SEI/CADE - 1080827 - Nota Técnica

1.4.3. Estudo de Mercado Minfra/Antaq/EPL e jurisprudência do Cade: uma análise comparada

2.1.2. Principais armadores de transporte marítimo de contêineres no mundo e no Brasil

2.1.3. Terminais portuários em Santos/SP e relevância da MSC e da Maersk neste mercado geográfico

2.2. Análise preliminar sobre o reflexo das parcerias VSAs/SCAs no mercado de serviços portuários

2.2.2. VSAs e SCAs no Brasil, critérios de seleção dos terminais portuários e possíveis riscos concorrenciais ao mercado portuário de Santos/SP

2.2.2.3. Análise de cenários: possíveis direcionamentos de cargas dos parceiros de VSA/SCA pós-STS-10

A presente nota técnica tem o objetivo de fornecer subsídios à Agência Nacional de Transportes Aquaviários (Antaq) no contexto do estudo de análise concorrencial da outorga da área denominada STS-10 (Cais de Saboó), no Porto de Santos, com fulcro no Acordo de Cooperação Técnica (ACT) firmado pelo Conselho Administrativo de Defesa Econômica (Cade) e pela Antaq.

Em junho de 2019, o Conselho Administrativo de Defesa Econômica (Cade) e a Agência Nacional de Transportes Aquaviários (Antaq) firmaram[1] o Acordo de Cooperação Técnica 07/2019 (SEI 0589347, Processo 08700.001852/2018-76), cujo objetivo é o aperfeiçoamento das ações voltadas à defesa, fomento e disseminação da concorrência no âmbito dos serviços de transportes aquaviários, bem como a adoção de ações conjuntas voltadas ao combate de atividades lesivas à ordem econômica[2].

Por meio deste ACT e das competências atribuídas a essas autarquias[3], Cade e Antaq podem, reciprocamente, compartilhar documentos, estudos, pesquisas, informações, conhecimentos, assim como informações constantes em seus respectivos bancos de dados, desde que observadas as restrições relativas à segurança da informação e do sigilo.

Neste contexto, equipes técnicas do Cade e da Antaq vem promovendo reuniões periódicas no intuito de compreender questões concorrenciais sensíveis que poderiam advir do leilão da área de Saboó, no Porto de Santos, cuja modelagem estava, até recentemente, sob a Consulta Pública STS-10, promovida pela Antaq[4].

Destaca-se que todas as informações tarjadas em cinza são de acesso exclusivo ao Cade[5], porém, conforme a Cláusula Quinta do referido ACT, o Cade poderá “franquear à ANTAQ o acesso às informações constantes em seus bancos de dados, desde que observadas as restrições relativas à segurança da informação e ao sigilo”. Desta forma, as informações tarjadas deverão ser recebidas e tratadas pela Antaq com o mesmo grau de proteção de sigilo conferido pelo Cade, isto é, serão de acesso exclusivo à Antaq.

As competências atribuídas ao Cade são definidas pela Lei 12.529, de 30/11/2011 (Lei Brasileira de Defesa da Concorrência, ou "LBDC")[6], e complementadas pelo Regimento Interno do Cade (RiCade), aprovado pela Resolução Cade 22, de 19 de junho de 2019 (versão de 05/2021)[7].

Conforme é possível depreender da leitura dos referidos dispositivos, a autarquia possui finalidade preventiva e repressiva. Ao atuar preventivamente, analisam-se fusões, aquisições de controle, incorporações e outros atos de concentração econômica entre grandes empresas que possam colocar em risco a livre concorrência. Sua atuação em caráter repressivo, por sua vez, busca investigar, em todo o território nacional, e, posteriormente, julgar eventuais condutas anticoncorrenciais, nos termos do art. 36 da LBDC. Para além destas, o Cade, conjuntamente com a Secretaria de Advocacia da Concorrência e Competitividade, possui a função educativa de instruir o público em geral sobre as diversas condutas que possam prejudicar a livre concorrência.

Mais especificamente, no âmbito da atuação preventiva, compete à Superintendência-Geral do Cade (“SG”), com fulcro na LBDC:

I - zelar pelo cumprimento desta Lei, monitorando e acompanhando as práticas de mercado;

II - acompanhar, permanentemente, as atividades e práticas comerciais de pessoas físicas ou jurídicas que detiverem posição dominante em mercado relevante de bens ou serviços, para prevenir infrações da ordem econômica, podendo, para tanto, requisitar as informações e documentos necessários, mantendo o sigilo legal, quando for o caso; (...)

XIII - orientar os órgãos e entidades da administração pública quanto à adoção de medidas necessárias ao cumprimento desta Lei;

XIV - desenvolver estudos e pesquisas objetivando orientar a política de prevenção de infrações da ordem econômica; (...) (grifo nosso)

Com base na sua competência, especialmente disposta no Art. 13 inciso XIII, na sua expertise e banco informacional obtido em decorrência da análise de atos de concentração e de condutas unilaterais envolvendo os setores de transporte marítimo regular de contêineres (navegação de longo curso) e o setor portuário (movimentação de carga conteinerizada), a SG elabora a presente nota técnica para servir de subsídio à autoridade competente no contexto da Consulta Pública STS-10.

O novo Plano de Desenvolvimento e Zoneamento do Porto Organizado de Santos, aprovado pelo Ministério da Infraestrutura, prevê a criação de um novo terminal dedicado exclusivamente à movimentação e à armazenagem de contêineres, na área do cais de Saboó (chamada de STS-10). A licitação para essa área está estimada para ocorrer no segundo semestre de 2022.

Em relação ao leilão da área STS-10, o Ministério da Infraestrutura, a Antaq e a Empresa de Planejamento e Logística S.A. (EPL) realizaram estudo específico de análise concorrencial (aqui denominado Estudo de Mercado Minfra/Antaq/EPL)[8] com o objetivo de zelar pela busca da competição no procedimento licitatório e também para assegurar a concorrência no ambiente pós-outorga. A análise seguiu metodologia disposta no Guia para Análise de Impacto Concorrencial de Novas Outorgas de Terminais Portuários (“Guia AIC-TP”), elaborado com base na Lei 12.529/2011. Tal estudo estava em consulta pública, tendo recebido contribuições de todos os interessados (Audiência Pública nº 06/2022) até o dia 31/05/2022.

Segundo o estudo, atualmente, o Porto de Santos utiliza 85% de sua capacidade instalada na movimentação de contêineres. Em 2021, todos os terminais do porto movimentaram 4,8 milhões de TEUs, sendo que a área STS-10 representará, segundo as estimativas, um incremento de 2,32 milhões de TEUs/ano na capacidade de movimentação de contêineres do porto. A área STS-10 representará assim um incremento significativo na capacidade de movimentação de contêineres do Porto de Santos, tendo potencial para mudar as relações de concorrência do porto, em função do seu porte.

A área de outorga, denominada STS-10 – Área de Saboó, será destinada à movimentação e armazenagem de carga geral e carga conteinerizada na margem direita, no cais de Saboó, do Porto de Santos[9]. Trata-se de uma área brownfield em área contígua ao BTP Santos (mesma margem[10]) de aproximadamente 601 mil m², com capacidade operacional para no mínimo 2,3 milhões TEU/ano, conforme figura abaixo:

Figura 1 - Localização dos terminais BTP Santos e STS-10 (Complexo Portuário de Santos/SP)

Para o BTP Santos (e apenas para ele[11]), a possibilidade de exploração da área STS-10 abre a oportunidade para a unificação de ambos os terminais, o que poderá permitir que a capacidade do BTP Santos passe dos atuais 2 milhões de TEUs/ano[12] para 4,32 milhões de TEUs/ano[13], permitindo que suas acionistas – Maersk e MSC – possam ampliar a movimentação de suas cargas em terminal próprio, o que atualmente não é integralmente possível em razão da falta de capacidade ociosa do BTP Santos[14], como se verá adiante.

Em 13/10/2021, o Ministério da Infraestrutura, através do Ofício 268/2021/DNOP/SNPTA (SEI 0970118), solicitou ao Cade a análise e manifestação em relação às metodologias propostas pelo Guia (Guia de Análise de Impacto Concorrencial de Novas Outorgas de Terminais Portuários – “Guia AIC-TP”). Com o objetivo de atender a demanda apresentada, o Departamento de Estudos Econômicos (DEE) do Cade, elaborou a Nota Técnica 35/2021 (SEI 0978414), de 26/11/2021, visando fornecer subsídios a respeito das metodologias de análise no âmbito da política de defesa da concorrência.

O objetivo do Guia AIC-TP é apresentar referências técnicas para a realização da Análise de Impacto Concorrencial (AIC), especialmente em relação a processos licitatórios relativos a arrendamentos portuários e concessões operacionais de portos organizados, buscando promover a competição nesses certames. Para tanto, a AIC busca estimular a concorrência em dois momentos: i) na fase do leilão, estimulando a máxima participação de agentes econômicos na disputa pelo ativo em licitação, e ii) após o leilão, projetando cenários para identificar efeitos concorrenciais futuros.

De maneira geral, a Nota Técnica elaborada pelo DEE traz dois principais aspectos a serem observados com mais atenção: (i) integrações verticais entre empresas que atuam em cadeias logísticas que incorporam serviços portuários; e (ii) a formação de consórcios de empresas para participar de licitações. Ressalta-se na análise que integrações verticais e a formação de consórcios não são ruins per se, podendo inclusive trazer eficiências econômicas e benefícios à licitação. No entanto, a NT reforça a necessidade de se analisar caso a caso, pois existem também riscos concorrenciais associados a essas condutas. Outro aspecto importante é considerar o histórico de condutas anticompetitivas nesses mercados, que pode ser um bom indicativo para possíveis condutas futuras.

Quanto ao “desenho” correto do processo licitatório, salienta-se a dificuldade em elaborar um certame adequado, com as restrições e estímulos corretos. Tendo em vista recomendações adotadas em diferentes países e inclusive pelo Cade (CADE, 2016)[15], o DEE destacou algumas que seriam as melhores práticas adotadas em âmbito internacional e que se aplicariam mais diretamente aos processos licitatórios objeto do Guia AIC-TP, a saber:

1. Quando possível, permitir que empresas de menor porte participem, mesmo que elas não tenham capacidade de competir por todo o contrato;

2. Definir os requisitos e especificações de forma clara e objetiva, evitando cláusulas de restrições desnecessárias que podem afastar competidores;

3. Não desclassificar empresas de futuras competições ou não removê-las imediatamente de uma lista de pré-qualificação por motivos que não sejam estritamente necessários;

4. Quando divulgar os resultados de um processo de concessão, considerar cuidadosamente qual informação divulgar, a fim de evitar a divulgação de informações sensíveis à competição;

5. Evitar qualquer tratamento preferencial ou discriminação para uma determinada classe, tipo ou participante;

6. Quando o risco de colusão é alto, usar o sistema de envelopes fechados (sealed-bid) ao invés de lances abertos (ascending bid) nos autos.

Adicionalmente, o DEE destacou em sua nota técnica que o referido documento também traz recomendações específicas sobre o desenho dos editais, em especial:

1. Quanto a consórcios, deve-se avaliar a adoção de critérios que estimulem a competitividade, de forma a incentivar a participação de "entrantes" no mercado, e também evitando que tal instituto seja utilizado para “redução estratégica da demanda” (fato prejudicial para a valoração do ativo, na perspectiva do concedente);

2. Em relação à subcontratação, deve-se estabelecer critério para controle e cadastro de empresas subcontratadas, com registro obrigatório, a fim de evitar a utilização do instituto como forma de pagamento lateral e cartelização;

3. Sugere, ainda, a criação de incentivos para empresas “entrantes” no que tange aos critérios de pontuação para avaliação técnica das propostas.

Observa-se, portanto, que as melhores práticas nacionais e internacionais têm como preocupação principal estimular a participação do maior número possível de empresas nas licitações, bem como incentivar a entrada de novas empresas no mercado, evitando ao máximo a inclusão de cláusulas restritivas.

Em suma, o DEE chamou atenção para a dificuldade de se desenhar uma intervenção adequada em que os impactos fossem estritos, apenas neutralizando possíveis efeitos anticompetitivos durante e após a licitação. Posto o caráter ambíguo de integrações verticais e consórcios, a inserção de regras restritivas deve ser considerada com o máximo de cautela possível, de maneira a não gerar o efeito oposto daquele desejado, eliminando concorrência e reduzindo eficiências.

O Guia de Análise de Impacto Concorrencial de Novas Outorgas de Terminais Portuários apresenta referências técnicas para a realização de Análise de Impacto Concorrencial visando a promoção da concorrência em processos licitatórios relativos a arrendamentos de terminais portuários e concessões de portos organizados.

Para subsidiar essa análise sugere-se que se amplie o escopo da obtenção de informações sobre a cadeia produtiva e agentes dos mercados considerando o conceito de grupo econômico e visando identificar relações entre agentes econômicos no mercado em questão, bem como, em mercados relacionados. Além disso, é recomendável que se busquem informações sobre o histórico de condutas anticompetitivas nos mercados analisados.

A metodologia adotada, especialmente para a definição de mercados relevantes e identificação de relações horizontais e verticais, baseia-se em procedimentos e critérios tradicionalmente adotados pelo Cade nas análises de atos de concentração relativas aos mercados de serviços portuários. Alguns acréscimos à metodologia tradicional, como o uso de zonas de influência dos portos para a definição de mercados relevantes não se contrapõem à metodologia do Cade, mas ampliam a possibilidade de se trabalhar com cenários de mercado considerando diferentes possibilidades de resultados dos leilões.

Integrações verticais e consórcios são arranjos econômicos que se justificam sob o ponto de vista da racionalidade econômica na medida em que podem gerar reduções de custos e viabilizar investimentos em atividades intensivas em capital. Contudo, demandam análises detalhadas por parte das autoridades, pois também podem facilitar a adoção de condutas anticompetitivas como fechamento de mercado, condutas discriminatórias ou coordenação entre competidores. Tais estruturas são comuns e merecem análise detalhada quando se avaliam questões concorrenciais relativas a licitações públicas e mercados de serviços portuários.

Considerando o caráter de incerteza quanto ao real resultado do processo licitatório, bem como, a ambiguidade dos efeitos concorrenciais de questões como a participação de consórcios e a existência de integrações verticais, que, via de regra, devem ser avaliados caso a caso e não de forma prévia, constata-se a dificuldade de se estabelecerem regras que restrinjam a participação de determinados agentes econômicos nos leilões.

Nesse contexto, recomenda-se que a aplicação de restrições à participação de agentes econômicos, quando necessária, se dê com máxima cautela, considerando condições que indiquem efeitos concorrenciais negativos significativos e incontornáveis e com indicação de restrições mínimas capazes de neutralizar o possível prejuízo à concorrência. (grifo nosso)

Segundo a jurisprudência deste Conselho, o armador é a pessoa jurídica, estabelecida e registrada, com a finalidade de realizar transporte marítimo, local ou internacional, através da operação de navios, explorando determinadas rotas, e que se oferece para transportar cargas entre portos. Não precisa necessariamente ser proprietário dos navios que opera, sendo facultada a utilização de navios arrendados de terceiros para composição de frota.

Já o Operador Portuário é pessoa jurídica pré-qualificada para a execução de operações portuárias, constituídas pela movimentação de passageiros ou a movimentação e armazenagem de mercadorias, destinados ou provenientes de transporte aquaviário, realizada no porto organizado. Os Operadores Portuários são os arrendatários (concessionários) dos terminais portuários localizados na zona primária dos Portos Organizados quando estes não permanecem sob administração das Companhias de Docas.

Tendo em vista as definições utilizadas pelo Estudo de Mercado Minfra/Antaq/EPL e a metodologia comumente adotada pela Cade, esta SG apresenta no Quadro 1 um comparativo da definição de mercado relevante, tanto sob as dimensões produto quanto geográfica.

Quadro 1 – Definição de mercado relevante de serviços portuários (comparativo)

Fonte: Elaboração SG com base no Estudo de Mercado Antaq/Minfra/EPL e na jurisprudência Cade.

Mercado relevante	Estudo de Mercado Antaq/Minfra/EPL	Jurisprudência do Cade
Serviços portuários – dimensão produto	Movimentação e armazenagem de carga conteinerizada	Existência de dois mercados relevantes distintos[16]: - Movimentação de carga conteinerizada - Armazenagem alfandegada de carga conteinerizada
Serviços portuários – dimensão geográfica	Considerou duas abordagens: contestabilidade da região de influência e efeitos do transbordo de carga, definindo dois mercados relevantes geográficos: - MR Base, que considerou apenas o Porto de Santos - MR ampliado, que considerou os Portos de Santos, Paranaguá, Itapoá, Portonave, Itajaí e Sepetiba Tecon	Intraporto: onde se localiza o terminal ou o recinto alfandegado envolvido na análise, sendo os demais portos opções menos viáveis economicamente

Convém destacar que apenas excepcionalmente o Cade considerou o mercado relevante geográfico numa perspectiva interporto, com o amparo de testes de mercado consistentes (como, por exemplo, alguns portos situados nos estados de Santa Catarina[17] e do Rio de Janeiro[18], tendo em vista a pequena distância rodoviária entre esses portos). Neste sentido:

O Cade tem visto com cautela a possibilidade de concorrência interportos, tendo em vista as características estruturais do mercado. Considerando o ponto de vista do armador, o atendimento em um determinado porto depende da quantidade de carga a ser transportada, pois não seria economicamente viável incorrer em custos expressivos de acesso ao porto (serviços de rebocador, praticagem, consumo adicional de combustível) para embarcar pequenas quantidades de mercadorias. (Caderno de Mercado de Serviços Portuários/DEE/CADE)

Especificamente no caso do Porto de Santos, a jurisprudência consolidada[19] do Cade, subsidiada em testes de mercado reiterados e consistentes, considera o Porto de Santos como um mercado relevante independente (concorrência intraporto), de modo que apenas os terminais portuários situados dentro do Complexo Portuário de Santos – i.e., BTP Santos, Tecon Santos Brasil, DP World Santos, Ecoporto – são considerados rivais efetivos.

Para fins do MR Ampliado, o Estudo de Mercado Antaq/Minfra/EPL considerou a contestabilidade de portos em outros estados tendo em vista a possibilidade do uso de feeders[20]. Embora dois portos que não atendem a mesma hinterlândia[21] possam se localizar no mesmo mercado relevante geográfico caso disputem o mesmo tráfego de transbordo (ampliando-se o mercado relevante geográfico, segundo o Estudo de Mercado), a SG entende que essa hipótese não se aplica ao Porto de Santos, pois:

As cargas de longo curso representam grande parcela do volume total transacionado e todos os armadores[22] de longo curso do País fazem parada no Porto de Santos;

O Porto de Santos destaca-se por sua proximidade com os maiores centros consumidores e produtores de produtos industrializados, os quais, juntamente com seus insumos, constituem o principal tipo de mercadoria transportada em contêineres;

A opção de desembarcar ou embarcar a carga em outro porto para depois pegar um feeder (transbordo) para o Porto de Santos é uma alternativa inferior ao embarque/desembarque direto no Porto de Santos, onde praticamente todas as linhas de longo curso fazem paradas, devido aos custos mais elevados e ao aumento do tempo de transporte, com possível perda de eficiência. Isto é: não parece fazer sentido econômico o armador deixar de parar o serviço de longo curso no Porto de Santos se a carga tem destino para o Porto de Santos, para desembarcar em outro terminal e pegar um feeder para Santos. Tampouco a alternativa de utilizar o transporte rodoviário para o transbordo configura-se uma opção razoável de logística integrada, em função das longas distâncias e das travas de rodovias, o que pode trazer custos e riscos adicionais.

No Ato de Concentração (AC) 08700.005700/2021-48 (MSC/Log-In)[23], o teste de mercado indicou que parte expressiva dos armadores realizam suas opções de transbordo no Porto de Santos (por razões de conveniência logística e distância a outros portos nacionais, de oferta de serviços de feeder etc.), e que eventual alteração do porto de transbordo, em bases regulares, foi inconclusiva (oferta não suficiente em outros terminais, distância e custos das opções de feeder em condições que poderiam não ser competitivas, não coincidência com os portos de paragem das linhas de navegação de longo curso etc.). (vide §§ 624-642 do Anexo ao Parecer 11/2022/CGAA3/SGA1/SG/CADE, SEI 1067649[24]).

Está em análise no Cade o Inquérito Administrativo 08700.003945/2020-50[25], no qual é representante a Associação Brasileira de Terminais e Recintos Alfandegados (ABTRA)[26], e são representadas as empresas A.P. MØLLER - MAERSK A/S (“Maersk”)[27], MSC Mediterranean Shipping Company Holding S.A. (“MSC”)[28] e Brasil Terminal Portuário S.A. (“BTP Santos” ou “BTP”)[29].

A Representação (SEI 0795290), datada de 20/08/2020, aduz que a celebração de diversos acordos cooperativos por Maersk e MSC, entre si e junto a outros armadores, bem como a verticalização de Maersk e MSC ao BTP Santos geraram distorções concorrenciais nos mercados de transporte marítimo regular de contêineres e de movimentação e armazenagem alfandegada de contêineres no Porto de Santos.

A ABTRA alega que as Representadas vêm abusando de suas respectivas posições dominantes “a partir de diferentes condutas discriminatórias e exclusionárias em desfavor dos demais terminais portuários e recintos alfandegados no Porto de Santos”, dentre as quais destaca:

(i) Vantagens competitivas indevidas conferidas por Maersk e MSC à BTP no mercado de armazenagem alfandegada de contêineres no Porto de Santos;

(ii) Demanda discriminatória, por Maersk e MSC, de serviços portuários de maior valor agregado nos mercados de movimentação e de armazenagem alfandegada de contêineres no Porto de Santos, a qual privilegia a BTP em detrimento dos demais concorrentes em tais mercados relevantes;

(iii) Cláusulas contratuais em acordos celebrados por Maersk e MSC - entre si ou com outros armadores concorrentes - no mercado de transporte marítimo regular de contêineres, as quais beneficiam a BTP no mercado de movimentação de contêineres no Porto de Santos e discriminam os demais terminais portuários atuantes em tal mercado relevante; e

(iv) Acordo de longo prazo - discriminatório e exclusionário - estabelecido entre, de um lado, Maersk e MSC e, do outro lado, BTP para prestação de movimentação de contêineres por esta última empresa às duas primeiras.

A Representante aprofunda o argumento acerca das alterações no cenário competitivo no mercado de transporte marítimo ocorrido nos últimos anos, o qual, para a Representante, está passando por um movimento de concentração, tanto a partir de fusões e aquisições quanto em razão da celebração de acordos entre concorrentes. Ademais, aponta uma tendência à verticalização, principalmente entre armadores e terminais portuários.

Destaca que, apesar de tais concentrações terem sido analisadas pelo Cade em sede de controle de estruturas, devido à própria natureza desse tipo de atuação, não se mostrou possível “antecipar a realidade que se estabeleceu”, capaz “de gerar distorções concorrenciais em tais mercados” e “verificar as condutas discriminatórias e exclusionárias praticadas”.

Em virtude de tais práticas, a ABTRA sustenta que há um “evidente fechamento dos mercados de movimentação e de armazenagem alfandegada de contêineres no Porto de Santos” e que a limitação física do BTP é a única razão pela qual ainda há concorrência em tais mercados, mas que, não obstante, a iminência do leilão para exploração da área denominada Caios de Saboó[30] e a possibilidade de que qualquer das Representadas venha a se consagrar a exploradora da área, ampliaria a capacidade de movimentação de contêineres das Representadas, possibilitando-se que o BTP abocanhe “- automaticamente e de modo anticompetitivo - fatias ainda maiores de mercado, reforçando sua dominância em prejuízo da concorrência” (SEI 0795290).

No bojo do inquérito administrativo, a ABTRA requereu a concessão de medida preventiva em desfavor das Representadas, de modo que se impeça a participação de qualquer agente econômico ligado, direta ou indiretamente, a quaisquer dos grupos econômicos das Representadas na concorrência para a concessão da área do Cais do Saboó.

A SG, por meio da Nota Técnica 9/2022/CGAA3/SGA1/SG/CADE (SEI 1079393) e do Despacho 839/2022 (SEI 1080241), indeferiu a medida preventiva pleiteada, ao argumento de ausência de competência legal[31] para conceder medida preventiva que interfira nos critérios para a participação de agentes econômicos no leilão da área STS-10.

Destaca-se que o indeferimento da medida preventiva pleiteada não encerra a investigação em curso, além disso, considerando as informações recebidas em análises recentes de atos de concentração, [acesso restrito ao Cade e à Antaq]. Não obstante, com base na competência desta Autarquia e na expertise e banco informacional obtidos em decorrência da análise de atos de concentração envolvendo os setores de transporte marítimo regular de contêineres (navegação de longo curso) e portuário (movimentação de carga conteinerizada) ao longo dos últimos anos, a SG elabora a presente nota técnica para fins de servir de subsídio à autoridade competente no contexto da Consulta Pública STS-10.

Maersk e MSC são as duas únicas armadoras verticalizadas com serviços de terminais portuários no Brasil: a MSC detém participação acionária nos terminais de contêineres Multi-Rio (Rio de Janeiro/RJ), Portonave (Navegantes/SC), Terminal de Vila Velha - TVV (Vila Velha/ES) e no BTP Santos (Santos/SP); já a Maersk detém participação acionária nos terminais de contêineres APMT Pecém (Pecém/CE), APMT Itajaí (Itajaí/SC), Itapoá (Itapoá/SC) e BTP Santos (Santos/SP).

A SG entende que a verticalização de armadores com terminais portuários não prejudica, per se, a concorrência. As integrações verticais podem gerar efeitos pró-competitivos como redução dos custos de transação com a combinação de atividades complementares, que podem ser revertidos para melhora e inovação de produtos e processos, aumentando a eficiência econômica da empresa, e proporcionando ganhos em termos de preços e qualidade aos consumidores.

Entretanto, nos últimos anos algumas características do setor tem despontado como fatores que podem ensejar algumas preocupações concorrenciais se analisadas em conjunto: (i) incremento das participações de mercado globais e no Brasil dos principais armadores (com redução geral do número de players atuando no transporte marítimo de contêineres e poucas/nenhuma novas entradas no mercado que atuem globalmente e/ou no Brasil); (ii) intensificação da verticalização dos armadores com terminais portuários; (iii) operação compartilhada na prestação dos serviços de transporte marítimo de contêineres (envolvendo junção de armadores em contratos do tipo VSA[32] e/ou SCA[33]); (iv) cláusula de terminais próprios em contratos de VSAs, com aumento do poder de negociação das alianças sobre os terminais portuários; (v) concentração de todas as cargas dos VSAs no mesmo terminal portuário[34], com possível exclusão dos demais terminais portuários que não fazem parte de grupos econômicos dos armadores (quando estes são verticalizados).

É o que se passa a ver. A SG tecerá contribuições gerais, mas com foco nas relevâncias dos armadores Maersk e MSC e suas subsidiárias, tendo em vista que ambas controlam conjuntamente o BTP Santos, que se insere no bojo da consulta pública da Antaq (STS-10).

Com base nos dados públicos do site da consultoria marítima Alphaliner[35] (Alphaliner Top 100[36]), a SG consolidou na tabela abaixo os dados de market share (em abril de 2022) das 12 principais operadoras globais de navegação regular de contêineres (dentre as quais, 11[37] atuam no Brasil[38]), bem como da Grimaldi e Marfret[39].

Tabela 1 - Transporte marítimo regular de contêineres (em TEUs), dimensão global – Elaboração SG, com base nos dados da Alphaliner – abril de 2022

Fonte: Elaboração SG, com base nos dados do Ranking Alphaliner Top 100 / 15 april 2022, contida no Anexo Parecer 11/2022/CGAA3/SGA1/SG/CADE (SEI 1067649), AC 08700.005700/2021-48 (MSC/Log-In).

As empresas de navegação (armadores) atuam globalmente em alianças estratégicas. Segundo o Caderno do Cade de serviços portuários[40], para aproveitamento de ganhos de escala[41], ocorre a formação de alianças globais (e não restritas a determinadas rotas) “entre as grandes companhias de transporte marítimo, visando o compartilhamento de ativos e a cooperação operacional, porém mantendo cada membro individualmente suas estratégias de marketing e identidade comercial”. Neste sentido, observa-se como as principais alianças globais:

É possível observar que as empresas envolvidas nessas três alianças globais representam cerca de 80% do mercado global de transporte de contêineres. Mais especificamente, com base nos dados de abril de 2022, as empresas envolvidas na Aliança 2M representam conjuntamente aproximadamente 34% do mercado global, as empresas que compõem a Ocean Alliance cerca de 30% e os armadores da The Alliance são responsáveis por outros 18,5% (Tabela 1).

Sobre as alianças globais, em especial sobre a conjuntura de dificuldades para novos entrantes (armadores) e sobre suas implicações na relação vertical com os terminais portuários e poder de compra (monopsônio), é pertinente citar algumas conclusões a que chegou o The International Transport Forum (ITF), organização administrativamente integrada[44] à Organização para a Cooperação e Desenvolvimento Econômico (OCDE), em estudo denominado The Impact of Alliances in Container Shipping – OECD/ITF 2018 (“Estudo OCDE”)[45].

Segundo o Estudo OCDE, no início da cooperação entre as armadoras (anos 1990), o intuito era viabilizar rotas e serviços das companhias menores; atualmente, entretanto, essas alianças são formadas pelas maiores armadoras globais, de modo que as três maiores alianças globais (2M, Ocean e The Alliance) representam cerca de 80% do comércio global envolvendo transporte de contêineres[46].

Cita, ainda, que a formação das alianças globais tem aumentado a concentração de mercado dos players atuantes, o poder de mercado das alianças, as barreiras à entrada, o poder de monopsônio e as integrações verticais[47], dentre algumas outras características citadas[48].

No Brasil, os principais players globais apresentam relevância maior do que seus respetivos market shares globais. A tabela abaixo traz a estrutura de oferta dos armadores atuantes no Brasil (volumes transportados de/para o Brasil), com base nos dados da Datamar:

Tabela 2 - Transporte marítimo regular de contêineres (longo curso), mercado nacional - em volume (TEUs) e share (%), Anos 2016-2020 [acesso restrito ao Cade e à Antaq]

Fonte: AC 08700.005700/2021-48. Elaboração SG, com base nos dados da Datamar[49]. A taxa de crescimento CAGR foi calculada com base em TEUs.

A relevância da Maersk e da MSC, de forma conjunta, no total transportado de/para o Brasil (market share no mercado nacional) foi de 50-60% [acesso restrito ao Cade e à Antaq] em 2020. Em que pese, em regra, MSC e Maersk operarem separadamente[50] nas rotas de/para o Brasil, Maersk e MSC controlam, conjuntamente, o BTP Santos, e, nesta condição, possuem incentivos para movimentar as cargas com origem/destino no Porto de Santos no terminal portuário verticalizado.

2.1.3. Terminais portuários em Santos/SP e relevância da MSC e da Maersk neste mercado geográfico

Especificamente no Porto de Santos, Maersk e MSC controlam conjuntamente o BTP Santos. A tabela abaixo apresenta estrutura de oferta recente elaborada pela SG (dados de 2020)[51]:

Tabela 3 - Estrutura de oferta de movimentação de contêineres no Complexo Portuário de Santos/SP, em volume (TEUs), Anos 2016-2020 – Elaboração SG [acesso restrito ao Cade e à Antaq]

Em 2020, o BTP Santos possuía 40-50% [acesso restrito ao Cade e à Antaq] do market share no Complexo Portuário de Santos. O terminal, contudo, não possui capacidade ociosa, de modo que dificilmente, nas condições atuais (pré-leilão STS-10), conseguiria absorver, de forma regular, novos serviços.

Em recente análise realizada pela SG no Ato de Concentração (AC 08700.005700/2021-48) envolvendo a aquisição, pela MSC, da empresa de cabotagem Log-In, a SG concluiu, no que tange à relação vertical entre o transporte marítimo regular de contêineres (longo curso) e a navegação de cabotagem, de um lado, e os serviços portuários de movimentação de carga conteinerizada no Complexo do Porto de Santos, de outro, que a Operação, em tese, poderia ensejar preocupações concorrenciais, tendo em vista a alta relevância de Maersk e MSC (50-60% [acesso restrito ao Cade e à Antaq])[52] em termos de movimentação de carga no Porto de Santos, bem como o controle conjunto do BTP Santos por Maersk e MSC, mas que tais preocupações não existiriam naquele momento pela falta de capacidade de movimentação do BTP Santos. Entretanto, assinalou-se que alteração desta conjuntura poderia trazer danos ao mercado[53], verbis:

782. Neste sentido, a preocupação externada pelos terminais portuários em geral, especificamente no mercado portuário de Santos seria mais complexa, pois as duas armadoras – Maersk e MSC – controlam conjuntamente o BTP Santos. Além disso, a MSC e a Maersk são responsáveis de forma conjunta pela movimentação de [acesso restrito ao Cade e à Antaq] TEUs no Porto de Santos, o equivalente a 50-60% [acesso restrito ao Cade e à Antaq] do total movimentado neste mercado[54].

783. Na atual conjuntura, o BTP Santos atua no limite da capacidade, então os possíveis efeitos da Operação citados nos cenários acima devem ser relativizados. Mas a médio prazo, existe a possibilidade de aumento expressivo da carga movimentada no BTP Santos se o BTP, Maersk ou MSC se consagrarem vencedores do leilão STS10 – Área de Sabóo. Caso isso ocorra, é possível que todas as cargas da Maersk, da MSC, da Log-In e dos inúmeros parceiros que com elas fazem parte de VSAs e de SCAs (Hapag-Lloyd, ONE, CMA, ZIM, Mercosul etc.), sejam direcionados para o BTP Santos e/ou novo terminal contíguo. (...)

787. O BTP Santos é controlado pela Maersk e pela MSC (responsáveis por 50-60% [acesso restrito ao Cade e à Antaq] do transporte marítimo regular de contêineres de/para o Brasil – Tabela 9), e demandantes de 50-60% [acesso restrito ao Cade e à Antaq] da movimentação portuária no Porto de Santos (apenas Maersk e MSC), em 2020. (...)

789. Já no que diz respeito ao fechamento de mercado aos terminais portuários concorrentes do BTP Santos, no Porto de Santos, é possível aventar preocupações concorrenciais da Operação apenas se a atual falta de capacidade ociosa do BTP Santos for alterada.

790. Tal cenário poderia ocorrer em caso de vitória de qualquer de suas acionistas a arrendarem nova área de exploração no porto. Porém, a concretização desse investimento não se daria de forma imediata (previsão 2028), sendo difícil a tomada de decisão da autoridade antitruste neste momento no sentido de antecipar preocupações concorrenciais considerando que a realidade concorrencial atual não necessariamente refletirá a dos próximos anos. Desta forma, eventual abuso de poder de mercado nesta seara poderá ser endereçado pela SG em sede de análise de infração à ordem econômica, vide Inquérito Administrativo 08700.003945/2020-50 já em curso. (grifo nosso)

Ao incluir os [acesso restrito ao Cade e à Antaq] TEUs movimentados pela Log-In no Porto de Santos (tanto de carga própria do serviço de cabotagem quanto de carga de armadores no serviço de feeder), esta representatividade dos Grupos Maersk e MSC como demandantes do serviço de movimentação portuária no Porto de Santos passa a ser de 60-70% [acesso restrito ao Cade e à Antaq].

Considerando que os dados de 2020 e a aprovação do AC MSC-Log-In, é plausível supor que as acionistas do BTP Santos – Grupos Maersk e MSC – representariam, sozinhas, 60-70% [acesso restrito ao Cade e à Antaq] da demanda por serviços portuários do Complexo portuário de Santos, como é possível observar na tabela abaixo, que traz a relevância dos Grupos Maersk e MSC (e apenas[55] das empresas que fazem parte dos grupos econômicos) para cada um dos terminais portuários do Porto de Santos e em relação ao mercado total:

Tabela 4 - Relevância da MSC + Maersk para o Complexo Portuário de Santos/SP, em volume (TEUs), dados de 2020 – Elaboração SG [acesso restrito ao Cade e à Antaq]

Fonte: Elaboração SG, com base nos dados de movimentação portuária fornecidos no teste de mercado do AC 08700.005700/2021-48[56].

(1) Volume total, em TEUs, movimentado pela MSC e pela Maersk em cada terminal portuário.

(2) Volume total, em TEUs, relativamente a todos os clientes (conforme Tabela 3), movimentado pelos terminais portuários.

(1/2) Relevância da movimentação dos Grupos MSC e Maersk face a cada terminal, bem como em relação ao total movimentado no Complexo Portuário de Santos (60-70% [acesso restrito ao Cade e à Antaq]).

É possível notar que, apesar de o BTP Santos ter movimentado [acesso restrito ao Cade e à Antaq] TEUs de cargas totais em 2020, a demanda dos Grupos Maersk e MSC no Porto de Santos é muito superior à capacidade do BTP: [acesso restrito ao Cade e à Antaq] TEUs. Esse excesso de demanda da Maersk/MSC atualmente é movimentado em outros terminais portuários (concorrentes do BTP) provavelmente pela falta de capacidade do BTP Santos.

Mais precisamente, deste montante de [acesso restrito ao Cade e à Antaq] TEUs movimentados no BTP em 2020, [acesso restrito ao Cade e à Antaq] foram dos grupos Maersk e MSC (70-80% [acesso restrito ao Cade e à Antaq], sendo os outros 20-30% [acesso restrito ao Cade e à Antaq] movimentados para os parceiros[57] de navegação destas companhias).

No total, os grupos Maersk e MSC têm demanda de movimentação de [acesso restrito ao Cade e à Antaq] TEUs no Porto de Santos, de modo que, em 2020, houve uma sobredemanda da Maersk e da MSC da ordem de 40-50% [acesso restrito ao Cade e à Antaq] que não é atendida no BTP, conforme pode ser visualizado na tabela seguinte:

Tabela 5 - Demanda MSC/Maersk no Complexo Portuário de Santos/SP e capacidade do BTP Santos, em volume (TEUs), Ano 2020 – Elaboração SG [acesso restrito ao Cade e à Antaq]

Fonte: Elaboração SG, com dados do teste de mercado do AC 08700.005700/2021-48.

Além disso, é possível visualizar que existe uma preferência do BTP como o terminal de destino das cargas movimentadas pela MSC no Porto de Santos, sendo razoável supor que tal preferência se estenderá para o novo terminal, caso a MSC seja a vencedora do leilão. No que tange à Maersk, apesar de ter volume considerável movimentado em outro terminal, é possível supor que tal fato ocorre em razão da falta de capacidade atual do BTP.

Apesar de saber que a concretização do investimento do STS-10 não se dará de forma imediata (previsão 2028), esta SG apresenta na Tabela a seguir simulação, de forma imediata, de uma possível reacomodação de serviços e de transferência de cargas da Maersk/MSC (e apenas delas[58], que são as acionistas do BTP) para um terminal expandido no qual se considera Maersk e MSC vencedoras do leilão STS-10, devido a um consequente aumento da capacidade de movimentação de cargas do BTP/acionistas no mercado portuário de Santos. Destaca-se que a simulação proposta é feita levando em consideração todas as demais características/condições do mercado ceteris paribus[59]:

Tabela 6 - Simulação de transferência de cargas MSC + Maersk para o terminal próprio no Complexo Portuário de Santos/SP, em volume (TEUs), dados de 2020 – Elaboração SG [acesso restrito ao Cade e à Antaq]

Fonte: Elaboração SG[60], com base nos dados de movimentação fornecidos no teste de mercado do AC 08700.005700/2021-48.

Assim, considerando-se apenas as cargas da Maersk e da MSC (sem incluir as cargas das parceiras de VSAs/SCAs) que atualmente são atendidas em outros terminais portuários, eventual expansão da área arrendada pelo BTP Santos poderia levar ao aumento de 30-40 [acesso restrito ao Cade e à Antaq] pontos percentuais ao BTP Santos, em detrimento das perdas de 20-30 [acesso restrito ao Cade e à Antaq] pontos percentuais pelo Tecon Santos e 0-10 [acesso restrito ao Cade e à Antaq] pontos percentuais pelo DPW World Santos. Considerando apenas as cargas das acionistas do BTP, portanto, o novo market share do terminal ampliado seria de 70-80% [acesso restrito ao Cade e à Antaq].

Algumas observações sobre a simulação constante na Tabela 6 e premissas levadas em consideração pela SG:

1) Transferência imediata de cargas: em que pese a área do Cais de Saboó (leilão STS-10) tratar-se de um projeto brownfield (com previsão para 2028, segundo o Estudo de Mercado), a SG simulou, de forma simplificada, a possibilidade de transferência de cargas de forma imediata, sem levar em consideração eventual crescimento orgânico dos mercados de transporte de contêineres e de movimentação portuária. Isso porque os próprios agentes de mercado estimam que a possibilidade de movimentação no cais poderá ocorrer no prazo de 3 anos, isto é, em 2025[61].

2) Dominância da MSC/Maersk no transporte de contêineres de/para o Brasil: MSC e Maersk respondem por 50-60% [acesso restrito ao Cade e à Antaq] do transporte marítimo de contêineres de/para o Brasil e, especificamente em relação ao Porto de Santos, respondem por 60-70% [acesso restrito ao Cade e à Antaq] da demanda por serviços portuários de movimentação de carga conteinerizada.

Ainda que o ambiente concorrencial futuro seja de difícil previsão, levantamento realizado pela SG no banco de dados do Cade demonstra que as participações globais no mercado de transporte marítimo de contêineres da Maersk e da MSC vem crescendo e/ou permanecem estáveis (na faixa de 30-40%) ao longo dos anos; a saber:

Relativamente ao Brasil, a Tabela 2 mostra que, nos últimos cinco anos, que houve crescimento do volume total (em TEUs) transportado por elas, mas que as participações de mercado da Maersk e da MSC têm estado relativamente constantes - nas faixas de 30-40% para a primeira e de 20-30% para a segunda. Juntas, as empresas representam 50-60% do total de transporte de contêineres de/para o Brasil.

Como será visto em seguida, os armadores atuam majoritariamente, ou exclusivamente, por meio de VSAs. Nesse sentido, o Estudo OCDE, já citado, traz as implicações dessas alianças sobre as barreiras à entrada no mercado em geral (novo entrante) e também em como as alianças criam barreiras à entrada em relação aos armadores que não logram entrar em uma aliança já montada ou formar nova aliança, por reserva de mercado:

As alianças funcionam como uma barreira à entrada nas principais rotas comerciais Leste-Oeste, em particular nas rotas comerciais Ásia-Europa. Já era difícil para as transportadoras individuais entrarem neste mercado há dez anos, mas o rápido aumento do tamanho dos navios operados nesta rota – que precisam ser operados em fileiras de pelo menos dez embarcações – transformou essa rota comercial em “parque das alianças”. (Dynamar, 2015a). As operadoras que não conseguem encontrar parceiros para aliança estão praticamente excluídas da possibilidade de oferecer serviços Ásia-Europa. Uma rara tentativa da Pacific International Lines (PIL) de construir um serviço independente não foi bem-sucedida. Além disso, nem todas as transportadoras interessadas são admitidas em alianças. A transportadora israelense ZIM há muito tenta se tornar parceira de uma aliança, sem sucesso. A ZIM agora é uma operadora de nicho, fornecendo serviços de nicho (Dynamar, 2015a). Embora não opere serviços importantes no comércio Ásia-Europa, utiliza navios e opera serviços nos comércios transpacífico e transatlântico dos Estados Unidos. Nas últimas décadas, não houve novas transportadoras ativas na rota Extremo Oriente-Europa (tradução livre)[67].

O histórico mostra que, nos últimos 20 anos este setor vem perdendo players independentes (fusões e aquisições); não houve, nos últimos anos, entradas relevantes de players globais; os players já existentes ganharam market share e aumentou-se a concentração de mercado, tanto individualmente (por armador) quanto da relevância das alianças para o ecossistema[68].

Tendo tudo isto em vista, e em que pese a dificuldade de se projetar, com precisão, o ambiente concorrencial futuro, entende-se razoável, para uma análise de cenários, supor constante as condições concorrenciais atuais entre os armadores (participações de mercado atuais e atuação em alianças/VSAs) no prazo de 3-6 anos que se estima para a operação do Cais de Saboó (ou seja, assume-se nas simulações condições concorrenciais ceteris paribus).

3) Eventual crescimento orgânico da demanda por serviços portuários não altera a configuração de alta representatividade da demanda da Maersk/MSC, tampouco as parcerias formadas (VSA/SCA): ainda que haja forte crescimento da demanda por serviços portuários no Brasil, é razoável supor que, tendo em vista o histórico de maior concentração dos principais armadores e o fato de a operação destes majoritariamente ocorrer em VSAs (que amplifica a concentração da demanda), não é de se esperar alterações significativas na demanda de cada player, individualmente. Isto é, Maersk e MSC, maiores players no Brasil, também apresentarão crescimento orgânico e continuarão fortemente demandando serviços portuários em Santos, no terminal com o qual são verticalizadas[69].

4) Proxy de participação de mercado no pós-leilão STS-10: Deste modo, estima-se que Maersk e MSC[70] continuarão figurando entre as armadoras líderes, no Brasil e no mundo, com elevadas participações de mercado, e, como tais, continuarão sendo fortes demandantes de serviços portuários, inclusive no Porto de Santos. Assim, os riscos de alta concentração de mercado ao BTP Santos projetado pela SG na Tabela 6, apesar de uma proxy, parece bastante condizente com a evolução do setor nos últimos anos.

Tendo essas premissas em vista, a SG entende que sendo a MSC e Maersk as maiores armadoras atuando no Brasil (50-60% de share) e as maiores demandantes de serviços portuários no Porto de Santos (60-70%), bem como o fato de ambas, conjuntamente, operarem o BTP Santos, eventual aumento da capacidade de movimentação deste terminal (ou outro terminal operado por essas armadoras) poderá acarretar efeitos concorrenciais sensíveis no mercado portuário de Santos e alta concentração da demanda no BTP (70-80%) (conforme Tabela 6).

Há de que se destacar, entretanto, que eventuais efeitos potencialmente negativos ao ambiente concorrencial no Porto de Santos não se limitam exclusivamente ao direcionamento das cargas da MSC e da Maersk.

Eventual aumento da capacidade de movimentação do BTP Santos e/ou de suas acionistas, poderá implicar não apenas a transferência da carga própria da MSC/Log-In e da Maersk/Aliança dos terminais concorrentes (conforme Tabela 6) para o terminal próprio, mas também a carga dos demais armadores que formam VSAs ou SCAs com MSC e Maersk (notadamente: Hapag-Lloyd, ONE, CMA CGM, Zim, Mercosul Lines), já que é da natureza deste tipo de contrato (VSA) o compartilhamento de navios entre os armadores e a tomada de decisão de alguns aspectos operacionais do serviço, dentre eles a escolha do terminal de rotação. E, como se verá mais detalhadamente em tópico próprio, os armadores operam um volume muito relevante de serviços em VSAs.

Em regra, os players desse mercado operam em rotas pré-determinadas e com frequência regular. Essa operação pode ser feita pela empresa de transporte marítimo: de forma individual (utilizando navios próprios ou fretados), por meio de aluguel spot de slots (espaços) em navios de terceiros, ou por meio de contratos Slot Charter Agreements (“SCAs”) ou Vessel Sharing Agreements (“VSAs”).

A operação isolada de uma linha ou serviço, por um único armador, ocorre, mas não é tão usual. Especificamente em relação ao Brasil, pode-se citar operações individuais por armadores com alta participação de mercado no País e em rotas de grande demanda importação/exportação[71], a saber: (i) [acesso restrito ao Cade e à Antaq]; (ii) [acesso restrito ao Cade e à Antaq].

A indústria de transporte marítimo regular de contêineres é caracterizada por elevados custos fixos na operação dos navios. Os ganhos de escala são, portanto, de grande importância para os players desse mercado ofertarem seus serviços a preços competitivos. Essa característica da indústria gerou uma tendência a aumentar o tamanho das embarcações para a obtenção de economias de escala. Segundo documento da Organização para Cooperação e Desenvolvimento Econômico – OCDE[72], nos anos 1980 os maiores navios tinham capacidade de 4.000 TEUs; atualmente, chegam a 18.000 TEUs. Para buscar ganhos de escala e otimizar eficiências, existe uma tendência global das empresas de transporte marítimo regular de contêineres em firmar parcerias na operação de determinadas linhas de serviços.

O contrato do tipo Vessel Sharing Agreement (VSA), de forma geral, prevê que as empresas participantes contribuam com navios próprios para operar determinada rota e, em troca, recebam parte dos slots de cada navio que opera no VSA, na mesma proporção da capacidade contribuída em relação à capacidade total do VSA.

Exemplificadamente, se o tempo de rotação de um serviço completo (ida e volta de/para a costa brasileira) for de 75 dias, e o serviço for regular e de frequência semanal (ou seja, semanalmente o serviço inicia em um porto brasileiro), as empresas do VSA precisarão disponibilizar no mínimo 11 (onze) embarcações[73] para que a prestação regular e semanal do serviço nesta rota seja possível. Por meio do contrato de VSA, os armadores ajustam entre si a contribuição, em números de embarcações e respectiva capacidade de transporte (em capacidade nominal e efetiva, em TEUs), que cada armador fará para viabilizar o serviço. A medida da contribuição de cada armador (em embarcações e capacidade) determinará qual a proporção de slots os armadores terão em cada um dos navios da linha. Assim, todos os armadores do VSA terão slots em cada uma das embarcações que realizam o serviço semanal, na proporção de suas respectivas contribuições.

Dessa forma, cada viagem é feita com um navio operado individualmente pelo detentor daquele navio, transportando os volumes de seus clientes e dos clientes da outra Parte (outros armadores do VSA), nas proporções de suas contribuições para o acordo. Nesse sentido, não há pagamento de uma parte à outra como consequência direta do serviço, uma vez que cada empresa recebe o equivalente àquela capacidade que disponibiliza ao funcionamento do VSA.

Regra geral, o VSA diz respeito apenas à operação dos navios, ou seja, as empresas participantes atuariam de forma conjunta exclusivamente nos procedimentos relacionados à etapa de transporte marítimo. Desse modo, o acordo não englobaria qualquer atividade de caráter comercial, marketing e venda aos clientes.

Apesar de contratos do tipo VSA levantarem preocupações das autoridades antitruste em relação a uma possível facilitação de ação coordenada entre as empresas participantes, as cláusulas dos contratos que regem os VSAs, em regra, limitam bastante o nível de informação a ser trocada entre os integrantes do acordo, de modo que, comercialmente, as empresas seguiriam operando de forma independente.

Por meio do acordo de VSA, as partes estabelecem aspectos importantes dos serviços, pelo lado da oferta: (i) frequência do serviço (normalmente semanal); (ii) rotação dos portos (quais localidades serão atendidas pelo serviço); (iii) número de navios fornecidos por cada consorciada, requisitos mínimos de capacidade da embarcação, de conexões para contêineres reefer etc.; (iv) critérios para a distribuição/alocação de slots entre as consorciadas; (v) os terminais portuários a serem utilizados em cada porto e os critérios de seleção de terminais.

O Cade tem reconhecido que os VSAs consistem em acordos operacionais que geram importantes eficiências econômicas, sobretudo em razão da racionalização do espaço utilizado nas embarcações, com redução da capacidade ociosa existente, além de outras características estruturais do mercado que justificam a existência desses arranjos.

Das 15 (quinze) empresas constantes da estrutura de oferta nacional de transporte marítimo regular de contêineres (longo curso) (Tabela 2), 9 (nove) delas operam majoritariamente e/ou exclusivamente em VSAs: Maersk, MSC, Hapag Lloyd, CMA, ONE, Cosco, Evergreen, PIL, Yang Ming.

Já Grimaldi, em princípio, atua sozinha em duas rotas de/para ECSA: North Europe – South America[74] e South America – West Africa[75]. Quanto à Marfret, não está claro se atualmente opera sozinha ou em parceria com outro armador na única rota em que a SG conseguiu mapear sua atuação. De todo modo, seguindo informações da própria empresa em caso analisado no Cade (SEI 0692291), o volume desta rota é muito pequeno é não é o foco da empresa desenvolver serviços na América do Sul[76].

Por sua vez, o Slot Charter Agreement (SCA) também é um tipo de contrato bastante comum no mercado de transporte marítimo regular de contêineres, o qual prevê o aluguel de espaços que estão ociosos no navio de um concorrente em determinada rota. Dessa forma, um transportador pode operar naquela rota sem necessariamente operar um navio próprio, apenas alugando certa quantidade de slots (e ocupando uma capacidade ociosa) em navios de concorrentes para ofertar a seus clientes o serviço de transporte de forma individual, sem qualquer relação com o operador do navio nessa negociação. Nesse caso, o operador do navio é quem decide unilateralmente os portos que irá atender e a frequência das viagens. Todos os custos são de responsabilidade do operador do navio. Não há marketing ou oferta conjunta do serviço de transporte entre o operador do navio e o transportador que aluga os espaços.

Nesse sentido, o entendimento da Comissão Europeia é de que SCAs não são acordos de cooperação, mas simples acordos de compra, venda e troca de slots. O Tribunal do Cade também analisou um contrato de SCA na Consulta 08700.006858/2016-78 (Consulente: Hamburg Südamerikanische Dampfschifffahrts-Gesellschaft KG[77]), manifestando-se pela não obrigatoriedade de notificação para contratos dessa espécie.

Em linhas gerais, portanto, os armadores podem operar em determinados países e rotas sem empregar embarcações para o serviço, isto é, podem ofertar os serviços aos clientes alugando slots de outros armadores que efetivamente empregam navios, próprios ou fretados, na rota (este aluguel pode ser em bases regulares, mediante contratos do tipo SCA que regulam quantidade, preço do aluguel etc., ou podem ser em base spot, para atender a uma demanda pontual e específica do armador que aluga o slot).

Especificamente na costa brasileira, e considerando a estrutura de oferta de armadores (Tabela 2), das 15 (quinze) empresas que ofertam serviços no Brasil, há indicativos de que 2 (duas) atuam sem empregar navios, isto é, atuam exclusivamente por meio de contratos SCA, nas quais alugam espaço de outros armadores: a HMM (Hyundai Merchant Marine)[78] e a ZIM[79].

Por fim, outras 2 (duas) empresas dentre as 15 (quinze) constantes da estrutura de oferta da Tabela 2 não prestam mais serviços de transporte marítimo de contêineres no Brasil: a Hanjin Group e a Nile Dutch. A Hanjin Group deixou de operar no Brasil em 2016 (conforme se observa na própria estrutura de oferta); e a Nile Dutch passou a pertencer ao Grupo Hapag-Lloyd[80] em 2021, e deixou, desde então, de operar no Brasil, segundo informado pela empresa (SEI 1034403).

Dentre as armadoras de longo curso atuantes no Brasil, ao menos 5 delas (Hapag-Lloyd, ONE, CMA CGM, Zim, HHM) atuam em VSA ou SCA com a MSC ou com Maersk, ou com ambas. Essas parcerias serão vistas em detalhe no próximo tópico.

No Brasil, os players formam diferentes alianças operacionais, conforme o serviço. Mas, como visto em item precedente deste parecer, das 15 empresas que aparecem na estrutura de oferta no Brasil (Tabela 2), apenas 9[81] efetivamente atuam com embarcações próprias nas rotas de/para o Brasil[82]. Dentre essas 9, as empresas atuam majoritariamente em VSAs, sempre tendo dentre elas, na composição dos VSAs, a MSC, a Maersk, ou a CMA, ou duas delas.

Assim, dentro do que pôde ser melhor apurado pela SG[83], os VSAs sequem três composições básicas de formação:

Na melhor informação disponível à SG neste momento, e tendo em vista o market share das empresas em serviços de/para o Brasil, acredita-se que, das 9 empresas que empregam barcos para atender ao mercado consumidor brasileiro, apenas MSC e Maersk possuem serviços prestados individualmente, de modo que as outras 7 empresas - Hapag-Lloyd, CMA CGM, ONE, Cosco, Evergreen, PIL e Yang Ming - atuariam na costa brasileira exclusivamente por meio dos VSAs acima citados e/ou adquirindo slots (SCAs)[86] de outros agentes nas linhas em que não operam em VSA[87]. Considerando-se a relevante participação de mercado da Maersk no Brasil, acredita-se que esta armadora possua outros serviços prestados individualmente.

A tabela abaixo ilustra as principais formas de atuação dos armadores em serviços de/para o Brasil, segundo a melhor informação disponível à SG, bem como a respectiva relevância do armador em cargas transportadas de/para o Brasil. Os VSAs e SCAs que têm a Maersk ou MSC como partícipes estão identificados com cor de fundo azul para melhor visualização:

Tabela 7 - Atuação dos armadores e tipos de parcerias (VSA/SCA), Ano 2020 – Elaboração SG [acesso restrito ao Cade e à Antaq]

Elaboração SG, com fulcro em pesquisa da base de dados do Cade. O volume e o share são de âmbito Nacional (Tabela 2).

** A CMA forma VSAs com a Maersk, mas também com outros players. Para fins de medição do quanto as cargas da CMA neste serviço representam em relação ao total transportado por ela de/para o Brasil, obteve-se o volume total transportado na linha ECSA-MED pela CMA ([acesso restrito ao Cade e à Antaq] TEUs) em virtude do total transportado de/para o Brasil por todos os armadores em todas as rotas ([acesso restrito ao Cade e à Antaq]), totalizando uma representatividade dessas cargas da CMA em parceria com a Maersk (VSA) de 0-10% [acesso restrito ao Cade e à Antaq] do total transportado de/para o Brasil. Fonte: SEI [acesso restrito ao Cade e à Antaq] (AC MSC/Log-In). Para a CMA, este serviço representa 0-10%[88] [acesso restrito ao Cade e à Antaq] do total de cargas movimentadas por ela no Brasil.

*** Conforme mencionado anteriormente, a ZIM [acesso restrito ao Cade e à Antaq].

Além disso, há as cargas das empresas de cabotagem (100% das empresas são verticalizadas a armadores). Atualmente, as três empresas existentes – Aliança (Maersk), Log-In (MSC) e Mercosul (CMA CGM) – atuam principalmente no DPW Santos e no Tecon Santos (apenas a Aliança tem um serviço no BTP Santos). Sobre essas cargas de cabotagem/feeder, assinala-se o seguinte:

O organograma abaixo demonstra a relação entre esses armadores de longo curso e cabotagem e como, em decorrência dos VSAs e SCAs firmados entre eles, há possibilidade de as cargas de praticamente todos os armadores serem direcionadas para o BTP Santos em caso de eventual aumento de capacidade deste:

Figura 2 - Organograma das estruturas de VSAs e SCAs formadas entre armadores, empresas de cabotagem e suas relações com o BTP Santos

Legenda: Dentre as mesmas tonalidades de cor estão indicadas as armadoras que, entre si, usualmente fazem alianças/parcerias. A linha preta cheia indica as parcerias formadas por VSAs, e a linha preta pontilhada indica as parcerias formadas por SCAs[97]. Nas flechas curvas estão as empresas de cabotagem que fazem parte do grupo econômico do armador. Nas flechas amarelas estão as empresas que têm interesse econômico direto sobre o BTP (tem o BTP no grupo econômico), e que podem, por estarem associadas com outros players em VSAs e SCAs, direcionar as cargas destes também para o BTP Santos.

A SG, neste momento, não tem como precisar o quanto das cargas dos armadores que atuam em VSA e SCA com Maersk e/ou MSC e que são movimentadas nos terminais Tecon Santos e DPW, têm potencial para serem direcionadas para o BTP em caso de eventual aumento de capacidade deste. Desta forma, entende-se que a melhor opção para subsidiar a tomada de decisão do poder concedente é a apresentação de análise de cenários quanto a possível impacto do desvio de cargas desses armadores, bem como de provável desvio de carga de todas as empresas de cabotagem[98], ao BTP Santos.

Poder-se-ia, por outro lado, aduzir que não necessariamente os serviços prestados em VSA escolherão os terminais integrados da MSC e da Maersk. Entretanto, os fatos demostram que, na prática, desde que seja possível ao terminal verticalizado absorver o serviço (isto é, tenha capacidade ociosa), geralmente são os terminais verticalizados da Maersk e da MSC que são os escolhidos no bojo dos VSAs nos quais elas estão envolvidas. É o que se verá em seguida.

Os armadores, ao operarem em VSAs, contribuem com navios para viabilizar o serviço e distribuem slots dentro de um mesmo navio para todos os armadores que compõem o VSA. Todos os navios do serviço, independentemente de quem seja o operador da vez, farão escalas nos terminais portuários previamente ajustados dentro do escopo da prestação de serviços (todos os navios fazem escala nos mesmos terminais de rotação).

Os armadores informam que os contratos de VSAs possuem cláusulas objetivas de escolhas de terminais, de modo que os terminais escolhidos tem que atender a critérios objetivos de eficiência na prestação dos serviços: custos, taxas e encargos, infraestrutura portuária, localização e existência de conexões logísticas com outros modais, eficiência (desempenho e produtividade do terminal), janelas de atracação e tempo de espera, acesso aquaviário (canal de navegação e profundidade para os calados dos navios), necessidades comerciais (maior demanda por carga dos clientes), confiabilidade e reputação do operador do terminal e tipo de equipamentos de manuseio de cais etc.

Assim, no que tange aos efeitos verticais entre as cargas dos armadores transportadas via VSAs e os portos de rotação no Brasil, em especial nas localidades em que qualquer das consorciadas fosse verticalmente relacionada com algum terminal, o Cade considerou, em suas análises, algumas premissas que, em tese, afastariam riscos concorrenciais: (i) a escolha dos terminais de rotação será acordada entre as consorciadas e seguirá critérios objetivos previamente estruturados; (ii) critérios objetivos de escolha dos terminais se aplicam ainda que o contrato de VSA possua cláusula de terminal próprio (quando qualquer das consorciadas tiver interesse financeiro), de modo que o terminal próprio apenas seria escolhido se fosse, objetivamente, mais eficiente que os demais, segundo os critérios previamente acordados (ou, eficientes iguais, como critério de desempate); (iii) cada armador negocia separadamente os serviços com os respectivos terminais portuários (afastando-se riscos de poder de monopsônio).

Exemplificadamente, no AC 08700.005648/2020-49 (VSA entre MSC, Hapag e ONE na rota ECSA-Asia), e ante a existência de critérios objetivos de escolha de terminal portuário[99], a SG constou em seu parecer:

134. De fato, observa-se que o texto destacado prevê que [acesso restrito ao Cade e à Antaq]. No entanto, a mesma cláusula estabelece que [acesso restrito ao Cade e à Antaq].

135. À luz das informações coletadas ao longo da instrução, entende-se que as regras estipuladas na referida cláusula estão de acordo com as práticas usuais do mercado. Além disso, cumpre destacar que o Cade já aprovou, em outras oportunidades, VSAs notificados que continham cláusulas semelhantes.

Fazendo-se uma análise dos atuais VSAs em que a MSC seja parte e os respectivos portos de rotação no Brasil[100], observa-se que ela opera em VSA em seis serviços, sendo que [101] [acesso restrito ao Cade e à Antaq] deles possuem escala em uma ou mais região portuária em que a empresa tem interesse financeiro (é acionista do terminal).

Nesses [acesso restrito ao Cade e à Antaq] VSAs que fazem escala em Santa Catarina, ou Santos, ou Rio de Janeiro, ou em mais de um deles, a MSC faz escala em terminais próprios em [acesso restrito ao Cade e à Antaq].

A tabela abaixo contém a lista de VSAs já aprovados pelo Cade em que a MSC é parte e os respectivos terminais de rotação no Brasil. Os terminais de rotação em SC, SP ou RJ que pertencem ao Grupo MSC estão assinalados em vermelho, e os terminais que estão em região portuária em que a MSC detém interesse financeiro, mas que o serviço faz escala em outro terminal portuário, estão em azul [acesso restrito ao Cade e à Antaq]:

Tabela 8 - VSAs entre a MSC e outros armadores e terminais portuários de rotação – Elaboração SG [acesso restrito ao Cade e à Antaq]

Fonte: Elaboração SG, com base nos dados fornecidos pela MSC e pesquisa da SG na base de dados (SEI [acesso restrito ao Cade e à Antaq].

Em vermelho: paradas nos terminais próprios da MSC. Em azul: parada em outro terminal, que não o próprio, em SC, SP ou RJ.

É possível perceber, dos dados acima, que das [acesso restrito ao Cade e à Antaq] paradas da MSC (atuando em VSA com outros armadores) nas regiões em que tem interesse econômico em terminais portuários, [acesso restrito ao Cade e à Antaq] foram feitas nos terminais verticalizados. Com isso, não apenas a carga da MSC é desviada para o terminal do grupo, mas também as cargas das armadoras [acesso restrito ao Cade e à Antaq].

Especificamente quanto ao Porto de Santos, [acesso restrito ao Cade e à Antaq] serviços levam não apenas a carga da MSC para o terminal próprio (BTP Santos), como também as cargas da Hapag-Lloyd, ONE e ZIM, em decorrência dos VSAs e SCAs. Desta forma, abre-se a possibilidade de descarregá-las neste terminal, caso o destino final da carga seja o Porto de Santos.

Quanto à Maersk, não foi possível, tempestivamente, levantar todos os VSAs e contratos de alocação de slots (SCAs) em vigência por esta armadora[102]. A Maersk é a maior armadora do Brasil e movimenta, sozinha (apenas cargas de suas próprias marcas[103]), o equivalente a 30-40% [acesso restrito ao Cade e à Antaq] do total movimentado no Porto de Santos. Considerando o volume total de cargas da Maersk no Porto de Santos, 30-40% [acesso restrito ao Cade e à Antaq] foi movimentado no BTP, 60-70% [acesso restrito ao Cade e à Antaq] no Tecon Santos, e 0-10% [acesso restrito ao Cade e à Antaq] no DPW Santos. A movimentação da armadora em outros terminais, e não exclusivamente/majoritariamente no terminal próprio (BTP Santos), provavelmente estaria relacionada à falta de capacidade ociosa no BTP atualmente.

É esperado que o armador verticalizado com terminal portuário atue no seu próprio terminal quando presta o serviço individualmente/isoladamente, buscando a eficiência e integração na cadeia logística que motivaram, em princípio, a aquisição/fusão. Entretanto, ao atuar em VSA, também a carga dos habituais parceiros de VSAs são transportadas aos terminais próprios desses armadores verticalizados. Assim, se o terminal verticalizado for a única opção no porto de destino da carga, não só a carga própria, mas também a carga de parceiros (VSAs) tenderá a ser direcionada para o terminal próprio dos armadores verticalizados.

Partindo-se das Tabelas 4, 5 e 6[104], a SG estimou, com base nos dados fornecidos no teste de mercado em caso recentemente analisado pela SG (AC MSC/Log-In), a relevância dos habituais parceiros de VSAs/SCAs da MSC e da Maersk, bem como da Mercosul (em virtude de sua atuação em VSA com a Log-In), para cada um dos terminais portuários do Porto de Santos e em relação ao total movimentado em cada terminal em 2020:

Tabela 9 - Relevância das parceiras de VSA/SCA da MSC + Maersk para o Complexo Portuário de Santos/SP, em volume (TEUs), dados de 2020 – Elaboração SG [acesso restrito ao Cade e à Antaq]

Fonte: Elaboração SG, com base nos dados de movimentação fornecidos no teste de mercado do AC 08700.005700/2021-48[105] [106].

* Não é possível estimar com precisão se todos os volumes movimentados nos terminais estão relacionados a serviços prestados pela MSC/Maersk (SCA) ou em parceria com elas (VSA), salvo os volumes da CMA CGM, sobre os quais se sabe que apenas um percentual é prestado em VSA com a Maersk. Nesta tabela constam, de forma geral, todos os volumes dos armadores. Na Tabela seguinte (impactos do desvio de carga) a SG fará as adequações que sejam possíveis de estimar.

⁽¹⁾ Volume movimentado por terminal (em TEUs) antes de eventual aumento de capacidade do BTP Santos e/ou de suas acionistas.

⁽²⁾ Estima-se que todos os volumes da Hapag-Lloyd estejam relacionados aos VSAs prestados com a MSC e/ou aos SCAs firmados com Maersk/MSC.

⁽³⁾ Estima-se que todos os volumes da ONE estejam relacionados aos VSAs prestados com a MSC e/ou aos SCAs firmados com Maersk/MSC.

⁽⁴⁾A Zim não atua com embarcações próprias no Brasil: sua atuação é mediante aquisição de slots em contratos SCA com Maersk/MSC, a depender do serviço, [acesso restrito ao Cade e à Antaq].

⁽⁵⁾A HHM não atua com embarcações próprias no Brasil: sua atuação é mediante aquisição de slots em contrato SCA com Maersk.

⁽⁶⁾A Mercosul atua em VSA com a Log-In e ambas rotacionam os seus serviços majoritariamente no DPW Santos. A Log-In também atua no Tecon Santos; mas a Mercosul não possui serviços relacionados ao VSA com a Log-In neste terminal; [acesso restrito ao Cade e à Antaq].

⁽⁷⁾ A CMA forma VSA com a Maersk, mas também com outros players. Ao menos 0-10%[107] [acesso restrito ao Cade e à Antaq] do total de cargas transportados pela CMA CGM são transportadas no bojo do VSA firmado com a Maersk (rota ECSA-MED). Entretanto, o terminal de prestação desse serviço já é, atualmente, o BTP Santos (não há que se falar em posterior direcionamento para o BTP, portanto). Por outro lado, as cargas da CMA CGM serão consideradas na análise de impactos em virtude de a sua subsidiária Mercosul e provedora de seus serviços de feeder eventualmente ter que alterar o terminal de rotação para o BTP em razão de operar em VSA com a Log-In, a qual, esta última, é verticalizada ao BTP e provedora de serviços de feeder à MSC.

Cotejando-se os dados das Tabelas 4 e 9, é possível verificar que Maersk/Aliança + MSC/Log-In representam 60-70% [acesso restrito ao Cade e à Antaq] da demanda por serviços portuários no Porto de Santos, e suas usuais parceiras de VSAs/SCAs representam outros 20-30% [108] [acesso restrito ao Cade e à Antaq] da demanda por serviços. Ao se considerar a relevância dos Grupos Maersk + MSC no Porto de Santos conjuntamente com as cargas de suas parceiras de VSA/SCA, esses armadores respondem, conjuntamente, com base nos dados de 2020, por 80-90% [acesso restrito ao Cade e à Antaq] do total movimentado no Porto de Santos.

O valor acima não incluiu a relevância das cargas da CMA nos terminais Tecon Santos e DPW Santos. Tais cargas, em tese, também poderiam ter seus terminais alterados para o BTP Santos para que a CMA possa continuar contratando o feeder de sua subsidiária Mercosul, caso esta viesse a prestar serviços no BTP Santos (em razão do VSA firmado com a Log-In). Ao se incluir a totalidade das cargas da CMA, o potencial de cargas que poderá ter, direta ou indiretamente, relação com o BTP Santos, é de 90-100%[109] [acesso restrito ao Cade e à Antaq].

O Quadro a seguir sintetiza os cenários propostos pela SG na simulação de direcionamento de cargas de parceiros VSAs/SCAs considerando ceteris paribus as informações referentes ao ano 2020.

Quadro 2 – Possíveis cenários de direcionamento de cargas de parceiros VSAs/SCAs

Tabela 10 - Simulação de transferência de cargas das parceiras de VSA/SCA da MSC + Maersk para o terminal próprio no Complexo Portuário de Santos/SP, em volume (TEUs), dados de 2020 – Elaboração SG [acesso restrito ao Cade e à Antaq]

Fonte: Elaboração SG, com base nos dados de movimentação fornecidos no teste de mercado do AC 08700.005700/2021-48.

⁽¹⁾ Estima-se que todos os volumes da Hapag-Lloyd, ONE, Zim e HHM estejam relacionados aos VSAs prestados com a MSC e/ou aos SCAs firmados com Maersk/MSC.

⁽²⁾ A Mercosul possui [acesso restrito ao Cade e à Antaq] TEUs movimentados no Tecon Santos. Tais cargas não estão relacionadas com o VSA firmado com a Log-In e não entraram na contagem de possível direcionamento.

⁽³⁾ A CMA CGM possui cargas movimentadas no Tecon Santos. Mas, quando da análise do AC MSC/Log-In, a SG entendeu que tais cargas não tinham nexo de causalidade com o feeder da Mercosul, uma vez que [acesso restrito ao Cade e à Antaq]. Pela mesma razão, na presente simulação, deixou-se de considerar o volume de [acesso restrito ao Cade e à Antaq] TEUs movimentados pela CMA no Tecon Santos como passíveis de direcionamento ao BTP (já que, em tese, tal volume não é dependente do feeder da Mercosul)[110].

Assim, dadas as circunstâncias acima relatadas em que praticamente todos os armadores estão relacionados com Maersk e/ou MSC na prestação de seus serviços (VSAs e SCAs), respondendo o conjunto de armadores por 80-90% da demanda no Porto de Santos (sem a CMA) e 90-100% (com a CMA), eventual ampliação da capacidade do BTP Santos e/ou outorga de área à qualquer de suas acionistas poderá implicar o direcionamento de volume extremamente relevante da demanda para o terminal próprio da MSC/Maersk, deixando poucas opções de clientes aos terminais independentes[111]. Em última análise, o BTP Santos de capacidade ampliada poderá deter mais de 90% de market share, enquanto os terminais concorrentes passariam a ter menos de 10% cada um deles (Tabela 10, penúltima linha).

Para que se tenha uma visão macro das cargas movimentadas por todos os armadores no Porto de Santos, segmentado por armador e terminal, a tabela abaixo foi elaborada pela SG com dados de movimentação nos terminais portuários em dois atos de concentração recentes[112]. A proposta é trazer a análise feita na Tabela 7 (com dados nacionais de transporte de contêineres, por armador) para uma análise das cargas movimentadas por armador especificamente no Porto de Santos. Os dados em azul trazem as cargas que são diretamente relacionadas aos serviços prestados pela Maersk e MSC e suas subsidiárias, e os dados em verde os serviços que poderiam, indiretamente, também ser afetados:

Tabela 11 - Movimentação de contêineres no Complexo Portuário de Santos/SP, em volume (TEUs), segmentado por terminal e por armador, dados de 2020 – Elaboração SG [acesso restrito ao Cade e à Antaq]

(1) Porcentagem dos serviços que, segundo a melhor informação disponível, estão diretamente relacionadas aos serviços da Maersk, MSC, Aliança, Log-In, e respectivos VSAs e SCAs formados por elas com Hapag-Lloyd, ONE, CMA (apenas à parte relativa ao serviço ECSA-MED), Zim, HHM e Mercosul).

(2) Porcentagem dos serviços que, segundo a melhor informação disponível, estão indiretamente relacionadas aos serviços da Maersk e MSC caso eventual alteração de terminal pela Mercosul (VSA Log-In/Mercosul) implique a transferência dos serviços da CMA para o BTP Santos (para poder contratar o feeder de sua subsidiária Mercosul), e, em decorrência, das parceiras de VSAs da CMA (Cosco, Evergreen, PIL e Yangming[115]).

Nota-se que 80-90% dos serviços estão diretamente relacionados à atuação, como armadoras, da Maersk, MSC e suas subsidiárias, e outros 10-20% estão indiretamente relacionados, totalizando-se 100% dos serviços no Porto de Santos.

Ressalta-se que ainda que os cenários apresentados sejam “extremos” no sentido de que consideram o direcionamento da quase totalidade das cargas, na maioria deles, bem como o uso de dados mais recentes referentes a 2020, a situação pós leilão STS-10 pode acarretar relevantes alterações concorrenciais no mercado de movimentação portuária no Porto de Santos, uma vez que tais níveis de concentração em apenas um terminal (80 a 100%) podem inviabilizar, a depender de suas estruturas de custo, eventual continuidade dos terminais independentes.

Além disso, outro ponto importante é que mantidas as condições concorrenciais atuais (alta concentração de mercado e atuação em VSAs/SCAs diversos que direcionam a carga de todos os partícipes para o terminal do armador verticalizado), empreendedores podem não ver lógica econômica em realizar vultosos investimentos em terminais portuários sabendo, de antemão, que podem não ter clientes (70-80% da movimentação portuária em Santos está relacionado aos serviços da MSC/Maersk).

Sobre este fenômeno de atuação dos armadores em VSAs e sua relação com os elos integrados da cadeia logística (especialmente os serviços portuários) convém mencionar as conclusões do já citado Estudo OCDE, que apontou que as alianças contribuíram para a concentração de redes portuárias e para deslocamentos de volumes de cargas maiores de um terminal portuário para o outro quando as alianças alteram o terminal prestador de serviços (visto que as cargas de todos os armadores que fazem parte da aliança são deslocadas de um terminal para outro).

Aponta o estudo, ainda, que os armadores das alianças frequentemente exercem pressão para que melhorias de infraestrutura com financiamento público sejam realizadas para apoiar o uso de meganavios, enquanto esses gastos muitas vezes provam ser antieconômicos, seja devido à mudança na demanda por portos dos serviços ou o poder de monopsônio exercido pelas alianças[116]. A participação de mercado dos terminais portuários pertencentes a grupos econômicos de armadores aumentou de 18% em 2001 para 38% em 2017 (dados de 2018, isto é, com quatro anos de defasagem, e globais)[117].

Ainda segundo o estudo, nos portos com múltiplos operadores de terminais começa a surgir um modelo “o vencedor leva tudo”, em que o “vencedor” recebe mais carga do que pode manusear, enquanto o “perdedor” recebe pouca ou nenhuma carga por sua capacidade.

Argumenta que, há apenas alguns anos atrás, operadores de terminais nas principais vias comerciais Leste-Oeste tinham pelo menos vinte potenciais clientes, de modo que a concorrência entre terminais dentro do mesmo porto normalmente – no caso de desempenho comparável dos terminais – levavam a uma taxa de utilização mais ou menos semelhante entre os terminais.

Ainda segundo o estudo OCDE, no caso de existirem apenas três (ou menos) clientes – as alianças – essa lógica competitiva já não funciona. Nos portos com dois terminais de tamanho semelhante, a formação das alianças poderá implicar a super utilização de um terminal e a subutilização do outro por motivos completamente desconectados do desempenho e eficiência desses terminais. Nos portos com três terminais, cada aliança poderia utilizar um terminal diferente, mas eventual alteração de um terminal para outro por uma aliança poderia significar o fim dos negócios para um terminal e muita carga para outro terminal. Essa alavancagem (poder de negociação) das alianças sobre terminais é usada para renegociar taxas de manuseio de terminais ou serviços adicionais. Portos que têm mais de três terminais terão dificuldades em sustentar esta condição, pois as alianças preferirão não espalhar suas cargas em diferentes terminais, uma vez que poderia implicar movimentos adicionais entre os terminais no caso de transbordo e carga alimentadora[118].

Complementa que a junção do poder das alianças com as verticalizações de alguns players com terminais portuários traz bastante pressão sobre os terminais independentes no que diz respeito às taxas e ao retorno adequado para o investimento realizado[119].

Por fim, os terminais independentes[120], conforme o Estudo OCDE, ficam em uma posição de alta dependência dos serviços providos pelas empresas atuando em alianças e a alteração dos portos de rotação da aliança para outro terminal (como o terminal próprio de algum dos membros da aliança) traz impactos significativos no mercado portuário geográfico.

Tal cenário de efeitos concorrenciais negativos sobre os terminais, que, segundo a OCDE, tem se intensificado com o aumento da verticalização dos armadores com terminais portuários, parece ter efeito ainda mais agudo no Brasil, em especial no Porto de Santos, pois as duas maiores armadoras – Maersk e MSC (50-60% de participação de mercado no transporte de contêineres), controlam juntas o BTP Santos, que, se conseguir aumentar a sua capacidade, poderá aumentar a sua participação de mercado no Porto de Santos para aproximadamente 80-90% de market share, conforme análise de cenários da Tabela 10.

Assim, quando a SG analisou o Ato de Concentração 08700.002350/2017-81 (Maersk/Hamburg Sud), as informações prestadas na ocasião demonstraram que Maersk e MSC já ocupavam a maior parte da capacidade da BTP e que a capacidade total do terminal seria insuficiente para suprir toda a demanda das empresas pelos serviços de movimentação de contêineres. Neste sentido, a ausência de capacidade ociosa na BTP foi fator determinante para afastar a possibilidade de fechamento do mercado de movimentação de contêineres no Porto de Santos naquela ocasião[121].

Da mesma forma, conforme já citado, quando a SG analisou o Ato de Concentração 08700.005700/2021-48 (MSC/Log-in), foi consignado que a operação poderia ensejar preocupações concorrenciais, tendo em vista a alta relevância de Maersk e MSC (60-70%[122]) em termos de movimentação de carga no Porto de Santos, bem como o controle conjunto do BTP Santos por Maersk e MSC, mas que tais preocupações não existiriam no momento da análise pela falta de capacidade de movimentação do BTP Santos.

A iminência de realização da nova área STS-10 e possível vitória do BTP Santos[123] e/ou de suas acionistas[124], aumentando a capacidade do terminal, representará um incremento significativo de capacidade instalada, podendo alterar expressivamente a dinâmica concorrencial neste mercado portuário.

Ressalta-se que eventual futura capacidade instalada do BTP Santos pós-STS-10 - 4,32 milhões de TEUs/ano[125] -, comparado com os dados de movimentação portuária de hoje (2020) – [acesso restrito ao Cade e à Antaq] TEUs (Tabela 3) -, seria suficiente para atender a 100% da demanda por serviços portuários no Complexo Portuário de Santos.

As simulações aqui propostas mostram possíveis riscos concorrenciais após o leilão que podem durar muitos anos, sendo de reparação difícil e custosa aos usuários do porto e, por fim, aos consumidores, cujos interesses são centrais para a análise concorrencial. Entretanto, destaca-se, conforme Art. 88 § 5º e 6º da Lei 12.529/2011, que mesmo casos que “impliquem eliminação da concorrência em parte substancial de mercado relevante, que possam criar ou reforçar uma posição dominante ou que possam resultar na dominação de mercado relevante de bens ou serviços”, podem ser autorizados

desde que sejam observados os limites estritamente necessários para atingir os seguintes objetivos:

II - sejam repassados aos consumidores parte relevante dos benefícios decorrentes.

A ANTAQ tem, por força legal, competência para regular, supervisionar e fiscalizar as atividades de prestação de serviços de transporte aquaviário e de exploração da infraestrutura portuária e aquaviária. A legitimidade da ANTAQ se justifica com base nos arts. 23 e 27 da Lei 10.233, de 05/06/2001:

I – a navegação fluvial, lacustre, de travessia, de apoio marítimo, de apoio portuário, de cabotagem e de longo curso;

II - os portos organizados e as instalações portuárias neles localizadas; (...)

IV – elaborar e editar normas e regulamentos relativos à prestação de serviços de transporte e à exploração da infra-estrutura aquaviária e portuária, garantindo isonomia no seu acesso e uso, assegurando os direitos dos usuários e fomentando a competição entre os operadores; (...)

XV - elaborar editais e instrumentos de convocação e promover os procedimentos de licitação e seleção para concessão, arrendamento ou autorização da exploração de portos organizados ou instalações portuárias, de acordo com as diretrizes do poder concedente, em obediência ao disposto na Lei na qual foi convertida a Medida Provisória nº 595, de 6 de dezembro de 2012; (...)

XXI - fiscalizar o funcionamento e a prestação de serviços das empresas de navegação de longo curso, de cabotagem, de apoio marítimo, de apoio portuário, fluvial e lacustre; (...)

XXVI - fiscalizar a execução dos contratos de concessão de porto organizado e de arrendamento de instalação portuária, em conformidade com o disposto na Lei na qual foi convertida a Medida Provisória nº 595, de 6 de dezembro de 2012; (...)

XXX - fomentar a competição e tomar as medidas necessárias para evitar práticas anticoncorrenciais, especialmente no tocante à má-fé na oferta de embarcações que não atendam adequadamente às necessidades dos afretadores na hipótese prevista no inciso I do caput do art. 9º da Lei nº 9.432, de 8 de janeiro de 1997.

Diante disso, observa-se que a ANTAQ detém poder normativo e fiscalizatório[126] na elaboração de editais e concessões e arrendamentos sendo capaz de atuar tanto em casos concretos como prevenir situações, para fomentar a competição entre os operadores e garantir os direitos dos usuários. Ainda, a Agência tem o papel de acompanhar e denunciar aos demais órgãos do sistema brasileiro de defesa da concorrência fatos que configurem ou possam configurar infração da ordem econômica:

Art. 31. A Agência, ao tomar conhecimento de fato que configure ou possa configurar infração da ordem econômica, deverá comunicá-lo ao Conselho Administrativo de Defesa Econômica - CADE, à Secretaria de Direito Econômico do Ministério da Justiça ou à Secretaria de Acompanhamento Econômico do Ministério da Fazenda, conforme o caso.

Art. 32. As Agências acompanharão as atividades dos operadores estrangeiros que atuam no transporte internacional com o Brasil, visando a identificar práticas operacionais, legislações e procedimentos, adotados em outros países, que restrinjam ou conflitem com regulamentos e acordos internacionais firmados pelo Brasil.

Nessa seara de defesa e proteção dos direitos dos usuários, estímulo à concorrência e repressão a infrações à ordem econômica, o Decreto 4.122, de 13/02/2002, que aprovou o regulamento da ANTAQ, reforça as suas competências (arts. 3º, incisos XLIV e XLV, 4º, incisos II, IV, V, VI e X)[127]. Sobre o mesmo tema, a Lei 12.815, de 05/06/2013 (a chamada “Lei dos Portos”), também estabelece diretrizes concorrenciais e de competitividade que devem ser observadas nas instalações portuárias[128]:

Com essas vastas competências, a ANTAQ está habilitada a criar e a emitir Resoluções Normativas, Despachos, Acórdãos, Termos de Ajuste de Conduta, Homologação de reajustes de tarifas e uma série de regras, de direitos e de obrigações, às empresas do setor regulado e aos usuários desses serviços. Neste sentido, há diversos normativos específicos da Antaq que tratam ou tangenciam a temática de defesa e proteção dos direitos dos usuários, estímulo à concorrência e repressão a infrações à ordem econômica[129].

Especificamente sobre o tema em análise neste parecer, a atuação da Agência se dá em 2 frentes: sobre as instalações em terra, responsáveis pela operação portuária; e sobre os serviços de navegação, representados pelos agentes intermediários pelas empresas que operam na navegação.

Quanto aos terminais portuários, a Resolução ANTAQ 3.274, de 06 de fevereiro de 2014, ao dispor especificamente sobre a fiscalização da prestação dos serviços portuários, preconiza as seguintes infrações relacionadas a práticas anticoncorrenciais e a discriminação entre os usuários:

Art. 2º São direitos básicos e deveres do Usuário, sem prejuízo de outros estabelecidos em legislação específica e contratualmente:

a) com observância dos padrões de regularidade, continuidade, eficiência, segurança, atualidade, generalidade, cortesia, modicidade, respeito ao meio ambiente e outros requisitos definidos pela ANTAQ. (...)

Art. 3º A Autoridade Portuária, o arrendatário, o autorizatário e o operador portuário devem observar permanentemente, sem prejuízo de outras obrigações constantes da regulamentação aplicável e dos respectivos contratos, as seguintes condições mínimas: (...)

e) execução diligente de suas atividades, de modo a não interferir nos serviços prestados pelos demais agentes atuantes no porto organizado, quando for o caso; e (...)

VI - generalidade, assegurando a oferta de serviços, de forma indiscriminada e isonômica a todos os usuários; (...)

X - abstenção de práticas lesivas à livre concorrência, tais como, entre a) opor obstáculo ao exercício dos direitos ou à execução dos serviços; b) formar cartel; c) concentrar ou dominar mercados; d) opor obstáculo ou resistência à entrada de novas empresa no mercado; e) impedir ou prejudicar o acesso de concorrente às fontes de insumo, matérias-primas, equipamentos ou tecnologia, bem como aos canais de distribuição; e f) prestar serviços injustificadamente abaixo do preço de custo. (...)

Art. 32. Constituem infrações administrativas a que se sujeitam a Autoridade Portuária, o arrendatário, o autorizatário e o operador portuário, observadas as responsabilidades legal, regulamentar e contratualmente atribuídas a cada um desses agentes: (...)

XIII - não manter atualizado controle de omissões de embarcações no porto organizado ou nas instalações portuárias arrendadas ou autorizadas, com a indicação dos respectivos armadores, datas, horários, usuários prejudicados e justificativa apresentada: multa de R$ 10.000,00 (dez mil) a R$ 20.000,00 (vinte mil reais); (...)

XXIII - não assegurar a oferta de serviços, de forma indiscriminada e isonômica a todos os usuários: multa de R$ 50.000,00(cinquenta mil reais) a R$ 100.000,00 (cem mil reais); (...)

XXV - adotar tarifas ou preços abusivos, em bases não transparentes ou discriminatórias, ou não refletindo a complexidade e custos das atividades: multa de R$ 100.000,00 (cem mil reais) a R$200.000,00 (duzentos mil reais); (...)

XXXVIII - não cumprir ou não fazer cumprir as leis, a regulamentação da ANTAQ, o contrato de concessão, o convênio de delegação, o contrato de arrendamento, o contrato de adesão, o regulamento do porto organizado, normas de segurança do Código ISPS e as determinações da ANTAQ, da Autoridade Portuária, da CONPORTOS e do poder concedente, exceto quando a conduta infracional se enquadrar em tipo específico contemplado nesta norma: multa de até R$ 1.000.000,00 (um milhão de reais); e (...).

Especificamente sobre os serviços prestados pelos terminais arrendados especializados na movimentação de contêineres, a Resolução ANTAQ 72/2022 assim postula:

Art. 8º. São consideradas práticas abusivas ou lesivas à concorrência, no âmbito desta norma e da norma que dispõe sobre a fiscalização da prestação dos serviços portuários, as que tem por objeto ou possam produzir os seguintes efeitos, ainda que não sejam alcançados:

I - criar dificuldades à constituição, ao funcionamento ou ao desenvolvimento de empresa concorrente, visando eliminá-la;

II - aumentar artificialmente os custos operacionais dos rivais à jusante ou do mesmo mercado relevante;

III - elevar sem justa causa os preços ou valer-se de meios artificiosos, exercendo posição dominante sobre a carga com a finalidade de aumentar arbitrariamente os lucros;

a) sua alteração, sem a correspondente modificação da essência ou da qualidade do bem ou do serviço;

b) divisão em partes de bem ou serviço, habitualmente oferecido à venda em conjunto;

d) inclusão de insumo não efetivamente empregado na produção do bem ou na prestação dos serviços;

V - sonegar bens e serviços, recusando-se a vendê-los a quem pretenda comprá-los nas condições publicamente ofertadas;

VI - reter insumos, cargas ou mercadorias com o fim de inviabilização da concorrência; ou

VII - ampliar voluntariamente e sem justa causa o tempo de permanência de cargas na instalação portuária em prejuízo da nova destinação.

Além disso, de se observar que, conforme dispõem as Resoluções 49-ANTAQ, de 2021, 57-ANTAQ, de 2021, a ANTAQ atua ativamente na padronização de informações contábeis das arrendatárias de terminais portuários e na análise e aprovação da transferência de controle societário e transferência de titularidade dos arrendamentos, o que também fornece a esta Agência ferramentas úteis para a análise e avaliação de eventuais infrações contra a ordem econômica.

No que tange aos serviços de navegação, a Resolução 62-ANTAQ, de 2021, também estabeleceu regras tendentes a coibir práticas lesivas à ordem econômica:

Art. 5º Os transportadores marítimos e os agentes intermediários devem abster-se de práticas lesivas à ordem econômica por meio de atos sob qualquer forma manifestados, independentemente de culpa, que tenham por objeto ou possam produzir os efeitos, ainda que não alcançados, de limitar, falsear ou de qualquer forma prejudicar a livre concorrência ou a livre iniciativa, aumentar arbitrariamente os lucros, ou exercer de forma abusiva posição dominante. (...)

V - retaliar, discriminar ou recusar o fornecimento de serviço a determinado usuário, exceto, neste último caso, quando enquadrada nas hipóteses do art. 10: multa de até R$ 100.000,00 (cem mil reais). (...)

V - exercer prática comercial restritiva, cometer infração à livre concorrência ou outras infrações descritas no art. 5º ou art. 7º, desrespeitando o previsto na legislação específica sobre a matéria: multa de até R$ 600.000,00 (seiscentos mil reais).

Em complemento, conforme determina a Resolução 194-ANTAQ, 2004, a ANTAQ traz para si a competência de homologar acordos operacionais, para troca de espaços, na navegação de longo curso, celebrados entre empresas brasileiras de navegação e empresas estrangeiras de navegação.

De forma a coibir práticas consideradas lesivas à concorrência, a Antaq dispõe de poderes próprios de órgão de controle e fiscalização, que podem ser resumidos em: Aplicação de sanções e penalidades pecuniárias; Medidas corretivas compulsórias; Medidas cautelares; Interpretação regulatória de casos concretos ou de consultas dos usuários; Análise e aprovação prévia dos atos de concentração das instalações portuárias (inclusive com aprovação condicionada) de qualquer valor ou tamanho (a) durante o contrato: transferência de controle ou titularidade; b) novos contratos ou aditivos: efeitos concorrenciais de substituição de áreas ou aglutinação); Arbitragem (solução unilateral de conflitos) e mediação (consensual); Aprovação de editais de licitação áreas outorgas portuárias com regras contratuais especiais.

Também, como suporte à tomada de decisões, a ANTAQ dispõe de extenso banco de dados, além de recebimento regular de informações do setor portuário, tais como: (i) Informações de movimentação portuária (Painel Estatístico da ANTAQ) pelos exploradores (incluindo tempos de atracação e disponibilidade da infraestrutura); (ii) Comunicação prévia da tabela de preços dos terminais com Contabilidade Regulatória das instalações; (iii) Monitoramento dos investimentos obrigatórios contratuais e outros compromissos das outorgas; e (iv) Monitoramento contínuo da fiscalização.

A agência atua de ofício ou mediante provocação quando identificadas condutas infracionais mediante: Ouvidoria[130]; Peticionamento Eletrônico[131]; Fiscalização ordinária, extraordinária ou de ofício[132]; Comunicação recebida de outras autoridades[133].

Além disso, a Lei 13.848, de 25 de junho de 2019, também conhecida como Lei Geral das Agências Reguladoras, prevê a interação entre as agências reguladoras e os órgãos de defesa da concorrência:

Art. 25. Com vistas à promoção da concorrência e à eficácia na implementação da legislação de defesa da concorrência nos mercados regulados, as agências reguladoras e os órgãos de defesa da concorrência devem atuar em estreita cooperação, privilegiando a troca de experiências.

Art. 26. No exercício de suas atribuições, incumbe às agências reguladoras monitorar e acompanhar as práticas de mercado dos agentes dos setores regulados, de forma a auxiliar os órgãos de defesa da concorrência na observância do cumprimento da legislação de defesa da concorrência, nos termos da Lei nº 12.529, de 30 de novembro de 2011 (Lei de Defesa da Concorrência).

§ 1º Os órgãos de defesa da concorrência são responsáveis pela aplicação da legislação de defesa da concorrência nos setores regulados, incumbindo-lhes a análise de atos de concentração, bem como a instauração e a instrução de processos administrativos para apuração de infrações contra a ordem econômica.

Diante deste contexto, é possível inferir que a Agência Reguladora dispõe de ferramentas que podem ser usadas caso se identifiquem eventuais condutas anticoncorrenciais do futuro arrendatário do terminal denominado STS-10.

Para a análise pré-leilão, contudo, entende-se que não é competência do Cade obstar a participação de qualquer agente econômico no referido leilão, conforme fundamentado na Nota Técnica 9/2022/CGAA3/SGA1/SG/CADE (SEI 1079393) e no Despacho 839/2022 (SEI 1080241), que indeferiu a medida preventiva pleiteada pela ABTRA no Inquérito Administrativo 08700.003945/2020-50, ao argumento de falta de competência legal[134] para conceder medida preventiva que interfira nos critérios para a participação de agentes econômicos no leilão da área STS-10.

Não obstante, cabe ao Cade contribuir com a autoridade competente no sentido de fornecer os melhores elementos/subsídios a respeito da perspectiva concorrencial atual e de possíveis cenários futuros – o que se faz por meio da presente nota técnica.

Conforme fundamentado, a SG vê possíveis riscos concorrenciais que podem advir caso o BTP Santos e/ou qualquer de suas acionistas venha a se consagrar vencedora na nova área STS-10, nos termos da fundamentação e da análise de cenários ceteris paribus feita ao longo desta Nota Técnica. Apesar de entender que a simples verticalização é insuficiente para se concluir por efeitos concorrenciais negativos que demandem uma intervenção da autoridade concorrencial, o Cade tem acompanhado de forma atenta as discussões internacionais sobre os efeitos concorrenciais no mercado portuário devido à evolução do mercado de transporte de contêineres ao longo dos anos e o compartilhamento de contratos operacionais entre os diversos armadores (VSAs e SCAs, que podem fazer com que as cargas dos partícipes dos contratos tendam a ser direcionadas para o terminal do armador verticalizado).

Cabe ressaltar que a análise de cenários proposta pela SG não levou em consideração a previsão de crescimento orgânico do setor de transporte marítimo de contêineres.

A presenta nota técnica tem o intuito de prestar informações à autoridade competente no âmbito do Acordo de Cooperação Técnica (“ACT”) 07/2019, firmado entre o Cade e a Antaq, a respeito dos aspectos concorrenciais do leilão da área do cais de Saboó – STS-10.

A Agência Reguladora dispõe de ferramentas que podem ser usadas caso se identifiquem eventuais condutas anticoncorrenciais do futuro arrendatário do terminal denominado STS-10. Para a análise pré-leilão, contudo, entende-se que não é competência do Cade obstar a participação de qualquer agente econômico no referido leilão, conforme fundamentado na Nota Técnica 9/2022/CGAA3/SGA1/SG/CADE (SEI 1079393) e no Despacho 839/2022 (SEI 1080241), que indeferiu a medida preventiva pleiteada pela ABTRA no Inquérito Administrativo 08700.003945/2020-50, ao argumento de falta de competência legal[135] para conceder medida preventiva que interfira nos critérios para a participação de agentes econômicos no leilão da área STS-10.

Não obstante, cabe ao Cade contribuir da melhor forma possível com a autoridade competente no sentido de fornecer os melhores elementos/subsídios a respeito da perspectiva concorrencial atual e futura (análise de cenários).

Conforme fundamentado, a SG vê riscos concorrenciais que podem advir caso o BTP Santos e/ou qualquer de suas acionistas venha a se consagrar vencedora na nova área STS-10, nos termos da fundamentação e da análise de cenários feita ao longo desta Nota Técnica.

Maersk e MSC são acionistas do BTP Santos, terminal que hoje possui 40-50% [acesso restrito ao Cade e à Antaq] de market share no mercado de serviços portuários de movimentação de contêineres no Porto de Santos. Este terminal não detém capacidade ociosa atualmente e consegue absorver aproximadamente [acesso restrito ao Cade e à Antaq] da demanda de suas acionistas (há uma sobredemanda da Maersk/MSC da ordem de [acesso restrito ao Cade e à Antaq] TEUs, ou 40-50% [acesso restrito ao Cade e à Antaq] da demanda total, que são atendidas por outros terminais portuários no Porto de Santos. Eventual aumento da capacidade do BTP Santos poderia encorajar o direcionamento das cargas desses armadores, hoje movimentados em terminais independentes (Tecon Santos Brasil e DP World Santos), para o terminal próprio (BTP Santos).

Apesar de a SG entender que a simples verticalização é insuficiente para se concluir por efeitos concorrenciais negativos que demandem uma intervenção da autoridade concorrencial, a autoridade alerta sobre discussões que têm ocorrido em âmbito internacional sobre os efeitos concorrenciais no mercado portuário devido à evolução do mercado de transporte de contêineres ao longo dos anos e o compartilhamento de contratos operacionais entre os diversos armadores (VSAs e SCAs, que podem fazer com que as cargas dos partícipes dos contratos tendam a ser direcionadas para o terminal do armador verticalizado).

Assim, eventual aumento da capacidade de movimentação do BTP Santos e/ou de suas acionistas, poderá implicar não apenas a transferência da carga própria da MSC/Log-In e da Maersk/Aliança, mas também de carga dos demais armadores que formam VSAs ou SCAs com MSC e Maersk (notadamente: Hapag-Lloyd, ONE, CMA CGM, Zim, Mercosul Lines).

Mais precisamente, os grupos econômicos da Maersk e MSC (longo curso e cabotagem) representam 60-70% [acesso restrito ao Cade e à Antaq] da demanda por movimentação de cargas conteinerizadas no Porto de Santos. Ao se adicionar a eles a representatividade da demanda das habituais parceiras de VSAs e SCAs (Hapag-Lloyd, ONE, CMA CGM, Zim, HHM, Mercosul)[136], há um incremento de outros 20-30% [acesso restrito ao Cade e à Antaq] de demanda por movimentação de cargas, levando a demanda agregada desses armadores (Maersk/MSC + parceiros de alianças) no Porto de Santos a aproximadamente 80-90% [acesso restrito ao Cade e à Antaq] da demanda total.

Após a ampliação do BTP Santos, portanto, a análise de cenários mostrou que um direcionamento dos serviços da Maersk e da MSC, poderia ter o condão de levar consigo as cargas dos demais consorciados (VSA/SCA), acarretando uma concentração de mercado expressiva ao BTP Santos, da ordem de aproximadamente 80-90% [acesso restrito ao Cade e à Antaq] do market share. A concentração de mercado poderia ser inclusive superior (90-100%), a depender das implicações de outras relações societárias – Mercosul/CMA[137] – e VSAs vigentes da CMA (com as armadoras Cosco, Evergreen, PIL e Yangming)[138].

Desta forma, os cenários aventados apresentam riscos concorrenciais após o leilão, tendo em vista que os seus efeitos podem durar muitos anos, sendo de reparação difícil e custosa aos usuários do porto e, por fim, aos consumidores, cujos interesses são centrais para a análise concorrencial.

Não obstante, cabe ressaltar que conforme Art. 88 § 5º e 6º da Lei 12.529/2011, mesmo casos que “impliquem eliminação da concorrência em parte substancial de mercado relevante, que possam criar ou reforçar uma posição dominante ou que possam resultar na dominação de mercado relevante de bens ou serviços”, podem ser autorizados

desde que sejam observados os limites estritamente necessários para atingir os seguintes objetivos:

II - sejam repassados aos consumidores parte relevante dos benefícios decorrentes.

Desta forma, caso haja a opção, pela autoridade competente, de não limitar a participação de quaisquer players no leilão STS-10, entende-se que mecanismos rigorosos de controle e que reforcem a repressão a condutas devem ser previstos no edital e nos contratos assinados com os arrendatários.

[1] O ACT foi firmado em 04 de junho de 2019, acordo este com validade de 60 (sessenta) meses (cláusula oitava).

[2] ACT: preâmbulo e cláusula primeira.

[3] ACT: “Considerando a missão institucional do CADE de zelar pela livre concorrência no mercado, sendo a entidade responsável, no âmbito do Poder Executivo, não só por investigar e decidir, em última instância, sobre a matéria concorrencial, como também fomentar e disseminar a cultura da livre concorrência; Considerando a missão institucional da ANTAQ de assegurar à sociedade a adequada prestação de serviços de transporte aquaviário e de exploração da infraestrutura portuária e hidroviária, garantindo condições de competitividade e harmonizando os interesses público e privado; (...)”.

[4] A consulta pública para a concorrência para o terminal STS10 estava vigente até 31/05/2022.

[5] Conhecida esta condição pela Autarquia a pedido dos agentes de mercado que as forneceram, com fulcro no Regimento Interno do Cade.

[6] Disponível em http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/_ato2011-2014/2011/lei/l12529.htm, acesso em 07/06/2022.

[7] Disponível em https://cdn.cade.gov.br/Portal/centrais-de-conteudo/regimento-interno/Regimento-interno-Cade-versao-05-2021.pdf, acesso em 07/06/2022.

[8] “Seção B1 – Estudos de Mercado – Análise Concorrencial”, elaboração EPL, Antaq e Ministério da Infraestrutura. Disponível em: http://web.antaq.gov.br/Sistemas/WebServiceLeilao/DocumentoUpload/Audiencia%20105/_5_Estudo_STS10___Secao_B1___Analise_Concorrencial_rev.0.1.pdf, acesso em 07/06/2022.

[9] Estudo denominado “Seção B1 – Estudos de Mercado – Análise Concorrencial” (“Estudo STS10”) da Antaq, EPL e Ministério da Infraestrutura.

[10] Estudo STS10: “O terminal da BTP e o único dos incumbentes em que e possível ter contiguidade de áreas em relação ao STS10”.

[11] Tecon Santos Brasil e DPW Santos situam-se em margens distintas ao STS-10.

[12] Página 40 do Estudo de Mercado.

[13] Página 44 do Estudo de Mercado.

[14] A demanda de movimentação da Maersk e da MSC no Porto de Santos é superior à capacidade de movimentação do BTP Santos.

[15] Cade. Medidas para estimular o ambiente concorrencial dos processos licitatórios: Contribuições do Cade, 2016. Disponível em https://cdn.cade.gov.br/Portal/centrquando ais-de-conteudo/publicacoes/contribuicoes-do-cade/medidas-estimular-ambiente-concorrencial-processos-licitatorios-cade.pdf, acesso em 13/06/2022.

[16] O Cade - na maior parte dos casos envolvendo o setor portuário, especialmente os julgados mais recentes – tem entendido pela existência de dois mercados relevantes distintos: (i) Movimentação de carga conteinerizada; (ii) Armazenagem alfandegada de carga conteinerizada. A primeira é o serviço portuário de movimentação de carga conteinerizada, consubstanciado: (i.1) na movimentação vertical (do convés ou porão do navio ao seu costado, ou vice-versa) e (i.2) na movimentação horizontal (movimentação em terra, do costado do navio ao portão do terminal). Já a segunda (armazenagem alfandegada de carga) consiste em manter as cargas importadas sob controle aduaneiro em locais ou recintos alfandegados, até que passem pelos procedimentos obrigatórios conhecidos como “despacho aduaneiro” que possibilitam seu desembaraço, isto é, até que haja o recolhimento de todos os impostos devidos e o cumprimento das demais obrigações, possibilitando-se, após, a retirada das cargas dos armazéns alfandegados pelos importadores e/ou consignatários. As atividades de serviços portuários de movimentação de cargas conteinerizadas são privativas do operador portuário (razão pela qual há relação vertical direta entre as atividades do armador e a movimentação de cargas); já as atividades de serviços portuários de armazenagem alfandegada de cargas podem ser prestadas tanto pelo operador portuário quanto por terceiros, na área do porto ou retroporto (sendo que quem contrata o recinto alfandegado é, normalmente, o cliente final). Por serem atividades intimamente relacionadas, os Operadores Portuários possuem incentivos para também exercer a atividade de armazenagem alfandegada de contêineres, verticalizando sua operação e competindo com os Recintos Alfandegados independentes localizados fora da área primária do porto. Além disso, apesar de obedecer a normativos da Receita Federal, é um serviço que não é submetido à regulação setorial, ao contrário da movimentação portuária, que ocorre sob regulação da Antaq.

[17] Atos de Concentração 08012.008685/2007-90 (Itajaí Investimentos (Grupo Maersk)/Teconvi S.A. Terminal de Contêineres do Vale do Itajaí), 08700.003956/2017-34 (TIL/Portonave), 08700.002350/2017-81 (Maersk/Hamburg Sud) e 08700.005700/2021-48 (MSC/Log-In).

[18] O Cade analisou a entrada da MSC no mercado de serviços portuários de movimentação de carga conteinerizada no Rio de Janeiro por meio do AC 08700.005868/2017-77 (MSC/Multi-Rio), ocasião em que se adotou, como dimensão geográfica, os terminais portuários do estado do Rio de Janeiro (portos do Rio de Janeiro e de Itaguaí). Recentemente, no Ato de Concentração 08700.005700/2021-48 (MSC/Log-In), os agentes de mercado indicaram que, no estado do Rio de Janeiro, os três terminais - ICTSI Rio e Multi-Rio, no Porto de Rio de Janeiro, e Sepetiba Tecon, no Porto de Itaguaí – podem ser usados indistintamente para atender às demandas dos armadores no estado.

[19] ACs 08700.002350/2017-81 (Maersk/Hamburg Sud); 08012.000746/2010-76 (Cargill Agro Ltda. e Louis Dreyfus Commodities Agroindustrial S.A) (Volume de Processo 1 – SEI 0062819, p. 133); 08700.001703/2021-11 (Copersucar/Cargill); 08700.004783/2018-52 (Ardian France/Aurelia); 08700.000634/2018-14 (Tequimar/TEAS); 08700.002117/2016-18 (ADM/Wilmar); 08700.000742/2018-97 (São Leopoldo/Deicmar); 08700.006444/2016-49 (Ipiranga/Alesat).

[20] Serviços de feeder são serviços de navios/barcos alimentadores prestados por empresas de cabotagem aos armadores, para fazer a carga do armador alcançar o terminal portuário de origem/destino tanto em caso de não haver paradas do serviço de longo curso no destino inicial/final, quanto em razão de situações de omissão de porto (questões climáticas, operacionais etc. que impedem o armador de atracar no terminal portuário programado). No Brasil, são três empresas que prestam serviços de cabotagem/feeder de contêineres - Log-In Logística Intermodal S.A. (Grupo MSC), Aliança Navegação e Logística (Grupo Maersk), e Mercosul Line Navegação e Logística Ltda. (Grupo CMA CGM) -, e as empresas atuam tanto na oferta de serviços a embarcadores (cabotagem) quanto a armadores (feeder), de modo que, regra geral, ambos os serviços são prestados de forma regular (sem diferenças quanto a itinerários e horários pré-definidos) e utilizando-se dos mesmos equipamentos (o mesmo navio atende às demandas de embarcadores e armadores) (Anexo ao Parecer 11/2022/CGAA3/SGA1/SG/CADE (§§ 69-77), Ato de Concentração 08700.005700/2021-48, SEI 1067649).

[21] Segundo a Antaq, Hinterlândia (Área de Influência do Porto Organizado) é a região servida por meios ou vias de transporte terrestres, fluviais ou lacustres para onde se destinam os fluxos de cargas decorrentes das operações de descarga de navios e embarcações, no sentido da importação, ou de onde se originam os fluxos de carga para o carregamento de navios e embarcações, destinados ao comércio exterior, exportações, ou a portos nacionais, quando se utiliza da navegação de cabotagem. Disponível em https://www.gov.br/infraestrutura/pt-br/centrais-de-conteudo/glossario_antaq_marco_2011.pdf, acesso em 08/06/2022.

[22] Com raras exceções que não o fazem, como a Marfret (como se verá adiante).

[23] Aquisição, pela MSC (armador suíço de transporte marítimo regular de contêineres), de participação majoritária na Log-In (empresa de cabotagem brasileira) mediante Oferta Pública de Aquisição de valores mobiliários na Bolsa de Valores (B3).

[24] Consulta pública do parecer disponível no link https://sei.cade.gov.br/sei/modulos/pesquisa/md_pesq_documento_consulta_externa.php?HJ7F4wnIPj2Y8B7Bj80h1lskjh7ohC8yMfhLoDBLddbdvhl1oim5YcJhhAbwbvxD9BBdvYa33nNlVJcyiYfQlA7CQnNXe6t82l55KPFcQkrTxfs1WZNgJv0MazjllBHG, acesso em 14/06/2022.

[25] Inicialmente instaurado como Procedimento Preparatório de Inquérito Administrativo (em 28/08/2020, SEI 0798013), em 30/04/2021 a SG instaurou Inquérito Administrativo por meio do Despacho SG 12/2021 (SEI 0898034), que acolheu a Nota Técnica 05/2021/CGAA3/SGA1/SG/CADE (SEI 0898032).

[26] A ABTRA é uma associação sem fins econômicos que reúne “terminais portuários e recintos alfandegados, atuantes na movimentação e armazenagem de cargas de exportação e importação sob o regime aduaneiro e localizados nos principais estados portuários do Brasil” (SEI 0795290). Seus associados compreendem tanto terminais portuários, os quais prestam serviços de movimentação de contêineres e de armazenagem alfandegada, quanto recintos alfandegados independentes, cuja atividade principal é a armazenagem alfandegada de cargas nas áreas de diferentes portos brasileiros.

[27] A A.P. MØLLER - MAERSK A/S ("Maersk") é a empresa mãe do Grupo Maersk, com sede em Copenhague, Dinamarca, que opera no setor de transportes e logística integrada e em serviços conexos, tanto a montante como a jusante, no setor de transporte marítimo regular de contêineres.

[28] A MSC Mediterranean Shipping Company Holding S.A (“MSC”) é a controladora do Grupo MSC, que oferece uma rede integrada de recursos de transporte rodoviário, ferroviário e marítimo que se estende por todo o mundo, bem como serviços de terminal de contêineres e serviços de cruzeiro.

[29] A Brasil Terminal Portuário S.A. ("BTP") é um operador portuário que movimenta e armazena contêineres no Porto de Santos/SP. A empresa é o resultado de uma joint venture entre a APM Terminals (“APM”) - subsidiária integral da Maersk - e a Terminal Investment Limited (“TIL”) – empresa detida indireta e majoritariamente pela MSC.

[30] A ABTRA informa que, no final de julho de 2020, o Ministério da lnfraestrutura aprovou o novo Plano de Desenvolvimento e Zoneamento ("PDZ") do Porto Organizado de Santos, “que busca ampliar a capacidade operacional do referido porto, especialmente a partir de alterações de zoneamento dos terminais e melhorias dos acessos às suas áreas”. Entre outras medidas, no que se refere aos terminais de contêineres no Porto de Santos, o PDZ “estabeleceu que referidas instalações, quando consideradas em conjunto, terão um aumento de 64% (sessenta e quatro por cento) de sua capacidade, decorrente da criação de um novo terminal dedicado exclusivamente à movimentação e à armazenagem de contêineres, na região do cais de Saboó ("Cais de Saboó)”.

[31] Nota Técnica 9/2022/CGAA3/SGA1/SG/CADE (SEI 1079393): “No caso concreto, verifica-se que a Lei n° 12.815/2013 ("Lei dos Portos") e o Decreto n° 8.033/2013 ("Decreto dos Portos") não deixam dúvidas sobre o poder concedente conferido ao Ministério da Infraestrutura para a definição das diretrizes para a realização dos procedimentos licitatórios nas instalações portuárias, aí incluindo a eventual vedação para a participação de determinados agentes econômicos nos leilões. Segundo os Arts. 13 e 84 da Lei 12.529/2011, compete à Superintendência-Geral a adoção de medidas preventivas que conduzam à cessação de prática de agentes econômicos quando houver indício ou fundado receio de que o representado, direta ou indiretamente, cause ou possa causar ao mercado lesão irreparável ou de difícil reparação, ou torne ineficaz o resultado final do processo. Observa-se que no presente caso, a medida preventiva proposta mesmo que incidente a três agentes econômicos, ainda que por via indireta, invadiria a competência do Ministério da Infraestrutura e da Antaq. Assim, não se identifica competência do Cade para conceder medida preventiva que interfira nos critérios para a participação de agentes econômicos no leilão da área STS-10.”.

[32] O Vessel Sharing Agreement (VSA), de forma geral, é um contrato firmado pelas armadoras que prevê que as empresas participantes contribuam com navios próprios para operar determinada rota e, em troca, recebam parte dos slots de cada navio que opera no VSA, na mesma proporção da capacidade contribuída em relação à capacidade total do VSA.

[33] O Slot Charter Agreement (SCA) é um tipo de contrato bastante comum no mercado de transporte marítimo regular de contêineres, o qual prevê o aluguel de espaços (slots) que estão ociosos no navio de um concorrente em determinada rota.

[34] Fenômeno que, como se verá adiante, a Organização para a Cooperação e Desenvolvimento Econômico - OCDE nominou de “o vencedor leva tudo”.

[35] Proprietária de uma base de dados que reúne dados de navegação dos principais armadores de Liner Shipping (linhas de navegação com programação e roteiro definidos) do mundo.

[36] O Alphaliner Top 100 fornece uma classificação constantemente atualizada dos 100 maiores operadores de contêineres/liner, bem como os números de capacidade global, levando em consideração as frotas de praticamente todos os operadores de contêineres em todo o mundo. A base de dados é atualizada diariamente, baseia-se na frota efetivamente implantada por cada operador (tanto navios próprios quanto fretados), e considera as capacidades dos grupos econômicos (as subsidiárias são consolidadas no armador principal: Maersk inclui Maersk, Hamburg Sud, Aliança, Sealand Asia, Sealand Americas, Sealand Europe & Med; MSC inclui WEC Lines e Log-In Logística; Hapag-Lloyd inclui NileDutch; e assim por diante). Disponível em https://alphaliner.axsmarine.com/PublicTop100/, dados consolidados de 15/04/2022.

[37] A empresa Wah Hai Line está na 11ª posição do ranking global do Alphaliner Top 100. Segundo consulta da SG, a empresa Wan Hai Lines não atua no Brasil (ou deixou de atuar): em consulta ao site da empresa, consta que ela tem 4 serviços da Ásia para a América do Sul [Asia - South America Service (AS1), Asia - South America Service (ASA), WSA3 (WS3) e Asia - South America West Coast Service (WSA)], mas para os países da Costa Oeste (Chile, Colômbia, Equador e Peru). Disponível em https://www.wanhai.com/views/skd/ServiceRoute.xhtml?file_num=69536&parent_id=64834&top_file_num=64735 e https://www.wanhai.com/views/skd/SkdBySvc.xhtml?file_num=64836&parent_id=64834&top_file_num=64735, acesso em 09/06/2022.

[38] As outras 11 empresas dos top 12 do ranking global atuam no Brasil, mas não necessariamente operando navios próprios, como se verá adiante em tópico próprio deste parecer (algumas empresas atuam adquirindo slots das operadoras de navio por meio de acordos SCAs, mas não operam seus próprios navios de/para o Brasil).

[39] Grimaldi e Marfret tem participação de menor presença no Brasil, mas empregam navios na prestação de algumas linhas: (i) a Grimaldi, em princípio, atua sozinha em duas rotas de/para ECSA: North Europe – South America e South America – West Africa; (ii) já a Marfret possui um serviço entre o Norte da Europa e o Mediterrâneo e os portos do norte da Costa Leste da América do Sul (no Brasil, com parada apenas em Natal, Fortaleza e Vila do Conde).

[40] Caderno CADE: Mercado de serviços portuários, 2017, p. 17-18. Disponível em https://cdn.cade.gov.br/Portal/centrais-de-conteudo/publicacoes/estudos-economicos/cadernos-do-cade/mercado-de-servicos-portuarios-2017.pdf, acesso em 13/06/2022.

[41] Segundo a Nota Técnica 9/2018/DEE/CADE (SEI 0437375): “Economias de escala ou retornos crescentes de escala ocorrem quando o custo médio de produção cai à medida que aumenta a quantidade produzida. Atividades econômicas que apresentam elevados custos fixos, como portos e transporte marítimo, apresentam economias de escala na medida em que com a elevação da quantidade produzida conseguem diluir seus custos fixos, reduzindo o custo médio de produção.”. Características como ganhos de escala, tendência de integração vertical e concentração na cadeia de transportes marítimos levam a algumas tendências identificadas, além da formação de alianças globais: (i) aumento paulatino da capacidade de carga dos navios; (ii) concentração do mercado através de fusões e aquisições; e (iii) as fusões e aquisições entre armadores e o aumento de capacidade dos navios porta-contêineres provocaram, no Brasil, nesta década, uma redução do número de escalas semanais de navios de longo curso (SEI 0437375).

[42] As transportadoras Nippon Yusen Kabushiki Kaisha ("NYK"), Mitsui O.S.K. Lines, Ltd. (“MOL”) e Kawasaki Kisen Kaisha, Ltc. ("K-Line") formaram, em 2017, a joint venture Ocean Network Express Pte. Ltd. (ONE), e atuam sob esta marca.

[43] Na época da publicação do Caderno do Cade, 2017, a Huyndai Merchant Marine não fazia parte da The Alliance.

[44] “The International Transport Forum is an intergovernmental organisation with 59 member countries. It acts as a think tank for transport policy and organises the Annual Summit of transport ministers. ITF is the only global body that covers all transport modes. The ITF is politically autonomous and administratively integrated with the OECD.”

[45] Estudo “The Impacto of Alliances in Container Shipping – OECD/ITF 2018”, disponível em https://www.oecd.org/ocean/topics/ocean-shipping/ e https://www.itf-oecd.org/sites/default/files/docs/impact-alliances-container-shipping.pdf, acesso em 09/06/2022.

[46] Conforme apresenta o estudo, as primeiras gerações de aliança serviam às empresas menores para que pudessem atuar com ganhos de escala e com complementaridade entre os seus serviços; entretanto, as três alianças atuais não estão servindo às armadoras menores: pelo contrário, cada uma das três alianças globais reúne duas a três armadoras muito grandes e que seriam capazes de fornecer a maioria de seus serviços fora de uma aliança.

[47] “Since the emergence of global alliances, the container shipping industry has evolved into a concentrated industry, especially over the last five years. Whereas the top four carriers in 1998 had a market share of less than 20%, this share has increased to almost 60% in 2018 (...) These indexes point to a global market situation that could be considered an oligopoly and “moderately concentrated”. In comparison, container shipping clients form a highly fragmented demand base. Even carriers’ largest clients – large global freight forwarders and multinational shippers with high containerised cargo volumes – reach at maximum 1%-2% of the total global container shipping capacity. (...) Alliances could be considered additional forms of market power. On all four main East-West trade lanes, one or more alliances have a market share of more than 30% (...). Moreover, the three alliances together represent around 95% of the market share, with limited activity from independent carriers, in particular on the Asia-Europe trade lanes. What are the effects on competition from this situation? We will argue below that the increased market power of alliances has resulted in barriers to entry, in monopsony power and in vertical integration.”

[48] Outras características: (i) permitiu a aquisição e operação dos meganavios, reduzindo os custos unitários; (ii) uniformizou o transporte marítimo e limitou as possibilidades de diferenciação entre os armadores; (iii) contribuiu para a redução da frequência dos serviços, menor nível de conexões inter-portuárias, redução da confiabilidade do cronograma e tempos de espera mais longos, elevando alguns custos dos embarcadores; (iv) trouxe mais instabilidade, uma vez que mudanças em uma aliança podem ter impacto em todo o setor; (v) pode abrir caminho para futuras fusões e aquisições.

[49] Dados Datamar, Conceito Real Port, apenas navegação de longo curso e full containers, volume em TEUs movimentados em todos os portos brasileiros tanto no sentido exportação quanto importação.

[50] As empresas operam ora individualmente (mais raro), ora em VSAs com outros armadores. A exceção é um VSA formado por MSC e Maersk para o serviço UCLA na rota ECSA-NAM, entre o Brasil e a América do Norte, e alguns contratos de SCA vigentes.

[51] A Tabela 3 foi elaborada no contexto do AC 08700.005700/2021-48 (MSC/Log-In), em que foram consultados os terminais portuários BTP, DPW e Tecon Santos. Ressalta-se que há ainda a atuação do terminal Ecoporto no Porto de Santos. O Ecoporto foi consultado pela SG, posteriormente, no contexto do AC 08700.007341/2021-63, tendo informado que, em 2020, o terminal movimentou [acesso restrito ao Cade e à Antaq] TEUs (conforme resposta da empresa no SEI [acesso restrito ao Cade e à Antaq]), sendo a maior movimentação para [acesso restrito ao Cade e à Antaq] TEUs), para [acesso restrito ao Cade e à Antaq], e para [acesso restrito ao Cade e à Antaq]. [acesso restrito ao Cade e à Antaq].

[52] As cargas da Aliança (Grupo Maersk) encontram-se incluídas como cargas da Maersk, mas as cargas da Log-In, que passou a fazer parte, definitivamente, do Grupo MSC, em junho de 2022, não estão contabilizadas neste share.

[53] Vide parágrafos 769 a 790 do Anexo ao Parecer 11/2022/CGAA3/SGA1/SG/CADE (SEI 1067649), AC 08700.005700/2021-48, consulta pública disponível no link https://sei.cade.gov.br/sei/modulos/pesquisa/md_pesq_documento_consulta_externa.php?HJ7F4wnIPj2Y8B7Bj80h1lskjh7ohC8yMfhLoDBLddbdvhl1oim5YcJhhAbwbvxD9BBdvYa33nNlVJcyiYfQlA7CQnNXe6t82l55KPFcQkrTxfs1WZNgJv0MazjllBHG, acesso em 08/06/2022.

[54] Sendo [acesso restrito ao Cade e à Antaq] de cargas da MSC e [acesso restrito ao Cade e à Antaq] de cargas da Maersk. As duas, sozinhas, representam 50-60% [acesso restrito ao Cade e à Antaq] da demanda do Porto. Ao se incluir as cargas das parceiras de VSAs e SCAs (Hapag-Lloyd, ONE, CMA, ZIM, Mercosul) que podem ser direcionados ao BTP Santos (e/ou área contígua de Saboó), este volume aumenta.

[55] Cabe ressaltar, como será visto posteriormente, que considerar apenas as cargas da MSC e da Maersk não representa adequadamente as características de demanda por serviços portuários: uma vez que parte considerável dos outros armadores atuantes no Brasil atuam em VSA e/ou alocam slots da MSC/Maersk, as cargas desses armadores, para fins de movimentação portuária, serão movimentadas nos mesmos terminais que as cargas da MSC/Maersk, em determinado mercado geográfico, quando se tratar de operação em conjunto.

[56] Grupo MSC inclui a movimentação da armadora MSC e da empresa de cabotagem Log-In. Grupo Maersk inclui a movimentação dos armadores de longo curso e da subsidiária de cabotagem Aliança.

[57] Ambas atuam em diversos VSAs e SCAs e, ao rotacionar os serviços no BTP, os navios trazem as cargas de todos os armadores que participam do VSA. Neste sentido, 20-30% [acesso restrito ao Cade e à Antaq] das cargas movimentadas no BTP em 2020 são dos armadores que com elas (Maersk e MSC) habitualmente formam VSAs (Hapag-Lloyd e ONE com a MSC (em algumas rotas), e que respondem, respectivamente, por 10-20% [acesso restrito ao Cade e à Antaq] e 0-10% [acesso restrito ao Cade e à Antaq] da movimentação de cargas no BTP Santos; e CMA com a Maersk (rota ECSA-MED – AC 08700.007341/2021-63), que responde pela movimentação de 0-10% [acesso restrito ao Cade e à Antaq]. Já a [acesso restrito ao Cade e à Antaq] possui SCAs com MSC e Maersk, e responde por 0-10% [acesso restrito ao Cade e à Antaq] da movimentação do terminal). O BTP Santos atende, portanto, cativamente às suas duas acionistas (MSC e Maersk), e apenas por reflexo (VSAs e SCAs) atende aos demais armadores. Como se verá adiante, todos os armadores do VSA/SCA ficam condicionados ao embarque e desembarque no mesmo terminal em determinada área de influência portuária.

[58] Inclui as cargas das subsidiárias que fazem parte dos respectivos grupos econômicos, como Log-In (MSC) e Aliança (Maersk). Como se verá em item próprio desta nota, eventual alteração dos serviços da MSC e da Maersk em que estas atuam em VSA para o terminal próprio implicará não apenas a transferência da carga própria, mas também a transferência da carga dos demais armadores consorciados em VSA para referido serviço/linha.

[59] Expressão do latim para expressar “todo o mais constante”.

[60] A linha “Cargas por terminal (após transferência de cargas MSC/Maersk)” foi obtida, para o BTP, somando-se a carga movimentada no BTP atualmente ([acesso restrito ao Cade e à Antaq] TEUs) com as cargas movimentadas pelos Grupos MSC e Maersk no Tecon Santos ([acesso restrito ao Cade e à Antaq]) e do DP World Santos ([acesso restrito ao Cade e à Antaq]), assumindo-se o aumento da capacidade do BTP Santos (ou de qualquer de suas acionistas) em virtude de expansão de sua capacidade de movimentação (leilão STS-10), totalizando um novo volume de [acesso restrito ao Cade e à Antaq] TEUs a ser movimentado no BTP Santos no pós-leilão. Para o Tecon Santos e o DP World Santos no cenário pós-leilão STS-10, subtraiu-se, do volume total atualmente movimentado por eles (Tabelas 3 e 4), o volume que estes terminais poderiam perder em vista do redirecionamento das cargas próprias dos Grupos MSC e Maersk para o terminal próprio (por exemplo, para o Tecon Santos: [acesso restrito ao Cade e à Antaq] – [acesso restrito ao Cade e à Antaq] = [acesso restrito ao Cade e à Antaq]).

[61] Sobre a possível expansão do terminal na área do Cais de Saboó, o BTP Santos (SEI 0948210) aduz que mesmo em um cenário no qual a BTP possa ampliar a sua atuação em Santos, seriam necessários, além de investimentos vultuosos, ao menos 03 (três) anos para que um novo terminal entrasse efetivamente em operação, considerando, ainda, que é esperado, em linha com o crescente fluxo de comércio brasileiro, um aumento significativo da demanda para os portos no Brasil. Na mesma linha, Maersk (SEI 0949113) esclarece que terminal portuário a ser instalado somente deve começar suas operações em 2025, de forma que não haveria a ameaça de qualquer dano iminente que pudesse exigir uma intervenção prematura por parte da autoridade antitruste.

[62] AC 08012.004558/2005-50, SEI 0419922, p. 17.

[63] AC 08700.006612/2014-34, SEI 0094749, p. 73.

[64] A Hamburg Sud só passou a fazer parte do Grupo Maersk em 2017, razão pela qual, antes disso, quando a fonte consultada pela SG indicava o market share desta empresa, a SG o destaca de forma separada do share da Maersk.

[65] AC 08700.002350/2017-81, SEI [acesso restrito ao Cade e à Antaq], p. 80.

[66] Conforme Tabela 1.

[67] “Two types of structural barriers to entry can be observed in the shipping sector, a combination of absolute cost advantages and economies of scale. Absolute cost advantages imply that an entrant will enter with higher unit costs compared to incumbents. Economies of scale restrict the number of firms that can operate at minimum cost in a market of a given size. Investing in capacity can, in certain cases, act as strategic entry deterrence. (...)

Alliances act as a barrier to entry on the main East-West trade lanes, in particular the Asia-Europe trade lanes. It was already difficult for individual carriers to enter this market ten years ago, but the rapid size increase of ships operated on this trade lane – which need to be operated in strings of at least ten vessels – has transformed this trade lane into the “alliances playground” (Dynamar, 2015a). Carriers that do not manage to find alliance partners are practically excluded from the possibility to offer Asia-Europe services. A rare attempt by Pacific International Lines (PIL) to build up an independent service was not successful. Moreover, not all interested carriers are admitted to alliances. The Israeli carrier ZIM has long tried to become partner in an alliance, to no avail. ZIM is now a niche carrier, providing niche services (Dynamar, 2015a). Although it does not operate major services in the Asia-Europe trade, it deploys vessels and operates services in the United States Transpacific and Transatlantic trades. Over the last decades, there have been no new carriers active on the Far East-Europe route.”

[68] Em 1996 as alianças representavam de 30-40% do market share global, e em 2018 representavam de 70-80%, conforme Estudo OCDE, figura “Global market share (container carrying capacity) of global alliances (1996-2018)”,

Página 13. Em 2022 representam cerca de 80-90% do mercado global (Tabela 1).

[69] Ainda que os valores nominais de demanda por movimentação de cargas dos players aumente, a proporção que cada um representa nas relações verticais com os terminais portuários têm tendência de ficar relativamente constante (o crescimento orgânico tem o condão de afetar a todas as linhas de navegação, mas a importância relativa de cada um em relação aos terminais portuários não deve apresentar sobressaltos).

[70] Estima-se, inclusive, que a participação de mercado da MSC seja ainda maior, ao menos globalmente, que a atual. Segundo a consultoria marítima Alphaliner (dados de 13/06/20222), a MSC tem pedidos pendentes (“orderbook”) da ordem de 113 navios, os quais teriam capacidade de 1.463.987 TEUs, adicionando 33,17% (1.463.987 TEUs de capacidade em orderbook sobre 4.413.344 transportados atualmente) a mais sobre a sua frota existente. O orderbook da MSC é bastante superior às encomendas de seus concorrentes: 7,52% Maersk, 19,87% CMA CGM, 20,07% Cosco, 23,71% Hapag-Lloyd). Dados de 13/06/2022 disponível em https://alphaliner.axsmarine.com/PublicTop100/.

[71] Aparentemente, a Grimaldi, que detém 0-10% [acesso restrito ao Cade e à Antaq] do share nacional, também opera isoladamente com seus navios multipropósitos.

[72] Estudo OCDE: “Summary Of Discussion Of The Roundtable On Competition Issues In Liner Shipping”, de 19 de junho de 2015. Disponível em https://www.oecd.org/daf/competition/competition-issues-in-liner-shipping.htm e https://one.oecd.org/document/DAF/COMP/WP2/M(2015)1/ANN3/en/pdf, acesso em 10/06/2022.

[73] 75 dias da rota completa dividido por 7 dias (frequência semanal), resultando em pelo menos 11 embarcações (ou mais, para atendimento de contingências).

[74] Disponível em https://www.grimaldi.napoli.it/en/ps_north_europe-south_america.html, acesso em 10/05/2022 no AC MSC/Log-In.

[75] Disponível em https://www.grimaldi.napoli.it/en/ps_south_america-west_africa.html, acesso em 10/05/2022 no AC MSC/Log-In.

[76] Como visto, a Marfret possui um serviço entre o Norte da Europa e o Mediterrâneo e os portos do norte da Costa Leste da América do Sul (no Brasil, com parada apenas em Natal, Fortaleza e Vila do Conde). Segundo consta no AC 08700.005570/2019-29 (MSC/Hapag-Lloyd), a Marfret é uma empresa familiar de porte pequeno criada em 1987 com foco na indústria de navegação operando em serviços de linhas regulares: operava, à época, 6 serviços representando 100 portos de escala em 30 países diferentes, com 100.000 TEUs transportados anualmente e globalmente. No Brasil, oferta um serviço que abrange parcialmente a rota ECSA-MED, exclusivamente dos portos de Natal (RN), Fortaleza (CE) e Vila do Conde (PA): “O serviço da América do Sul iniciou suas operações no Brasil em 1999. Desde o início do serviço, a linha esteve focada no mercado de madeiras (carga seca) na região do Pará e no setor de frutas (cara refrigerada) das regiões de Mossoró e Petrolina, respectivamente embarcados dos portos de Vila do Conde & Fortaleza & Natal. Os principais destinos dessas cargas não mudaram. Os produtos ainda são entregues para os seguintes portos estrangeiros: Algeciras - Rotterdam - Tilbury/London Gateway e Le Havre/Rouen. Em relação aos volumes com destino aos portos da América do Sul, os volumes são bastante pequenos visto que não é parte da estratégia da Marfret desenvolver essa rota, sendo o foco principal do serviço no sentido Europa - America do Sul os portos da Guiana Francesa.”. Na ocasião, a Marfret informou que operava o serviço mediante um VSA firmado com a CMA CGM: “O serviço da América do Sul chamado NEFGUI-North Europe- French Guyana opera em termos de VSA-Vessel Share Agreement entre MARFRET & CMA CGM. Não temos nenhum outro tipo de acordo com nenhum outro armador nas rotas entre Costa Leste da America do Sul e Norte da Europa.”.

[77] Na Consulta 08700.006858/2016-78, referente a uma contrato de cessão onerosa de espaço (slots) para transporte internacional de contêineres em navios que operam na rota entre a costa leste da América do Sul e o oeste e sul da África (cessão de slots pela Hamburg Süd à Hapag-Lloyd), o Cade entendeu que não se verificava no contrato o requisito do compartilhamento dos riscos e resultados (requisito formal do inciso I do artigo 2º da Resolução Cade 17/2016, que estabelece os requisitos para que um contrato associativo seja de notificação obrigatória, ou mesmo o requisito do empreendimento comum. Sobre a operação, dispõe o voto: “Nesse mercado, é comum a utilização de infraestrutura de terceiros, em especial o aluguel de espaços (slots) em navios de outros players. Isso porque há situações em que, apesar de existir demanda para o transporte em determinada rota, a criação de uma linha própria seria inviável economicamente. Além disso, a operação de vários navios na mesma rota, todos com grande capacidade ociosa resultaria em ineficiências, tais como a redundância de custos e barreiras à entrada. A utilização, portanto, da capacidade ociosa de navios de terceiros se apresenta, muitas vezes, como medida que otimiza custos globais e permite redução dos preços cobrados. (...) De plano, verifica-se que o Contrato em análise não possui compartilhamento dos riscos e resultados, pelo que não preenche o requisito do inciso I do art. 2º supramencionado. Além disso, parece também inexistente o empreendimento comum, elemento central presente no caput do art. 2º e inerente ao próprio conceito de contrato associativo nos termos da nova Resolução. (...) as partes continuarão operando separadamente seus canais de venda, política de precificação, comercialização, contratação de modal rodoviário – quando necessário –, e utilizando seus próprios contêineres para o transporte das cargas de seus respectivos clientes – para os quais é indiferente o fato de a empresa transportar os contêineres em navios próprios ou de terceiros. Cada parte permanecerá responsável por carregar e descarregar seus próprios contêineres, assim como pela contratação e pagamento de taxas de manuseio dos terminais, serviços legais, armazenamento, serviços logísticos em terra, entre outros. Ademais, destaca-se que o Contrato não envolve troca de informações concorrencialmente sensíveis entre as partes e não confere ao operador do navio/armador qualquer direito, ou mesmo oportunidade, de obter informações sobre os clientes da outra parte (...)” (Voto GAB5 – SEI 0270453, acolhido por unanimidade – SEI 0271725).

[78] Hyundai: “A HMM opera hoje exclusivamente no tráfego entre costa leste da América do Sul e Ásia, sem navios, apenas comprando 430 slots (teus a 11 tons) da Maersk em seu serviço ASIA, sendo este espaço compartilhado entre Brasil, Argentina e Uruguai. Não operamos navios. Este serviço tem 13 navios”. (AC 08700.005648/2020-49, SEI 0841168).

[79] No site da ZIM (ZIM Shipping Line Network, disponível em https://www.zim.com/, acesso em 16/04/2022 no AC MSC/Log-In), tem duas linhas partindo/chegando ao Brasil: ECSA – ASIA e ECSA – MED. Segundo pesquisa da SG: [acesso restrito ao Cade e à Antaq].

[80] A operação foi aprovada pelo Cade no AC 08700.001515/2021-84 (Parecer 224/2021/CGAA5/SGA1/SG – SEI 0917039).

[81] Maersk, MSC, Hapag Lloyd, CMA, ONE, Cosco, Evergreen, PIL, Yang Ming.

[82] Dentre as outras 6 empresas: 2 deixaram de atuar no Brasil (Nile Dutch e Hanjin Group), 2 atuam alugando slots dos operadores de embarcações (Hyundai - HHM) e ZIM), e 2 ou atuam com navios multipropósito (com menor foco no transporte de contêineres) (Grimaldi) ou não tem foco de atuação no Brasil, apesar de operar um pequeno serviço em portos do Norte/Nordeste (Marfret).

[83] Com base em pesquisa da base de dados do Cade e nas informações colhidas no AC MSC/Log-In.

[84] N.EUR: Norte da Europa; MED: Mediterrâneo; Asia: Ásia, Extremo Oriente; NAM: América do Norte (Caribe, México, Golfo dos Estados Unidos); CAM/CAR: América Central e Caribe.

[85] [acesso restrito ao Cade e à Antaq].

[86] Não é possível estimar, neste momento, quais os SCAs vigentes entre os armadores (SCAs não são de notificação obrigatória ao Cade). Com base nos Acs já analisados no Cade, entretanto, sabe-se que os armadores possuem diversos SCAs entre sim, conforme o serviço: Maersk com MSC, Hapag Lloyd com MSC e Maersk/Hamburg/Sud, Zim com MSC, HHM com Maersk etc.

[87] Esta é uma informação preliminar com base em consulta na base de dados do Cade. A SG aprofundará a forma de atuação dos armadores, de modo a verificar a probabilidade de as cargas serem desviadas para os terminais verticalizados da MSC e da Maersk, por ocasião da instrução do IA 08700.003945/2020-50.

[88] [acesso restrito ao Cade e à Antaq].

[89] Ressalte-se, contudo, que tais informações são as melhores estimativas possíveis com base nos dados do Cade. No que tange à CMA, nem todos os seus serviços são prestados em VSAs com a Maersk, conforme será abordado em seguida.

[90] Fora dos VSAs.

[91] Em relação à Hapag-Lloyd e à ONE, informações contidas em outros processos analisados pela SG indicam, em um primeiro momento, que essas empresas não possuem serviços próprios (individuais), e que atuam apenas em VSAs e SCAs com outros players de mercado: MSC, Maersk, ou locando slots de armadores que atuam em VSA com MSC/Maersk. Não há indicativos de que qualquer delas tenha serviços compartilhados (VSAs) com a CMA, Cosco, Evergreen, Yangming ou PIL. Por esta razão, todos os seus volumes (10-20% e 0-10% [acesso restrito ao Cade e à Antaq] para Hapag-Lloyd e ONE, respectivamente) foram considerados como possíveis de serem 100% verticalizados ao BTP Santos em eventual aumento de capacidade deste (tendo em vista a operação conjunta ou aluguel de slots da MSC/Maersk).

[92] [acesso restrito ao Cade e à Antaq].

[93] Incluindo o serviço descontinuado da Nile Dutch.

[94] Serviço Atlântico Sul (SAS) e Serviço Amazonas (SAM), sendo que ambos fazem rotação no DPW Santos.

[95] Serviços estes que hoje são prestados exclusivamente no DPW Santos e Tecon Santos.

[96] Caso a Mercosul entenda que a continuidade da atuação conjunta faz mais sentido do que a possibilidade/capacidade de atuar sozinha no mercado de cabotagem.

[97] Como os SCAs não são de notificação obrigatória ao Cade, não foi possível, neste momento, mapear todos os contratos de SCAs.

[98] Aliança, do Grupo Maersk (que hoje atua majoritariamente no Tecon Santos); Log-In, do Grupo MSC (que hoje atua majoritariamente no DPW Santos), e Mercosul (Grupo CMA), que hoje atua majoritariamente no DPW Santos, cujos serviços são prestados em VSA com a Log-In.

[99] Nos Atos de Concentração 08700.005266/2017-10 (VSA entre MSC, Hapag-Lloyd e ONE, rota ECSA-NAM), 08700.002668/2019-24 (VSA entre MSC e Hapag-Lloyd, rota ECSA-NEUR) e 08700.002724/2020-64 (VSA entre MSC e Maersk, rota ECSA-NAM) cláusulas similares estavam presentes.

[100] Conforme dados recentes colhidos no AC MSC/Log-In.

[101] [acesso restrito ao Cade e à Antaq].

[102] Diferentemente dos VSAs da MSC, a qual recentemente submeteu à análise do Cade a operação envolvendo a Log-In e, com isso, proveu informações atualizadas sobre sua forma de atuação, o levantamento de informações da Maersk demandaria instrução complementar pela SG, a qual não foi tempestivamente possível de trazer à presente análise.

[103] Maersk, Hamburg Sud, Sealand, Aliança.

[104] E considerando-se as mesmas premissas: aumento imediato da capacidade de movimentação pós-STS-10, dominância de mercado da Maersk e da MSC, formação de diversos VSAs dessas armadoras com outros players, provável não alteração do mercado concorrencial no médio prazo (tendo em vista o histórico do mercado) etc.

[105] Grupo MSC inclui a movimentação da armadora MSC e da empresa de cabotagem Log-In. Grupo Maersk inclui a movimentação dos armadores de longo curso e da subsidiária de cabotagem Aliança.

[106] O volume da ONE e da Zim no DPW foram obtidos no AC 08700.007341/2021-63.

[107] [acesso restrito ao Cade e à Antaq].

[108] 20-30% [acesso restrito ao Cade e à Antaq] da Hapag-Lloyd, ONE, Zim e HHM ([acesso restrito ao Cade e à Antaq] – Tabela 9) e 0-10% [acesso restrito ao Cade e à Antaq]) do volume da CMA movimentado no BTP (provavelmente em função do VSA com Maersk para a rota ECSA-MED).

[109] Somatório de 60-70% [acesso restrito ao Cade e à Antaq] Maersk/MSC (Tabela 4), 20-30% [acesso restrito ao Cade e à Antaq] (parceiros VSA/SCA) e 0-10% [acesso restrito ao Cade e à Antaq] (CMA CGM) (Tabela 9).

[110] Não obstante, a CMA [acesso restrito ao Cade e à Antaq]. Caso o BTP Santos venha a aumentar a sua capacidade, é provável que todos os serviços da Log-In sejam transferidos ao BTP a fim de conectar as necessidades de feeder da armadora do grupo, MSC. Da mesma forma, é provável que a Aliança, que hoje atua no Tecon Santos Brasil, também venha a transferir seus serviços para o aumentado BTP Santos, a fim de servir a armadora Maersk nas suas necessidades de feeder. Com isso, é possível que não haja serviços de feeder nos terminais independentes, de modo que estes podem perder a atratividade logística para armadores que precisam contratar os serviços (inclusa a CMA CGM).

[111] CMA faz VSA com Cosco, Evergreen, Yangming e PIL: eventual alteração do terminal da CMA no bojo dos contratos de VSAs também podem direcionar as cargas desses players ao novo terminal.

[112] AC 08700.005700/2021-48 (MSC/Log-In) (trânsito em julgado em 13/6/2022) e AC 08700.007341/2021-63 (Maersk/CMA) (em análise).

[113] O volume da ONE, PIL, Evergreen, Zim e HHM no DPW foram obtidos no AC 08700.007341/2021-63 (SEI [acesso restrito ao Cade e à Antaq]).

[114] A linha “Outros (diferença para a Tabela 3)” contempla a diferença percentual entre os dados informados por armador (ajustados caso tenham contratado feeder) com os dados totais de movimentação por terminal portuário constantes na estrutura de oferta da Tabela 3. Apesar de haver divergência no volume total por terminal, esta divergência é muito pequena.

[115] Empresas que, segundo a melhor informação disponível à SG, atuam no Brasil exclusivamente por meio de VSAs formados entre si com a CMA CGM.

[116] “Several impacts of alliances on the transport system as a whole can be identified. They contribute to concentration of port networks and bigger cargo shifts from one port to another when alliances change port networks. Within ports, the buying power of the alliance carriers can create destructive competition between terminal operators and between other port service providers such as towage companies. This can lower the rates of return on investment for the port industry, results in the decline of smaller container ports and the disappearance of smaller independent terminal operators, as well as towage companies. A particular concern is that alliances and alliance carriers frequently exert strong pressure for publicly funded infrastructure upgrades to be undertaken to support the use of megaships, while these expenditures often prove to be uneconomic, either due to shifting demand for port services or the monopsony power exercised by the aliances.”

[117] “Alliances could raise competition concerns in what has become a concentrated market. The top four carriers accounted for 60% of the global container shipping market in 2018. The market share of the biggest carrier (19%) is larger than the market share of any global liner alliance before 2012, which signifies the different character of current alliances. Global alliances give more market power to carriers and have several implications. First, they represent barriers to entry on East-West trades: only the largest companies would be able to compete on price for Asia-Europe services outside an alliance structure. Second, alliances could function as vehicles for collusion between carriers, as they provide carriers with in-depth insights on the cost structures of their competitors. Thirdly, alliances give very considerable bargaining power – “monopsony power” – to carriers in regard to ports and terminals. The result can be declining rates for port services, carriers requesting additional public infrastructure, and vertical integration by carriers, in particular in terminal operations. Consequently, the market share of carrier-dominated terminal operators has increased from 18% in 2001 to 38% in 2017. This could raise competition concerns if dedicated terminals exclude other carriers and if carriers’ terminal investments raise entry costs that make container shipping a less contestable market.”

[118] “Within ports with multiple terminal operators, a “winner takes all”-model starts to emerge, in which the “winner” gets more cargo than he can handle, whereas the “loser” gets no or too little cargo for its capacity. Terminal operators on major East-West trade lanes had at least twenty potential customers just a few years ago, so competition between terminals within the same port would normally – in case of comparable performance of terminals – lead to more or less similar utilisation rates of the terminals. In the case of three (or less) customers – the alliances – this logic no longer works. In ports with two similar-sized terminals, calls from alliances will end up in overutilization of one terminal and underutilisation of the other terminal for reasons that are completely unconnected from the performance of either terminal. In ports with three terminals, each alliance could use a different terminal, but the shift of cargo from one alliance to another terminal would mean the end of business for one terminal and too much cargo for another terminal. This leverage of alliances over terminals is used to renegotiate terminal handling charges or additional services. Ports that have more than three terminals will have difficulty sustaining this, as alliances will prefer not to spread out their cargo over different terminals considering the additional moves this creates between terminals in case of transhipment and feeder cargo.”

[119] “Commoditisation of container shipping, in part driven by alliances, has increased the motivation for individual carriers to acquire terminal operators, as this presents them with a way to differentiate themselves from their competitors. Although carrier-dominated terminal operators participate in bids for new greenfield terminals, many carriers also buy existing terminal operators, in particular smaller and medium-sized independent terminal operators.”

[120] Ainda que os terminais independentes logrem fazer contratos com as armadoras, a sua posição de força é muito menor na negociação: “Certain large independent terminal operators, such as PSA, have tried to develop long-term relations with carriers, via terminal joint ventures (with MSC), dedicated terminals (for CMA CGM and Cosco) and other forms of cooperation. However, these forms of cooperation are generally fairly loose and they do not bind carriers.”.

[121] §§ 406-419 do Anexo ao Parecer (SEI 0390021, AC 08700.002350/2017-81). Consulta pública do parecer disponível no link https://sei.cade.gov.br/sei/modulos/pesquisa/md_pesq_documento_consulta_externa.php?DZ2uWeaYicbuRZEFhBt-n3BfPLlu9u7akQAh8mpB9yPUH1qOqaZnSA_AXs9glP95l9Ccv-s-aLlnYXF6ZwtsvEsoSqvOoMTWLLispAkY1JIFL4w0BTOexCf8wHJJl5pE, acesso em 23/06/2022.

[122] Cargas Maersk e suas marcas, inclusive Aliança, e cargas MSC e da então futura subsidiária Log-In.

[123] Ressalta-se que o fato de o Cais de Saboó ser em área contígua ao BTP Santos (ao contrário do DPW e do Tecon Santos, que estão na margem oposta), a existência de enorme demanda da MSC/Maersk que hoje não é atendida pelo BTP (vide Tabela 5), bem como o fato dos inúmeros VSAs e SCAs que estas empresas participam, são elementos que certamente farão com que o BTP tenha um interesse genuíno na disputa, elevando-se o risco de consagrar-se vencedor.

[124] Ainda que Maersk e/ou MSC atuem isoladamente, os efeitos práticos das simulações realizadas pela SG poderiam ser sentidos: caso qualquer delas arrende a nova área e transfira seus serviços para o novo terminal, o BTP Santos passará a ter mais capacidade ociosa e poderá absorver a demanda Maersk/MSC + VSAs/SCAs que atualmente é atendida nos terminais concorrentes. Entretanto, a realização de cenários individualizados para caso MSC ou Maersk fosse vencedora do leilão demandaria instrução e análise mais aprofundada (com obtenção de dados de quais cargas são movimentadas em Santos em razão de quais serviços, rotas, e com quais parceiras de VSAs e SCAs), o que não foi tempestivamente possível de realizar.

[125] Página 44 do Estudo de Mercado.

[126] O detalhadamento do poder fiscalizatório está previsto no art. 78-A a F da Lei 10.233/2001: Art. 78-A. A infração a esta Lei e o descumprimento dos deveres estabelecidos no contrato de concessão, no termo de permissão e na autorização sujeitará o responsável às seguintes sanções, aplicáveis pela ANTT e pela ANTAQ, sem prejuízo das de natureza civil e penal: I - advertência; II – multa; III – suspensão; IV – cassação; V - declaração de inidoneidade; VI - perdimento do veículo.

Art. 78-B. O processo administrativo para a apuração de infrações e aplicação de penalidades será circunstanciado e permanecerá em sigilo até decisão final.

Art. 78-C. No processo administrativo de que trata o art. 78-B, serão assegurados o contraditório e a ampla defesa, permitida a adoção de medidas cautelares de necessária urgência.

Art. 78-D. Na aplicação de sanções serão consideradas a natureza e a gravidade da infração, os danos dela resultantes para o serviço e para os usuários, a vantagem auferida pelo infrator, as circunstâncias agravantes e atenuantes, os antecedentes do infrator e a reincidência genérica ou específica.

Parágrafo único. Entende-se por reincidência específica a repetição de falta de igual natureza.

Art. 78-E. Nas infrações praticadas por pessoa jurídica, também serão punidos com sanção de multa seus administradores ou controladores, quando tiverem agido com dolo ou culpa.

Art. 78-F. A multa poderá ser imposta isoladamente ou em conjunto com outra sanção e não deve ser superior a R$ 10.000.000,00 (dez milhões de reais).

§ 1º O valor das multas será fixado em regulamento aprovado pela Diretoria de cada Agência, e em sua aplicação será considerado o princípio da proporcionalidade entre a gravidade da falta e a intensidade da sanção.

§ 2º A imposição, ao prestador de serviço de transporte, de multa decorrente de infração à ordem econômica observará os limites previstos na legislação específica.

[127] Art. 3º À ANTAQ compete, em sua esfera de atuação, adotar as medidas necessárias ao atendimento do interesse público e ao desenvolvimento das atividades portuária e de transporte aquaviário e, em especial: (...)

XLIV - atuar na defesa e proteção dos direitos dos usuários, reprimindo as infrações e compondo ou arbitrando conflitos de interesses, observado o § 6º deste artigo;

XLV - exercer, relativamente aos transportes aquaviários, as competências legais em matéria de controle, prevenção e repressão das infrações contra a ordem econômica, ressalvadas as cometidas ao Conselho Administrativo de Defesa Econômica - CADE, observado o § 5º deste artigo; (...)

Art. 4º No exercício de seu poder normativo caberá à ANTAQ disciplinar, dentre outros aspectos, a outorga, a prestação, a comercialização e o uso dos serviços, bem como: (...)

II - disciplinar o cumprimento das obrigações de continuidade da prestação dos serviços e da exploração da infra-estrutura de transportes atribuídas aos concessionários, permissionários e autorizados; (...)

IV - definir os termos em que serão compartilhados com os usuários os ganhos econômicos do concessionário decorrentes da modernização, expansão ou racionalização da prestação dos serviços, bem como de novas receitas alternativas;

V - definir a forma pela qual serão transferidos aos usuários os ganhos econômicos que não decorram da eficiência empresarial daqueles que, sob qualquer regime, explorem atividade regulada pela ANTAQ, tais como diminuição de tributos ou encargos legais, ou novas regras sobre os serviços;

VI - estabelecer os mecanismos para acompanhamento das tarifas e dos preços, de forma a garantir sua publicidade; (...)

X - estabelecer as condições para o compartilhamento de infra-estrutura e instalações portuárias; (...)

[128] Art. 3º A exploração dos portos organizados e instalações portuárias, com o objetivo de aumentar a competitividade e o desenvolvimento do País, deve seguir as seguintes diretrizes: I - expansão, modernização e otimização da infraestrutura e da superestrutura que integram os portos organizados e instalações portuárias; (...)

V - estímulo à concorrência, por meio do incentivo à participação do setor privado e da garantia de amplo acesso aos portos organizados, às instalações e às atividades portuárias; e (...).

[129] A Resolução 3274-ANTAQ, de 6 de fevereiro de 2014, que dispõe sobre a fiscalização da prestação dos serviços portuários e estabelece infrações administrativas;

A Resolução 72-ANTAQ, de 30 de março de 2022, que dispõe sobre a prestação dos serviços de movimentação e armazenagem de contêineres e carga geral em instalações portuárias públicas e privadas;

Resolução 49-ANTAQ, de 23 de julho de 2021, que estabelece a contabilidade regulatória e societária das administrações portuárias e dos arrendatários, no âmbito dos portos organizados;

Resolução 57-ANTAQ, de 17 de setembro de 2021, que dispõe sobre os procedimentos de transferência de controle societário ou de titularidade de contrato de concessão de porto organizado, de contrato de arrendamento de instalação portuária e contrato de adesão para exploração de instalação portuária;

A Resolução 62-ANTAQ, de 29 de novembro de 2021, que estabelece as regras sobre os direitos e deveres dos usuários, dos agentes intermediários e das empresas que operam nas navegações de apoio marítimo, apoio portuário, cabotagem e longo curso, e estabelece infrações administrativas; e

Resolução 194-ANTAQ, de 16 de fevereiro de 2004, aprova a norma para a homologação de acordo operacional entre empresas brasileiras e estrangeiras de navegação para troca de espaços no transporte marítimo internacional.

[130] Ouvidoria estruturada com múltiplas formas de recepção de denúncias, seja via peticionamento direto pelo sistema específico, seja por meio das gerências e unidades regionais assim como os postos avançados que conferem à ANTAQ uma grande capilaridade alcançando satisfatoriamente todo o setor regulado.

[131] Peticionamento eletrônico via Sistema Eletrônico de Informações (SEI), possível via remota para qualquer usuário cadastrado.

[132] Também é possível identificar eventuais infrações durante as rotinas de acompanhamentos de informações dos contratos de arrendamentos, tais como acompanhamento das tabelas de preços dos operadores e terminais e monitoramento de investimentos. Além disso, eventuais condutas infracionais podem ser observadas ativamente pelas equipes de fiscalização da ANTAQ em sede de fiscalizações ordinária, extraordinárias ou de ofício.

[133] Recebimento de denúncias e solicitação de apuração de outros órgãos da administração pública tais como o Ministério Público, o CADE, outras Agências Reguladoras, o Ministério da Infraestrutura, entre outros.

[134] Nota Técnica 9/2022/CGAA3/SGA1/SG/CADE (SEI 1079393): “No caso concreto, verifica-se que a Lei n° 12.815/2013 ("Lei dos Portos") e o Decreto n° 8.033/2013 ("Decreto dos Portos") não deixam dúvidas sobre o poder concedente conferido ao Ministério da Infraestrutura para a definição das diretrizes para a realização dos procedimentos licitatórios nas instalações portuárias, aí incluindo a eventual vedação para a participação de determinados agentes econômicos nos leilões. Segundo os Arts. 13 e 84 da Lei 12.529/2011, compete à Superintendência-Geral a adoção de medidas preventivas que conduzam à cessação de prática de agentes econômicos quando houver indício ou fundado receio de que o representado, direta ou indiretamente, cause ou possa causar ao mercado lesão irreparável ou de difícil reparação, ou torne ineficaz o resultado final do processo. Observa-se que no presente caso, a medida preventiva proposta mesmo que incidente a três agentes econômicos, ainda que por via indireta, invadiria a competência do Ministério da Infraestrutura e da Antaq. Assim, não se identifica competência do Cade para conceder medida preventiva que interfira nos critérios para a participação de agentes econômicos no leilão da área STS-10.”.

[135] Nota Técnica 9/2022/CGAA3/SGA1/SG/CADE (SEI 1079393): “No caso concreto, verifica-se que a Lei n° 12.815/2013 ("Lei dos Portos") e o Decreto n° 8.033/2013 ("Decreto dos Portos") não deixam dúvidas sobre o poder concedente conferido ao Ministério da Infraestrutura para a definição das diretrizes para a realização dos procedimentos licitatórios nas instalações portuárias, aí incluindo a eventual vedação para a participação de determinados agentes econômicos nos leilões. Segundo os Arts. 13 e 84 da Lei 12.529/2011, compete à Superintendência-Geral a adoção de medidas preventivas que conduzam à cessação de prática de agentes econômicos quando houver indício ou fundado receio de que o representado, direta ou indiretamente, cause ou possa causar ao mercado lesão irreparável ou de difícil reparação, ou torne ineficaz o resultado final do processo. Observa-se que no presente caso, a medida preventiva proposta mesmo que incidente a três agentes econômicos, ainda que por via indireta, invadiria a competência do Ministério da Infraestrutura e da Antaq. Assim, não se identifica competência do Cade para conceder medida preventiva que interfira nos critérios para a participação de agentes econômicos no leilão da área STS-10.”.

[136] Segundo as melhores estimativas da SG em pesquisa da sua base de dados própria; dados que serão aprofundados no teste de mercado do IA 08700.003945/2020-50.

[137] CMA atua no DPW Santos e no Tecon Santos, e sua subsidiária Mercosul atua em VSA com a Log-In. Se a Log-In direcionar seus serviços para o BTP Santos, as cargas da Mercosul, caso continue atuando em VSA com a Log-In Por questões de conveniência operacional e/ou econômicas), movem-se juntas. E a CMA, que antes contratava os serviços de feeder majoritariamente nos terminais independentes, pode se ver compelida a alterar seu terminal para o BTP Santos de modo a continuar contratando o serviço de feeder de sua subsidiária Mercosul.

[138] Cosco, Evergreen, PIL e Yangming atuam, no Brasil segundo a melhor informação disponível, exclusivamente por meio de VSA firmado entre si e com a CMA. Se a CMA, no bojo dos VSAs, alterar os serviços para o BTP Santos, a carga das armadoras parceiras movem-se conjuntamente para o mesmo terminal.