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Ministério da Justiça e Segurança Pública - MJSP

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PARECER Nº

1/2021/CGAA4/SGA1/SG

ato de concentração Nº

08700.005980/2020-11

Requerentes:

warner bros. (south), inc., filial brasileira ("wbs") e universal studios limited ("universal").

advogados:

Roberto Pessoa, Pedro Henrique Sucupira, Henrique Dias e outros.

 

EMENTA: Ato de Concentração. Lei nº 12.529/2011. Procedimento ordinário. Requerentes: Warner Bros. (South), Inc., Filial Brasileira ("Warner") e Universal Studios Limited ("Universal"). Contrato associativo. Sobreposição horizontal no mercado de distribuição de filmes para exibição cinematográfica. Rivalidade efetiva. Ausência de probabilidade de exercício de poder de mercado. Aprovação sem restrições.

 

versão pública

 

 

Sumário

I.      AS REQUERENTES. 2

I.1.     Warner Bros. (South), Inc., Filial Brasileira ("Warner") 2

I.2.     Universal Studios Limited ("Universal") 2

II.    OS ASPECTOS FORMAIS DA OPERAÇÃO.. 3

III.      DESCRIÇÃO DA OPERAÇÃO.. 3

IV.      O MERCADO RELEVANTE. 5

IV.1.      Considerações iniciais. 5

IV.2.      Definição do mercado relevante – dimensão produto. 10

IV.3.      Definição do mercado relevante – dimensão geográfica. 11

IV.4.      Conclusão quanto ao mercado relevante. 11

V.    POSSIBILIDADE DE EXERCÍCIO DE PODER DE MERCADO.. 12

VI.      PROBABILIDADE DE EXERCÍCIO DE PODER DE MERCADO.. 15

VI.1.      Considerações iniciais. 15

VI.2.      Análise de rivalidade. 15

VI.3.      Análise de entrada. 32

VI.4.      Conclusão quanto à probabilidade de exercício de poder de mercado. 33

VII.    CLÁUSULA DE NÃO CONCORRÊNCIA.. 33

VIII.       CONSIDERAÇÕES FINAIS. 34

IX.      CONCLUSÃO.. 35

ANEXO.. 36

 

 

I.AS REQUERENTES

I.1.Warner Bros. (South), Inc., Filial Brasileira ("Warner")

A Warner Bros. (South), Inc., Filial Brasileira ("Warner") constitui-se no Brasil como um estabelecimento de sociedade estrangeira, com origem nos Estados Unidos da América (“EUA”). A Warner é uma subsidiária integral do chamado "Grupo AT&T/WarnerMedia", que, por sua vez, tem como controladora última a AT&T, Inc., sociedade anônima de capital aberto norte-americana.

O Grupo AT&T/WarnerMedia abrange centenas de sociedades em todo o mundo, o que inclui a WarnerMedia. As principais atividades do Grupo AT&T/WarnerMedia no Brasil são: (i) mídia e entretenimento (WarnerMedia); (ii) distribuição de televisão por assinatura; (iii) serviços de rede; e (iv) venda de ingressos online. No ramo de mídia e entretenimento (WarnerMedia), encontra-se a atividade cinema, que trata principalmente de produção/coprodução de filmes e ao licenciamento de direitos de exibição de filmes a proprietários e operadores de salas de cinema, segmento de negócio relacionado à operação.

 

I.2.Universal Studios Limited ("Universal")

A Universal Studios Limited ("Universal") é uma sociedade limitada constituída de acordo com as leis do Reino Unido. A Universal é uma subsidiária integral do chamado "Grupo Comcast/NBCUniversal", que por sua vez tem como controladora última a Comcast Corporation, sociedade anônima de capital aberto, de origem norte-americana.

O Grupo Comcast/NBCUniversal abrange centenas de empresas em todo o mundo, sendo as principais atividades conduzidas no Brasil as seguintes: (i) distribuição de filmes para exibição em cinemas; (ii) distribuição e licenciamento de filmes e programas de televisão para entretenimento doméstico e para televisão; (iii) licenciamento de canais de televisão por assinatura para operadores de plataformas de televisão; (iv) vendas de ingressos online; e (v) desenvolvimento de marca. No segmento de distribuição de filmes para exibição em cinemas, que consiste no licenciamento de direitos de exibição de filmes para proprietários de cinemas, encontra-se o segmento de negócio que se relaciona com a operação.

 

II.OS ASPECTOS FORMAIS DA OPERAÇÃO

Quadro 1 - Aspectos formais da operação

Operação foi conhecida? 

Sim - faturamento do grupo da empresa adquirida e do grupo adquirente, respectivamente, maiores que R$ 750 milhões e R$ 75 milhões, no Brasil.

Taxa processual foi recolhida?

Sim. GRU (SEI nº 0812032). Despacho Ordinatório SECONT (SEI nº 0813472).

Data de notificação ou emenda

01/10/2020

Data de publicação do edital

O Edital nº 397, que deu publicidade à operação em análise, foi publicado no dia 22/10/2020 (SEI nº 0820529).

Declaração de complexidade

Não há.

Terceiro interessado

Não há.

Fonte: Elaboração própria.

 

III.DA OPERAÇÃO

III.1.Descrição da operação

Conforme a descrição das requerentes, a operação consiste no licenciamento pela Universal para a Warner dos direitos de exibição cinematográfica no Brasil de filmes da Universal. Dessa forma, caso a operação se materialize, todos os filmes que a Universal decidir, a seu critério, disponibilizar para exibição cinematográfica no Brasil serão licenciados pela Universal à Warner, que, por sua vez, será a responsável pelo sublicenciamento dos referidos filmes aos proprietários de cinemas.  As requerentes registram que a operação em tela não abrange nem envolve qualquer outra atividade das requerentes, em especial, a produção de filmes.

As requerentes enfatizam que o acordo em tela não impacta as decisões relativas à produção e/ou aquisição de direitos sobre filmes de ambas as empresas e seus correspondentes lançamentos no mercado nacional. Acrescentam que, na parceria em questão, a Universal definirá autonomamente o plano de lançamento e de marketing de cada um de seus filmes - o que engloba o orçamento total e a estratégia, mas que será executada pela Warner[1]. Destaque-se ainda que, segundo as requerentes, a Warner, nos termos da parceria em questão, deve sempre buscar sublicenciar os filmes da Universal na máxima medida comercialmente possível junto aos cinemas.

A operação, de abrangência geográfica nacional, foi formalizada por meio do instrumento denominado pelas partes como Term Sheet[2]. De acordo com as partes, os termos e condições presentes no Term Sheet serão posteriormente objeto de um contrato de licenciamento.

 

III.2.Do Conhecimento da Operação

Dadas as características da operação, as requerentes questionaram a obrigatoriedade de sua notificação junto ao Conselho Administrativo de Defesa Econômica (“Cade”), em especial se o acordo entre elas constituir-se-ia em um contrato associativo, nos termos do art. 90, caput, inciso IV da Lei nº 12.529/2011[3] c/c o art. 2º[4] Resolução Cade nº 17/2016. Para Warner e Universal, o acordo não criaria um "empreendimento comum para exploração de atividade econômica" e, por conseguinte, não mereceria ser classificado como contrato associativo. No entendimento desta SG/Cade, contudo, as condições previstas no caput da Resolução Cade nº 17/2016 para a caracterização de um contrato como associativo foram satisfeitas.

Primeiramente[5], as partes contratantes são concorrentes no mercado relevante objeto do contrato – a ser apresentado na Seção IV: Warner e Universal concorrem no mercado nacional de distribuição de filmes para exibição cinematográfica, atestando o disposto no art. 2º, I, da Resolução Cade nº 17/2016. Além disso, o contrato prevê duração superior a dois anos, como disposto no inciso II do mesmo artigo.

Ademais, conforme o contrato entre as partes, Warner e Universal constituem um empreendimento comum ao distribuir seus filmes apenas por meio da estrutura da Warner, gerando, em certa medida, uma coordenação conjunta para exibição cinematográfica das produções da Universal. Muito embora as partes tenham indicado que a Universal definirá autonomamente algumas variáveis comerciais de suas produções cinematográficas (como o plano de lançamento e de marketing de cada um de seus filmes), não se pode afastar a possibilidade de a Warner, enquanto sublicenciante e distribuidora, pautar outras variáveis relacionadas às condições comerciais dessas produções (como a quantidade, horários e locais de exibição) no Brasil, ante os termos e disposições abrangentes convencionadas pelas partes.

O contrato ainda                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                               [ACESSO RESTRITO ÀS REQUERENTES]. Esses elementos também indicam a constituição de um empreendimento comum.

Finalmente, segundo o disposto no Term Sheet,                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                 [ACESSO RESTRITO ÀS REQUERENTES]. Na mesma linha,                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                 [ACESSO RESTRITO ÀS REQUERENTES]. Por fim, as requerentes colocam em seu formulário de notificação:

“A atividade de licenciamento/sublicenciamento de filmes para Proprietários de Cinemas (...) naturalmente tem riscos financeiros inerentes, os quais este tipo de acordo visa principalmente a mitigar ao reduzir custos e maximizar eficiências.”.

Diante dos elementos do acordo expostos acima, entende-se haver estabelecimento de empreendimento comum entre as partes e compartilhamento dos riscos e resultados da atividade econômica objeto do contrato no próprio instrumento, atestando, assim, o disposto no art. 2º, II, da Resolução Cade nº 17/2016. Aferidas as condições para o teste de enquadramento de um acordo entre empresas como contrato associativo, nos termos do referido normativo do Cade, verifica-se que a operação em tela se caracteriza como um contrato associativo, nos termos do art. 90, inciso IV, da Lei n° 12.529/2011, qualificando-se como outra forma de operação não coberta pelas alternativas anteriores, nos termos do item III.2 do Anexo I da Resolução Cade nº 2/2012[6].

 

III.3.Da Justificativa da operação

O racional da operação, segundo as requerentes, apoia-se nos seguintes argumentos: (i) mitigação de riscos financeiros, pela redução de custos e maximização de eficiências; e (ii) redução de impactos negativos da pandemia de Covid-19 na indústria cinematográfica e as prováveis consequências a curto e médio prazo.

Por fim, compete colocar que o modelo de acordo proposto na operação, segundo as requerentes, mostra-se bastante costumeiro na indústria – questão a ser aprofundada na Seção VI.2.2.2, conforme se depreende na seguinte passagem:

Acordos por meio dos quais players da indústria cinematográfica optam por designar uma única empresa para lidar com o licenciamento/sublicenciamento de seus respectivos filmes para os Proprietários de Cinemas são bastante comuns, tanto no Brasil quanto no exterior. (...) Este é exatamente o caso da Operação Notificada. Desde novembro de 2016 (e até a consumação da Operação Notificada3), a Universal e suas afiliadas têm conduzido por conta própria o licenciamento/sublicenciamento de seus filmes a Proprietários de Cinema no Brasil. A Universal concluiu, no entanto, que seria mais eficiente voltar a um modelo sob o qual tal atividade é conduzida por um terceiro licenciado, à semelhança de um acordo que tinha em vigor com a Sony até novembro de 20164. A WBS (Warner), da mesma forma, com vistas a maximizar as eficiências de sua estrutura operacional no Brasil, tem considerado atuar como licenciada de outra major desde junho de 2019, quando expirou um acordo que possuía com a 20th Century Fox para a distribuição compartilhada de filmes5." (g.n.)

 

IV.O MERCADO RELEVANTE

IV.1.Considerações iniciais

IV.1.1.O setor audiovisual

A operação em tela envolve o setor audiovisual[7]. Este setor compreende, minimamente, os elos de: (i) produção; (ii) gestão de direitos; (iii) distribuição; e (iv) exibição do conteúdo audiovisual. O setor conta com a atuação de diversos agentes econômicos, desempenhando atividades distintas, cuja cadeia de valor pode ser sistematizada nos termos da figura abaixo:

 

Figura 1 - Cadeia de valor ramificada do audiovisual

Fonte: Galvão, Alex Patez[8].

 

Com base no disposto na Figura 1, compreende-se que o consumo de conteúdo audiovisual pode se dar por meio de cinco segmentos principais: (i) salas de exibição, (ii) vídeo doméstico, (iii) televisão por assinatura, (iv) televisão aberta e (v) vídeo por demanda. Cada um desses cinco segmentos possui especificidades em sua cadeia de valor, podendo ser entendido como uma plataforma de consumo distinta dos demais. Compete observar que os dois primeiros elos da cadeia de valor - “produção” e “gestão de direitos de exploração” - são atividades comuns a toda cadeia de audiovisual, independentemente por qual janela de exibição será dada a entrega do conteúdo audiovisual ao consumidor final.

Ressalte-se que as atividades de cada agente desse setor não são estanques. A título de exemplo, uma “programadora” pode produzir seu próprio conteúdo. Nessa linha, a cadeia de valor tal como representada na Figura 1 evidencia a forte propensão para adoção de estratégias de concentração entre segmentos e atividades pelos agentes atuantes no mercado de audiovisual. Nessa indústria, as três estratégias clássicas de concentração são: (i) a horizontal[9]; (ii) a vertical[10]; e (iii) a diagonal[11]. Para as três estratégias mencionadas, a análise da concentração depende dos efeitos líquidos da contraposição entre, de um lado, a eficiência gerada pela operação, a exemplo do ganho de escala e/ou redução de custos, e, de outro, os eventuais prejuízos à pluralidade, à diversidade e à qualidade dos produtos gerados.

De qualquer forma, a presente operação restringe-se ao conteúdo audiovisual destinado ao segmento de salas de cinema, excluindo-se, assim, as demais janelas de exibição do objeto da presente análise. Dessa forma, a próxima sessão abordará os elos da cadeia de valor do setor audiovisual mais afetos ao caso, sobretudo os relacionados aos filmes para exibição cinematográfica.

 

IV.1.2.Filmes para exibição cinematográfica

Conforme colocado na Seção IV.1.1, os filmes para exibição cinematográfica contam com as etapas de (i) produção; (ii) gestão de direitos; (iii) distribuição; e (iv) exibição. A figura abaixo representa essa dinâmica:

 

Figura 2 - Dinâmica entre as etapas da cadeia produtiva dos filmes para exibição cinematográfica 

Fonte: Elaboração própria, com base nos autos.

 

Os agentes econômicos que atuam no elo da distribuição, como as requerentes e seus concorrentes, podem ser divididos em dois grupos: (i) Majors, distribuidores verticalizados às produtoras de filmes dos grandes estúdios de Hollywood, a exemplo de Warner, Universal, Disney-Fox, Sony e Paramount; e (ii) distribuidores independentes, que adquirem direitos ou realizam parcerias com produtoras independentes – não verticalizados com a produção, a exemplo de Imagem Filmes, Paris Filmes e Diamond Filmes. Já as empresas atuantes no ramo de exibição – doravante denominadas cinemas, clientes das requerentes, possuem portes distintos, a depender do número de cinema e salas e da capilaridade do circuito exibidor, havendo alguma relevância caso essas empresas integrem redes multinacionais, segundo o teste de mercado[12].

No que se refere à negociação das condições comerciais entre distribuidores e cinemas para a exibição de um filme, o seguinte posicionamento da Imagem Filmes nos autos sintetiza de maneira apropriada os elementos dessa negociação:

“A cessão dos direitos ocorre principalmente pelo contato via e-mail ou telefone entre a distribuidora e o exibidor (cinema), cada filme possui uma condição comercial para exibição, fazem parte desta condição o percentual da bilheteria que será divido entre exibidor e distribuidora, normalmente 50% para cada, tempo de exibição do filme em semanas e número de sessões diárias. A negociação é na maioria das vezes nacional, apenas filmes de menor poder comercial possuem negociações locais e restritas a municípios.”

Da passagem transcrita acima cabe destacar a negociação filme a filme estabelecida entre cinemas e distribuidores. Tal característica é central para a compreensão do funcionamento do mercado de filmes para exibição cinematográfica, independentemente do elo da cadeia de valor em análise. Esse modelo de negociação aponta que a preferência do consumidor final orienta-se pelo filme em si e não pela distribuidora que detém seus direitos, motivo pelo qual “(...) cada filme possui uma condição comercial para exibição (...)”.

Outro traço desse processo negocial é a forma de remuneração das distribuidoras – também conhecida como film rental, via divisão do percentual de bilheteria, cujo valor de referência no lançamento dos filmes é de 50% para cada parte. Além do film rental, o tempo de exibição do filme em semanas e número de sessões diárias representam as demais variáveis chave de negociação entre cinemas e distribuidores para cada filme. A manifestação da Imagem Filmes acima também indica o caráter informal das negociações entre cinemas e distribuidores para cada filme, com base em contatos via e-mail e/ou telefone, bem como a prevalência de negociações nacionais, para os filmes de maior poder comercial.

Conforme consta no precedente do Ato de Concentração (“AC”) nº 08700.004011/2012-25 - Warner – Fox e confirmado no teste de mercado, os cinemas abrem a exibição do produto, que passa a ser veiculado em mais janelas de exibição mais adiante:

“20. Geralmente, os filmes são primeiramente lançados em salas de cinema. Após o período inicial de exibição, ele pode se exibido em outros cinemas (por exemplo, de cidades menores), e então distribuído como vídeo doméstico, canais de televisão on demand, televisão por assinatura e, por fim, televisão aberta. Nos últimos anos, o período entre a estreia no cinema e a exibição em outras janelas tem sido cada vez menor.”

Segundo outro precedente do Cade no mesmo setor - AC nº 08700.004494/2018-53 - Disney – Fox – e confirmado no teste de mercado, a base da competição no mercado é a disputa pelo sucesso de um filme nas bilheterias. Isso porque o produtor ou distribuidor não sabe se um determinado filme atrairá o público, levando a um cenário de incerteza. Esse cenário incentiva a produção e a distribuição de ampla variedade de filmes, resultando na diversidade do conteúdo da indústria cinematográfica. Por essa lógica, a performance passada de uma certa produtora ou distribuidora não assegura o sucesso no presente. Por conseguinte, o market share desse mercado reflete sucessos dos filmes de cada distribuidora em um dado período.

Diante dessa breve compreensão dos mercados afetos ao caso, nota-se que Warner e Universal, integrantes do grupo das Majors, atuam nos elos de produção, gestão de direitos e distribuição de filmes para exibição cinematográfica. Em outras palavras, há integração vertical pré-existente à operação entre as respectivas distribuidoras e produtoras[13] tanto de Warner como de Universal. O quadro abaixo identifica as sobreposições horizontais e as integrações verticais decorrentes da operação proposta:

 

Quadro 2 - Relações horizontais e verticais decorrentes da operação proposta

Fonte: Elaboração própria.

 

Com base no Quadro 2, observa-se que a operação resulta em integração vertical entre a produtora de filmes da Universal e a distribuidora de filmes da Warner-Universal. Tal integração vertical, contudo, é pré-existente à operação. Compete lembrar que a SG/Cade, nas análises dos precedentes do AC nº 08700.004011/2012-25 - Warner – Fox, cujo acordo entre as distribuidoras mostrava-se bastante similar ao da presente operação[14], e mesmo do AC nº 08700.004494/2018-53 - Disney – Fox, que tratou de uma aquisição de controle, não identificou preocupações concorrenciais com a integração vertical entre os elos de produção e distribuição de conteúdo audiovisual das requerentes, sob o argumento das relações pré-existentes. Além disso, destacam-se outros elementos dos mercados abordados nesses ACs, como rivalidade e baixas barreiras à entrada no mercado de distribuição[15].

Em linha com os mencionados precedentes e considerando as demais características de funcionamento do mercado que serão expostas nesta manifestação, entende-se que a relação vertical em questão não suscita riscos à concorrência, seja do mercado de produção, seja no de distribuição de filmes para exibição cinematográfica.    

Por outro lado, o contrato associativo em tela, se materializado, gera sobreposição horizontal no mercado de distribuição de filmes para exibição cinematográfica no Brasil.

Dessa forma, as demais partes da presente seção discutirão e definirão o mercado relevante para a presente operação pelas dimensões produto e geográfica no que tange à sobreposição horizontal identificada.

 

IV.2.Definição do mercado relevante – dimensão produto.

De acordo com as requerentes, o mercado relevante pela dimensão produto para o caso é o de distribuição de filmes para exibição cinematográfica. A proposta das requerentes calça-se nos precedentes do ACs nº 08700.004494/2018-53 - Disney – Fox – e nº 08700.004011/2012-25 - Warner – Fox.

Na opinião da SG/Cade, os mencionados precedentes – no qual ainda se pode incluir o AC nº 08700.003440/2013-66 – Sony[16] – Universal, apresentam os seguintes argumentos-chave para a definição do mercado relevante na dimensão produto para o presente caso como distribuição de filmes para exibição cinematográfica:

Consenso de que a experiência no cinema ainda é única e difere da visualização de filmes em outros meios;

Indicativo da evolução do número de salas e de público nos cinemas nos últimos anos apurados pela Agência Nacional do Cinema (“Ancine’)[17];

Boa parte dos filmes lançados é disponibilizada diretamente em vídeo doméstico, sem passar por salas de exibição, ficando apenas para exibição aqueles que, de fato, atraem o público de cinema; e

Existência de um intervalo temporal entre a data de exibição em salas de cinema e em vídeo doméstico e TV para os filmes que possuem demanda em ambas as janelas de exibição.

Considerando a base dos recentes precedentes, entende-se que o mercado relevante na dimensão produto para o presente caso deve ser distribuição de filmes para exibição cinematográfica.

 

IV.3.Definição do mercado relevante – dimensão geográfica

De acordo com as requerentes, o mercado relevante pela dimensão geográfica para o caso é nacional. A proposta das requerentes tem por fundamento os precedentes relacionados na Seção IV.2. Para a SG/Cade, o argumento-chave para a definição do mercado relevante na dimensão geográfica para o presente caso como nacional pode ser identificada na seguinte passagem do precedente do AC nº 08700.004011/2012-25 - Warner – Fox[18]:

“31. Em relação à dimensão geográfica desse mercado, as requerentes atuam no território nacional como um todo, distribuindo filmes para todas as regiões do País. Por outro lado, apesar de serem distribuídos, em sua maioria, filmes estrangeiros, as atividades que compõem o segmento de distribuição possuem característica local e podem variar de país para país. Além disso, é comum que direitos de distribuição abranjam um único país ou região. Dessa forma, a dimensão geográfica do mercado relevante é o território nacional.”

Considerando a base dos recentes precedentes, entende-se que o mercado relevante na dimensão geográfica para o presente caso deve ser nacional.

 

IV.4.Conclusão quanto ao mercado relevante

Diante do exposto, o mercado relevante a ser analisado na presente operação será:

 

V.POSSIBILIDADE DE EXERCÍCIO DE PODER DE MERCADO

Conforme identificado na Seção IV, a presente operação leva à sobreposição horizontal no mercado de distribuição de filmes para exibição cinematográfica no Brasil por parte de Warner e Universal. Dessa forma, nesta seção, cabe avaliar se a mencionada sobreposição horizontal indica possibilidade de exercício de poder de mercado por parte das requerentes. Para tanto, faz-se necessário analisar a estrutura de oferta do mercado relevante em tela.

A estrutura de oferta do mercado relevante para a presente análise foi construída com base nos dados da Ancine de participação de renda por distribuidoras de títulos brasileiros e estrangeiros em (%) no ano de 2019[19]. Esses dados são públicos, disponibilizados pela mencionada agência reguladora, e foram utilizados nos precedentes dos ACs (i) nº 08700.004494/2018-53 - Disney – Fox, (ii) nº 08700.004011/2012-25 - Warner – Fox e (iii) nº 08700.003440/2013-66 – Sony – Universal para a mesma finalidade.

Isso posto e considerando que a participação de renda por distribuidoras de títulos brasileiros e estrangeiros em (%) no ano de 2019 corresponde à participação de mercado de cada distribuidora no período, a estrutura de oferta do mercado de distribuição de filmes para exibição cinematográfica no Brasil no ano de 2019 é a seguinte:

 

Tabela 1 - Mercado de distribuição de filmes para exibição cinematográfica nacional[20] (2019)

Empresas

Participação de Mercado em renda de bilheteira por distribuidor (em %)

Warner

14,1%

Universal

8,1%

Combinado

22,2%

Disney

44,7%

Sony

8,0%

Downtown

6,9%

Paris

4,7%

Fox

4,5%

Paramount

2,8%

Imagem

1,7%

Diamond

0,0%

Outros

4,5%

Total

100,0%

Fonte: Elaboração própria, com base em dados da Ancine.
 

Conforme exposto na Tabela 1, em 2019, a Warner é a 2ª do mercado com participação de 14,1%, enquanto Universal é a 3ª, com participação de 8,1%. Em caso de concretização da operação, as requerentes atuando por intermédio de um único agente econômico alcançariam 22,2% de market share, consolidando-se na 2ª posição e ampliando a diferença para a atual 4ª colocada, a Sony, com 8,0% do mercado, contudo ainda distante da líder de mercado, a Disney, com 44,7% de participação. Trata-se de uma participação de Warner e Universal em conjunto superior ao patamar de 20%, previsto em legislação[21], que delimita eventual possibilidade de exercício de poder de mercado por parte das requerentes. 

Ao se avaliar a operação pela ótica da análise do Índice Herfindahl-Hirschman (“HHI”)[22], alcançam-se os seguintes resultados: 

 

Tabela 2 - Análise do HHI[23] do mercado de distribuição de filmes para exibição cinematográfica nacional (2019)

Ano

HHI (2019)

HHI (após operação)

ΔHHI

2019

2.447,5

2.676,0

228,4

Fonte: Elaboração própria, com base em dados da Ancine.

 

De acordo com a Tabela 2, com a operação, o HHI no mercado passa de 2.447,5 para 2.676 pontos, isto é, de moderadamente concentrado – até 2.500 pontos – para altamente concentrado – acima de 2.500 pontos, de acordo com os parâmetros do Guia para Análise de Atos de Concentração Horizontal 2016 do Cade (“Guia H”). A variação de HHI de 228 pontos, em um mercado qualificado como altamente concentrado, segundo o Guia-H, indica presunção de aumento de poder de mercado decorrente da operação, exigindo, portanto, análise de probabilidade.

Diante do exposto, considerando para o mercado relevante em tela a concentração superior a 20% de participação de mercado e os resultados da análise dos indicadores de HHI, verifica-se que a sobreposição horizontal no mercado de distribuição de filmes para exibição cinematográfica no Brasil por parte de Warner e Universal indica a possibilidade de exercício de poder de mercado por parte das requerentes. Dessa forma, em atendimento às referências do Guia H, faz-se necessário dar prosseguimento à análise para avaliar a probabilidade do exercício de poder de mercado pelas requerentes.

 

VI.PROBABILIDADE DE EXERCÍCIO DE PODER DE MERCADO

VI.1.Considerações iniciais

De acordo com a análise realizada na Seção V, a sobreposição horizontal oriunda da presente operação indica a possibilidade de exercício de poder de mercado por parte das requerentes. Dessa forma, nesta seção, cabe avaliar a probabilidade de esse poder ser exercido.

Para tanto, em atendimento ao disposto no Guia H, faz-se necessário aferir as seguintes condições: (i) a efetiva rivalidade entre as empresas existentes no mercado; e (ii) a tempestividade, probabilidade e suficiência da entrada de novas empresas no mercado[24]. Se pelo menos uma dessas condições estiver presente, denota-se a existência de pressão competitiva exercida pelo mercado às requerentes, afastando-se, dessa forma, a probabilidade de exercício de poder de mercado por parte da empresa resultante da operação em análise.

Nesse cenário, esta seção se organiza em mais três partes, uma subseção para a análise de cada uma das duas condições mencionadas acima, além da conclusão quanto à probabilidade de exercício de poder de mercado.

 

VI.2.Análise de rivalidade

VI.2.1.Considerações Iniciais

A análise da rivalidade tem por objetivo avaliar se as empresas concorrentes no mercado relevante têm condições de exercer pressão competitiva e desviar parcelas consideráveis da demanda em caso de aumentos abusivos de preços por parte das requerentes, denotando, assim, um ambiente de rivalidade efetiva no mercado.

A estrutura de oferta e a análise do HHI do mercado nacional de distribuição de filmes para exibição cinematográfica, feita na Seção V, revela níveis de concentração representativos, partindo de um ambiente moderadamente concentrado e passando, com a operação, para uma configuração de mercado altamente concentrado.  Nesse contexto, com base nos precedentes apontados nas Seções IV e V, nas informações apresentadas pelas requerentes e nos resultados do teste de mercado realizado, esta SG/Cade examinará a validade da hipótese apresentada por Warner e Universal de rivalidade efetiva do mercado de distribuição de filmes para exibição cinematográfica no Brasil.

 

VI.2.2.Avaliação dos argumentos referentes à rivalidade efetiva no mercado

Na opinião das requerentes, considerando que o mercado de distribuição de filmes para exibição cinematográfica integrou o objeto de análise detalhada feita por este Conselho no AC nº 08700.004494/2018-53 - Disney – Fox, sendo qualificado como altamente competitivo, com improvável possibilidade de exercício de poder de mercado, a presente operação não deveria ensejar preocupações concorrenciais. A baixa probabilidade de exercício de poder de mercado atribuída à análise do Cade por Warner e Universal seria calcada, em especial: (i) na presença de vários concorrentes, tanto nacionais quanto estrangeiros; (ii) no fato do sucesso nesse negócio ser imprevisível e depender essencialmente da atratividade de cada filme, o que nenhum player poderia controlar; e (iii) na ausência de barreiras significativas à entrada.

A partir dos precedentes que fundamentaram a mencionada hipótese das requerentes de elevada competitividade do mercado relevante em tela e do teste de mercado realizado, a SG/Cade optou por abordar os seguintes grupos de argumentos referentes à hipótese de efetiva rivalidade no mercado de distribuição de filmes para exibição cinematográfica, a saber: (i)  negociações filme a filme entre distribuidores e cinemas; (ii) licenciamento / sublicenciamento de filmes de uma produtora / distribuidora para outra, ambas verticalmente integradas, como prática comum no mercado; (iii) dinamismo na participação de mercado das distribuidoras no período entre 2013 e 2019; (iv) baixa influência das parcerias entre distribuidoras na dinâmica competitiva do mercado; e (v) relevância de amplo portfólio de filmes atrativos ao público por uma distribuidora para negociação com os cinemas. Cada um desses grupos de argumentos contará com uma subseção específica.

 

VI.2.2.1.Negociações filme a filme entre distribuidores e cinemas

O primeiro grupo de argumentos é o fato de a negociação entre distribuidores e cinemas se dar filme a filme. Na Seção IV.1.2 foi destacado que essa característica é central para a compreensão do funcionamento do mercado. Ressalte-se que a negociação filme a filme entre as partes não somente se mostrou presente nos três precedentes do Cade sobre o mercado[25], mas também no teste de mercado para o presente caso: 100% do teste de mercado, pelo lado da oferta e da demanda, afirmou que a negociação do preço é feita individualmente, por filme.

Com também retratado na Seção IV.1.2, esse modelo de negociação do mercado abarca as seguintes variáveis chave: (i) o film rental; (ii) o número de sessões diárias; e (iii) o tempo de permanência do filme em cartaz. As três variáveis mencionadas dependem da expectativa de sucesso do filme em negociação, conforme pode se compreender dos seguintes posicionamentos dos clientes das requerentes:

“(2.4. Como ocorre a precificação dos direitos de exibição cinematográfica de um filme?) Através de acordo comercial filme a filme, com uma proposta unilateral da distribuidora e uma contraproposta da exibidora, levando em consideração as expectativas de resultado de cada conteúdo, o que não significa, necessariamente, que será aceita pela distribuidora. Na falta de entendimento, não é obrigatória a exibição por parte do exibidor.” (Cinesystem – cinema)

 

“A principal exigência da distribuidora é que se cumpra o acordo quanto ao número de sessões e que o filme permaneça em cartaz o máximo de tempo possível. Mas a permanência do filme será balizada pelo resultado, que, por sua vez, utiliza um padrão de mercado chamado "média da sala" ("média da sala" nada mais é do que a média de público dos últimos 6 (seis) meses)” (Kinoplex – cinema)

Para esta SG/Cade, esses elementos da negociação entre distribuidoras e cinemas convergem com os argumentos apresentados no AC nº 08700.004494/2018-53 - Disney – Fox de que o consumidor não atribui importância à distribuidora do filme, mas ao filme, e os cinemas buscam contratar filmes com grande atratividade ao público, independentemente da distribuidora, o que contribui para a hipótese de rivalidade efetiva do mercado. Maiores detalhes sobre o impacto da negociação filme a filme na competitividade do mercado poderão ser vistos no terceiro grupo de argumentos, na Seção VI.2.2.3.

 

VI.2.2.2.Licenciamento / sublicenciamento de filmes de distribuidora para outra como prática comum no mercado

No segundo grupo de argumentos, tem-se que o licenciamento / sublicenciamento de filmes de uma produtora / distribuidora para outra, ambas verticalmente integradas, representa prática comum no mercado. Com base nos precedentes, nas informações das requerentes e no teste de mercado, foram constatadas as seguintes parcerias entre distribuidoras Majors, em diversos modelos de negócios:

Paramount – Universal (até 2006), por intermédio da joint venture United International Pictures – descontinuada em dezembro de 2006;

Paramount – Universal (2007-2013) – Paramount negociando com os cinemas os filmes de sua produtora e da Universal;

Sony – Universal (2013-2016) – Sony negociando com os cinemas os filmes de sua produtora e da Universal; e

Warner – Fox (2012-2019[26]) – Warner negociando com os cinemas os filmes de sua produtora e da Fox.

Ressalte-se que, à exceção do item “a”, o conjunto de acordos entre distribuidoras listados acima representa parcerias temporárias entre as empresas, que chegaram ao fim de sua vigência sem que houvesse renovação. Oportuno destacar que a Universal, uma das requerentes desta operação, contou no passado com outras duas distribuidoras Majors para sublicenciar seus filmes junto aos cinemas: a Paramount, em um primeiro momento, e a Sony, mais adiante.

Ademais, o movimento da Universal, de contar com a parceria entre 2013 e 2016 para, em seguida, atuar por conta própria – entre 2016 e 2020, representa um indício de que acordos entre distribuidoras para licenciamento / sublicenciamento de filmes não necessariamente melhoram a capacidade de resultados da empresa. A opção por uma parceria parece mais se associar a uma decisão de negócio da distribuidora, orientada pela conjuntura do mercado no momento da deliberação[27], haja vista que a Universal pretende voltar a contar com uma Major negociando seus filmes no Brasil a partir de 2021.

O seguinte posicionamento das requerentes ilustra esse fato:

"Desde novembro de 2016 (e até a consumação da Operação Notificada), a Universal e suas afiliadas têm conduzido por conta própria o licenciamento/sublicenciamento de seus filmes a Proprietários de Cinema no Brasil. A Universal concluiu, no entanto, que seria mais eficiente voltar a um modelo sob o qual tal atividade é conduzida por um terceiro licenciado, à semelhança de um acordo que tinha em vigor com a Sony até novembro de 20164. A WBS (Warner), da mesma forma, com vistas a maximizar as eficiências de sua estrutura operacional no Brasil, tem considerado atuar como licenciada de outra major desde junho de 2019, quando expirou um acordo que possuía com a 20th Century Fox para a distribuição compartilhada de filmes."

O histórico de acordos semelhantes ao proposto por Warner e Universal no presente caso no país e a transitoriedade dessas parcerias apontam que o objeto da presente operação é uma prática comum no mercado, passível de reversão por vontade das partes.   Mais adiante, na discussão do quarto grupo de argumentos – Seção VI.2.2.4, será verificado que essas parcerias não implicam necessariamente ampliação de participação de mercado por parte das empresas envolvidas.

 

VI.2.2.3.Dinamismo na participação de mercado das distribuidoras no período entre 2013 e 2019

O terceiro grupo de argumentos referente à hipótese de efetiva rivalidade do mercado de distribuição de filmes para exibição cinematográfica é o dinamismo na participação de mercado das distribuidoras no período entre 2013 e 2019. A escolha do período de 7 anos se justifica pelo fato de alcançar a vigência dos acordos precedentes semelhantes ao objeto da presente análise que passaram pelo crivo do Cade no passado, quais sejam: AC Warner – Fox (2012-2019) e no AC Sony – Universal (2013-2016).

Considerando o critério de estrutura de oferta apresentada na Seção V, a variação da participação de mercado das distribuidoras de filmes para exibição cinematográfica nacional no período entre 2013 e 2019 é a seguinte:

 

Figura 3 - Variação da participação das empresas no mercado de distribuição de filmes para exibição cinematográfica nacional em renda de bilheteria por distribuidora (2013-2019)

Fonte: Elaboração própria, com base em dados da Ancine.

 

Conforme se observa da Figura 3, há uma quantidade representativa de players nesse mercado, que podem ser agrupados, de acordo com o exposto na Seção IV.1.2 em dois grupos: (i) as Majors, com 6 representantes - Warner, Universal, Disney, Fox, Sony e Paramount, considerando que Disney-Fox vão se tornar um agente econômico único no período seguinte[28]; e (ii) as distribuidoras independentes, com 3 - Imagem Filmes, Paris Filmes e Diamond Filmes. As 9 distribuidoras responderam por 96% do mercado, em média, no período.

Além de vários agentes econômicos atuando na distribuição de filmes para exibição cinematográfica, a Figura 3 indica a existência de um dinamismo nas participações de mercado entre as empresas atuantes. Observam-se oscilações nas curvas de market share de cada um dos distribuidores, ano a ano, o que denota contestabilidade do mercado. Entre 2013 e 2018, os líderes no mercado em cada ano detinham entre 16% e 26% de market share, posição ocupada por Disney (2013, 2016, 2017 e 2018), Fox (2014) e Universal (2015). Nesse período, a diferença entre o líder e 2º colocado alcançou, no máximo, 10 pontos percentuais – em 2018.

Tal cenário de dinamismo foi verificado nos precedentes deste caso. Pontue-se que a Figura 3 abarca o período de análise de rivalidade feita na instrução do AC Disney – Fox, no período entre 2014 e 2017. Em relação ao AC Warner – Fox, com período de análise de rivalidade entre 2007 a 2011, observa-se cenário bastante semelhante ao disposto na figura acima[29], conforme figura que se encontra no anexo desta manifestação.

A convergência dos resultados de análise da variação da participação das empresas no mercado de distribuição de filmes para exibição cinematográfica nacional do AC Warner – Fox com o caso atual revela que o dinamismo desse mercado dura, pelo menos, mais de uma década, abarcando o período 2007 e 2018[30].

Para o ano de 2019, pode-se dizer que a Figura 3 apresenta um resultado atípico em relação à tendência 2007 e 2018: a liderança da Disney com 45% de participação de mercado, com uma diferença em relação ao 2º colocado, a Warner, de 31 pontos percentuais. Isso sem contar com o acréscimo de participação de mercado da Fox, cuja aquisição de controle não foi computada nos dados da Ancine para 2019[31], que levaria a participação da líder para 49% do mercado. Ademais, em termos de posição de distribuidoras no mercado, a Disney lidera no período entre 2016 a 2019, sendo, até 2018, em cenário muito semelhante ao que vem sendo observado historicamente no mercado, com oscilações nas participações das empresas no mercado, e no ano de 2019, com resultado divergente da tendência observada.

O cenário de frequentes oscilações de participação de mercado entre as distribuidoras no país pode ser verificado pela perspectiva dos resultados das maiores bilheterias de filmes nacionais e estrangeiros em dois períodos distintos, em 2019 e entre 2009 e 2019, conforme segue:

 

Figura 4 - Ranking dos 20 Títulos com Maior Público em 2019

Fonte: Ancine[32].

 

Figura 5 - Ranking das 20 Maiores Bilheterias – 2009 a 2019

Fonte: Ancine[33].

 

Conforme se observa nas Figuras 4 e 5, nas 20 maiores bilheterias do cinema no Brasil, tanto do ano de 2019 quanto do período entre 2009 e 2019, constam filmes de 7 distribuidoras distintas, incluindo independentes, como Downtown/Paris e Paris, denotando a diversidade de distribuidoras que, na última década ou no último ano, lançaram filmes com grande sucesso de público. Essas bilheterias expressivas impactaram significativamente o market share no período, com destaque para o resultado atípico da Disney em 2019, que emplacou o primeiro e segundo maiores sucessos de bilheteria da década no mesmo ano: “Vingadores: Ultimato” e “O Rei Leão”. Apenas esses dois filmes representaram quase 22% de toda a renda de bilheteria de 2019.

Essa competitividade no mercado de filmes na atualidade pode, a depender do contexto, arrefecer eventual tentativa de exercício de poder de mercado de um determinado distribuidor em relação aos exibidores. Conforme devidamente retratado na instrução do AC Disney – Fox[34], a Disney, em dezembro de 2017, alterou unilateralmente o film rental de suas produções que, até aquele momento, vigorava na praxe do mercado de compartilhamento de receita de bilheteria de 50% para cada parte, na semana de lançamento do filme. Nas obras                                                                                                                               [ACESSO RESTRITO AO CADE], a Disney, passou a exigir, na primeira semana de exibição dessas produções, um film rental                                                                                 [35] [ACESSO RESTRITO AO CADE]. Mesmo com esse caso concreto de mudança unilateral de condições comerciais do mercado por parte de uma distribuidora Major ante os cinemas, a competitividade existente no mercado permitiu o contorno da situação por parte dos cinemas, nos termos do seguinte relato do Kinoplex:   

 “Talvez (possibilidade de desviar demanda para um filme de outra produtora em caso de aumento unilateral de preços). Depende das opções que o exibidor teria com outros lançamentos. Caso sejam comercialmente mais fortes, seria possível diluir o prejuízo ou até mesmo evitá-lo. Isso aconteceu em 2018 quando a Disney elevou o preço do filme Viva. Por outro lado, a Fox lançou a animação O Touro Ferdinando (50% mais forte na bilheteria) e a Sony lançou o filme Jumanji, que fez 150% mais que Viva. Esse caso, especificamente, não afetou financeiramente os exibidores que não chegaram num acordo com a Disney, mas dificilmente o mesmo cenário seria repetido.”

Apesar de a Kinoplex ponderar que dificilmente esse cenário  se repetiria, o exemplo mencionado ilustra o quanto a competição filme a filme e a imprevisibilidade sobre o sucesso de uma obra interferem no resultado das distribuidoras em um dado período. Essas características de funcionamento do mercado tornam a competição entre as distribuidoras de obras cinematográficas no país dinâmica, a ponto de mitigar eventual exercício de poder de mercado por parte da distribuidora líder de mercado à época, pertencente ao grupo das Majors, como narrado no exemplo de um dos clientes desse mercado.

Considerando (i) a frequente oscilação de participação de mercado no período de 2007 a 2018, (ii) a comprovação de que o sucesso de bilheteria de um ou alguns filmes, de fato, impacta substancialmente o market share em um dado período – com destaque ao caso da Disney em 2019, (iii) a quantidade de distribuidores, Majors ou independentes, que alcançam o ranking das maiores bilheterias no período – um ano ou uma década e (iv) o exemplo de contestação dos rivais em caso de tentativa de aumento unilateral de preços por parte do distribuidor líder do mercado, referente ao filme “Viva – A Vida É Uma Festa” da Disney, parece razoável qualificar o mercado de distribuição de filmes para exibição cinematográfica no Brasil como dinâmico.

 

VI.2.2.4.Baixa influência das parcerias entre distribuidoras na dinâmica competitiva do mercado

O quarto grupo de argumentos a ser debatido trata da baixa influência – ou neutralidade - das parcerias entre distribuidoras na dinâmica competitiva do mercado. Retomando aos resultados da Figura 3, é possível notar que tais parceiras, listadas anteriormente na Seção VI.2.2.2, em princípio, não parecerem ter influenciado o aumento dos patamares de market share das Majors envolvidas – Warner - Fox (2012-2019) e Sony - Universal (2013-2016).

Quanto à parceria entre Warner e Fox (2012-2019), em 2013, primeiro ano completo de parceria, a Fox e Warner ocuparam respectivamente a 2ª e 3ª posições no mercado, com market share, em conjunto, de 25%. No ano seguinte, 2014, a Fox alcançou a liderança, com 23% de participação de mercado, atingindo ambas as parceiras, no acumulado, 35% de market share. Depois da maior marca do período em 2014, a Fox entra em trajetória de declínio de sua participação de mercado, chegando a 5% em 2019. A Warner, por sua vez, apresentou oscilações no período, chegando ao pico de 21% em 2016 – 2ª posição. Nos anos seguintes, iniciou trajetória de queda de participação, menos íngreme do que a da Fox, registrando 14% de participação de mercado em 2019 – o que representou o 2º lugar, nesse ano atípico do mercado em relação à tendência histórica.

Com relação à pareceria Sony - Universal (2013-2016), os dados da Figura 3 permitem tecer alguma comparação entre momentos de vigência do acordo - 4 períodos entre 2013 e 2016 - e de ausência de acordo - 3 períodos entre 2017 e 2019. A Sony, enquanto a parceria vigorou, teve participação de mercado entre 6% (2014-2016) e 10% (2013) no período, enquanto, após o encerramento da parceria, sua participação de mercado teve um aumento de patamar, entre 8% (2019) e 13% (2018). A Universal durante a parceria, por um lado, chegou a alcançar a liderança do mercado em 2015, com 22% de market share, por outro, teve seu pior resultado no período de 7 anos em análise, com 4% de participação em 2014. Finda a parceria, os resultados da Universal situaram entre 8% (2019) e 18% (2017), apresentando, em 7 anos (2013-2019), uma curva de participação de mercado em forma de “M”. A figura abaixo ilustra a dinâmica de variação de participação de mercado de ambas as parceiras:

 

Figura 6 - Variação da participação das empresas no mercado de distribuição de filmes para exibição cinematográfica nacional de Sony e Universal em renda de bilheteria por distribuidora (2013-2019)

Fonte: Elaboração própria, com base em dados da Ancine.

 

Retratados os impactos dos acordos de licenciamento / sublicenciamento de filmes de uma distribuidora para outra, ambas verticalmente integradas à produção, na participação de mercado dessas empresas no período de 2013 a 2019, entende-se que as parcerias pouco afetaram a dinâmica de variação de market share das participantes desses acordos ante a concorrência, podendo-se afastar o nexo causal entre a realização de parcerias entre distribuidoras Majors e aumento da participação de mercado de distribuição de filmes para exibição cinematográfica no Brasil das empresas parceiras.

 

VI.2.2.5.Relevância de amplo portfólio de filmes atrativos ao público por uma distribuidora para negociação com os cinemas

O último grupo de argumentos a ser abordado discute a importância de um portfólio amplo de filmes atrativos ao público por uma distribuidora na negociação de direitos de exibição junto aos cinemas. Tal debate foi levantado no teste de mercado realizado para a instrução do caso. Pelo lado da oferta, 3 de 6 distribuidores afirmaram ser relevante uma distribuidora possuir amplo portfólio de filmes para a negociação entre as partes[36], enquanto que, pela demanda, 4 de 6 cinemas também consideraram essa questão relevante[37]

No passado recente, os dois precedentes de licenciamento / sublicenciamento de filmes de uma distribuidora verticalmente integrada para outra - Warner – Fox (2012-2019) e Sony - Universal (2013-2016), ampliaram, em tese, o portfólio de obras cinematográficas da distribuidora que sublicencia os filmes com os cinemas – nos casos mencionados, respectivamente, a Warner e a Sony. Não obstante, conforme avaliação feita na Seção VI.2.2.4, esses acordos não alteraram a dinâmica observada de oscilação frequente de market share no mercado no período de 2013 a 2018 – considerando 2019 como um ano de resultado atípico.

Outro ponto a destacar quanto ao impacto das parcerias semelhantes ao objeto da operação no mercado é o fato de uma das alterações de condições comerciais mais representativas no período, a mudança do film-rental da Disney em 2017/2018, em filmes como                                                [ACESSO RESTRITO AO CADE], relatada na Seção VI.2.2.3, não decorrer de uma parceria entre distribuidoras para licenciamento / sublicenciamento de filmes, mas sim do poder de mercado da Disney, mesmo antes da concretização da aquisição de controle da Fox. Registre-se que tanto no teste de mercado da instrução do AC Disney – Fox quanto no teste de mercado do presente caso não foram identificadas quaisquer alterações no film-rental decorrentes das empresas parceiras no período - Warner – Fox (2012-2019) e Sony - Universal (2013-2016).

No presente, além do resultado expressivo da Disney na liderança do mercado no ano de 2019 - qualificado como atípico, se comparado ao histórico reunido nesta manifestação desde 2007, há a materialização da aquisição da Fox pela Disney que, levaria, com os números de 2019, ao cenário de um único agente econômico verticalizado responder por quase 50% de participação de mercado de distribuição de filmes para exibição cinematográfica no Brasil. Nesse contexto, dada a neutralidade das parcerias entre distribuidoras Majors para a ampliação de participação de mercado, nos termos colocados na Seção VI.2.2.4, a operação em análise, que levaria Warner e Universal, em conjunto, a 22% do mercado, pouco interferiria na dinâmica competitiva do mercado.

Além desse elemento, o cenário atual e de curto e médio prazos conta com uma extraordinariedade comum a uma série de setores econômicos: os impactos da pandemia de Covid-19 sobre o mercado. De acordo com as informações reunidas nos autos e na mídia[38], pelo lado da demanda, é esperada a redução de número de salas de cinema. Verificam-se, também, movimentos das distribuidoras para abastecer o home vídeo em desfavor dos cinemas, a partir das seguintes evidências: (i) redução da janela de exibição nos cinemas materializada pela Universal nos EUA[39]; e (ii) “pulo” de lançamentos do cinema para o home vídeo pela Warner durante a pandemia nos EUA[40].

Ainda é cedo para afirmar que essas expectativas quanto à redução do número de salas de cinema, bem como os referidos movimentos de algumas Majors tornar-se-ão tendência de mercado, a ponto de se questionar hipóteses consolidadas de seu funcionamento, como o crescimento do número de salas de cinema no Brasil desde o final dos Anos 90 e o fato de o cinema ser identificado como janela de exibição diferenciada das demais. De qualquer forma, o acordo de licenciamento / sublicenciamento de filmes entre Warner e Universal - caso concretizado, mesmo admitindo a ampliação do portfólio de filmes atrativos a serem negociados pela Warner junto aos cinemas – que englobará suas produções e as da Universal, parece não ser um elemento relevante para alteração da estrutura do ambiente competitivo do mercado, por todos os argumentos expostos até o momento.

Outro debate trazido no teste de mercado, pelo lado da oferta, sobre a importância de um portfólio de filmes mais amplo por distribuidoras para a negociação com cinemas é o impacto dessa carteira mais atrativa de filmes por um único agente econômico na competição por salas de cinemas mais concorridas e, por conseguinte, mais rentáveis. Nesse contexto, em caso de uma única distribuidora ter portfólio de filmes atrativos ao público maior do que as concorrentes, os cinemas teriam mais incentivos para aceitar condições comerciais dessas distribuidoras de portfólio mais amplo - film rental, número de salas e sessões e tempo de permanência em cartaz, conforme explicado na Seção IV.1.2, mesmo que tais condições não sejam tão benéficas aos exibidores, sob o risco de retaliação no lançamento do filme atrativo futuro. Duas distribuidoras expressaram essa preocupação[41], que pode ser constatada na seguinte manifestação da Imagem Filmes:

“O Portfólio de filmes aumenta muito o poder de persuasão da distribuidora em conseguir colocar o filme em cinemas concorridos, com alto rendimento e também em datas de lançamento com muitos filmes. (...) (2.7. Distribuidoras com portfólios mais amplos possuem maior poder de negociação com os cinemas/exibidores?) Sim, pois o exibidor considera sempre os próximos lançamentos de cada distribuidora caso tenha que negar o espaço na sala exibição para determinados filmes, visando sempre ter uma negociação mais tranquila com as distribuidoras que apresentam mais e maiores produtos/resultados.”

Sobre esse ponto de atenção das concorrentes das requerentes, mais uma vez, recorre-se à instrução da instrução do AC Disney – Fox[42] em que se apresentou exemplo de que cinemas que optaram por não exibir o filme                                                                                                                                                                   [ACESSO RESTRITO AO CADE] voltaram a negociar com a Disney em seu lançamento seguinte, sem serem discriminados pela mencionada distribuidora[43]. Esse evento indica que não necessariamente uma distribuidora com portfólio amplo de filmes atrativos obterá sempre vantagem na competição pelas salas de cinema mais concorridas.

Considerando os aspectos levantados sobre esse grupo de argumentos, nota-se a percepção da importância de portfólio amplo de filmes atrativos ao público por uma distribuidora para a negociação com os cinemas, atestado pela maioria dos participantes do teste de mercado realizado nos autos. Não obstante, a ampliação, em tese, do portfólio atrativo ao público de Warner e Universal, em virtude da operação, parece pouco impactar na negociação com os cinemas, em comparação ao cenário sem a existência da parceria. Isso porque os acordos de licenciamento / sublicenciamento de filmes entre distribuidoras verticalmente integradas têm impacto neutro na dinâmica competitiva do setor. Por fim, apesar de os impactos da pandemia no setor poderem trazer modificações expressivas no mercado, no sentido de enfraquecimento dos cinemas na negociação junto aos distribuidores, não parece plausível que parcerias entre distribuidoras como o objeto da presente operação, por resultarem na alegada ampliação de portfólio de Majors, sejam uma das causas desse possível enfraquecimento do poder de negociação dos cinemas.

VI.2.3.Preocupações concorrenciais suscitadas no teste de mercado

Em que pesem os argumentos favoráveis à hipótese de rivalidade efetiva no mercado de distribuição de filmes para exibição cinematográfica apresentados na Seção VI.2.2, o teste de mercado realizado para o presente revelou que 4 de 6 cinemas e 1 de 6 distribuidoras consideram os impactos concorrenciais da operação negativos. O conjunto de preocupações concorrenciais listadas pelos players do mercado decorrentes da operação segue abaixo:

A relevância de amplo portfólio de filmes atrativos ao público por uma distribuidora para negociação com os cinemas - por parte dos cinemas e distribuidoras[44]

Aumento do desequilíbrio nas condições de negociação comercial entre exibidores e distribuidor, em desfavor dos exibidores – por parte dos cinemas[45];

Aumento no poder de controle do calendário dos lançamentos, por parte dos distribuidores, podendo chegar ao controle sobre a programação de um período crucial, como férias escolares, impactando negativamente em exibidores e distribuidores independentes nacionais e distribuidores independentes com conteúdo internacional - por parte dos cinemas[46];

Encurtamento da janela de distribuição nos cinemas em favor dos streamings - por parte dos cinemas [47];

Redução da oferta de conteúdo, de diversidade, em especial filmes médios e pequenos para público de nicho - por parte dos cinemas[48]

Possível criação de novo padrão no negócio, influenciando outros players da distribuição, no sentido de reduzir a arrecadação do exibidor - por parte dos cinemas[49];

Agressividade das Majors nas condições comerciais junto aos exibidores, dificultando o acesso das distribuidoras independentes ao circuito exibidor, ainda que ofereçam condições de percentual melhores, com impactos negativos em toda cadeia - produtores nacionais, exibidores e distribuidores brasileiros independentes – por parte das distribuidoras[50]; e

Se a operação for efetivada, 2 distribuidores teriam quase 70% do mercado – Disney/Fox, com 47%, e Warner/Universal, com 22%, denotando excessiva concentração de mercado - por parte das distribuidoras[51].

Em virtude desses apontamentos do teste de mercado, que podem desafiar a validade da hipótese de rivalidade efetiva no mercado de distribuição de filmes para exibição cinematográfica no Brasil, a próxima seção sopesará essas preocupações concorrenciais apontadas no teste de mercado com os argumentos avaliados referentes à rivalidade efetiva no mercado, colocados na Seção VI.2.2, de modo a embasar o posicionamento da SG/Cade sobre a matéria.

 

VI.2.4.Balanço dos argumentos pela SG/Cade

Embora parcela substancial dos demandantes do mercado de distribuição de filmes para exibição cinematográfica no país tenha manifestado preocupação com os impactos concorrenciais da operação, na opinião da SG/Cade, os argumentos favoráveis à hipótese de rivalidade efetiva no referido mercado, conforme apontado pelas requerentes, constatados nos precedentes do Cade e apresentados e discutidos na Seção VI.2.2, são contundentes e capazes de arrefecer as preocupações concorrenciais listadas.

Antes de entrar no debate das preocupações concorrenciais de cinemas e distribuidoras em relação à operação em tela, cabe repisar o objeto da presente análise. Segundo discussão feita na Seção IV, a parceria proposta por Warner e Universal se dá na relação entre os elos de distribuição e de exibição de filmes para exibição cinematográfica. Nessa relação, enquanto as distribuidoras têm por interesse maximizar o número de sessões e o tempo de permanência do filme em cartaz de seus lançamentos nos cinemas, os cinemas buscam maximizar a exibição de filmes atrativos ao público. Os filmes tanto de Warner quanto de Universal, elo de produção e/ou gestão de direitos da cadeia produtiva do setor, permanecerão independentes, de modo que ambas as Majors, em caso de concretização da operação, continuarão concorrentes no mercado do “produto” filmes, diferentemente do que ocorre com Disney-Fox - nº 08700.004494/2018-53, que passaram a ser um agente econômico só. No caso da presente operação é apenas o elo de distribuição que passará a ser feito de forma comum entre as requerentes.

Por conta disso, os filmes serão produzidos com o mesmo racional do cenário pré-operação.  Segundo as requerentes, o plano de lançamento e de marketing dos filmes da Universal permanecerão autônomos em relação ao da Warner no Brasil. Dessa forma, parece razoável o argumento das requerentes de que a operação não traz preocupações quanto à redução da qualidade e/ou diversidade de filmes, que se dá num elo anterior ao da sobreposição horizontal identificada aqui.

Feitas essas considerações, perdem força as preocupações concorrenciais relativas a: (i) redução da oferta de conteúdo, de diversidade, em especial filmes médios e pequenos para público de nicho; (ii) e aumento no poder de controle do calendário dos lançamentos por parte dos distribuidores. Isso porque a produção / obtenção de direitos de obras cinematográficas pelas requerentes, de alcance mundial, não terá a racionalidade alterada. Dessa forma, não parece plausível que os braços de produção / gestão de direitos da Warner e/ou Universal, elos à montante do mercado de distribuição analisado aqui, deixem de lançar ou modifiquem substancialmente o calendário de lançamentos de filmes no Brasil, para maximização os retornos da Warner, como único distribuidor no país de filmes dessas duas Majors.

Ademais, entende-se haver, pelo menos, outros dois fatores que reduzem os incentivos da Warner em exercer poder de mercado, com portfólio de filmes de duas Majors. Primeiro, segundo colocado na Seção III, o acordo entre as partes prevê que a Warner deve envidar os melhores esforços comerciais no sublicenciamento de filmes da Universal junto aos cinemas. Segundo, caso o acordo não gere os resultados comerciais esperados pela Universal, considerando o debate da Seção VI.2.2.2, há a possibilidade crível, como já ocorreu em oportunidades anteriores, da Universal encerrar ou não renovar a parceria. Esses elementos apontam que dificilmente a Warner não respeitará as autonomias das produções e dos calendários de lançamento da Universal, decisões referentes aos elos de produção / gestão de direitos, que continuarão independentes.

Outras três preocupações concorrenciais listadas na Seção VI.2.3 tratam (i) do desequilíbrio nas condições de negociação comercial entre exibidores e distribuidores grande porte, (ii) da dificuldade de acesso das distribuidoras independentes ao circuito exibidor por conta da agressividade comercial das Majors e (iii) da excessiva concentração de mercado no cenário pós-operação, especialmente pelo fato de Disney-Fox e Warner e Universal responderem, em conjunto, por quase 70% do mercado, considerando os market share de 2019. Para os três tópicos, considerando (i) os portes distintos de distribuidores e cinemas, tratados na Seção IV.1.2; (ii) a dinâmica competitiva do mercado, em especial a diversidade de players e as oscilações de participação de mercado, abordada na Seção VI.2.2.3 e (iii) o elemento central de funcionamento do mercado, a negociação filme a filme, também retratado na Seção IV.1.2; as eventuais dificuldades apontadas são pré-existentes à operação. Além disso, com base no debate da Seção VI.2.2.4, os acordos de licenciamento / sublicenciamento de filmes têm baixa influência na dinâmica competitiva do mercado.

Já em relação à preocupação com o encurtamento da janela de distribuição nos cinemas em favor dos streamings, entende-se que a mencionada prática não tem qualquer relação com a operação em análise, até porque com a pandemia, a possibilidade de encurtamento da janela de distribuição nos cinemas em favor dos streamings foi materializada nos EUA, pela própria Universal, independentemente da parceria com a Warner no Brasil, conforme retratado na Seção VI.2.2.5[52].

A questão da relevância de amplo portfólio de filmes atrativos ao público por uma distribuidora para negociação com os cinemas foi devidamente cotejada na Seção VI.2.2.5. Já a preocupação com a possível criação de novo padrão no negócio por parte dos demais distribuidores, ao reunir operações em um único agente econômico, que levaria a prejuízos para o distribuidor trata-se, na opinião da SG/Cade, de uma especulação, que pode ser materializada, porém não se constitui em um risco à concorrência do mercado, haja vista os robustos indícios de dinamismo no mercado em tela.

Abordadas as oito preocupações concorrenciais levantadas no teste de mercado, oportuno trazer à tona a posição do Kinoplex sobre o precedente do acordo Warner – Fox, manifestada no teste de mercado no AC Disney – Fox, em relação à racionalidade econômica do referido acordo:

"(...) Fox e Warner são companhias distintas que se uniram apenas operacionalmente no Brasil. Continuam duas empresas diferentes, as quais acreditamos que, para economia no funcionamento no nosso país, se viram compelidas a se juntar na operação no Brasil. Operação conjunta é bem diferente de aquisição de controle."

A racionalidade econômica do mencionado precedente percebida pelo Kinoplex coincide, em grande medida, com a justificativa da presente operação, retratada na Seção III: redução de riscos financeiros e eficiência, como resposta aos impactos da pandemia no mercado. Em outras palavras, não se trata da união de duas distribuidoras Majors – com impactos no elo de produção / gestão de direitos, mas sim de uma parceria conjuntural, de justificativa razoável, comumente realizada no mercado e que pouco interfere na dinâmica competitiva do setor.

Diante do exposto, para esta SG/Cade, as preocupações concorrenciais levantadas no teste de mercado não se mostram suficientemente robustas a ponto de invalidar a hipótese de rivalidade efetiva no mercado de distribuição de filmes para exibição cinematográfica no Brasil, sustentada pelo conjunto de argumentos trazidos na Seção VI.2.2.

 

VI.2.5.Conclusões sobre a rivalidade

Com base na análise empreendida nesta seção, foi possível alcançar os seguintes entendimentos sobre a rivalidade no mercado de distribuição de filmes para exibição cinematográfica no Brasil:

O fato de a negociação entre distribuidores e cinemas se dar filme a filme, característica central para compreensão do funcionamento do mercado, denota que tanto os cinemas como o consumidor final atribuem importância ao filme, independentemente da distribuidora que o comercializa - Seção VI.2.2.1;

Acordos semelhantes ao proposto por Warner e Universal no presente caso no país representam prática comum no mercado - Seção VI.2.2.2

O mercado em tela apresenta-se como dinâmico, evidenciado: (i) pela frequente oscilação de participação de mercado no período de 2007 a 2018; (ii) pela comprovação de que o sucesso de bilheteria de um ou alguns filmes, de fato, impactam substancialmente o market share em um dado período; (iii) pela a quantidade de distribuidores, Majors ou independentes, que alcançam o ranking das maiores bilheterias no período; e (iv) por casos concretos de contestação dos rivais em caso de tentativa de aumento unilateral de preços por parte do distribuidor líder do mercado - Seção VI.2.2.3;

Ausência de nexo causal entre a realização de parcerias entre distribuidoras Majors e aumento da participação de mercado de distribuição de filmes para exibição cinematográfica no Brasil das empresas parceiras - Seção VI.2.2.4; e

O baixo impacto de parcerias semelhantes ao objeto da operação nas negociações entre distribuidora e cinemas pela ótica da ampliação de portfólio de filmes atrativos ao público por parte das distribuidoras reunidas, em comparação ao cenário sem a existência da parceria - Seção VI.2.2.5.

Diante do exposto, considerando a caracterização e definição do mercado relevante feita na Seção IV, os precedentes do Cade para o caso, o teste de mercado realizado e as ponderações feitas com base nesses elementos, esta SG/Cade entende que se mostram presentes as condições de efetiva rivalidade entre as empresas existentes no mercado de distribuição de filmes para exibição cinematográfica no Brasil.

 

VI.3.Análise de entrada

Considerando os resultados na análise de rivalidade da Seção V.2, a análise de condições de entrada, para averiguação da probabilidade, tempestividade e suficiência da entrada, será simplificada, calcada, em especial, nos mencionados precedentes do presente caso, além de outras informações reunidas nos autos.   

De acordo com a análise feita no recente precedente do AC Disney - Fox, não há barreiras à entrada, nos seguintes termos[53]:

“158. Não há significativas barreiras à entrada no mercado de distribuição de filmes para exibição cinematográfica (que não se confunde com o mercado de produção para exibição cinematográfica, que requer vultosos investimentos).

159. Esse também é o ponto de vista das Requerentes, que alegaram que “não há barreiras legais ou regulatórias significativas para distribuidores no Brasil. Também não existem barreiras que impeçam acesso aos clientes, particularmente por que não há exclusividade nos contratos entre distribuidores e exibidores”.[51]

160. O resultado das consultas feitas por esta SG a agentes do mercado corrobora tal entendimento.

(...)

165. O sucesso da Paris Filmes/Downtown no mercado nacional é a mais pungente evidência. Como informado por ela própria, trata-se de uma distribuidora sem vínculo com produtoras estrangeiras ou nacionais que tem como estratégia comercial a aquisição de direitos de filmes independentes em feiras especializadas.

166. Portanto, no mercado de distribuição para exibição cinematográfica, as barreiras à entrada não parecem ser significativas.”

Quanto ao histórico de entradas no mercado, observa-se o ingresso da própria requerente Universal, após o término de seu acordo de licenciamento / sublicenciamento de filmes junto a Sony, em 2016. Tal exemplo da requerente denota probabilidade, tempestividade e suficiência da entrada, para as distribuidoras Majors, corroborando, assim, pelo menos para esse grupo de distribuidoras, o entendimento alcançado na análise do AC Disney - Fox para esse quesito.

Dessa forma, tendo em vista os precedentes do Cade para o mercado em tela - especialmente a recente análise realizada no caso envolvendo o AC Disney e Fox-, e a instrução processual realizada, esta SG/Cade entende que se mostram presentes as condições de tempestividade, probabilidade e suficiência da entrada no mercado distribuição de filmes para exibição cinematográfica no Brasil para distribuidoras Majors.

De todo modo, cabe registrar que não se faz necessária uma análise aprofundada das condições de entrada para o presente caso,[54] uma vez que o resultado alcançado na análise de rivalidade realizada na Seção VI.2 mostrou-se suficiente para afastar eventuais preocupações concorrenciais decorrentes da presente operação.

 

 

VI.4.Conclusão quanto à probabilidade de exercício de poder de mercado

Diante do exposto, considerando a presença da condição de efetiva rivalidade entre as empresas existentes no mercado, verifica-se a existência de pressão competitiva exercida pelo mercado às requerentes, afastando a probabilidade de exercício de poder de mercado por parte da empresa resultante da operação em análise. Ademais, em que pese a análise simplificada, observou-se também a tempestividade, probabilidade e suficiência da entrada para distribuidoras Majors, que representa elemento adicional de existência da mencionada pressão.  

 

VII.CLÁUSULA DE NÃO CONCORRÊNCIA

O Term Sheet prevê a seguinte cláusula de não concorrência:

                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                   [ACESSO RESTRITO ÀS REQUERENTES]

De acordo com as partes, a cláusula de não concorrência possui o seguinte racional:

                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                         [ACESSO RESTRITO ÀS REQUERENTES]

Na opinião da SG/Cade, a cláusula de não concorrência proposta encontra-se de acordo com os parâmetros pacificados como aceitáveis pelo Cade.

 

VIII.CONSIDERAÇÕES FINAIS

Por fim, cabe retomar os principais pontos abordados no presente parecer:

A operação proposta consiste no licenciamento pela Universal para a Warner dos direitos de exibição cinematográfica no Brasil de filmes da Universal, de modo que todos os filmes que a Universal decida, a seu critério, disponibilizar para exibição cinematográfica no Brasil serão licenciados pela Universal à Warner, que, por sua vez, será a responsável pelo sublicenciamento dos referidos filmes aos proprietários de cinemas;

De abrangência nacional, a operação em tela caracteriza-se como um contrato associativo, nos termos do art. 90, inciso IV, da Lei n° 12.529/2011, devidamente enquadrada aos critérios definidos no art. 2 da Resolução Cade nº 17/2016;

 Identificou-se integração vertical entre os mercados de produção de conteúdo audiovisual para exibição cinematográfica (à montante) e distribuição de filmes para exibição cinematográfica (à jusante), contudo pré-existente à operação, não suscitando preocupações concorrenciais em ambos os mercados;

Identificou-se sobreposição horizontal decorrente da operação somente no mercado de distribuição de filmes para exibição cinematográfica no Brasil, qualificado como mercado relevante para o caso, com base nos precedentes do Cade para o caso - ACs nº 08700.004494/2018-53 - Disney – Fox – e nº 08700.004011/2012-25 - Warner – Fox;

Constatou-se a possibilidade de exercício de poder de mercado, em virtude de a operação levar a concentração superior a 20% de participação de mercado por parte das requerentes, bem como tendo em vista os resultados da análise dos indicadores de HHI, de moderadamente concentrado para altamente concentrado, e de variação de HHI acima de 200 pontos, nos termos do Guia H;

A análise de probabilidade de exercício de poder de mercado permitiu verificar: (i) presença de efetiva rivalidade entre as empresas existentes no mercado; e (i) a tempestividade, probabilidade e suficiência da entrada de distribuidoras Majors no mercado; e

Quanto à constatação de rivalidade efetiva do mercado, principal argumento de existência de pressão competitiva exercida pelo mercado às requerentes, destacam-se: (i) o fato de as negociações entre distribuidores e cinemas se dar filme a filme, de modo que a importância para o consumidor e para os cinemas está no filme em si e não na distribuidora que o comercializa; (ii) acordos semelhantes ao proposto por Warner e Universal no presente caso no país representam prática comum no mercado; (iii) o dinamismo no mercado em tela , que tem como evidência, dentre outros fatores, o fato de o sucesso de bilheteria de um ou alguns filmes, em um dado período, impactarem representativamente o market share das distribuidoras; (iv) a ausência de nexo causal entre a realização de parcerias entre distribuidoras Majors e aumento da participação de mercado de distribuição de filmes para exibição cinematográfica no Brasil das empresas parceiras; e (v) o baixo impacto de parcerias semelhantes ao objeto da operação nas negociações entre distribuidora e cinemas pela ótica da ampliação de portfólio de filmes atrativos ao público por parte das distribuidoras reunidas, em comparação ao cenário sem a existência da parceria.

 

IX.CONCLUSÃO

Com base no exposto, nos termos dos arts. 13, inciso XII, e 57, inciso I, da Lei n° 12.529/2011, c/c o art. 120, inciso I, do Regimento Interno do Cade, conclui-se pela aprovação sem restrições do presente ato de concentração.

Decide-se, portanto, pela aprovação sem restrições.

 

Estas as conclusões.

 

 

ANEXO

Figura 7 - Variação da participação das empresas no mercado de distribuição de filmes para exibição cinematográfica nacional (2007-2011) -  AC Warner – Fox

Fonte: Gráfico 1 do Parecer Técnico 215/2012 - Superintendência-Geral, 16/10/2012, p. 11 (SEI nº 0078286, p. 203 a 218) – AC Warner e Fox, com dados Ancine.

 

 

[1] Segundo o formulário de notificação da operação: “(...) (iv) a WBS terá uma equipe de marketing dedicada responsável pelo marketing dos filmes da Universal (em conformidade com o plano de lançamento e de marketing definido pela Universal para cada filme), sendo que tal equipe será separada da equipe da WBS responsável pelo marketing dos filmes da Warner Bros.;”.

[2] Firmado em                      [ACESSO RESTRITO ÀS REQUERENTES] (SEI nº 0812029 – apartado de acesso restrito ao Cade e às requerentes)

[3] “Art. 90. Para os efeitos do art. 88 desta Lei, realiza-se um ato de concentração quando: (...)IV - 2 (duas) ou mais empresas celebram contrato associativo, consórcio ou joint venture.”.

[4] “Art. 2º Considera-se associativos quaisquer contratos com duração igual ou superior a 2 (dois) anos que estabeleçam empreendimento comum para exploração de atividade econômica, desde que, cumulativamente: I - o contrato estabeleça o compartilhamento dos riscos e resultados da atividade econômica que constitua o seu objeto; e II - as partes contratantes sejam concorrentes no mercado relevante objeto do contrato. §1º Para os efeitos desta Resolução, considera-se atividade econômica a aquisição ou a oferta de bens ou serviços no mercado, ainda que sem propósito lucrativo, desde que, nessa hipótese, a atividade possa, ao menos em tese, ser explorada por empresa privada com o propósito de lucro.”

 

[5] A análise de conhecimento da operação segue a lógica de precedentes como AC 08700.00276/2018-84, 08700.005953/2018-16 e 08700.002074/2019-13.

[6] Uma vez que a operação não traz alteração de estrutura societária de ambas as requerentes, para o presente caso, não se aplica a apresentação de figura esquemática do “antes” e “após” a operação.

[7] Esta seção tem por referência o disposto no Parecer nº 11/2018/CGAA4/SGA1/SG (SEI nº 0554424) – Ato de Concentração (“AC”) nº 08700.004494/2018-53 –Disney-Fox.

[8] A cadeia de valor ramificada: uma ferramenta analítica para a análise econômica do setor audiovisual. In: MOREIRA, Sonia Virginia (Org). Indústria da comunicação no Brasil: Dinâmicas da Academia e do Mercado. Rio de Janeiro: UERJ; São Paulo: Intercom, 2015. p. 66.

[9] A concentração horizontal caracteriza-se pela aquisição de outras firmas com produto similar, que podem ser qualificadas como concorrentes da firma adquirente.

[10] A concentração vertical implica a aquisição de empresas ao longo da cadeia produtiva.

[11] A concentração diagonal versa sobre a aquisição de firmas em outros ramos da indústria de mídia. Por exemplo, a aquisição de redes de televisão ou rádio por empresas de jornais diários ou a aquisição de lojas de CDs e vídeos, por redes de livrarias, dentre outras possibilidades.

[12] Foram realizadas diligências com 12 empresas envolvidas nesse mercado: (i) 6 concorrentes; e (ii) 6 clientes. Os concorrentes contatados foram os seguintes: (i) Diamond Films - Ofício nº 7773/2020; (ii) Disney/Fox - Ofício nº 7774/2020; (iii) Imagem Filmes - Ofício nº 7776/2020; (iv) Paramount - Ofício nº 7777/2020; (v) Paris Filmes - Ofício nº 7778/2020; e (vi) Sony - Ofício nº 7779/2020. Os clientes contatados foram os seguintes: (i) Cinemark - Ofício nº 7780/2020; (ii) Cinépolis - Ofício nº 7781/2020; (iii) Kinoplex - Ofício nº 7782/2020; (iv) United Cinemas International (“UCI”) - Ofício nº 7783/2020; (v) Cinesystem  - Ofício nº 7784/2020; e (vi) Cine Araújo - Ofício nº 7785/2020.

[13] Inclui-se também o elo de gestão de direitos de obras cinematográficas, que, para fins de demonstração de relações horizontais e verticais entre as requerentes, possui racionalidade idêntica ao elo da produção de filmes para cinemas.

[14] Nos termos do Parecer Técnico nº 215/2012 Superintendência-Geral: “7. A operação consiste na constituição de parceria entre as requerentes para realizar a distribuição de filmes para cinema de maneira conjunta, sem a criação de uma pessoa jurídica para esse fim. As requerentes pretendem compartilhar custos de distribuição, instalações e parte de seu pessoal. Dessa maneira, a operação não abrange a atividade de produção cinematográfica, segmento em que as requerentes continuarão atuando de forma independente, exceto em produções nacionais, conforme explicado a seguir.”. (SEI nº 0078286, p. 203 a 218) – AC Warner e Fox.

[15] Embora tais elementos tenham sido abordados majoritariamente na análise de sobreposição horizontal, eles também contribuem para a percepção de ausência de problemas concorrências como resultado da integração vertical.

[16] No AC nº 08700.003440/2013-66, a requerente foi denominada como Sony Pictures Releasing International Corporation. ("SPRI"). Nesta manifestação a alusão, optou-se por se referir à requerente como Sony, para enfatizar o aspecto de verticalização da distribuidora com seu papel de produtora, na condição de uma das Majors.   

[17] À época da análise do AC Disney – Fox o mercado de cinemas encontrava-se em crescimento, seja pelo número de bilhetes vendidos, seja pelo número de salas de cinema, nos termos da seguinte passam: “42. Um indicativo seguro de que a exibição de filmes em salas de cinema ainda não se encontra em um processo de substituição por outras formas de exibição é a evolução do número de salas e de público nos cinemas nos últimos anos apurado pela Ancine[19]. O número de salas de cinema tem crescido quase que constantemente nas últimas duas décadas, tendo mais que dobrado entre os anos de 1997 e 2011 e crescido mais 37% de 2011 a 2017[20], mesmo com o avanço (e mesmo criação) de outras janelas de exibição. O número de ingressos vendidos também aumentou em 27,7% neste último período.”. Fonte: Parecer nº 11/2018/CGAA4/SGA1/SG (SEI nº 0554424).

[18] Parecer Técnico nº 215/2012 - Superintendência-Geral, 16/10/2012 (SEI nº 0078286, p. 203 a 218) – AC Warner-Fox.

[19] Fonte: Informe de Mercado - Distribuição em Salas - 2019. Ancine. Gráfico 15 - Participação de Renda por Distribuidoras – Títulos Brasileiros e Estrangeiros – 2019, p. 27. Disponível em: https://oca.ancine.gov.br/sites/default/files/repositorio/pdf/informe_distribuicao_2019.pdf . Acesso: 15 dez. 2020.

[20] Registre-se que o AC Disney – Fox foi aprovado pelo Cade, em fevereiro de 2019, com a condição de celebração de Acordo em Controle de Concentrações (“ACC”), que teve por objeto a realização de desinvestimentos no mercado de licenciamento de canais de esportes lineares de TV por Assinatura no Brasil. Para o mercado objeto da presente análise, distribuição de filmes para exibição cinematográfica, não houve restrições do Cade ao objeto da operação do AC Disney – Fox.

[21] Nos termos do § 2º do art. 36 da Lei nº 12.529/2011, a saber: “Art. 36. Constituem infração da ordem econômica, independentemente de culpa, os atos sob qualquer forma manifestados, que tenham por objeto ou possam produzir os seguintes efeitos, ainda que não sejam alcançados: (...)§ 2º Presume-se posição dominante sempre que uma empresa ou grupo de empresas for capaz de alterar unilateral ou coordenadamente as condições de mercado ou quando controlar 20% (vinte por cento) ou mais do mercado relevante, podendo este percentual ser alterado pelo Cade para setores específicos da economia.”.

[22] O Índice Herfindahl-Hirschman (HHI) é utilizado como medida de concentração, sendo calculado pela soma dos quadrados das participações de cada empresa no mercado em análise. O número de agentes da franja é obtido pela divisão da participação total desses agentes (usualmente chamado de “Outros”) pela participação do menor agente conhecido. A participação de cada um desses agentes da franja é obtida a partir da divisão do número desses agentes (que deve ser inteiro) pela participação total da franja (“Outros”). A variação do HHI é a diferença entre o HHI pós-operação e o HHI antes da operação, e também pode ser calculada pela seguinte fórmula: 2 * participação da 1ª Requerente *­ participação da 2ª Requerente.

   No que tange à análise do HHI, o Guia para Análise de Atos de Concentração Horizontal (“Guia-H”) do CADE prevê as seguintes situações: (i) Pequena alteração na concentração: operações que resultem em variações de HHI inferiores a 100 pontos (ΔHHI < 100) provavelmente não geram efeitos competitivos adversos e, portanto, usualmente não requerem análise mais detalhada; (ii) Concentrações em mercados não concentrados: se o mercado, após o AC, permanecer com HHI inferior a 1.500 pontos, a operação não deve gerar efeitos negativos, não requerendo, usualmente, análise mais detalhada; (iii) Concentrações em mercados moderadamente concentrados: operações que resultem em mercados com HHI entre 1.500 e 2.500 pontos e envolvam variação do índice superior a 100 pontos (ΔHHI > 100) têm potencial de gerar preocupações concorrenciais, tornando recomendável uma análise mais detalhada; (iv) Concentrações em mercados altamente concentrados: operações que resultem em mercados com HHI acima de 2.500 pontos, e envolvam variação do índice entre 100 e 200 pontos (100 ≤ ΔHHI ≤ 200) têm potencial de gerar preocupações concorrenciais, sugerindo uma análise mais detalhada. NÃO NOMEADO – TRETA Operações que resultem em mercados com HHI acima de 2.500 pontos, e envolvam variação do índice acima de 200 pontos (ΔHHI > 200) presumivelmente geram aumento de poder de poder de mercado. Essa presunção poderá ser refutada por evidências persuasivas em sentido contrário.  

[23] Os números de HHI foram obtidos da seguinte maneira: (i) HHI antes da operação: (44,7)² + (14,1)² + (8,1)² + (8,0)² + (6,9)² + (4,9)² + (4,7)² + (4,5)² + (2,8)² + (1,7)² + (4,5)² = 2.447,5; (ii) HHI depois da operação: (44,7)² + (22,21)² + (8,0)² + (6,9)² + (4,9)² + (4,7)² + (4,5)² + (2,8)² + (1,7)² + (4,5)² = 2.676,0; e (iii)

[24] A terceira condição prevista no Guia H, a relevância de importações no mercado, não é aplicável ao seguinte caso, considerando as características do mercado descritas na Seção IV.

[25] ACs (i) nº 08700.004494/2018-53 - Disney – Fox, (ii) nº 08700.004011/2012-25 - Warner – Fox e (iii) nº 08700.003440/2013-66 –Sony – Universal.

[26] Fim da parceria em junho de 2019, com base em informação das requerentes, transcrita, mais adiante, nesta seção.

[27] Conforme transcrito na Seção III: “A Universal concluiu, no entanto, que seria mais eficiente voltar a um modelo sob o qual tal atividade é conduzida por um terceiro licenciado, à semelhança de um acordo que tinha em vigor com a Sony até novembro de 20164.”

[28] A Ancine, para os dados de 2019, considerou Disney e Fox como distribuidores distintos. Registre-se que o AC Disney – Fox foi aprovado pelo Cade, em fevereiro de 2019, com a condição de celebração de Acordo em Controle de Concentrações (“ACC”), que teve por objeto a realização de desinvestimentos no mercado de licenciamento de canais de esportes lineares de TV por Assinatura no Brasil. Para o mercado objeto da presente análise, distribuição de filmes para exibição cinematográfica, não houve restrições do Cade ao objeto da operação do AC Disney – Fox.

[29] Para maiores informações, favor verificar o Gráfico 1 do Parecer Técnico 215/2012 - Superintendência-Geral, 16/10/2012, p. 11 (SEI nº 0078286, p. 203 a 218).

[30] Com exceção do ano de 2012, que não consta na análise do caso em tela e não constou no AC Warner – Fox.

[31] A Ancine, para os dados de 2019, considerou Disney e Fox como distribuidores distintos. Registre-se que o AC Disney – Fox foi aprovado pelo Cade, em fevereiro de 2019, com a condição de celebração de Acordo em Controle de Concentrações (“ACC”), que teve por objeto a realização de desinvestimentos no mercado de licenciamento de canais de esportes lineares de TV por Assinatura no Brasil. Para o mercado objeto da presente análise, distribuição de filmes para exibição cinematográfica, não houve restrições do Cade ao objeto da operação do AC Disney – Fox.

[32] Fonte: Informe de Mercado - Distribuição em Salas - 2019. Ancine. Tabela 5 - Ranking dos 20 Títulos com Maior Público em 2019, p. 14. Disponível em: https://oca.ancine.gov.br/sites/default/files/repositorio/pdf/informe_distribuicao_2019.pdf . Acesso: 17 dez. 2020.

[33] Fonte: Informe de Mercado - Distribuição em Salas - 2019. Ancine. Tabela 6 - Ranking das 20 Maiores Bilheterias – 2009 a 2019, p. 15. Disponível em: https://oca.ancine.gov.br/sites/default/files/repositorio/pdf/informe_distribuicao_2019.pdf . Acesso: 17 dez. 2020

[34] Especificamente no Parecer nº 11/2018/CGAA4/SGA1/SG (SEI nº 0554424) – do AC nº 08700.004494/2018-53 –Disney-Fox

[35]                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                         [ACESSO RESTRITO AO CADE].

[36]                                                                                                                       [ACESSO RESTRITO AO CADE].

[37]                                                                                                                        [ACESSO RESTRITO AO CADE].

[38]Fonte: “O cinema é o novo disco de vinil”, de 05/12/2020. Disponível em: https://www.uol.com.br/splash/noticias/2020/12/05/o-cinema-e-o-novo-disco-de-vinil.htm. Acesso em:  07 dez. 2020.

[39] Fonte: “Filmes da Universal Pictures passarão menos tempo nos cinemas dos EUA”, de 28/07/2020. Disponível em: https://olhardigital.com.br/2020/07/28/noticias/filmes-da-universal-pictures-passarao-menos-tempo-nos-cinemas-dos-eua/amp/. Acesso em: 09 dez. 2020.

[40] Fonte: “Cinemark fecha acordo para diminuir janela de exibição de cinema”, de 16/11/2020. Disponível em: https://www.terra.com.br/diversao/cinema/cinemark-fecha-acordo-para-diminuir-janela-de-exibicao-de-cinema,ed742f2651f40cc13a1434791fb85fcea5zvkpbj.html. Acesso em: 09 dez. 2020.

 

[41]                                                    [ACESSO RESTRITO AO CADE].

[42] Especificamente no Parecer nº 11/2018/CGAA4/SGA1/SG (SEI nº 0554424) – do AC nº 08700.004494/2018-53 –Disney-Fox

[43] “181. (...) na hipótese de não haver acordo entre um distribuidor e um exibidor por conta de discordância em relação às condições comerciais aplicáveis a um determinado lançamento, novas negociações continuarão a ser travadas para os lançamentos subsequentes.

182. Foi justamente o que aconteceu com os exibidores que optaram por não exibir o filme                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                            

                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                

                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                   [ACESSO RESTRITO AO CADE]. Parecer nº 11/2018/CGAA4/SGA1/SG SEI nº 0554424 – do AC nº 08700.004494/2018-53 –Disney-Fox.

[44]                                                                                                                                                                                                                            [ACESSO RESTRITO AO CADE].

[45]                                                  [ACESSO RESTRITO AO CADE].

[46]                                [ACESSO RESTRITO AO CADE].

[47]                      [ACESSO RESTRITO AO CADE].

[48]                             [ACESSO RESTRITO AO CADE].

[49]                 [ACESSO RESTRITO AO CADE].

[50]                       [ACESSO RESTRITO AO CADE].

[51]                     [ACESSO RESTRITO AO CADE].

[52] Fonte: “Filmes da Universal Pictures passarão menos tempo nos cinemas dos EUA”, de 28/07/2020. Disponível em: https://olhardigital.com.br/2020/07/28/noticias/filmes-da-universal-pictures-passarao-menos-tempo-nos-cinemas-dos-eua/amp/. Acesso em: 09 dez. 2020.

[53] Parecer nº 11/2018/CGAA4/SGA1/SG (SEI nº 0554424) –AC nº 08700.004494/2018-53 –Disney-Fox.

[54] Em especial quanto à investigação da probabilidade, tempestividade e suficiência da entrada para distribuidoras independentes.


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Documento assinado eletronicamente por Patricia Alessandra Morita Sakowski, Superintendente-Geral substituta, em 08/01/2021, às 15:49, conforme horário oficial de Brasília e Resolução Cade nº 11, de 02 de dezembro de 2014.


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Documento assinado eletronicamente por Cristiane Landerdahl de Albuquerque, Coordenadora-Geral, em 08/01/2021, às 15:52, conforme horário oficial de Brasília e Resolução Cade nº 11, de 02 de dezembro de 2014.


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Documento assinado eletronicamente por Ulliana Cervigni Martinelli, Coordenadora, em 08/01/2021, às 15:58, conforme horário oficial de Brasília e Resolução Cade nº 11, de 02 de dezembro de 2014.


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