SEI/CADE - 1077436 - Nota Técnica

Advogados: Caio Mario da Silva Pereira Neto, Daniel Tinoco Douek, Barbara Rosenberg, Camilla Paoletti, Leonardo Maniglia Duarte, Marcos Paulo Verissimo, Ana Carolina Lopes de Carvalho, Victor Santos Rufino, José Alexandre Buaiz Neto, Daniel Costa Rebello, Enrico Spini Romanielo e outros.

Versam os presentes autos sobre Ato de Concentração (AC) aprovado na 190ª Sessão Ordinária de Julgamento, em 09 de fevereiro de 2022, condicionado à celebração e ao cumprimento de Acordo em Controle de Concentrações (ACC).

Em 22 de fevereiro de 2022, foi publicada no Diário Oficial da União (DOU) a decisão do Plenário do Cade (SEI 1026491).

Em 31 de março de 2022, o Cade e as compromissárias celebraram o ACC (SEI 1042433).

Em 22 de abril de 2022, as compromissárias apresentaram petição (SEI 1051813) com uma indicação para desempenhar a função de trustee de monitoramento do ACC em tela, solicitando, nos termos das cláusulas 3 do acordo, apreciação e aprovação da indicação pelo Cade.

Em 29 de abril de 2022, foi realizada uma audiência (SEI 1069229) entre a SG e representantes das compromissárias. Na oportunidade, foi informado que as compromissárias estariam buscando identificar outras alternativas no mercado que também satisfizessem as exigências e critérios definidos pelo ACC.

Em 09 de maio de 2022, foi realizada uma audiência (SEI 1077373) entre a SG e representantes e administradores das compromissárias. Naquela ocasião, foi confirmado que as compromissárias estariam negociando um novo contrato e fariam uma nova indicação oportunamente.

Em 31 de maio de 2022, as compromissárias apresentaram uma petição (SEI 1070592) informando que estavam em tratativas avançadas para com uma empresa para desempenhar a função de trustee de monitoramento do cumprimento do ACC, também, foi solicitado um prazo adicional de 10 dias para a indicação formal, incluindo currículo e minuta de proposta com as linhas gerais do trabalho.

Em 10 de junho de 2022, as compromissárias indicaram formalmente (SEI 1075620) uma nova empresa, em substituição à primeira indicação, para desempenhar as funções do trustee de monitoramento do cumprimento do ACC.

Nos termos da cláusula 3.4. do ACC, as compromissárias indicam a empresa [ACESSO RESTRITO ÀS REQUERENTES] para desempenhar as funções de trustee de monitoramento do cumprimento do ACC.

A cláusula 3.4 do ACC determina que o prazo de apresentação da sugestão do trustee de monitoramento é de até 60 (sessenta) dias contados da assinatura do ACC, in verbis:

3.4. Em até 60 (sessenta) dias corridos contados da assinatura deste ACC, as Compradoras apresentarão ao CADE sugestão de Trustee [...]. (SEI 1042433, grifos nossos)

Considerando que o ACC foi assinado pelas compromissárias no dia 31 de março de 2022, a indicação deveria ser realizada até 31 de maio de 2022, de modo que a indicação inicial foi protocolada tempestivamente.

Como o ACC demanda estruturalmente a existência e atividade de auditor externo para adequado monitoramento, passa-se à análise da indicação, tendo por parâmetro a Cláusula 3.3, que estipula os requisitos técnicos e de independência do trustee:

IV - Possuir as qualificações técnicas necessárias para o exercício de seu mandato (razoável conhecimento sobre o mercado de telecomunicações);

V - Deverá ter ampla experiência no setor de telecomunicações e, sobretudo, conhecimentos técnico-operacionais no mercado de SMP.

A cláusula 3.3 do ACC estipula que a empresa indicada para atuar como trustee possua independência em relação às Compradoras.

Sobre esse ponto, a empresa apresentou Declaração (SEI 1075620, p. 30), em que assegura:

Cabe destacar que na carta de apresentação (SEI 1075620, p. 7, grifos no original) foi informado que:

Consigna-se que o presente ateste se dá sem prejuízo do direito de o Cade exercer a prerrogativa prevista na cláusula 3.8. de substituir o trustee caso não venha desempenhar regularmente suas atividades nos termos do ACC ou incorrer, por qualquer outra razão, em um conflito de interesses.

2.2. Reputação

A cláusula 3.3 do ACC estipula que a empresa indicada para atuar como trustee possua reconhecida reputação no mercado.

Sobre esse ponto, o Anexo 2 da Minuta de Proposta Técnica de Trabalho – Trustee de Monitoramento: Junho de 2022 (SEI 1075620, p.p. 42-51), faz uma apresentação da empresa:

ACESSO RESTRITO ÀS REQUERENTES]

O referido Anexo apresenta os prêmios e reconhecimentos da empresa, quais sejam:

[ACESSO RESTRITO ÀS REQUERENTES]

Para este requisito, entende-se que a empresa indicada demonstrou que possui reconhecida reputação no mercado, de modo que se conclui por atestar o seu preenchimento.

2.3. Ausência de conflito de interesses

A cláusula 3.3 do ACC estipula que a empresa indicada para atuar como trustee apresente declaração de ausência de conflito de interesses.

Sobre esse ponto, a empresa apresentou Declaração (SEI 1075620, p. 30), em que assegura:

ACESSO RESTRITO ÀS REQUERENTES]

Cabe destacar que na carta de apresentação (SEI 1075620, p. 7, grifos no original) foi informado que:

[ACESSO RESTRITO ÀS REQUERENTES]

2.4. Qualificações técnicas

A cláusula 3.3 do ACC estipula que a empresa indicada para atuar como trustee possua as qualificações técnicas necessárias para o exercício de seu mandato (razoável conhecimento sobre o mercado de telecomunicações) e deverá ter ampla experiência no setor de telecomunicações e, sobretudo, conhecimentos técnico-operacionais no mercado de SMP.

Sobre esse ponto, a partir de análise detida das informações constantes na Minuta de Proposta Técnica de Trabalho – Trustee de Monitoramento: Junho de 2022 e seus anexos 1, 2 e 3 (SEI 1075620, p.p. 5-55), verifica-se que a empresa indica para desempenhar as funções do trustee de monitoramento do cumprimento do ACC possui equipe técnica especializada em telecomunicações, com experiência comprovada em projetos técnico regulatórios, passando por desafios operacionais, táticos e estratégicos das operadoras de Telecom, com conhecimento das obrigações regulatórias econômico-financeiras, gestão de projetos de estratégia regulatória, que inclui uma base de conhecimento local. Além disso, a empresa atende clientes há pelo menos 20 anos no setor e possui mais de 200 profissionais, como engenheiros, advogados, administradores, economistas, contadores entre outros, especializados e dedicados a esse setor

Com vistas a comprovar as qualificações técnicas e a experiência no setor de telecomunicações a empresa apresenta os currículos dos 7 (sete) líderes do projeto (SEI 1075620, p.p. 21-27) responsáveis pelo monitoramento do cumprimento do ACC, cuja experiência profissional e expertise são resumidas a seguir.

[ACESSO RESTRITO ÀS REQUERENTES]

A empresa apresentou o Anexo 4 da Minuta de Proposta Técnica de Trabalho – Trustee de Monitoramento: Junho de (SEI 1075620, p.p. 56-86), contendo a descrição das atividades e prazo para cumprimento, pormenorizadas e especificadas para cada item do ACC, a serem desenvolvidas na função de monitoramento.

Para o desenvolvimento das atividades de monitoramento e a correspondente entrega dos produtos ao Cade, a empresa indicada para desempenhar a função de trustee de monitoramento do cumprimento do ACC ressalta as atividades, produtos e prazos de cumprimento descritos no Item A do referido plano de trabalho (SEI 1075620, p.p. 58 e 59), abrangendo os compromissos descritos nos itens 3.11 do ACC.

Quanto ao monitoramento do desinvestimento de estações rádio base, a empresa indicada para desempenhar a função de trustee de monitoramento do cumprimento do ACC ressalta as atividades, produtos e prazos de cumprimento descritos no Item B do referido plano de trabalho (SEI 1075620, p.p. 59-61), abrangendo os compromissos descritos nos itens 4.1 a 4.10 do ACC.

Quanto ao monitoramento da disponibilização de oferta de referência de produto de atacado – Roaming, a empresa indicada para desempenhar a função de trustee de monitoramento do cumprimento do ACC ressalta as atividades, produtos e prazos de cumprimento descritos no Item C do referido plano de trabalho (SEI 1075620, p.p. 61-65), abrangendo os compromissos descritos nos itens 4.11 a 4.17 do ACC.

Quanto ao monitoramento da disponibilização de oferta de referência – MVNO, a empresa indicada para desempenhar a função de trustee de monitoramento do cumprimento do ACC ressalta as atividades, produtos e prazos de cumprimento descritos no Item D do referido plano de trabalho (SEI 1075620, p.p. 65-71), abrangendo os compromissos descritos nos itens 4.18 a 4.25 do ACC.

Quanto ao monitoramento da disponibilização de radiofrequências, a empresa indicada para desempenhar a função de trustee de monitoramento do cumprimento do ACC ressalta as atividades, produtos e prazos de cumprimento descritos no Item E do referido plano de trabalho (SEI 1075620, p.p. 71 e 72), abrangendo os compromissos descritos nos itens 4.26 do ACC.

Quanto ao monitoramento da disponibilização de oferta de exploração industrial de rede, a empresa indicada para desempenhar a função de trustee de monitoramento do cumprimento do ACC ressalta as atividades, produtos e prazos de cumprimento descritos no Item F do referido plano de trabalho (SEI 1075620, p.p. 72-76), abrangendo os compromissos descritos nos itens 4.27 a 4.33 do ACC.

Quanto ao monitoramento da disponibilização de oferta de radiofrequência, a empresa indicada para desempenhar a função de trustee de monitoramento do cumprimento do ACC ressalta as atividades, produtos e prazos de cumprimento descritos no Item G do referido plano de trabalho (SEI 1075620, p.p. 76-79), abrangendo os compromissos descritos nos itens 4.34 a 4.42 do ACC.

Quanto ao monitoramento da disponibilização de oferta da radiofrequência de 900MHz, a empresa indicada para desempenhar a função de trustee de monitoramento do cumprimento do ACC ressalta as atividades, produtos e prazos de cumprimento descritos no Item H do referido plano de trabalho (SEI 1075620, p.p. 79-82), abrangendo os compromissos descritos nos itens 4.43 a 4.50 do ACC.

Quanto ao monitoramento das disposições comuns aos procedimentos de negociação e celebração de contratos pelas compromissárias, a empresa indicada para desempenhar a função de trustee de monitoramento do cumprimento do ACC ressalta as atividades, produtos e prazos de cumprimento descritos no Item I do referido plano de trabalho (SEI 1075620, p.p. 82 e 83), abrangendo os compromissos descritos nos itens 4.51 a 4.54 do ACC.

Quanto ao monitoramento do procedimento de resolução de conflitos por meio de mediação, a empresa indicada para desempenhar a função de trustee de monitoramento do cumprimento do ACC ressalta as atividades, produtos e prazos de cumprimento descritos no Item J do referido plano de trabalho (SEI 1075620, p.p. 83-86), abrangendo os compromissos descritos nos itens 4.55 a 4.57 do ACC.

[ACESSO RESTRITO ÀS REQUERENTES]

Após avaliação das credenciais da empresa e da equipe técnica designada para desenvolver as atividades de monitoramento e entregar os produtos ao Cade, entende-se haver elementos suficientes que atestam sua capacidade técnica.

Por isso, conclui-se que os subsídios oferecidos e disponíveis para atestar o preenchimento do requisito de qualificações técnicas e experiência no setor de telecomunicações são satisfatórios, dado que permitem formar convencimento quanto ao atendimento dos padrões de aceitabilidade para monitoramento a contento de um ACC perante este Cade.

Em suma, conclui-se que a empresa indicada apresentou elementos suficientes para ateste do requisito de compatibilidade técnica, razão pela qual se sugere a aprovação da indicação pelo Cade, nos termos da cláusula 3.5 do ACC.

Registre-se que, em caso de designação de outros profissionais para o desenvolvimento das atividades de monitoramento e pela correspondente entrega dos produtos ao Cade, os currículos atualizados dos referidos profissionais deverão ser submetidos para acompanhamento e monitoramento pelas instâncias desta autarquia.

Por fim, merece registro que o presente ateste se dá sem prejuízo do direito de o Cade exercer a prerrogativa prevista na cláusula 3.8. de substituir o trustee caso se venha a concluir pelo desempenho inadequado de suas atividades.

3. Conclusão

Por todo o exposto, opina-se pela aprovação, [ACESSO RESTRITO ÀS REQUERENTES], da indicação da empresa [ACESSO RESTRITO ÀS REQUERENTES] para exercer a função de trustee de monitoramento de cumprimento do ACC.