Ministério da Justiça e Segurança Pública - MJSP

Conselho Administrativo de Defesa Econômica - CADE

Processo Administrativo nº 08700.011835/2015-02

Representante: Sencinet do Brasil LTDA (nova denominação de BT Brasil LTDA.).

Advogados: Thiago Francisco da Silva Brito e outros.

Representados: Claro S.A., Oi Móvel S.A., Telefônica Brasil S.A.

Advogados: Barbara Rosenberg, Caio Mário Pereira Neto, Leonor Cordovil e outros.

Relatoria: Conselheira Paula Farani de Azevedo Silveira

VERSÃO DE ACESSO PÚBLICO

voto

Trata-se de processo administrativo instaurado por determinação do Despacho SG nº 1248/2017, por meio do qual a Superintendência-Geral do CADE (SG) acolheu as conclusões da Nota Técnica nº 33/2017/CGAA4/SGA1/SG/CADE ^[1] , que concluiu Inquérito Administrativo iniciado a partir de Representação protocolada pela British Telecom (BT) (antiga denominação da Sencinet)

A Representação tratava de denúncia contra os efeitos deletérios causados pela união das empresas Claro, Oi e Telefônica em consórcio para a concorrência em licitações públicas promovidas para o fornecimento de serviços de telecomunicações. Além disso, a BT questionava uma suposta conduta de recusa de contratar, recusa de acesso e preços discriminatórios empreendida pelas empresas Representadas contra a própria BT. ^[2] 

Na Nota Técnica nº 05/2021/CGAA4/SGA1/SG/CADE, a Superintendência-Geral do CADE considerou que as empresas Representadas se utilizaram do consórcio para a participação em licitações públicas no mercado de SCM de modo anticompetitivo, além de terem praticado condutas unilaterais discriminatórias em relação à BT, no acesso às suas respectivas infraestruturas, no âmbito do Pregão dos Correios nº 144/2015. Por esses motivos, a SG opinou pela condenação das Claro S.A pela prática das condutas tipificadas no artigo 36, incisos I, II, III, IV, combinados com o seu § 3º, incisos I, II, III, IV, V e XI, da Lei nº 12.526/2011; da Oi Móvel S/A pela prática de condutas dispostas no artigo 36, incisos I, II, III, IV, combinados com o seu § 3º, incisos I, II, III, IV, V e X , da Lei nº 12.529/201; e da Telefônica Brasil S/A. pela prática dos ilícitos descritos no artigo 36, incisos I, II, III, IV, combinados com o seu § 3º, incisos I, II, III, IV, V e X, da Lei nº 12.529/2011. ^[3] 

A Procuradoria Federal Especializada junto ao CADE opinou pela condenação, considerando que houve recusa de contratar e discriminação de preços, e no que se refere à conduta concertada, que teria havido a utilização do instituto do consórcio para fins anticompetitivos, o que teria resultado na supressão da rivalidade entre as empresas representadas nos processos licitatórios. ^[4] 

Por fim, o Ministério Público Federal junto ao CADE também opinou pela condenação das Representadas, com razões de decidir análogas às adotadas pela SG e pela PFE- CADE. ^[5] 

I.PRELIMINARES

No decorrer do processo, a Claro trouxe argumento de natureza preliminar, por meio do qual a empresa afirma que o CADE não teria competência para apreciar lides privadas, conforme o artigo 175, § 2º, do Regimento Interno do CADE (RICADE) vigente à época (atual art. 135, § 2º do RICADE).

Assim, de acordo com a Claro a Representação apresentada pela British Telecom Brasil consistiria na verdade em uma tentativa da empresa de embaraçar o resultado do Pregão nº 144/2015, de modo que a Representante permanecesse sendo a empresa fornecedora de Serviço de Comunicação Multimídia aos Correios. Não haveria, portanto, nenhuma questão concorrencial de ordem pública a ser averiguada pelo CADE ^[6] .

Afasta-se a preliminar arguida, pela sua insubsistência. As Notas Técnicas de Instauração e de Encerramento do presente processo administrativo esmiuçaram de maneira detalhada os diversos indícios de conduta anticompetitiva decorrentes da denúncia apresentada pela BT Brasil.

Não há que se falar de inexistência de interesse público quando a autoridade concorrencial já se manifestou reiteradamente pela existência de elementos de infração à legislação da concorrência existentes na conduta atribuída às Representadas. Mesmo que a denúncia feita pela BT Brasil decorra de interesses privados, ela não deixa de trazer à autoridade da concorrência uma série de fatos que, se considerados factíveis pelo CADE, resultam em lesão a diversos preceitos de elevado interesse público conforme as disposições constitucionais referentes à ordem econômica e conforme a própria Lei de Defesa da Concorrência.

II.DOS FATOS RELEVANTES

A conduta ora analisada teria ocorrido no âmbito do Pregão nº 144/2015 da Empresa Brasileira de Correios e Telégrafos (ECT ou Correios), realizado para a contratação de serviços de transmissão de dados (denominados de maneira genérica como Serviço de Comunicação Multimídia – SCM) para realizar a conexão de unidades prediais dos Correios em todo o território brasileiro, pelo período de 5 anos ^[7]. 

O Pregão em questão sucedeu licitação realizada em 2010 para o provimento dos mesmos serviços, que foi vencida pela BT Brasil, a Representante. Antes da realização do Pregão nº 144/2015, no qual teriam ocorrido as condutas exclusionárias denunciadas pela BT, a ECT promoveu o Pregão nº 174/2014 com o mesmo objeto das outras duas licitações mencionadas.

Ocorre que o Pregão nº 174/2014 acabou anulado por decisão da própria ECT, tomada após representação apresentada pela Claro S.A. feita junto ao Tribunal de Contas da União (TCU) resultar em determinação de suspensão liminar do certame ^[8].

A decisão decorreu do acatamento pelo TCU dos argumentos apresentados pela Claro, que levou ao conhecimento da Corte de Contas que apesar da BT Brasil ter vencido a licitação anulada por ter apresentado o menor lance entre as empresas participantes do certame, a Representante acabou majorando em 444,39% o valor do lance final apresentado responsável por sua vitória.

A decisão do TCU referida teria tornado a retomada do Pregão nº 174/2014 inviável pela ECT, o que levou a empresa a optar pela realização de uma nova licitação, justamente o Pregão nº 147/2015, cujo contexto competitivo ensejou a Representação que deu origem ao presente Processo Administrativo junto ao Conselho Administrativo de Defesa Econômica (CADE).

Assim, em 2015 os Correios promoveram o Pregão nº 144/2015, com o mesmo objeto do pregão anulado, qual seja: “a prestação de serviço de telecomunicações com o fim de interligar unidades prediais por meio de uma rede de comunicações de dados Ip, incluindo serviços adicionais, repasse de conhecimento, serviço de distribuição multicast e gerência de rede de comunicação de dados IP”.^[9] 

O principal serviço a ser fornecido por meio da licitação seria o “Serviço de Comunicação Multimídia” (SCM), a ser provido por 60 meses com um valor total máximo previsto no edital de R$ 808.995.241,64 (oitocentos e oito milhões, novecentos e noventa e cinco mil, duzentos e quarenta e um reais e sessenta e quatro centavos). Além do SCM, a licitação envolveu a contratação de serviços adicionais, repasse de conhecimento, serviço de distribuição multicast e gerência da Rede de Comunicação de Dados IP. O valor total máximo estabelecido no edital para a contratação dos serviços referidos foi de R$ 852.384.315,73 (oitocentos e cinquenta e dois milhões, trezentos e oitenta e quatro mil, trezentos e quinze reais e setenta e três centavos).

O edital permitia a participação de consórcio de empresa, bem como subcontratação, que era limitada às parcelas referentes a instalação/desinstalação; configuração; manutenção; repasse de conhecimento; distribuição (logística; assistência e suporte técnico); gerência e facilidade de telecomunicação.^[10] 

A licitação foi realizada por meio de pregão eletrônico, realizado em sessão pública por meio da internet.  O Edital do Pregão trazia ainda as especificações técnicas dos serviços a serem providos

O Pregão em comento acabou sendo vencida pelo Consórcio Rede Correios (Consórcio) formado pela Oi, a Primesys, empresa integrante do grupo econômico da Claro, pela própria Claro e pela Telefônica.^[11] As quatro companhias consorciadas lograram oferecer o menor lance para a execução dos serviços demandados.

Após sua derrota no Pregão, a BT buscou reverter o resultado da licitação de diversas formas: por meio de apresentação de impugnação ao Edital do Pregão endereçada à ECT, que acabou sendo indeferida^[12] ; pelo intermédio de uma representação apresentada ao TCU, que também foi indeferida pelo Plenário da Corte, conforme consta do Acórdão nº 3010/48-15^[13] ; e utilizando-se de uma ação na Justiça Federal, cujo provimento em sede de tutela provisória acabou sendo revertido na segunda instância. ^[14] 

Além das medidas petitórias referidas acima, a BT Brasil apresentou Representação junto a este Conselho, denunciando a opção das empresas Representadas como um ato atentatório à livre competição, na medida em que trazia os maiores grupos econômicos do mercado de telecomunicações, com significativo controle da infraestrutura a nível nacional necessária para o fornecimento dos serviços licitados pelos Correios. Conforme o alegado pela BT, a junção dessas três grandes empresas criaria incentivos para que as empresas consorciadas discriminassem empresas menores no acesso à infraestrutura necessária para o fornecimento dos serviços cotados pela ECT, que a nível nacional seria indiscutivelmente controlada pelos grupos econômicos integrantes do Consórcio Rede Correios.^[15] 

Assim, conforme a denúncia apresentada na Representação da BT Brasil, o Consórcio formado para concorrência no Pregão nº 144/2015 na verdade consistiria em uma estratégia anticompetitiva e de fechamento de mercado aventada pelas principais companhias de telecomunicações do Brasil, constituindo-se como uma infração antitruste sujeita à incidência da Lei nº 12.529/2011. A partir dessa Representação, instaurou-se o presente processo administrativo.

III.MERCADO RELEVANTE

Com base no princípio da economia processual, acato a conclusão alcançada pela SG na Nota Técnica nº 05/2021/CGAA4/SGA1/SG/CADE (SEI 0874910) referente a este Processo Administrativo, na qual considerou-se a elevada dificuldade envolvida nas definições dos mercados relevantes pertinentes à análise antitruste realizada neste caso.

Assim, foram definidos mercados à montante e à jusante, já que as condutas investigadas estão relacionadas à capacidade das Representadas de alavancarem suas posições privilegiadas nos mercados à montante de controle de infraestrutura de telecomunicações para os mercados à jusante de Serviço de Comunicação Multimídia.

A relação de montante/jusante estabelecida pela SG decorre de premissas trazidas pela Agência Nacional de Telecomunicações (ANATEL) em documento que instrui autoridades regulatórias na correta definição de mercados relevantes para o setor de telecomunicações^[16] .

A dificuldade de se definir de maneira detalhada os mercados relevantes de infraestrutura de telecomunicações, já reconhecida inclusive em precedentes do CADE relativos ao setor^[17] , fez com que a SG optasse pela elaboração de cenários fundamentada numa análise mais abrangente. Assim, embora a ANATEL recomende que as segmentações geográficas nos casos de definição de mercado relevante para Serviços de Comunicação Multimídia sejam restritas a nível municipal, optou-se por uma análise agregada do Poder de Mercado das Representadas sobre os municípios brasileiros como um indício relevante de existência de poder de mercado, considerando-se a enorme dificuldade existente em fazer uma análise caso a caso de mercado relevante para os milhares de municípios brasileiros abrangidos pelo Pregão nº 144/2015.

Assim, foram definidos como mercados relevantes para a análise antitruste realizada neste processo os mercados de SCM (varejo/ a jusante)  e o mercado de infraestrutura de telecomunicações (atacado/a montante), que por sua vez foi subdividido entre o mercado de oferta atacadista de utilização de rede de acesso de par de cobre ou coaxial para oferta varejista de SCM e entre o mercado de oferta atacadista de infraestrutura de rede fixa de transporte local e de longa distância para transmissão de dados. Esta subdivisão corresponde aos mercados à montante do fornecimento no varejo de SCM definidos no PGMC da Anatel^[18] , combinada com informações coletadas pela própria SG do predomínio do fornecimento de SCM por meio de infraestrutura fixa, conforme será demonstrado a seguir.

Nas seções seguintes, retomo o que foi dito pela SG em relação aos mercados à montante e à jusante, relevantes para a presente análise concorrencial na Nota Técnica nº 05/2021/CGAA4/SGA1/SG/CADE (SEI 0874910). Da mesma forma, adiro de forma integral à análise de poder de mercado realizada pela SG.

III.1.  O Mercado de SCM (varejo/a jusante)

Em relação ao mercado de Serviço de Comunicação Multimídia no varejo, a SG fez as seguintes considerações quanto à sua definição na dimensão produto:

(...)

158. Conforme mencionado anteriormente, o SCM é um serviço fixo de telecomunicações de interesse coletivo que possibilita a transmissão, emissão e recepção de informações multimídia utilizando quaisquer meios dentro de uma área de prestação de serviço. Em suma, possibilita o fornecimento de internet banda larga.

159. Em relação ao tipo de cliente final, o mercado de varejo do SCM pode ser segregado em dedicado (corporativo) ou residencial (compartilhado). Pelo lado da demanda, esta distinção tenta capturar especificidades que dizem respeito ao perfil dos consumidores corporativos, em geral, empresas e entidades governamentais, que exigem soluções customizadas e de alta velocidade não só para o estabelecimento de conectividade com as redes de forma ampla (internet e telefonia), mas também entre filiais em locais distintos do território nacional.

160. Pelo lado da oferta, baseado no entendimento da Anatel, o atendimento ao mercado corporativo exige que linhas dedicadas de tráfego cheguem até o ponto de acesso, o que não é necessário para o mercado residencial ou de pequenas empresas. Neste caso, as ofertas seguem rígidas exigências de qualidade no nível de entrega do sinal, que é realizada por meio de links dedicados onde não há compartilhamento, garantindo a banda contratada. A Anatel, ao considerar que as condições de preço e qualidade do SCM dedicado são diferentes do SCM residencial, apontou que “não vislumbra uma substituibilidade em via de mão dupla” entre SCM residencial e corporativo. Entende, portanto, que há que se considerar a existência de dois mercados distintos de SCM (residencial e dedicado).

161. Quando da instauração do presente processo administrativo, esta SG optou por realizar uma análise do mercado de SCM sem segmentação. Tal entendimento não é inédito no âmbito do Cade – já foi inclusive referendado pelo Tribunal em voto anterior – que, diante da dificuldade de obter dados segregados para o SCM corporativo, tanto na Anatel quanto dentro das empresas, valeu-se dos dados dos mercados de comunicação multimídia em geral como proxy.

162. A SG entende que a capilaridade exigida pela rede dos Correios, bem como a velocidade demandada para a maior parte dos links, torna o objeto do contrato mais próximo do que se entende como mercado de SCM residencial. Aliás, no mesmo sentido, recapitula-se a manifestação de uma das Representadas, a Telefônica, em processo anterior junto ao Cade. A Telefônica firmou o entendimento de que não há distintos mercados de SCM, uma vez que:

(...) a demanda de pequenas e médias empresas seria basicamente a mesma da residencial, ao passo que a demanda de grandes empresas seria específica e customizada demais para poder ser caracterizada do ponto de vista da demanda, sendo que os maiores players nacionais estariam capacitados a supri-la conforme cada caso.

163. Contudo, tendo em vista as críticas das Representadas em relação à posição adotada anteriormente, para a presente análise, serão avaliados dois cenários – residencial e corporativo (dedicado) -, segundo metodologia proposta pela Anatel e, como se verá, o resultado não se altera.

164. Também cabe registrar que, apesar de o Parecer LCA - juntado à defesa de todas as Representadas - mencionar que haveria diversas formas de conexão de última milha/acesso local capazes de possibilitar a formação de uma rede de comunicações de dados IP, por exemplo, redes 3G, 4G, Satélite, WiMax, rede elétrica local, fibra ótica ou cabo coaxial, o já mencionado documento da Anatel permite refutar esse posicionamento para o caso em tela.

165. De acordo com a análise da Anatel, no caso do SCM, há significativa substituibilidade do lado da demanda entre as ofertas varejistas por meio de tecnologias fixas (ditas “por meio confinado”), especialmente as tecnologias xDSL, cable modem, e aquelas baseadas em fibra ótica na rede de acesso (FTTH). Contudo, comparando-se a prestação do SCM por meio confinado com o serviço prestado por meio de radiofrequência (ou seja, sem fio, como WiMax, redes 3G e 4G, MMDS, Satélite, etc.), não resta evidente a substituibilidade entre essas ofertas.

166. Segundo a Anatel, a limitada substituibilidade entre provimento de SCM por meio de tecnologias que utilizam meios confinados e aquelas que utilizam radiofrequência está relacionada às características técnicas das tecnologias não confinadas. Isso porque a capacidade de transmissão de dados por meio de tecnologias não confinadas é significativamente menor que o limite de transmissão oferecido pelas tecnologias fixas. A inferioridade da capacidade de transmissão das tecnologias não confinadas torna-se ainda mais evidente em localidades densamente povoadas, em que o nível de compartilhamento de canais e as interferências são expressivos, ocasionando a degradação da velocidade e da qualidade do serviço prestado. Dessa forma, tem-se que a qualidade que pode ser garantida nas redes não confinadas é significativamente inferior àquela garantida nas redes fixas.

167. Como se não bastasse toda essa argumentação, o edital do Pregão dos Correios especificou a tecnologia a ser empregada nos enlaces a serem contratados. Do total de 8.223 circuitos que compõem o objeto, 4.561 poderiam utilizar tecnologia satélite ou terrestre, enquanto 3.662 enlaces deveriam ser exclusivamente terrestres, ou seja, não poderiam ser prestados pela maioria das tecnologias não confinadas, em contraposição às alternativas tecnológicas aventadas pelas Representadas. Ressalte-se que a BT solicitou orçamento para as Representadas apenas dos enlaces exclusivamente terrestres.

168. De todo modo, mesmo que por hipótese se considerasse a substituibilidade de tecnologias não confinadas mencionadas pelas Representadas, novamente o resultado da presente análise não se alteraria, como poderá ser constatado na seção 3.4, que analisará o poder de mercado das empresas investigadas.

169. Portanto, sem prejuízo das necessidades específicas de casos futuros que venham a exigir a separação entre SCM dedicado e residencial, ou por tipo de tecnologia de acesso, entende-se que esta distinção não é relevante para a conclusão final da presente análise, que opta por deixar em aberto a definição de mercado relevante produto de SCM, e analisará os possíveis cenários.”^[19] 

Já em relação à dimensão geográfica, a SG fez as seguintes considerações sobre o mercado de SCM no varejo:

170. A dimensão geográfica do mercado relevante pode ser entendida como a área na qual as condições de concorrência são suficientemente homogêneas e podem ser distinguidas de áreas vizinhas. Em outras palavras, o mercado relevante compreende a área em que os agentes ofertam e procuram produtos (bens ou serviços), levando-se em consideração, no caso específico, o escopo territorial no qual a conduta ocorreu.

171. De acordo com o PGMC da Anatel, na oferta de SCM residencial por redes fixas, o provimento do serviço é feito diretamente ao usuário final em sua residência, por meio da rede de acesso. Isso significa, conforme a análise da agência, que caso um monopolista impusesse um pequeno, porém significativo e não transitório aumento de preços nesse produto, o consumidor teria que deslocar sua residência para desviar a demanda para um produto idêntico oriundo de outra área.

172. Contudo, diante da dificuldade de se avaliar as condições concorrenciais no escopo de uma residência, ou grupo de residências, a Anatel opta por adotar a menor área geográfica em que é possível realizar a análise do ambiente concorrencial, que é a de nível municipal. As Representadas também defendem que a análise de poder de mercado no SCM deve ser realizada em cada município onde o serviço é prestado, conforme diretrizes da Anatel.

173. Com efeito, do ponto de vista do usuário final, essa delimitação é adequada, uma vez que não é razoável supor que o consumidor ou grupo de consumidores possa deslocar sua rede interna de forma a interconectar-se com a rede de acesso de outra área ou município. Entretanto, a SG entende que essa dimensão não é a mais apropriada para analisar a dinâmica concorrencial no contexto das condutas investigadas.

174. No presente caso, as supostas condutas ocorreram no âmbito de uma contração de diversos enlaces de rede, no atacado, com dispersão nacional, a fim de compor uma proposta para atendimento de demanda dos Correios já descrita. Desse modo, não é razoável supor que o consumidor, no caso a BT, busque diferentes alternativas de fornecedor de acesso em cada um dos municípios, individualmente. Essa possibilidade não condiz, em absoluto, com a realidade do mercado. 

175. Como será abordado em maiores detalhes adiante, o mercado de infraestrutura de transporte e acesso é concentrado em poucas empresas, em especial, nas Representadas, de modo que as alternativas para contratação de circuitos para transmissão de dados são poucas. Em geral, essas empresas atuam em nível nacional, embora possuam foco maior em grandes regiões, como as associadas à área de concessão, ou em municípios onde há maior atratividade econômica.

176. Portanto, é natural que os demandantes de circuitos, especialmente no presente caso, cuja abrangência do certame é nacional, busquem contratar grandes volumes em lotes junto a empresas com a maior capilaridade e cobertura possível, de forma a diminuir os custos de transação e, consequentemente, aumentar a competitividade de sua proposta final na licitação. De qualquer maneira, cabe registrar que a BT solicitou orçamento para diversas prestadoras de menor porte, com menor cobertura, a fim de reduzir sua dependência em relação às Representadas. Contudo, parte dessas prestadoras informou não ser capaz de atender à demanda da BT, e mesmo que se somasse a capacidade das operadoras que ofertaram proposta, isso não seria suficiente para cobrir as necessidades da Representante.

177. Também cabe esclarecer que, a nível municipal, interessa avaliar a cobertura /penetração do serviço prestado pelas Representadas nos municípios como um indicativo da necessidade, ou não, do estabelecimento de um consórcio para que fosse possível atender à demanda dos Correios. Em outras palavras, sob a ótica da prestação de SCM para o cliente final - os Correios -, basta que determinada prestadora esteja presente com sua rede na localidade para que seja possível a instalação do circuito, ainda que se faça necessário algum investimento marginal, mas sem a necessidade de subcontratação ou consórcio. Sob essa perspectiva, que é relevante para análise da conduta coordenada, não há necessidade de se avaliar o poder de mercado municipal, uma vez que a simples existência de oferta de determinada operadora em um dado município, independentemente de seu market share, é suficiente para concluir que a demanda dos Correios poderia ser atendida por tal prestadora, ainda que com algum custo, mas sem a necessidade de consórcio.

178. Diante desses argumentos, a SG considera que uma análise de poder de mercado e capacidade a nível nacional ou estadual no mercado de SCM é suficiente para demonstrar a dominância das Representadas tanto nesse mercado quanto no mercado de infraestrutura de acesso, particularmente quando se avaliam condutas unilaterais associadas a uma conduta concertada perpetrada pelos mesmos agentes.

179. De todo modo, tendo em vista as críticas apresentadas em sede de defesa pelas partes, a SG, no que couber, realizará uma análise do “Poder de Mercado Significativo” a nível municipal, de forma agregada, nos moldes adotados pela Anatel. Como se verá, esse cenário não altera a conclusão final da presente análise, de maneira que se opta por deixar em aberto a definição de mercado relevante geográfico de SCM. Naturalmente, o posicionamento adotado não vincula a delimitação de mercado em casos futuros.”^[20] 

III.2.O Mercado de infraestrutura de telecomunicações (atacado/ a montante)

Quanto ao mercado situado à montante, o de infraestrutura de telecomunicações, a SG fez as seguintes considerações relativas à sua dimensão de produto:

182. Com efeito, as alegadas condutas anticompetitivas de discriminação e recusa de contratar – praticadas unilateral e individualmente pelas Representadas – foram perpetradas no mercado de oferta de infraestrutura de telecomunicações (transporte e acesso). Trata-se, assim, do mercado de atacado.

183. Portanto, faz-se necessária a análise das condições concorrenciais de dois mercados atacadistas classificados individualmente pela Anatel [116](i) mercado de oferta atacadista de rede de acesso para provimento de SCM residencial em taxas de transmissão inferiores a 10 Mbps e (ii) mercado de oferta atacadista de rede de transporte para provimento de SCM dedicado em taxas de transmissão inferiores a 34 Mbps.

3.3.3.1     Oferta atacadista de utilização de rede de acesso de par de cobre ou coaxial para oferta varejista de SCM

184. De acordo com o PGMC da Anatel:

Trata-se do mercado de oferta atacadista de utilização da rede de acesso de par de cobre ou cabo coaxial para oferta varejista de telecomunicações em taxas de transmissão inferiores a 10 Mbps. Dessa forma, esse mercado de atacado está diretamente relacionado com o mercado varejista de Serviço de Comunicação Multimídia (SCM) residencial prestado por meio de redes fixas.

185. Ainda segundo a Anatel, esse mercado deve ser objeto de regulação assimétrica ex ante, tendo em vista que: (i) apresenta barreiras à entrada estruturais elevadas e não transitórias; (ii) o risco de exercício de poder de mercado se mantém num horizonte de tempo não desprezível; e (iii) a aplicação da lei de concorrência e da regulamentação já existente não são suficientes para redução do risco de exercício de poder de mercado.

186. A principal barreira à entrada observada - elevada e não transitória - diz respeito à inviabilidade de construção de rede fixa de acesso (última milha) para atender ao consumidor final. Trata-se basicamente de um problema clássico de essential facility, onde a construção da rede de acesso é inviável para um potencial entrante no mercado.

187. A Anatel informa que existe rede de acesso por meio de par de cobre em todos os municípios brasileiros, de forma a possibilitar a oferta varejista de SCM. Contudo, a utilização dessa infraestrutura para provimento de SCM está concentrada, em sua maioria, sob as concessionárias do STFC, representadas atualmente por Telefônica e Oi.

188. Ainda de acordo com a Anatel, os principais concorrentes das prestadoras de SCM que detêm a rede de acesso legada de par de cobre são as operadoras que utilizam cabo coaxial (cable modem ou HFC). Ressalte-se que, nesse tipo de terminação, a Claro possui penetração relevante, como será possível constatar em seção 3.4. Ademais, embora seja possível observar a construção de novas redes de acesso baseadas em fibra óptica, constata-se que o lançamento dessas redes tem sido concentrado em nichos muito específicos, e principalmente em áreas de alto poder aquisitivo. Por fim, conforme já discutido anteriormente, a Agência também não considera as tecnologias não confinadas (3G, 4G, Wimax, LTE, etc) como substitutas perfeitas dos meios confinados.

189. Diante desse cenário, o PGMC da Anatel define o presente mercado relevante como oferta atacadista de utilização da rede de acesso de par de cobre ou cabo coaxial para oferta varejista de telecomunicações em taxas de transmissão inferiores a 10 Mbps, sem considerar os demais meios de acesso.

190. De qualquer maneira, mesmo que se considere a substituibilidade de tecnologias não confinadas mencionadas pelas Representadas, ou mesmo os acessos por fibra óptica, novamente o resultado da presente análise não se altera, como poderá ser constatado em seção posterior.

191. Portanto, sem prejuízo das necessidades específicas de casos futuros, a SG entende que não se faz necessária uma definição precisa do mercado relevante produto de infraestrutura de rede de acesso para a oferta varejista de SCM.

192. Em relação à dimensão geográfica, valem as premissas assumidas na seção que analisou o mercado de SCM, tendo em vista que, conforme mencionado, serão utilizados os resultados obtidos na avaliação desse mercado varejista como proxy para análise do poder de mercado relacionado a infraestrutura terrestre de transporte e acesso local (atacado a montante).

193. Assim, a SG considera que uma análise de poder de mercado e capacidade a nível nacional ou estadual no mercado de SCM é suficiente para demonstrar a dominância das Representadas no mercado de infraestrutura de acesso, particularmente quando se avaliam condutas unilaterais associadas a uma conduta concertada perpetrada simultaneamente pelos mesmos agentes.

194. De todo modo, tendo em vista as críticas apresentadas em sede de defesa pelas partes, a SG, no que couber, realizará uma análise do Poder de Mercado Significativo a nível municipal, nos moldes adotados pela Anatel.

(...)

3.3.3.2     Mercado de oferta atacadista de infraestrutura de rede fixa de transporte local e de longa distância para transmissão de dados

195. Conforme destacado anteriormente, para a oferta do SCM dedicado é necessária a contratação de capacidade de rede de transporte, tipicamente uma EILD, para provimento de uma linha dedicada ao consumidor final.

196. Segundo disposto no PGMC da Anatel, essa capacidade de transmissão em transporte local e de longa distância, e entre dois pontos de agregação de tráfego, consiste em um mercado que pode ser definido como “oferta atacadista de infraestrutura de rede fixa de transporte local e de longa distância para transmissão de dados em taxas de transmissão inferiores a 34 Mbps”.

197. Logo, esse mercado contempla as redes de transmissão de alta capacidade (backbone), as redes de distribuição primárias de alta capacidade (backhaul), além dos elementos passivos utilizados no suporte à interligação de centrais ou exploração industrial, comercializados por meio de EILD.

198. De acordo com a Anatel, o referido mercado também deve ser objeto de regulação assimétrica ex ante, tendo em vista que: (i) apresenta barreiras à entrada estruturais elevadas e não transitórias; (ii) há manutenção do risco de exercício de poder de mercado num horizonte de tempo não desprezível; e (iii) a aplicação da lei de concorrência e da regulamentação já existente não são suficientes para redução do risco de exercício de poder de mercado.

199. As falhas de mercado identificadas pelo ente regulador resultam, principalmente, do poder de mercado decorrente do monopólio da infraestrutura de transporte - ativo escasso, necessário e de difícil duplicação por empresa entrante. Esse poder permite ao agente influenciar em algum grau as condições do mercado, com vistas a manter sua vantagem por meio da imposição de barreiras à entrada de novos competidores, ocasionando um possível fechamento do mercado.

200. Conforme reconhecido pela Anatel:

Com efeito, novas firmas que queiram competir com a dominante terão dificuldade em obter os insumos necessários em virtude, principalmente, da atuação verticalizada da empresa dominante, que utilizará da alavancagem vertical para fechar o mercado, seja pela (i) recusa ao acesso a infraestrutura, pela (ii) discriminação preço, onde a firma verticalmente integrada com posição dominante no mercado de atacado eleva os custos de um competidor no mercado à jusante, resultando na compressão de margem de lucro de competidor nesse mercado, ou pela (iii) discriminação não preço, na qual a empresa dominante deteriora fatores como qualidade e tempo de entrega, recusa/retém informação essenciais, ou condiciona venda do insumo a outro ofertado por ela (venda casada).

201. Dessa forma, a assimetria de informação entre os atores - detentor da infraestrutura, potencial concorrente e órgão regulador -, contribui para a manutenção dos efeitos acima, ao permitir a recusa do acesso a insumo essencial alegando indisponibilidade técnica, mesmo existindo obrigações legais de acesso. A recusa de acesso também pode ser instrumentalizada por meio da exigência, por parte da detentora de infraestrutura, de prazos para atendimento das demandas de outros players que não são compatíveis com aqueles praticados nos mercados varejistas.

202. E mais, ainda que exista obrigação de compartilhamento de rede, aquele que detém a infraestrutura essencial tem condições de impor preços que inviabilizam o acesso de outros competidores ao mercado varejista. Dessa maneira, o proprietário das redes é capaz de definir seu preço de varejo e de acesso à infraestrutura (atacado) de modo a comprimir as margens dos possíveis concorrentes e impedir sua operação no mercado varejista. Segundo a Anatel, a compreensão de margens é viável nesse mercado tendo em vista a atuação verticalizada das empresas, e devido à difícil duplicação da infraestrutura necessária, em decorrência dos elevados custos de construção de uma nova rede.

203. A atuação concomitante em vários níveis da cadeia produtiva também possibilita à operadora verticalmente integrada a transposição do poder de mercado detido em um mercado a montante (infraestrutura passiva e infraestrutura de redes de transporte) a um ou mais mercados a jusante, potencialmente competitivos, como o provimento de serviços de telecomunicações ao usuário final (entre eles o SCM), vantagem conhecida, conforme mencionado anteriormente, como alavancagem vertical. Essa vantagem, em última instância, pode levar a um total fechamento do mercado a jusante.

204. Dessa forma, segundo a Anatel, a existência de insumos essenciais permite que a detentora da infraestrutura obtenha lucro extraordinário por meio da imposição de mark up, bem como permite a manutenção da situação de poder de mercado por meio da negativa de acesso à última milha ou, caso haja obrigação de acesso, por meio de compressão de margens, de alegações de indisponibilidade e pela imposição de prazos para entrega do compartilhamento não coerentes com as práticas do mercado varejista.

205. Como forma de mitigar as diversas falhas de mercado identificadas, a Anatel elenca algumas medidas assimétricas a serem aplicadas aos grupos detentores de poder de mercado significativo, entre elas, a edição do Regulamento de Exploração Industrial de Linha Dedicada (REILD), aprovado pela Resolução n.º 590, de 15 de maio de 2012.

206. Assim, a disponibilização compulsiva de infraestrutura de rede prevista no art. 155 da LGT foi colocada em prática com a criação de um mercado regulado em que empresas com PMS devem ofertar EILD em condições isonômicas para outros agentes.

207. A Anatel considera como poder de mercado significativo a posição que possibilita o agente econômico influenciar de forma significativa as condições do mercado relevante. Tal posição é avaliada segundo uma série de critérios adotados pela agência, tais como: participação no mercado de linhas dedicadas; existência de economias de escala; existência de economias de escopo; controle sobre infraestrutura cuja duplicação não é economicamente viável; ocorrência de poder de negociação nas compras de insumos, equipamentos e serviços; ocorrência de integração vertical; existência de barreiras à entrada de competidores; e acesso a fontes de financiamento. 

208. A operacionalização deste mercado regulado dá-se por meio do Sistema de Negociações de Ofertas de Atacado (“SNOA”), plataforma onde os principais agentes detentores de infraestruturas de telecomunicações precisam divulgar ofertas de referência públicas previamente aprovadas pela Anatel.

209. Face à regulamentação existente, há duas espécies de EILD: a especial e a padrão. Toda EILD que não se enquadrar nos quesitos estabelecidos para EILD Padrão é considerada EILD Especial. Já a EILD Padrão consiste justamente na infraestrutura de rede de posse das empresas detentoras de PMS que é sujeita à obrigatoriedade de oferta no SNOA nos casos definidos pelo regulamento.

210. Seu funcionamento e importância são destacados pela Anatel nos seguintes termos:

A expansão da banda larga no Brasil depende de um mercado competitivo, capaz de oferecer cobertura e qualidade de conexão. Para isso, as prestadoras devem ter acesso a recursos estruturais, gerando vantagens para os consumidores finais.

(...)

O Sistema de Negociação de Ofertas de Atacado (SNOA) lista Ofertas de Referência, aprovadas pela Anatel, de equipamentos que compõem a infraestrutura de suporte ao serviço de banda larga. Além do preço mais vantajoso para a pequena prestadora, há salvaguardas como a transparência e as obrigações de oferta de produtos de atacado nas condições especificadas pela Agência. Tais produtos representam um alto custo para prestadoras em fase inicial de operação. Configuram, portanto, uma barreira que impede a entrada de novos competidores

(...)

 A construção da infraestrutura a partir do zero mostra-se inviável para uma operadora iniciante. (...) as ofertas de atacado tornam-se uma alternativa atraente para as pequenas prestadoras estruturarem suas operações e planejarem seu desenvolvimento (...).

 Assim, uma nova prestadora pode alugar todos os elementos que viabilizam o seu negócio (rede de acesso, transporte metropolitano, transporte de longa distância, conectividade IP), começar como uma revenda e ir ganhando escala até ser possível ele mesmo construir partes da rede e prestar serviços de maior valor agregado.

211. Embora a oferta de EILD não represente integralmente o mercado de infraestrutura de transporte, de acordo com a posição adotada pela Anatel no PGMC, considera-se que a análise desse produto é a melhor forma de avaliar a atual situação do mercado de oferta atacadista de infraestrutura de rede fixa para transmissão de dados.

212. Com efeito, a EILD é um produto usualmente empregado para o estabelecimento de infraestrutura de rede por empresas terceiras ofertantes de SCM; contudo, não se pode negar que há outras formas de se estruturar tais redes, como, por exemplo, por meio da contratação de links MPLS. Como visto, além de se tratar de um protocolo de multiplexação estatística, o acrônimo é utilizado comercialmente para designar uma solução de conectividade inteligente, que utiliza como infraestrutura de transmissão sobretudo a EILD.

213. Em relação à dimensão geográfica, o PGMC da Anatel adota a delimitação municipal, considerada a menor área geográfica possível para avaliar a probabilidade de exercício de poder de mercado. Contudo, no presente caso, conforme explorado anteriormente, as supostas condutas ocorreram no âmbito de uma contração de vários circuitos, no atacado, localizados em diversos municípios brasileiros, a fim de compor uma proposta para atendimento de demanda dos Correios. Novamente, não é razoável supor que o consumidor, no caso a BT, busque diferentes alternativas de fornecedor de EILD em cada um dos municípios, individualmente. Essa possibilidade não reflete de forma alguma a prática usual do mercado.

(...)

215. Assim, também para o mercado de EILD, assumido como a melhor representação do que seria o mercado de infraestrutura de transporte, verifica-se uma elevada concentração em poucas empresas, em especial, nas Representadas, de modo que as alternativas para contratação de circuitos para transmissão de dados são poucas. Na oferta de EILD, de forma geral, essas empresas atuam em nível nacional, embora possuam foco maior em grandes regiões, como as associadas à área de concessão, ou em municípios onde há maior atratividade econômica. Portanto, é natural que os demandantes de circuitos, especialmente no presente caso, cuja abrangência do contrato é nacional, busquem contratar grandes volumes em lotes junto a empresas com a maior capilaridade e cobertura possível, para reduzir seus custos de transação e aumentar a competitividade da proposta final.

216. Diante desses argumentos, a SG considera que uma análise de poder de mercado e capacidade a nível nacional ou estadual no mercado de EILD é suficiente para demonstrar a dominância das Representadas tanto nesse mercado quanto no de SCM dedicado. Note-se que, conforme premissa da Anatel, serão utilizados os resultados obtidos na avaliação do mercado atacadista de EILD como proxy para a análise do poder de mercado SCM dedicado (varejo a jusante).

____________________________

[1] SEI 0378727, Acesso Restrito

[2] Conforme documento de SEI nº 0141411.

[3] SEI 0874908

[4] SEI 0940904

[5] SEI 0940904

[6] SEI 0414811, §§ 36-53.

[7] SEI 0140503, Documento 6.

[8] Conforme a decisão tomada pelo Tribunal de Contas da União no Acórdão nº 834/2015, constante do TC 000.535/2015-0, datada de 15/04/2015. Confira-se o acórdão: SUMÁRIO: REPRESENTAÇÃO. MODIFICAÇÃO DA PROPOSTA APÓS A FASE COMPETITIVA. CONHECIMENTO. SUSPENSÃO CAUTELAR DO ANDAMENTO DO CERTAME. AGRAVO. REALIZAÇÃO DE OITIVAS. ESCLARECIMENTOS INSUFICIENTES PARA ELIDIR IRREGULARIDADES. EDITAL IMPRECISO. NÃO ENQUADRAMENTO NO CONCEITO DE AJUSTE. VANTAGEM INDEVIDA PARA LICITANTE. PROCEDÊNCIA DA REPRESENTAÇÃO. ASSINATURA DE PRAZO PARA ANULAÇÃO DA FASE COMPETITIVA COM POSSIBILIDADE DE RETOMADA DA LICITAÇÃO. CONSIDERAÇÕES ACERCA DO CRITÉRIO DE JULGAMENTO. DECISÃO DEFINITIVA DE MÉRITO. PERDA DE OBJETO DO AGRAVO. 1. A jurisprudência do TCU no tocante ao art. 43, § 30, da Lei 8.666/1993, que serviu de inspiração para os arts. 24 e 29-A, caput e § 2°, da IN-SLTI/MPOG 2/2008, se firmou no sentido de estabelecer a possibilidade de aproveitamento das propostas com • erros materiais sanáveis e irrelevantes em suas respectivas planilhas de custo e de formação de preços, que não prejudiquem o teor das ofertas, em homenagem ao princípio da razoabilidade e quando isso não se mostra danoso aos demais princípios exigíveis na atuação da Administração Pública. 2. Nos pregões eletrônicos cujo critério de julgamento seja o de menor preço global por item, após encerrada a fase de disputa de preços não se admitem majorações nos lances individuais ofertados em cada item. 3. Qualquer modificação na proposta tendente a alterar o teor das ofertas equivale à negociação que deve ser realizada por meio do sistema entre o pregoeiro e o licitante, tendo como finalidade a obtenção de preços melhores dos que os cotados na fase competitiva e, consequentemente, a proposta mais vantajosa para a Administração, conforme dispõe o art. 40, inciso XVII, da Lei 10.520/2002, e o art. 24, §§ 3°, 8° e 9°, do Decreto 5.450/2005. 4. A alteração das cotações de itens individuais em pregão eletrônico visando o ajuste do valor total configura conduta inaceitável em pregões cujo o valor global é formado pelos lances individuais de cada item, pois confere vantagem indevida ao licitante que trabalha os lances de todos os itens sem a pressão dos concorrentes (seja por estarem muito acima ou muito abaixo do preço de mercado) e implica em desvantagem para as outras licitantes, frustrando os princípios norteadores das licitações públicas, além de aumentar o risco de ocorrência de jogo de planilha. 5. O terceiro interessado instado por esta Corte a se manifestar em sede de oitiva prevista no art. 250, inciso V, do RIITCU, automaticamente adquire a condição de parte interessada no processo, nos termos do art. 144, § 2°, do RUTCU. A diferença é que, nesse caso, o reconhecimento da razão legítima para intervir no processo decorre não da formulação de um pedido de ingresso, mas sim do seu chamamento pelo Tribunal, em face da possibilidade de uma decisão no sentido de desconstituir ato ou processo administrativo ou alterar contrato em seu desfavor. 6. O agravo contra decisão que concedeu medida cautelar perde o objeto em face da superveniência da decisão definitiva de mérito do processo.”

[9] SEI 0140503, Documento 6.

[10] SEI 0140503, Documento 6.

[11] Conforme Instrumento Particular de Constituição de Consórcio, constante do Documento SEI 0162012, pp. 436-451.

[12] SEI 0140503, Documento 6

[13] Conforme Acórdão nº 3010/2015 – TCU - Plenário. Confira-se a ementa: “SUMÁRIO: REPRESENTAÇÃO. SERVIÇOS DE TELECOMUNICAÇÕES. PARTICIPAÇÃO DE EMPRESAS EM CONSÓRCIO. COMPROVAÇÃO FÁTICA DE AUSÊNCIA DE PREJUÍZO À COMPETITIVIDADE E DE VANTAJOSIDADE ECONÔMICA. INEXISTÊNCIA DE IRREGULARIDADE. IMPROCEDÊNCIA. 1. A participação de empresas em consórcio não implica necessariamente incremento de competitividade, podendo, eventualmente, ter o efeito oposto, limitando a concorrência devido à diminuição do número de empresas de porte interessadas por integrarem um mesmo consórcio (Acórdãos 1.072/2005, 1.591/2005, 1.417/2008 e 1.165/2012, do Plenário, e 2.813/2004 e 4.206/2014, da Primeira Câmara). 2. Seria reprovável a permissão à participação de empresas em consórcio como forma ardilosa de prejudicar a competição, favorecendo acordos entre potenciais concorrentes (Acórdão 1.91 7/2003-TCU-Plenário). 3. Não se vislumbra irregularidade em cláusula editalícia que permite a participação de empresas em consórcio quando, no caso concreto, evidencia-se que não houve prejuízo à competitividade do certame e que foi alcançado um resultado econômico expressivamente positivo.”

[14] Processo nº 0024634-21.2016.4.01.340, que tramita no Tribunal Regional Federal da 1ª Região.

[15] Conforme Representação apresentada pela BT Brasil, SEI nº 014502.

[16] Análise dos Mercados Relevantes, PGMC 2012– Anatel. Disponível em .

[17] No Ato de Concentração 08012.005789/2008-23 (Telemar Norte Leste; Credit Suisse; BRT e Invetel), o Conselheiro-Relator Vinícius Marques de Carvalho ressaltou a dificuldade de definir de maneira precisa as dimensões produto dos mercados de acesso à infraestrutura de telecomunicações, inclusive pela dificuldade de obtenção de dados que subsidiem essa delimitação. No caso, optou-se por uma definição de mercado relevante menos exata, adotando-se cenários como ferramentas de avaliação antitruste. Essa escolha pautou-se na consideração de que devido à quantidade de informação demandada para considerar todos os aspectos envolvidos na definição precisa de um mercado relevante na dimensão produto, a instrução processual para tanto se tornaria demasiadamente demorada e desproporcional.

[18] Análise dos Mercados Relevantes, PGMC 2012– Anatel. Disponível em . p. 25 e p. 58.

[19] Nota Técnica nº 05/2021/CGAA4/SGA1/SG/CADE, SEI nº 0874918, §§ 157-179.

[20] Nota Técnica nº 05/2021/CGAA4/SGA1/SG/CADE, SEI nº 0874918, §§ 157-179.

[21] SEI 0874908, § 231.

[22] SEI 0874908, § 234 -237.

[23] SEI 0874908, § 240 – 242.

[24] SEI 0874908, § 256.

[25] SEI 0874908, §§ 265 - 270.

[26] Anexo à Nota Técnica nº 33/2017/CGAA4/SGA1/SG, SEI n0378727, pp. 30-31, acesso restrito

[27] Conforme Denúncia apresentada pela British Telecom Brasil ao CADE, SEI 0140502

[28] Conforme Denúncia apresentada pela British Telecom Brasil ao CADE, SEI 0140502, § 70.

[29] Tradução livre de: “In order to compete in modern markets, competitors sometimes need to collaborate. Competitive forces are driving firms toward complex collaborations to achieve goals such as expanding into foreign markets, funding expensive innovation efforts, and lowering production and other costs. In today's marketplace, competitors interact in many ways, through trade associations, professional groups, joint ventures, standard-setting organizations, and other industry groups. Such dealings often are not only competitively benign but procompetitive. But there are antitrust risks when competitors interact to such a degree that they are no longer acting independently, or when collaborating gives competitors the ability to wield market power together. For the most blatant agreements not to compete, such as price fixing, bid rigging, and market division, the rules are clear. The courts decided many years ago that these practices are so inherently harmful to consumers that they are always illegal, so-called per se violations. For other dealings among competitors, the rules are not as clear-cut and often require factintensive inquiry into the purpose and effect of the collaboration, including any business justifications. Enforcers must ask: what is the purpose and effect of dealings among competitors? Do they restrict competition or promote efficiency?”. Disponível em: https://www.ftc.gov/tips-advice/competition-guidance/guide-antitrust-laws/dealings-competitors. Acesso em 15 de fevereiro de 2022.

[30] HOVENKAMP, Herbert. The Antitrust Enterprise: principle and execution. Harvard University Press: Harvard, 2008, p. 23. Tradução livre de: “Agreements among rivals are not necessarily anticompetitive, even when they serve to regiment output or exclude others from the market. One good illustration of procompetitive agreements that serve both to limit members’ output and to exclude nonmembers is standard setting. Trade associations, professional associations, and other industry groups often set standards for those wishing to sell in their market. Suppose, for example, that the American Medical Association passes a rule requiring graduation from an accredited medical school and a multiyear residency before one is admitted to practice. This rule serves both to restrict the number of people who can practice and to keep a large set of potential practitioners out of the market. Nevertheless, the public benefits from reasonable rules requiring professionals to be qualified. Furthermore, the people best qualified to make such rules are typically the professionals themselves, even though their incentives might be anticompetitive”.

[31] No presente ano de 2022, a Lei 8.666/93 encontra-se revogada pela entrada em vigor de uma nova legislação específica para licitações. A permissão para a formação de consórcios foi mantida, vide o art. 15 da Lei nº 14.133/2021 que estabelece o regime jurídico para a concorrência de empresas em licitações de maneira consorciada. Confira-se: “Art. 15. Salvo vedação devidamente justificada no processo licitatório, pessoa jurídica poderá participar de licitação em consórcio, observadas as seguintes normas: I - comprovação de compromisso público ou particular de constituição de consórcio, subscrito pelos consorciados; II - indicação da empresa líder do consórcio, que será responsável por sua representação perante a Administração; III - admissão, para efeito de habilitação técnica, do somatório dos quantitativos de cada consorciado e, para efeito de habilitação econômico-financeira, do somatório dos valores de cada consorciado; IV - impedimento de a empresa consorciada participar, na mesma licitação, de mais de um consórcio ou de forma isolada; V - responsabilidade solidária dos integrantes pelos atos praticados em consórcio, tanto na fase de licitação quanto na de execução do contrato.”

[32] OCDE (2021), Combate a cartéis em licitações no Brasil: Uma revisão das Compras Públicas Federais. p. 62. Disponível em: < https://www.oecd.org/competition/fighting-bid-rigging-in-brazil-a-review-of-federal-publicprocurement. Htm > Acesso em 20 de janeiro de 2022.

[33] AZEVEDO, Paula; SANTOS, Bruno. A Centenária Regra da Razão nos tempos modernos. In: Coletânea da Atividade Negocial. UniNove. 2019.

[34] FRAZÃO, Ana. Direito da Concorrência: pressupostos e perspectivas. São Paulo: Saraiva, 2017. p. 257.

[35] AZEVEDO, Paula; SANTOS, Bruno. A Centenária Regra da Razão nos tempos modernos. In: Coletânea da Atividade Negocial. UniNove. 2019.

[36] “Tradução livre de: When describing the rule of reason, this Court has sometimes spoken of “a three-step, burden-shifting framework” as a means for “ ‘distinguish[ing] between restraints with anticompetitive effect that are harmful to the consumer and restraints stimulating competition that are in the consumer’s best interest.’ ” American Express Co., 585 U. S., at ___ (slip op., at 9). As we have described it, “the plaintiff has the initial burden to prove that the challenged restraint has a substantial anticompetitive effect.” Ibid. Should the plaintiff carry that burden, the burden then “shifts to the defendant to show a procompetitive rationale for the restraint.” Ibid. If the defendant can make that showing, “the burden shifts back to the plaintiff to demonstrate that the procompetitive efficiencies could be reasonably achieved through less anticompetitive means.” Suprema Corte dos Estados Unidos, caso National Collegiate Athletic Association. V. Alston, 594 U.S. ___ (2021). Disponível em < https://supreme.justia.com/cases/federal/us/594/20-512/ > . Acesso em 15 de fevereiro de 2022.

[37] Nesse sentido: Cf. In re Mass. Bd. of Registration in Optometry, 110 F.T.C. 549 (1988), 1988 WL 1025476, at *43. “[the rule of reason is] a series of questions to be answered in turn. First, we ask whether the restraint is “inherently suspect.” In other words, is the practice the kind that appears likely, absent an efficiency justification, to “restrict competition and decrease output”? For example, horizontal price-fixing and market division are inherently suspect because they are likely to raise price by reducing output. If the restraint is not inherently suspect, then the traditional rule of reason, with attendant issues of market definition and power, must be employed. But if it is inherently suspect, we must pose a second question: Is there a plausible efficiency justification for the practice? That is, does the practice seems capable of creating or enhancing competition (e.g., by reducing the costs of producing or marketing the product, creating a new product, or improving the operation of the market)? Such an efficiency defense is plausible if it cannot be rejected without extensive factual inquiry. If it is not plausible, then the restraint can be quickly condemned. But if the efficiency justification is plausible, further inquiry—a third inquiry—is needed to determine whether the justification is really valid. If it is, it must be assessed under the full balancing test of the rule of reason. But if the justification is, on examination, not valid, then the practice is unreasonable and unlawful under the rule of reason without further inquiry—there are no likely benefits to offset the threat to competition. It is noteworthy that the Supreme Court in NCAA found a plausible efficiency, considered it, found it wanting, and rendered a decision for the plaintiffs under the rule of reason without employing the full balancing test normally associated with the rule.” Tradução livre: “[a regra da razão] consiste em uma série de questões a serem respondidas segundo uma ordem. Primeiro, questiona-se se a restrição é “inerentemente suspeita”. Em outras palavras, a prática tem uma probabilidade de, ausente uma justificação de eficiência, restringir a competição e diminuir o nível de produção”? Por exemplo, fixação de preços horizontal e divisão de Mercado são práticas inerentemente suspeitas por conta de sua probabilidade de aumentar os preços por meio da redução da produção. Se a restrição não é inerentemente suspeita, então a tradicional regra da razão, com as definições acessórias de Mercado relevante e poder de Mercado, deve ser empregada. Mas se uma prática for inerentemente suspeita, devemos fazer uma segunda pergunta: existe uma justificativa de eficiência plausível para a prática? Isto é, a prática parece capaz de criar ou acirrar a competição (por exemplo, por meio da redução de custos de produção ou de publicidade de um produto, por meio da criação de um novo produto, ou melhorando o funcionamento do Mercado?) Tal defesa de eficiência é plausível se não puder ser rejeitada sem um extensor cotejo fático. Se não for plausível, então a restrição poderá ser rapidamente condenada. Mas se a justificativa de eficiência for plausível, deverá ser realizada uma Terceira análise para a verificação da validade da justificativa. Neste caso, a prática deve ser avaliada sob o teste de balancing da regra da razão por completo. Mas se a justificativa for, após exame, inválida, então a prática é desarrazoada e ilegal sob a regra da razão sem que seja necessária fazer mais nenhuma análise – não existem benefícios com probabilidade de compensar a ameaça à competição. É notável que a Suprema Corte encontrou uma eficiência plausível, submeteu-lhe a análise, considerou a eficiência alegada insubsistente, e acabou entregando uma decisão aos reclamantes sob a regra da razão sem empregar o teste de balancing complete normalmente associado à regra.”

[38] Nesse sentido ver também: “Nós deveríamos imediatamente enfatizar a ausência de qualquer automaticidade entre a regra da razão e o teste de balancing. No meu melhor conhecimento, a Suprema Corte de fato nunca vinculou os dois. Adicionalmente, um estudo recente analisando mais de 300 decisões de cortes provou que o teste de balancing apenas foi aplicado em cinco por cento desses casos. Em resumo, este artigo compreende a regra da razão como a negação de regras per se, e é isto. A questão sobre qual teste será aplicado para cada prática surge após a concordância sobre a necessidade de implementar a regra da razão. Pode ser o teste de balancing – que eu rejeito por razões relacionadas a sua administrabilidade – ou, por exemplo, o teste de sacrífico do lucro, o teste do rival igualmente eficiente, ou o teste de inexistência de sentido econômico. Isso é exatamente o que é delineado por Mark S. Popofsky, que afirma que “o princípio unificador é que cada teste da Seção 2 reflete uma expressão específica da mesma que determina a regra da razão” e que “a regra da razão da Seção 2, assim entendida, requer: para o tipo de conduta em questão, qual teste legal é mais plausível de maximizar o bem-estar do consumidor no longo prazo?”” Tradução livre de: “We should immediately emphasize the absence of any automaticity between the rule of reason and the balancing test. To the best of my knowledge, the Supreme Court has indeed never linked the two. Additionally, a recent study analyzing over 300 court decisions proved that the balancing test had been applied in only five percent of these cases.4 In short, this Article understands the rule of reason as being a negation of general per se rules, and that is about it. The question of which test to apply to each practice arises after the need to implement a rule of reason is agreed upon. It could be the balancing test—that I reject for reasons related to its administrability—or for instance, the profit sacrifice test, the equally efficient rival test, or the no-economic sense test. This is exactly what is underlined by Mark S. Popofsky, who states that “the unifying principle is that each Section 2 legal test reflects a specific expression of the same underlying ‘rule of reason,’ and that “Section 2’s rule of reason, so understood, asks: For the type of conduct at issue, which legal test likely maximizes consumer welfare over the long run?”. In: Schrepel, Thibault, A New Structured Rule of Reason Approach for High-Tech Markets (February 2, 2017). Suffolk University Law Review, Vol. 50, No. 1, 2017. Available at SSRN: https://ssrn.com/abstract=2908838. Notas de Rodapé no original: “4. See Daniel C. Fundakowski, The Rule of Reason: From Balancing to Burden Shifting, 1 PERSPECTIVES IN ANTITRUST, 1 (2013), http://www.americanbar.org/content/dam/aba/publications /antitrust_law/at303000_ ebulletin_20130122.authcheckdam.pdf [https://perma.cc/6R3T-FJV3] (explaining rule of reason’s burden shifting). 5. Mark S. Popofsky, Defining Exclusionary Conduct: Section 2, the Rule of Reason, and the Unifying Principle Underlying Antitrust Rules, 73 ANTITRUST L.J. 435, 437 (2006) (considering rule of reason a “foundation for courts to select among competing legal tests”). “Applicable considerations in selecting the appropriate test include not only the likely consumer harms and benefits from the conduct, but also the risks of false positives, false negatives, and the legal process costs.” Id. 6. Id.”

[39] Tradução livre de: “The inquiry seems three-pronged. (1) What harm to competition results or may result from the collaborators' activities? (2) What is the object they are trying to achieve and is it a legitimate and significant one? That is, what are the nature and magnitude of the "redeeming virtues" of the challenged collaboration? (3) Are there other and better ways by which the collaborators can achieve their legitimate objectives with fewer harms to competition? That is, are there "less restrictive alternatives" to the challenged restraint?”. In: P. Areeda, The "Rule of Reason" in Antitrust Analysis: General Issues (Federal Judicial Center 1981). https://www.fjc.gov/sites/default/files/2012/Antitrust.pdf. Ver também: MEESE, Alan J. Price Theory, Competition and the Rule of Reason. University of Illinois Law Review, 2003. p. 81: “Courts, scholars and the enforcement agencies have articulated a three step test to govern analysis under this Rule of Reason. First, a plaintiff must establish a prima facie case by showing that the restraint produces tangible anticompetitive harm, a showing that usually consists of proof of “actual detrimental effects” such as increased price or reduced output. Second, the defendants must prove that their agreement produces “procompetitive” benefits that outweigh the harm implicit in plaintiff’s prima facie case. Third, even if the defendants can make such a showing, the plaintiff can still prevail by proving that the defendants can achieve the same benefits by means of a “less restrictive alternative.” This three part test, it is said, helps courts distinguish those contracts that “harm” or “destroy” competition, by creating or exercising market power, from those that promote it. Tradução livre: . Tribunais, acadêmicos e agências de fiscalização articularam um teste de três etapas para apreciar esta Regra de Razão. Primeiramente, um reclamante deve estabelecer um caso Prima Facie, demonstrando que a restrição produz um dano anticompetitivo tangível o qual, geralmente, consiste na prova de “reais efeitos nocivos”, como um aumento de preço ou redução na produção. Em segunda instância, os réus devem provar que seu acordo produz benefícios pró-competitivos que superem o dano implícito no caso Prima Facie do autor. Em seguida, ainda que os réus sejam capazes de realizar tal demonstração, o autor ainda poderá prevalecer caso prove que o réu poderia obter benefícios idênticos por meio de uma alternativa menos restritiva. Acredita-se que esse teste de três etapas auxilia na distinção de contratos que prejudicam ou destroem a concorrência ao criar ou exercer poder de mercado dos que, de fato, promovem-na.” Disponível em: http://scholarship.law.wm.edu/facpubs/553/. Ver também: BLAIR, Roger D.; SOKOL, Daniel. The Rule of Reason and the Goals of Antitrust: An Economic Approach. Antitrust Law Journal, 2012, n. 2. Disponível em: https://pdfs.semanticscholar.org/910e/ac3f32cc301499754556e58626e9c45287c8.pdf

[40] Vide, nesse sentido, PA no 08012.002673/2007-51 (Representante: Associação Nacional dos Fabricantes de Autopeças (ANFAPE). Representados: Volkswagen do Brasil Indústria de Veículos Automo vos Ltda, Fiat Automóveis S.A, Ford Motor Company Brasil Ltda.), julgado em 14.03.2018; PA no 08700.009082/2013-03 (Representante: E-Commerce Media Group Informação e Tecnologia Ltda. Representada: Google Inc. e Google Brasil Internet Ltda.), julgado em 19.06.2019, PA no 08012.010483/2011-94 (Representante: E-Commerce Media Group Informação e Tecnologia Ltda. Representada: Google Inc. e Google Brasil Internet Ltda.), julgado em 19.06.2019; dentre outros.

[41] “415. Consoante a metodologia de análise proposta para investigação das condutas, descrita na seção 3.5.1, as seções seguintes se destinarão a investigar se as práticas concertadas trazidas aos autos consistiram, de fato, em condutas passiveis de enquadramento como infração da ordem econômica. Para isso, as seguintes etapas serão percorridas: descrição e delimitação da prática; avaliação do poder de mercado; análise das justificativas objetivas; e potencialidade de danos à concorrência. ” Trecho da Nota Técnica nº 05/2021/CGAA4/SGA1/SG/CADE, SEI 0874918.

[42] Argumentos constantes nas Petições protocoladas pela BT Brasil e indexadas sob os números SEI 0140502 e 0146574.

[43] Nota Técnica nº 05/2021/CGAA4/SGA1/SG/CADE, SEI 0874918.

[44] Nota Técnica nº 05/2021/CGAA4/SGA1/SG/CADE, SEI 0874918

[45] Conforme Anexos constantes do Ato nº 8.705, de 15 de maio de 2017, da Anatel.

[46] Conforme Anexos constantes do Ato nº 8.705, de 15 de maio de 2017, da Anatel.

[47] Análise dos Mercados Relevantes, PGMC 2012– Anatel. p. 36. Disponível em .

[48] Nota Técnica nº 05/2021/CGAA4/SGA1/SG/CADE, SEI 0874918.

[49] “411. É sob esse prisma que será́ analisada a denúncia de conduta concertada apresentada pela BT, segundo a qual as Representadas têm utilizado o instituto legal do consórcio em licitações promovidas por órgãos públicos e empresas estatais federais para evitar a competição que haveria entre elas caso atuassem de forma individual. Ainda, segundo a BT, a atuação consorciada substituiria conscientemente os riscos da concorrência entre as empresas líderes do mercado, gerando potenciais efeitos deletérios ao desenvolvimento do mercado.” Trecho extraído da Nota Técnica nº 05/2021/CGAA4/SGA1/SG/CADE.

[50] OCDE (2021), Combate a cartéis em licitações no Brasil: Uma revisão das Compras Públicas Federais. p. 62. Disponível em: < https://www.oecd.org/competition/fighting-bid-rigging-in-brazil-a-review-of-federal-publicprocurement. Htm > Acesso em 20 de janeiro de 2022.

[51] Ministério da Justiça e Segurança Pública. Conselho Administrativo de Defesa Econômica. Guia de Combate a cartéis em licitação. p. 45. Confira-se: “Contudo, de acordo com Marçal Justen Filho, apesar de existirem hipóteses nas quais os consórcios contribuem para o aumento do número de participantes, especialmente em licitações cujo mercado ou objeto são complexos, a formação de consórcios pode reduzir o universo da disputa e incentivar que os potenciais interessados façam acordos entre si. Em alguns casos, tal instrumento pode ser utilizado de forma distorcida, com o fim principal de garantir uma divisão acordada previamente entre concorrentes. Em geral, isso ocorre em casos em que as empresas tem capacidade técnica e financeira para, isoladamente, prestarem o serviço e/ou fornecerem o produto licitado, mas decidem formar consórcio. Tais consórcios, portanto, reduzem a competitividade do certame – haja vista que potenciais concorrentes suprimem suas propostas individuais, passando a formar um consórcio – e alocam as parcelas do objeto licitado às consorciadas. ”

[52] Síntese de argumentos apresentados na Petição assinada por Oi, Claro e Telefônica, indexada sob o número SEI 0162005, de acesso restrito

[53] Síntese de argumentos contidos nas manifestações de defesa apresentadas pela Claro após a instauração do Processo Administrativo, indexadas sob os números SEI 0414811 e 0420254, de acesso restrito.

[54] Síntese de argumentos contidos nas manifestações de Defesa apresentadas pela Oi após a instauração do Processo Administrativo, indexadas sob os números SEI 0414808, 0424618 e 0535777, todos de acesso restrito.

[55] Síntese de argumentos contidos nas manifestações de Defesa apresentadas pela Telefônica após a instauração do Processo Administrativo, indexadas sob os números SEI 041496, 0424190, todos de acesso restrito.

[56] Integrante dos documentos juntados por Claro, Oi e Telefônica, respectivamente sob os nºs SEI 0420254, 0424618 e 04241910, respectivamente, todos de acesso restrito

[57] SEI CADE 0874918. Parágrafo 461.

[58] Conforme o Plano Geral de Outorgas vigente à época da conduta, a Oi era a concessionária do serviço de telefonia fixa nas Regiões I e II do PGO, que abrangem todas as unidades da federação brasileiras com exceção do estado de São Paulo. Fonte: Anatel e Teleco (https;//www.teleco.com.br/pgo.asp)

[59] Análise da Eficiência Econômica do Consórcio avaliado pelo Processo Administrativo CADE nº 08700.011835/2015-02, p. 36. SEI nº 042054. Acesso Restrito.

[60] Análise dos Mercados Relevantes, PGMC 2012– Anatel. p. 36. Disponível em

[61] Nota Técnica nº 05/2021/CGAA4/SGA1/SG/CADE, SEI nº 0874918. § 235. Confira-se: “A OI (Telemar), concessionária do STFC nas regiões I e II do PGO (após a aquisição da Brasil Telecom), possui concentração acima de 20% em 4741 municípios. Destes, em 4809 a participação de mercado dessa prestadora é acima de 90%, sendo que é observado monopólio em 2115 municípios. Por fim, cabe registrar que a Oi somente não oferta acessos SCM por tecnologia fixa em 98 municípios, o que representa menos de 2% dos municípios identificados. Já a Claro – concessionária apenas de longa distância – apresenta participação de mercado superior a 20% em 160 municípios, embora seja a líder de mercado em número de acessos a nível nacional, com 31,6% de Market share. Em que pese a Representada não deter participação expressiva a nível municipal, sua capilaridade também é considerável. A Claro está presente em 2567 municípios brasileiros por meio de acessos confinados e, considerando sua capacidade satelital, a cobertura da prestadora alcança 3866 municípios (lembrando que a maioria dos links demandados pelos Correios poderia ser atendido por satélite.) Ou seja, a empresa também possui ampla capllaridade e capacidade de cobertura.”

[62] Nota Técnica nº 05/2021/CGAA4/SGA1/SG/CADE, SEI nº 0874918. § 475. Confira-se: “De fato, ao cruzarmos a base de localidades das unidades prediais fornecida pelo edital do Pregão com a base de municípios em que a Claro possui acessos SCM, é possível notar que a prestadora já fornece esse serviço com tecnologia confinada em cerca de 80% das localidades com endereço especificado no edital. Vale ressaltar que, das localidades com endereço definido em que não foi possível verificar presença da Claro por tecnologia confinada, cerca de 90% preveem conectividade por meio de links de T1 a T3 que, consequentemente, poderiam ser atendidos por meio de satélite, tecnologia em que a Claro possui forte atuação.”

[63] Formulário de Referência – 2015 – OI S.A., p. 164. Disponível em em https://mz-filemanager.s3.amazonaws.com/6aebbd40-9373-4b5a-8461-9839bd41cbbb/file_manager/64ecd5b7-1b22-4dee-bc15-54376205e48d/formulario_de_referencia_2015.pdf9. Acesso em 04.02.2022. Confira-se: “Rede de Satélite A Companhia expandiu a prestação de serviços via satélite, de forma a cumprir com os requisitos de atendimento às áreas rurais e remotas do Brasil. Tais serviços incluem acesso à internet e acesso a aplicativos de dados corporativos. Em 31 de dezembro de 2014, a rede via satélite da Companhia cobria cerca de 5.165 municípios em 26 Estados do Brasil e no Distrito Federal prestando serviços de voz e dados. (grifo nosso) Em 2000, a Companhia iniciou a implementação do segmento terrestre das suas redes de satélites, a fim de estender a transmissão a áreas remotas nos Estados do Acre, Paraná, Rondônia, Rio Grande do Sul, Santa Catarina, Pará, Amazonas, Amapá e Roraima, bem como para outras áreas com acesso limitado a serviços de telecomunicações, devido às condições geográficas, como Mato Grosso, Mato Grosso do Sul, Goiás e Tocantins. A rede de satélite compreende estações de satélite localizadas em áreas rurais menos povoadas, bem como estações de hub nas cidades de Brasília, Manaus, Boa Vista, Macapá, Belém, Santarém, Marabá, Rio de Janeiro, Curitiba, Porto Alegre, Florianópolis, Cuiabá, Porto Velho e Goiânia. Estas redes de satélites utilizam a tecnologia digital e começaram a operar em agosto de 2000. Os backbones de fibra ótica e por satélite estão interligados em Brasília, Belém, Fortaleza, Rio de Janeiro, Curitiba, Porto Alegre, Florianópolis, Cuiabá, Porto Velho e Goiânia. A Companhia acredita que a integração das redes de satélite em terra permite que possa prestar serviços aos clientes de qualquer localidade nas Regiões I e II. (grifo nosso)

[64] SEI 0514263, Documento 3.

[65] SEI 0140503, Documento 2.5.

[66] SEI 0140503, Documento 2.6.

[67] Nota Técnica nº 05/2021/CGAA4/SGA1/SG/CADE, SEI nº 0874918. § 555. Confira-se: “Em relação à reduzida presença em São Paulo, de fato, a Oi não possui uma rede legada nesse estado, em que a Telefônica é a detentora de PMS na maior parte dos municípios. Embora possua uma participação de mercado reduzida nessa UF– menos de 1% do total de acessos SCM em outubro de 2015; segundo dados da Anatel, à época, a Oi somente não possuía acessos SCM em 49 dos 645 municípios do estado. Portanto, é bastante questionável a necessidade dessa operadora de se consorciar com suas principais rivais sob o argumento de que não possuía a capilaridade necessária para atender ao objeto do certame. Por óbvio que a Oi dispunha de alternativas menos gravosas à concorrência para a composição dessa proposta, seja subcontratado uma quantidade minoritária de circuitos, dada a abrangência desta operadora, seja se consorciando com empresas de menor porte. ”

[68] SEI 0162012, Acesso Restrito

[69] Análise dos Mercados Relevantes, PGMC 2012– Anatel. p. 60. Disponível em

[70] As segmentações de Serviço de Comunicação Multimídia entre SCM residencial e dedicado se referem ao cliente final atendido pela provedora de SCM. O SCM residencial consiste no atendimento de clientes residenciais e pequenos estabelecimentos comerciais, enquanto o SCM dedicado se trata do fornecimento do serviço a grandes clientes corporativos. Diferenças quanto ao nível de banda geralmente utilizado em cada um dos produtos e aos níveis de qualidade de conexão que as empresas de telecomunicação são obrigadas a prestar aos clientes corporativos em comparação aos clientes residenciais são elementos que diferenciam um tipo de SCM do outro. Confira-se Análise dos Mercados Relevantes, PGMC 2012– Anatel. Disponível em

[71] Conforme o explicado pela própria ANATEL, a baixa substituibilidade entre o provimento de SCM por tecnologias que utilizam meios confinados e aquelas que utilizam radiofrequência está relacionada às características técnicas de cada uma delas. As tecnologias não confinadas impõem um limite à capacidade de transmissão oferecida pelas ofertas fixas, em especial em localidades densamente povoadas com alto nível de compartilhamento e interferências. Ver Análise dos Mercados Relevantes, PGMC 2012– Anate, p. 4. Disponível em

[72] Vide Nota Técnica nº 05/2021/CGAA4/SGA1/SG/CADE, Tabela 2.

[73] Vide Nota Técnica nº 05/2021/CGAA4/SGA1/SG/CADE, § 234

[74] Análise dos Mercados Relevantes, PGMC 2012– Anate, pp. 36-41 e 67-70. Disponível em

[75] SEI 0440712

[76] SEI 0439651.

[77] SEI 05830001, § 158.

[78] Conforme denúncia apresentada pela BT Brasil junto ao CADE, Documento SEI 014502

[79] Vide Processo Administrativo nº 08012.000643/2010-14 (Representante: SDE ex officio; Representada: Conselho Federal de Contabilidade – CFC) e Processo Administrativo nº 08012.010187/2004-64 (Representante: Allianz Saúde S/A (nova denominação social de AGF Saúde S/A; Representado: Alkmim Teixeira & Teixeira S/C Ltda. (razão social de Hospital Renascentista,). Hospital e Clínicas Santa Paula Ltda., Corpus Hospitalar Ltda., Associação de Hospitais de Minas Gerais e Associação Médica de Pouso Alegre.).

[80] Utiliza-se como termo inicial para a atualização do faturamento auferido pelas Representadas na licitação o mês subsequente ao mês em que foi firmado o contrato entre as Consorciadas e a Empresa Brasileira de Correios e Telégrafos, ou seja, março de 2016. E como termo final a data em que foi proferido o presente voto, ou seja, fevereiro de 2022

[81] Valores já atualizados pela SELIC, utilizando-se como temo inicial o mês de janeiro de 2017 (mês imediatamente subsequente ao ano de apuração do faturamento) e termo inicial fevereiro de 2022, data de julgamento do caso.

[82] Valor de comércio total atualizado pela Selic, com termo inicial em março de 2016 e termo final em fevereiro de 2022.

[83] ALLAIN, Marie-Laure; BOYER, Marcel; PONSSARD, Jean-Pierre. Are cartel fines optimal? Theory and evidence from the European Union, in: International Review of Law and Economics 42 (2015) 38-47. ALLAIN, Marie-Laure; BOYER, Marcel; PONSSARD, Jean-Pierre; KOTCHONI, Rachidi. The Determination of Optimal Fines in Cartel Cases The Myth of Underdeterrence, 2011, ffhal-00631432. CONNOR; John M.; LANDE, Robert H. Cartel Overcharges and Optimal Cartel Fines, University of Baltimore Law, 2008. CONNOR, John M. Price-Fixing Overcharges 3º Edition, 2014. OCDE, Fighting Hard Core Cartels: Harm, Effective Sanctions and Leniency Programmes, 2002. OCDE, Sanctions in antitruste cases – Background, 2016.

[84] CONNOR. Price-Fixing Overcharges 3rd Edition, p. 16-17. “Antitrust sanctions should be calibrated to cartels’ overcharges. Total cartel injuries to purchasers are positively related to three economic factors: the size of the cartel’s market, the duration of the conspiracy, and the percentage overcharge. Cartel deterrence can also be affected by other enforcement rules. Amnesty programs and general investigatory procedures can increase the probability of cartel detection or reduce the duration of cartels”. Tradução livre: As sanções antitruste devem ser ajustadas em conformidade com as cobranças excessivas dos cartéis. Os danos totais causados pelo cartel aos compradores estão indubitavelmente relacionados a três fatores econômicos: o tamanho do mercado do cartel, a duração da prática e o percentual de sobretaxa. A dissuasão de cartéis também pode ser afetada por outras regras de aplicação. Programas de anistia e procedimentos gerais de investigação podem aumentar a probabilidade de detecção ou redução de cartéis.”

[85] Confira-se o Voto proferido no Processo Administrativo nº 08700.008612/2012-15 (Representados: Attendy Artigos de Vestuário e Confecções Ltda., Brink Mobil Equipamentos Educacionais Ltda., Capricórnio S.A, Diana Paolucci S.A. Indústria e Comércio, Excel 3000 Materiais e Serviços Ltda., Libero Comercial Ltda., Mercosul Comercial e Industrial Ltda., NCR Uniformes Ltda., Nilcatex Têxtil Ltda., Tecelagem Guelfi Ltda.,. Relatora: Conselheira Paula Farani de Azevedo Silveira.), Relatora Conselheira Paula Farani de Azevedo (SEI 0900781). A discussão em questão é feita entre os §§ 367 e 438.

[86] Valores já atualizados pela SELIC, utilizando-se como temo inicial o mês de março de 2016 (mês imediatamente subsequente ao à celebração do contrato entre a Empresa Brasileira de Correios e Telégrafos e o Consórcio Rede Correios) e termo inicial fevereiro de 2022, data de julgamento do caso

[87] Vide Processo Administrativo nº 08700.004455/2016-94 (Representados(as): Comercial Armarinho Oliveira Ltda. ME, Inforecife Comércio de Informática e Papelaria Ltda. ME, T.E. Papelaria Comercial Ltda. ME, L. de Oliveira Logística – ME, Livraria e Papelaria Boa Vista Ltda., Livraria e Papelaria Leal Dantas Ltda., SR de Carvalho Dantas – ME, Artshop Comércio Ltda., OEC Organização de Empresas e Contabilidade Ltda., Paulo Sérgio Costa da Purificação – ME, Sr. Luís de Oliveira, Sr. Sérgio Ricardo de Carvalho Dantas, Sr. Evaldo Soares de Lima, Sr. Sérgio Roberto Ramos de Melo e Sr. Paulo Sérgio Costa da Purificação.) Na ocasião, prevaleceu o Voto-Vista do Conselheiro Sérgio Ravagnani, no qual se implementou a mesma metodologia do caso de cartel em licitações de uniformes para calcular o valor da multa por vantagem auferida considerando um sobrepreço de 20% sobre o valor do comércio afetado pela conduta.

[88] Processo Administrativo nº 08700.008612/2012-15 (Representados: Attendy Artigos de Vestuário e Confecções Ltda., Brink Mobil Equipamentos Educacionais Ltda., Capricórnio S.A, Diana Paolucci S.A. Indústria e Comércio, Excel 3000 Materiais e Serviços Ltda., Libero Comercial Ltda., Mercosul Comercial e Industrial Ltda., NCR Uniformes Ltda., Nilcatex Têxtil Ltda., Tecelagem Guelfi Ltda.,. Relatora: Conselheira Paula Farani de Azevedo Silveira.)

[89] Processo Administrativo nº 08700.008612/2012-15 (Representados: Attendy Artigos de Vestuário e Confecções Ltda., Brink Mobil Equipamentos Educacionais Ltda., Capricórnio S.A, Diana Paolucci S.A. Indústria e Comércio, Excel 3000 Materiais e Serviços Ltda., Libero Comercial Ltda., Mercosul Comercial e Industrial Ltda., NCR Uniformes Ltda., Nilcatex Têxtil Ltda., Tecelagem Guelfi Ltda.,. Relatora: Conselheira Paula Farani de Azevedo Silveira.) Voto-Vogal proferido pelo Conselheiro Luis Henrique Bertolino Braido em sede de Embargos de Declaração. (SEI 0949913, §§ 21-24.)

Documento assinado eletronicamente por Paula Farani de Azevedo Silveira, Conselheira, em 17/02/2022, às 16:10, conforme horário oficial de Brasília e Resolução Cade nº 11, de 02 de dezembro de 2014.

A autenticidade deste documento pode ser conferida no site sei.cade.gov.br/autentica, informando o código verificador 1024583 e o código CRC 2E3E1B33.