SEI/CADE - 1023783 - Voto Ato de Concentração

Advogados: pela Claro, Barbara Rosenberg, Leonardo Maniglia Duarte e outros; pela Telefônica, Marcos Paulo Verissimo, Victor Santos Rufino e outros; pela Tim, José Alexandre Buaiz Neto, Enrico Spini Romanielo e outros; e pela Oi, Caio Mario da Silva Pereira Neto e outros.

Terceiros Interessados: Algar Telecom S.A. ("Algar"), Associação Brasileira das Prestadoras de Serviços de Telecomunicações Competitivas ("Telcomp"), Associação NEOTV ("NEOTV"), Instituto Brasileiro de Defesa do Consumidor ("Idec") e Sercomtel Telecomunicações S.A. ("Sercomtel").

Advogados: pela Algar, José Del Chiaro Ferreira da Rosa e outros; pela Telcomp, Eduardo Caminati Anders e outros; pela NEOTV, Ademir Antonio Pereira Jr. e outros; pelo Idec, Christian Tárik Printes e outros; e pela Sercomtel, Alexandre Ditzel Faraco e outros.

Tenho que registrar que a firmeza, a retidão de caráter, o notório cuidado com o histórico e reputação do CADE, associados com a excepcional capacidade de dialogar com seus pares e incessante tentativa de compor e não causar divergências, levou a Conselheira a liderar as conversas com os advogados das Requerentes em busca de um acordo que pudesse tornar esse ato de concentração admissível perante a sua métrica, conhecida por todos através de seus votos, todos absolutamente coerentes com seu sólido posicionamento técnico. Apesar de várias tentativas, não foi possível chegar ao denominador comum indispensável para a sua anuência e, por esse motivo e coerentemente, a Conselheira Paula votou pela reprovação da operação. Porém, esses recentíssimos fatos comprovam que a Conselheira Paula sempre colocou a instituição acima de seu posicionamento individual; sempre optou por fazer brilhar o CADE e não somente a sua pessoa; sempre se preocupou em não expor seus colegas e garantir unicidade dentro da divergência própria de um colegiado. Ela combateu o bom combate; liderou a boa luta e eu tenho um orgulho imenso de estar ao seu lado, nessa trincheira, que ficará dolorosamente vazia sem a sua presença.

A presente operação envolve a alienação dos ativos móveis do Grupo Oi, segregados em 3 (três) sociedades de propósito específico (“SPEs Ativos Móveis”), para Claro, Telefônica e Tim (“Operação”). Em 02.11.2021, a Superintendência Geral emitiu o Parecer nº 11/2021 (“Parecer SG”), que fundamentou o Despacho SG nº 1.612/2021, com recomendação de impugnação do presente Ato de Concentração e aprovação mediante a celebração de Acordo de Controle de Concentração (ACC) negociado com as Requerentes. No dia seguinte o Ato de Concentração foi distribuído para o Conselheiro Luis Henrique Bertolino Braido.

Em 04.02.2022, após intensas negociações com este Tribunal do CADE, as Requerentes apresentaram nova proposta de ACC, ampliando significativamente os remédios que haviam sido negociados com a Superintendência Geral. Em 08.02.2022, as Requerentes protocolaram nova versão do ACC, com ajustes pontuais e nova ampliação dos remédios propostos na versão anterior.

A alienação integral da operação móvel da Oi, nos moldes propostos pela Operação, implica a retirada da Oi do mercado de SMP. Essa retirada gera uma concentração de mercado na oferta de telefonia móvel que precisa ser tratada por este CADE com atenção. De outra parte, com os devidos remédios mitigadores, a rivalidade entre os players remanescentes no mercado é elemento crítico para a análise, uma vez que pode levar à manutenção de nível de competição saudável após a operação. Além disso, a Operação, ao viabilizar a reestruturação do Grupo Oi e a criação de uma nova empresa de atacado, com rede neutra, ofertando capacidade a todo o mercado, contribuirá para aumentar a competitividade no setor de telecomunicações, levando a uma análise de contexto mais amplo do que aquele restrito exclusivamente à competição no mercado SMP (o que inclui os mercados de atacado, STFC, SCM), embora o próprio mercado SMP seja influenciado também, indiretamente pelo contexto dos demais mercados de atuação das companhias. Vejamos cada um dos pontos.

a) Apesar da concentração, a Operação não elimina a rivalidade no mercado de Serviço Móvel Pessoal (“SMP”)

Essa operação gera uma concentração relevante no mercado de SMP, ao reduzir o número de players com operação nacional de quatro para três e elevar o nível e HHI do mercado de telefonia móvel. Isso gera preocupação sobre o exercício de poder de mercado unilateral ou coordenado, bem como uma elevação de barreiras à entrada.

Entretanto, as Requerentes sustentaram que a Operação foi formulada como uma solução do tipo fix-it-first, na medida em que os ativos foram distribuídos ao adquirente com menor participação de mercado em cada Código Nacional (“CN”). Dessa forma, a Operação poderia incrementar a rivalidade no mercado de SMP, conferindo ao terceiro player maior capacidade de competir com as duas operadoras líderes de cada CN. Nesse sentido, apura-se que o equilíbrio em relação à quantidade de espectro utilizado por cada participante do mercado é fator fundamental para a manutenção e aprofundamento da rivalidade.

A solução fix-it-first também foi desenhada de tal forma a respeitar os limites regulatórios de detenção de espectro de radiofrequência, estabelecidos pela Anatel justamente para evitar preocupações concorrenciais. Nesse sentido, não se verificaram, desse ponto de vista, situações que levassem à superação dos limites regulatórios de espectro, o que inviabilizaria a operação.

Nesse ponto, vale lembrar que o Cade e a Anatel já reconheceram em diferentes oportunidades a elevada competição no mercado de telefonia móvel. Dentre os fatores elencados como indícios de alta rivalidade existente, citam-se: (i) a melhoria de qualidade demonstrada pela evolução de índices de satisfação geral de consumidores e percentual de cumprimento de indicadores de qualidade da Anatel; (ii) os investimentos em infraestrutura e elementos de rede; (iii) os altos investimentos em marketing, demonstrados por gastos com publicidade e propaganda; (iv) o aumento de índices de portabilidade, que constituem proxy de diversion ratio entre as empresas, bem como fator de remoção de barreiras à escolha de consumidores, dada a propriedade do número móvel por estes, e não pelas empresas; (v) a variação de lideranças com base em análise por códigos nacionais; (vi) o aumento da quantidade de MVNOs nos últimos anos, incentivado pela Resolução Anatel n° 550/2010 que aprovou o Regulamento de MVNO e por suas alterações; e (vii) a heterogeneidade de ofertas.

Apesar da concentração existente, a Operação mantém essa rivalidade, na medida que deve levar ao fortalecimento do terceiro player, tanto em nível local como nacional. Esse aspecto demonstra-se particularmente importante devido à possibilidade concreta de eventual evolução do mercado para um “duopólio de fato” com um enfraquecimento do terceiro grande player do setor em caso de não conclusão da Operação. Além disso, com os remédios já impostos pela Anatel, a regulação setorial e o monitoramento contínuo pela Agência Reguladora, e os remédios negociados com o CADE, a Operação manterá o espaço para a existência de novos entrantes e para a expansão de players regionais.

O Leilão do 5G resultou na entrada e expansão de novos players. A implementação do 5G no Brasil terá o potencial de alterar de modo significativo a concorrência nos mercados de telecomunicações, permitindo a oferta de serviços customizados às necessidades de determinados usuários e, com isso, podendo criar nichos de atuação para agentes econômicos especializados e regionalizados. A realização do leilão proporcionou a entrada e expansão de diversos players incluindo a Winity, do Grupo Pátria, e a Cloud2U, que prometem oferecer serviços de conexão móvel a operadoras terceiras, a Brisanet, operadora regional que iniciou suas atividades com banda larga e se tornou relevante ator competitivo na região Nordeste, o Consórcio 5G Sul, que repete essa atuação na região Sul do país, bem como tradicionais players regionais, como Sercomtel e Algar. Destas, é de se notar que notícias reportam que ao menos Winity e Cloud2U têm como objetivo trabalhar com modelos de rede neutra, ofertando espectro no mercado de atacado, aumentando os incentivos para entrada e expansão de outros players. Tal oferta se demonstra particularmente importante para a manutenção do quadro de competição no país, uma vez que se baseia na utilização da frequência de 700MHz, utilizada para serviços 4G, e que deve ser disponibilizada nacionalmente pelas prestadoras. Lembre-se que tal frequência, nobre para a prestação dos serviços SMP, não era detida pela Oi.

Vale ressaltar também que o espectro adquirido da Oi não será destinado à Claro, vez que esta já possui volume de espectro significativo, resultante de movimentos de mercado anteriores à Operação, bem como a restrição de que a Vivo, segunda maior detentora de espectro no país hoje, limite a aquisição de espectro na Operação até o patamar máximo estabelecido no cap regulatório, sem prejuízo da subsequente aplicação de remédios para que esse espectro adquirido possa ser compartilhado com novos entrantes. Em âmbito nacional, além de fortalecer o terceiro maior player de cada CN, o HHI pós-Operação do mercado relevante de SMP continuará sendo menor do que a média mundial e ficará abaixo da meta estratégica definida pela própria ANATEL para o setor (de 0,3594). Nesse sentido, foi destacada para este Conselho a informação de benchmark acerca da experiência internacional, que aponta para níveis de investimentos mais altos em países com 3 (três) grandes operadoras nacionais, o que é particularmente importante para expansão da infraestrutura e melhoria na qualidade dos serviços e será fundamental com a introdução do 5G. Verifica-se que, apesar da natural aspiração por um mercado com o maior número possível de grandes players em equilíbrio, tal situação com quatro operadores grandes revela-se exceção no cenário internacional dos grandes países do chamado G20, estando restrita, com exceção do Brasil, a apenas dois países – Reino Unido e França.

b) A competição exercida pela Oi no mercado de SMP é limitada, de modo que a sua potencial característica como empresa “maverick” acaba sendo limitada por suas restrições de investimento e capacidade de rede / atualização de infraestrutura. Nesse sentido, sua retirada do mercado não configuraria necessariamente em eliminação do player mais agressivo do mercado

Apesar da sua posição como quarta operadora, dadas as suas limitações de infraestrutura e capacidade de investimento, a Oi não apresenta características permanentes de empresa maverick. Ao contrário de uma firma maverick (que rivaliza de forma disruptiva ao adotar uma estratégia sustentável de diferenciação com base em inovação ou preços agressivos), a Oi tem adotado uma postura defensiva como forma de tentar compensar a perda de qualidade em sua rede e de acessos observada em sua base de clientes nos últimos anos, situação que não se demonstra sustentável no médio prazo. Cumpre observar que potencialmente, o papel de operador maverick poderia ser assumido pelo terceiro player do setor, que no passado já desempenhou essa função de maneira consistente, tendo introduzido diversas inovações de precificação e ofertas de mercado, e que possui capacidade de investimento relevante, mas que hoje se encontra limitado devido à deficiência comparativa de espectro com os dois principais players do mercado SMP.

A deterioração da clientela da Oi, como resultado de sua baixa capacidade de rivalizar, decorre principalmente da sua delicada situação financeira e do comprometimento da qualidade de sua rede, que, por sua vez, é resultado da baixa capacidade da Oi em fazer investimentos em sua operação móvel – de fato, essa delicada situação financeira impediu a aquisição das frequências de 700MHz para o 4G em 2014, limitou a oferta e expansão do 4G e inviabilizou sua participação no recente leilão 5G em 2021.

Diante disso, a Oi tem dificuldade de reter clientes e de ser uma rival efetiva no médio prazo, de forma que a sua retirada do mercado, apesar de relevante, não representa uma eliminação de concorrência de impossível mitigação, seja pelo aumento da rivalidade dos grandes players remanescentes, seja pela abertura de possibilidades para a entrada de novos players do setor, seja a partir da disponibilização e aquisição de frequência no leilão 5G, seja a partir da disponibilização de acesso a infraestrutura e espectro como parte dos remédios negociados da Operação.

c) A Operação é necessária para o soerguimento financeiro da Oi e sua saída organizada do mercado

Outro ponto relevante na análise desse ato de concentração é que a viabilidade do Aditamento ao Plano de Recuperação Judicial da Oi está atrelada à execução da venda das UPIs dentro do processo de Recuperação Judicial, previsto para se encerrar em 31 de março de 2022. A alienação da UPI Ativos Móveis é a principal fonte de recursos para sustentação operacional e pagamento das dívidas contraídas pela Oi [ACESSO RETRITO AO CADE] e, consequentemente, para a sobrevivência da companhia, cuja situação crítica de caixa poderia torná-la insustentável no curto prazo no caso do insucesso da Operação.

A sobrevivência da Oi tende a ser positiva para o mercado como um todo, pois viabilizará a oferta de atacado em rede neutra, num momento de alta demanda de capacidade (implementação do 5G e expansão de redes). Nesse contexto, a alienação da operação da Oi Móvel (UPI Ativos Móveis) foi apresentada ao CADE como a transação mais importante no âmbito da reorganização do Grupo Oi para (a) gerar caixa no processo de reestruturação da Companhia; (b) reduzir seu custo e aumentar sua eficiência operacional; e (c) tornar possível a sua viabilidade no curto/médio prazo.

d) Contrafactual: se a Oi sair do mercado os impactos são negativos para stakeholders, para a competição e para o país

Como contrafactual desta Operação, entendo que a falência da Oi traria consequências potencialmente desastrosas para o mercado de telecomunicações como um todo. Especialmente no mercado móvel, a falência da Oi poderia levar ao aprofundamento da concentração do setor, em níveis maiores que aqueles decorrentes desta Operação, uma vez que os principais líderes por CN tenderiam a absorver a maior quantidade dos clientes atuais da Oi. Ademais, também traria consequências de altíssimo impacto para os cofres públicos [ACESSO RESTRITO AO CADE] e para prestação de outros serviços essenciais que dependem da infraestrutura da Oi (por exemplo, pagamentos eletrônicos, compras online, sistemas previdenciário e financeiro, estabelecimentos de saúde, educação, segurança pública, agências dos correios e postos de atendimento bancários). Isso tudo sem contar os impactos no emprego e no Produto Interno Bruto. Mas cumpre lembrar que o maior impacto potencial deveria ser a interrupção iminente da prestação de serviços de SMP, STFC e SCM (telefonia móvel, telefonia fixa e serviços de banda larga e comunicação de dados) para os mais de 50 milhões de clientes das vendedoras, em todas as regiões do país.

Portanto, no presente caso, estamos diante da alternativa menos prejudicial para garantir a competição no setor de telecomunicações. Sabe-se que um ato de concentração pode ser aprovado em razão das condições financeiras irremediáveis da empresa adquirida, cujos ativos teriam o potencial de sair do mercado não fosse pela concentração. Especificamente, verifica-se que: (i) existe um risco concreto de a Oi se tornar insolvente no curto prazo e ser efetivamente incapaz de cumprir com as suas obrigações financeiras; (ii) a Oi empreendeu esforços de boa-fé para encontrar outros compradores, tendo inclusive cumprido rito judicial para recepção de propostas de interessados, ao final do qual restou como competidora apenas a proposta das atuais compradoras; e (iii) parece-me claro que, no caso de não conclusão da operação, os ativos da Oi sairão do mercado, ainda que temporariamente, prejudicando a competição e os consumidores. Ainda que parte desses ativos pudessem voltar ao mercado, de forma desordenada dada a situação de liquidação da companhia, isso não aconteceria sem uma grande disrupção num setor de infraestrutura essencial. Ressalte-se que tais ativos enfrentariam inclusive situações de gravames que impediriam o acesso eventual de terceiros interessados a esses ativos no momento de tal liquidação, uma vez que vários ativos se encontram sob situação de garantia de financiamentos providos por credores extraconcursais, a exemplo das próprias frequências.

Conforme os dados públicos disponíveis e diante dos números apresentados pelos procuradores da Oi em documentos acostados aos autos, todos validados por laudos de acompanhamento econômico-financeiro do processo de Recuperação Judicial, sem a aprovação da Operação, a situação de caixa da Oi passará a ser insustentável. Não só não existirão recursos financeiros para a realização de novos investimentos, como também não será possível garantir a sustentabilidade operacional de todos os serviços do Grupo Oi, com fortes impactos no mercado nacional de telecomunicações. A Oi é o maior provedor de serviços de telefonia e internet fixa do Brasil e o principal fornecedor de infraestruturas de telecomunicações, com exceção do estado de São Paulo. A interrupção da operação da empresa implicaria em desligamento de milhões de acessos em serviço e efeitos diretos e indiretos sobre milhões de consumidores, além de prejudicar sobremaneira MVNOs que dependem de acesso à infraestrutura da vendedora (vide esclarecimentos prestados pela Algar, Terceira Interessada admitida nos autos). Como consequência direta da descontinuidade das atividades hoje desempenhadas pela Oi, milhares de municípios que dependem exclusivamente de sua infraestrutura correriam grave risco de apagão imediato dos serviços de telefonia e internet.

De fato, a infraestrutura de telecomunicações da Oi, além de prover serviço direto para diversos usuários, é um ativo essencial para diversas outras prestadoras de telecomunicações que atendem aos seus próprios usuários tendo essa infraestrutura como suporte. Nesse sentido, a falência da Oi também geraria efeitos sistêmicos sobre o setor de telecomunicações, com impactos imprevisíveis sobre todos os serviços que dependem de sua rede.

Mais especificamente, em um cenário de insolvência do Grupo Oi, haveria (i) impacto em empregos diretos (aproximadamente, 38.000 colaboradores) e indiretos (aproximadamente 91.000 empregos); (ii) possível sucateamento de todos os ativos do Grupo Oi, em especial de sua infraestrutura de rede de telecomunicações; (iii) impacto fiscal da ordem de R$ 5 bilhões ao ano; e (iv) descontinuidade dos serviços prestados pela Oi, com prejuízos para inúmeros outros serviços essenciais, como, por exemplo, pagamentos eletrônicos, compras online, sistemas previdenciário e financeiro, estabelecimentos de saúde, educação, segurança pública, agências dos correios e postos de atendimento bancários.

Com a interrupção de seus serviços, estimativas internas da Oi também indicam que poderão ser afetados: [ACESSO RESTRITO AO CADE E À OI]

e) Manutenção dos compromissos de abrangência e inexistência de impacto em telefonia rural

Outra preocupação surgida nesta operação diz respeito ao atendimento rural. No entanto, após análise mais detida, fica claro que esse atendimento não será afetado pela Operação. Um dos elementos importantes a ser observado quanto às implicações da operação em tela é a preocupação quanto às obrigações de cobertura rural ora atendidas pelas vendedoras, dado que o atendimento de determinadas áreas depende hoje exclusivamente da presença da operação da Oi, seja por meio da telefonia móvel e SMP, seja por meio do cumprimento de obrigações advindas da concessão do STFC, ainda que por vezes utilizando tecnologia sem fio por meio das frequências do SMP.

Tais obrigações se mostram mais vitais para a preservação do atendimento a consumidores e clientes das vendedoras naturalmente em cidades menores e em áreas rurais.

Diante disso, cumpre realizar uma análise sobre quais são as condições que poderiam mitigar essas preocupações, dado que a fronteira rural do país representa não somente uma área importante do ponto de vista de cobertura para inclusão econômica e social, bem como uma área crítica para que o país possa continuar a desfrutar de resultados positivos quanto a seu papel como grande potência global do negócio agrícola. Em que pese a preocupação, foram identificados alguns fatores de mitigação importantes.

As outorgas de frequências detidas pelas empresas operadoras do SMP hoje, tanto das compradoras quanto das vendedoras, carregam consigo, por força de definição regulatória e vinculada às aquisições e sua utilização na prestação dos serviços autorizados, um conjunto bastante estrito de obrigações de cobertura de todos os tipos de municípios do país, agrupados por tamanho de população, e essas obrigações NÃO desaparecem com a operação, ao contrário, se mantém para as obrigações já detidas pelas compradoras, e por elas devem ser assumidas no caso das obrigações ora aplicadas às vendedoras. Tal característica, que tem o seu monitoramento e fiscalização realizados pela Anatel, podem dar a tranquilidade de que não exista nenhuma interrupção de serviço em função dos interesses comerciais ou focos de negócio das compradoras uma vez concretizada a operação.

Para todas as obrigações decorrentes da prestação do serviço STFC pelas vendedoras que dependam, de alguma maneira, da utilização dos ativos vendidos às compradoras, foi estabelecida uma condição/remédio pela Agência Reguladora nos condicionantes de sua anuência, nos termos do Acórdão nº 9/2022 da Anatel, que inclui a obrigação, pelas compradoras, da manutenção da prestação do serviço, com a infraestrutura associada, para que as vendedoras possam continuar a cumprir com as suas obrigações de maneira continuada. Afasta-se, desse modo, a consequente preocupação com a perda de acesso a infraestrutura e serviços associados, pelas vendedoras, que seriam críticos para a manutenção da continuidade dos serviços de STFC em áreas rurais e remotas, ora prestados.

Acrescente-se que, para boa parte das obrigações de cobertura hoje atendidas pelas vendedoras, elas utilizam-se de sua extensa malha de infraestrutura de comunicação fixa (redes de pares metálicos, fibra ótica, rádios digitais e elementos de transmissão), que não fazem parte da operação, e seguirão como propriedade do Grupo das vendedoras.

Além dos mitigantes anteriores, verifica-se, ainda em avaliações e apresentações de infraestrutura de rede das vendedoras, que boa parte dos serviços prestados em áreas rurais e remotas, para a sua prestação, utilizam, já hoje, elementos de infraestrutura de comunicação via satélite, não dependendo da infraestrutura objeto da operação em análise, e cuja continuidade depende exclusivamente das vendedoras e sua gestão de contratos com os provedores de comunicação via satélite.

Finalmente, cumpre lembrar que existe a possibilidade, a partir da aplicação dos remédios aplicáveis à operação, de que se explore as obrigações de disponibilização de infraestrutura adquirida pelas compradoras à terceiros [ACESSO RESTRITO AO CADE E REQUERENTES], de entrada de novos atores regionais, de tamanhos variados, para que passem também a explorar as oportunidades de prestação de serviços específicos para as comunidades hoje atendidas apenas por uma prestadora de serviços, dado que existirá a remoção da barreira de entrada de infraestrutura (espectro, torres, antenas).

Por todo o exposto, considera-se que a preocupação crítica de atendimento a zonas rurais esteja suficientemente mitigada, devendo, no entanto, ocorrer de maneira permanente o monitoramento da eficácia dessas condições de mitigação, seja pela Agência Reguladora, pelos trustees indicados pelas compradoras, ou mesmo por ação proativa deste Órgão Concorrencial, para garantir que tenhamos assim a satisfação plena desta importante característica de atendimento à sociedade.

Os remédios atualmente em negociação com o Tribunal aprofundam aqueles já propostos à Superintendência-Geral (“SG”) e facilitam as condições de entrada de players que desejem (i) adquirir Estações Rádio-Base (ERBs) desinvestidas pelas Compradoras [ACESSO RESTRITO AO CADE E REQUERENTES]; (ii) contratar serviços de Roaming Nacional ou ofertas para MVNOs, em todas as tecnologias (incluindo 5G), também para conectividade IoT e M2M; (iii) acessar a radiofrequências por meio de contratos de Exploração Industrial de Rede com garantia de [ACESSO RESTRITO AO CADE E REQUERENTES] em todos os municípios brasileiros; (iv) [ACESSO RESTRITO AO CADE E REQUERENTES]; além da (v) previsão de Trustee de Monitoramento para fiscalização do cumprimento das obrigações e de mecanismo de arbitragem. Quando considerados em conjunto com as condicionantes da Anatel e a regulamentação setorial, os remédios do CADE têm o claro potencial de reduzir significativamente as barreiras à entrada e expansão de concorrentes, fomentando ainda mais a competição.

Como se vê, as Requerentes se comprometeram a realizar Oferta Pública para alienação de praticamente metade de todas as ERBs adquiridas da Oi. [ACESSO RESTRITO AO CADE E REQUERENTES] Isso significa que aproximadamente [ACESSO RESTRITO AO CADE E REQUERENTES] serão alienadas pelas Compradoras e disponibilizadas ao mercado. Para fins comparativos, a Algar e a Sercomtel possuíam, respectivamente, apenas 725 e 48 ERBs em dezembro de 2021 [ACESSO RESTRITO AO CADE E REQUERENTES].

Com o objetivo de afastar quaisquer preocupações acerca da efetividade de implementação dos remédios e para garantir o cumprimento do ACC, as Requerentes, além de continuarem sujeitas à fiscalização do CADE e da Anatel, propuseram que o monitoramento do cumprimento dos remédios fosse realizado por um trustee independente, em linha com os procedimentos e a estrutura de governança já adotados em outros atos de concentração cuja aprovação foi igualmente condicionada à celebração de ACCs. Entendo que o trustee deverá, inicialmente, realizar um levantamento dos preços praticados, por operadora, por tipo de serviço e por tipo de cliente, nos últimos dois anos, afim de viabilizar o devido monitoramento de quaisquer violações quanto aos preços antes e depois da Operação.

Os remédios negociados com as Requerentes consistem em um amplo conjunto de medidas que favorecem e facilitam a entrada de novos agentes econômicos e a expansão de competidores. Na prática, são remédios modulares que permitem a flexibilidade necessária para o desenho de diferentes estratégias de mercado e poderão ser escolhidas por concorrentes para se adequar às suas realidades específicas, de acordo com os seus interesses comerciais. Eles atendem grande parte das preocupações levantadas pelos terceiros interessados que se manifestaram ao longo do processo.

Quando considerados em conjunto com as condicionantes da Anatel e a regulamentação setorial, os remédios do CADE têm o potencial de reduzir significativamente as barreiras à entrada e expansão de concorrentes, mitigando as preocupações concorrenciais identificadas ao longo da instrução do presente processo.

Valendo-me da disposição das Requerentes em negociar o indispensável pacote de remédios propostos, teço algumas considerações. A meu ver, para que as medidas comportamentais impostas pela Anatel sejam de fato eficazes, em especial quanto à Oferta de Referência de Roaming Nacional e à Oferta de Referência para exploração do SMP por meio de Rede Virtual, é essencial que alguns remédios sejam condicionantes prévios à consumação da operação. É imprescindível que a eficácia da operação esteja atrelada à efetiva aplicação dos remédios – isto é, ao acesso ofertado, negociado e acordado do percentual de 15% do espectro das TTC. Do contrário, o consórcio TTC não terá incentivo, uma vez aprovada a operação, para cumprir com o acordado.

Além disso entendo que os critérios de precificação para as Ofertas de Referência de Roaming Nacional e para exploração de SMP por meio de Rede Virtual devem ser aqueles definidos pela Agência Reguladora ou, se na existência ou impossibilidade de serem adotados tais parâmetros, sugiro adotar:

- Oferta de Referência de Roaming Nacional: deve-se adotar estritamente, ou seja, como teto para o estabelecimento de preços no âmbito desta Oferta, valores de referência decorrentes da aplicação dos modelos de custos aprovados pela Anatel, para serviços de voz, dados e mensagens, em todas as tecnologias disponíveis (incluindo M2M e IoT) para regimes de contratação livres de compromissos de receita (“pay as you go”). Caso venha a haver compromisso com volumes ou valores mensais, aplicam-se descontos progressivos sobre os valores de referência (limites máximos) aplicáveis. No âmbito do remédio aplicado, as Requerentes não devem ofertar preços superiores aos valores de referência decorrentes da aplicação dos modelos de custo aprovados pela Anatel.

- Oferta de Referência para exploração do SMP por meio de Rede Virtual: deve-se estabelecer a adoção estrita de valores de referência decorrentes da aplicação dos modelos de custos aprovados pela Anatel, para serviços de voz, dados e mensagens, em todas as tecnologias disponíveis (incluindo M2M e IoT). Na ausência de valores de referência para insumos de atacado decorrentes da aplicação dos modelos de custos aprovados pela Anatel, deverá ser adotada a regra de retail minus, a qual consiste na divisão das receitas decorrentes de cada serviço (voz, dados ou SMS) pelo respectivo tráfego (voz, dados ou SMS) apurado em base trimestral. Sobre o valor resultante, aplicar-se-ia uma taxa de desconto – de, no mínimo, 25% – em função do volume trafegado

Por fim, conforme previamente acordado com as Requerentes em Compromisso Unilateral, visando o caráter fix-it-first desta Operação, sugiro a realização das seguintes medidas antes do fechamento:

Apresentar, individual e separadamente, para homologação da Agência Nacional de Telecomunicações, as ofertas atinentes à ORPA – Roaming Nacional [ACESSO RESTRITO AO CADE E REQUERENTES].

Disponibilizar, individual e separadamente, as ofertas atinentes à Oferta de Referência – MVNO [ACESSO RESTRITO AO CADE E REQUERENTES].

Divulgar, individual e separadamente, em jornal de circulação nacional, e previamente ao Closing, seu compromisso público de cumprir tempestiva e integralmente o ACC negociado e aprovado com o CADE, [ACESSO RESTRITO AO CADE E REQUERENTES].

Considerando as ressalvas procedimentais acima descritas que devem ser aplicadas sobre os termos insertos no pacote de remédios negociado por este Tribunal com as Requerentes, entendo que o Ato de Concentração sob exame deve ser aprovado.

O Ministério Público Federal junto ao CADE apresentou Memoriais no dia 05/02/2022 (SEI nº 1018825), oportunidade na qual teceu considerações relevantíssimas sobre a operação de venda da Oi Móvel para o consórcio formado entre Tim, Telefônica e Claro.

Entre os fatos expostos, cita o APAC nº 08700.005805/2020-16, instaurado a partir de Representação formulada pela Algar Telecom denunciando possível prática de gun jumping, perpetrada pelas empresas Tim, Telefônica e Claro em razão da formação do consórcio entre elas. Além disso, menciona o Procedimento Administrativo interno nº 1.00.000.022265/2020-65, instaurado pelo Ministério Público Federal junto ao CADE, visando a apuração dos fatos relativos ao leilão parcial de ativos da Oi S.A. Por fim, também menciona a existência do processo nº 1.30.001.000424/2021-11, instaurado pela Procuradoria da República do Rio de Janeiro (Núcleo Cível/Tutela Coletiva), com o escopo de averiguar possíveis irregularidades relacionadas à arrematação, pelo consórcio, dos ativos da rede móvel da empresa Oi S.A.

Ademais, o Memorial descreve a linha do tempo que culminou no leilão da Oi Móvel S.A. O Consórcio Tim, Telefônica e Claro (“Consórcio TTC”), após apresentação de oferta vinculante, por parte da Highline, de mais de R$15 bilhões de reais, propôs uma oferta vinculante de R$16,5 bilhões. Essa nova oferta possibilitou a qualificação das três empresas como stalking horse, garantindo-lhes o direito de cobrir outras propostas.

Em 29 de janeiro de 2021, o Consórcio TTC e a Oi anunciaram a celebração do Contrato de Compra e Venda de Ações e Outras Avenças após nenhuma outra empresa demonstrar interesse em participar do procedimento competitivo realizado em dezembro de 2020. Conforme noticiado pelas compradoras, a Claro será responsável pelo aporte de [ACESSO RESTRITO AO CADE E REQUERENTES].

Após a exposição das situações fáticas, o Parquet Federal iniciou a análise das supostas condutas anticompetitivas empreendidas pelas Requerentes, ao longo do processo de aquisição da Oi Móvel. A primeira infração apontada seria a prática de conduta concertada entre concorrentes, em momento antecedente à aquisição da rede móvel da Oi.

De acordo com o Memorial, a celebração de um consórcio entre as empresas Tim, Telefônica e Claro antecedeu o contrato de compra e venda da Oi Móvel, denominado pelas partes de “Acordo”. Assim sendo, tal conduta haveria se formalizado a partir dos documentos intitulados [ACESSO RESTRITO O CADE E REQUERENTES] (SEI nº 0865175), ambos datados de 17 de julho de 2020.

Embora não tenha sido expressamente denominado de consórcio, tal fato torna-se irrelevante em vista do princípio da instrumentalidade das formas na análise de Atos de Concentração. Desse modo, a apuração dos fatos narrados permitiria equiparar a relação estabelecida entre as Requerentes como contrato de parceria, tal qual um consórcio. [ACESSO RESTRITO O CADE E REQUERENTES]

Outro ponto relevante trazido é a Cláusula 2.2. [ACESSO RESTRITO O CADE E REQUERENTES] de “responsabilidade solidária”, em que as compradoras foram consideradas, perante a Oi, como “única compradora/única parte”, conforme atuação em conjunto na Oferta Vinculante e no Contrato de Compra de Ações.

O MPF considerou indubitável a formação de Consórcio/Parceria/Acordo entre as Requerentes, como fato antecedente ao contrato de aquisição da Oi Móvel. Tal atuação consorciada substituiu conscientemente os riscos da concorrência do mercado, gerando potenciais efeitos lesivos à livre concorrência.

Na sequência do raciocínio engendrado pelo Parquet, o oferecimento de proposta conjunta no Leilão e a cláusula específica sobre a “divisão do negócio” não só representariam a formação de um consórcio entre as três líderes do segmento de telecomunicações, mas a própria divisão de mercado. Por consequência, também restaria configurada a provável troca de informações sensíveis e a ilicitude da integração prematura.

Embora as Requerentes suscitem o princípio da eficiência como justificativa para a Operação, tal argumento não poderia prevalecer frente ao princípio da livre concorrência. O acordo firmado entre Tim, Telefônica e Claro ocasiona maior concentração de mercado e afastou, efetivamente, ao menos um concorrente: a Highline.

A partir da análise da suposta conduta concertada, o MPF encaminhou para a análise mais minuciosa da exclusão de efetivo concorrente e da divisão de mercado. Na essência, haveria ocorrido coordenação prévia entre as consorciadas, para, com o aditamento ao Edital do Leilão, então segregar os ativos da Oi Móvel. Em função da participação conjunta entre as compradoras e a vendedora alcançar mais de [ACESSO RESTRITO O CADE E REQUERENTES] de mercado, não seria possível evadir da classificação como divisão de mercado para definir a conduta descrita anteriormente.

Outro ponto de extremo relevado foi evidenciado no Memorial do MPF, em relação ao interesse da Claro na Operação:

“O consórcio também permitiu à adquirente que não poderia individualmente adquirir ativo por vedação regulamentar, pudesse participar da aquisição integral dos ativos da Oi Móvel pelo Grupo Tim, Telefônica e Claro (“TTC”), como é o caso da Claro relativamente à aquisição dos espectros, que em virtude de sua operação anterior de aquisição da Nextel (AC nº 08700.002013/2019-56, Claro-Nextel) por já haver atingido o seu percentual de espectros autorizado pela Regulamentação da Anatel, não mais poderia adquirir individualmente referido ativo no Leilão, cuja vedação pôde ser ‘contornada’ com a formação do consórcio, pois na ‘divisão do mercado’ que o Grupo TTC faria após a aquisição de 100% da Oi Móvel, a Claro não receberia nenhum Direito de Uso de Radiofrequência (por já haver atingido o seu percentual máximo), o que seria dividido apenas entre a Tim e a Telefônica. Porém, com a aquisição de 100% dos ativos pela via do consórcio, estaria possibilitado o acesso a outros ativos (v.g., Base de clientes, Elementos de rede móvel e Sistemas e plataformas). Ou seja, a participação individual no Leilão seria obstada por não mais poder adquirir espectros, mas pela via do consórcio poderia participar da divisão dos demais ativos da Oi Móvel, o que efetivamente ocorreu na apresentação da presente operação ao CADE”. (SEI nº 1018825)

Ao consolidar os argumentos previamente expostos, restou comprovado ao MPF a formação de consórcio entre as empresas Tim, Telefônica e Claro, Operação que deveria ter sido notificada ao CADE, em obediência e respeito à Lei nº 12.529/2011. Desse ponto, extrai-se outra alegação contida no Memorial: a prática de gun jumping.

O art. 90, IV, da Lei nº 12.529/2011 equipara a formação de um consórcio como um Ato de Concentração, o que torna obrigatória a sua submissão prévia ao CADE, conforme entendimento do art. 88. O §3º do referido artigo também obriga as partes a absterem-se de concluir o Ato de Concentração antes de finalizada a análise prévia do CADE, sob pena de possível declaração de nulidade da operação, de imposição de multa e a possibilidade de abertura de processo administrativo contra as partes envolvidas.

Ademais, o art. 107, § 1º, do Regimento Interno do CADE (“RICADE”) explicita que as notificações dos atos de concentração devem ser protocoladas, preferencialmente, após a assinatura do instrumento formal que vincule as partes e antes de consumado qualquer ato relativo à operação.

O Memorial apresentou entendimento de que o contrato celebrado entre Tim, Telefônica e Claro, consistente no “Acordo” e no “Acordo de exclusividade”, configurou consórcio e deveria ter sido notificado ao CADE, ao menos na data de sua assinatura. Ao final do documento, evidencia também que os remédios negociados no âmbito da Superintendência-Geral seriam insuficientes para endereçar as preocupações concorrenciais decorrentes da presente Operação.

Em conclusão o Ministério Público Federal (i) opinou pela não aprovação da Operação, (ii) pela determinação da conclusão do APAC nº 08700.005805/2020-16, para a análise da prática da infração de gun jumping e a (iii) determinação de instauração de processo administrativo em face das empresas Tim, Telefônica e Claro, para apuração da ocorrência de conduta concertada entre concorrentes e eventuais práticas exclusionárias.

No dia 06/02/2022, o Conselheiro Relator exarou o Despacho Ordinatório (SEI nº 1018926), abrindo prazo para que as Requerentes e os Terceiros Interessados se manifestassem sobre o arrazoado subscrito pelo Parquet Federal. Apenas Algar Telecom, Sercomtel, Tim e Claro apresentaram manifestações.

A Algar Telecom (SEI nº 1019880) entende não ter elementos a acrescentar em relação ao APAC nº 08700.005805/2020-16, tendo em vista a manifestação do MPF sobre o tema. Contudo, a empresa reforça suas preocupações anteriores a respeito dos impactos concorrenciais da formação do Consórcio TTC, além dos aspectos relacionados com os remédios necessários para a manutenção da concorrência nesse mercado.

A Sercomtel (SEI nº 1020176), por sua vez, asseverou a importância de remédios estruturais para sanar as preocupações competitivas decorrentes desse Ato de Concentração e se apresentou como interessada em adquirir ativos potencialmente desinvestidos pelas Requerentes.

A Tim (SEI nº 1020300) explicitou que todas as tratativas entre as Requerentes envolveram estrito respeito ao Protocolo Antitruste, com estabelecimento de Clean Teams para evitar irregulares trocas de informações concorrencialmente sensíveis. A empresa expressa que não houve formação de consórcio ou qualquer ato que pudesse ser considerado como implementação precoce de Operação que deveria ser notificada ao CADE. Assim sendo, houve apenas uma oferta conjunta para aquisição de ativos com proposta de remédio fix-it-first.

Em relação à figura jurídica dos consórcios, a Tim evidencia que envolveria a soma de esforços técnicos e/ou econômicos das sociedades consorciadas para o desenvolvimento de uma determinada atividade econômica conjunta. O que, de acordo com a Requerente, não ocorreu no caso em questão.

Outro ponto trazido relaciona-se com a Lei nº 6.404/76 (“Lei das S.A.”), a qual considera indispensável que sua constituição ocorra mediante ato jurídico bilateral ou multilateral, para a efetiva configuração de Consórcio. Segundo a Tim, também não haveria ocorrido no contexto das negociações. Além disso, a companhia ressaltou que:

“Como figura jurídica específica, o consórcio exige obrigação de inscrição no CNPJ, conforme Instrução Normativa n. 748/2007 da Receita Federal, e estabelecimento de contabilidade apartada, consoante exigência das Normas Brasileiras de Contabilidade. A toda evidência, nada disso ocorreu, uma vez que as ofertantes não celebraram contrato de consórcio entre si, não têm o objetivo de exercer (e nem exerceram ao longo das negociações) qualquer empreendimento econômico em conjunto, tampouco registraram algum consórcio no CNPJ”. (SEI nº 1020300)

Por fim, entende que não haveria previsão na legislação para aprovação prévia do CADE para a execução e apresentação de oferta conjunta. Assim, como em quaisquer aquisições de empresas ou ativos, a aprovação concorrencial prévia sempre foi exigida para a consumação da operação, mas nunca para a negociação e execução de acordos preliminares.

Em sua manifestação a Claro (SEI nº 1020314) também se posicionou acerca do Memorial do MPF. A Requerente alegou que [ACESSO RESTRITO O CADE E REQUERENTES]

Ao contrário da tese defendida pelo MPF, a Claro assevera que não há que se falar em formação de consórcio ou qualquer ato societário ou contratual entre as Compradoras que pudesse caracterizar um ato de concentração que exigiria aprovação prévia do CADE, uma vez que a Operação Proposta prevê a aquisição, de forma completamente independente, por cada uma das Compradoras, de parcelas dos ativos da Oi já divididas e segregadas pela própria vendedora.

Em relação à possível eliminação de concorrência com a formação do consórcio, a Requerente expressa que:

“De forma alguma a submissão de proposta conjunta pelas Compradoras teria o potencial de eliminar o caráter competitivo do Leilão da UPI Ativos Móveis, na medida em que qualquer terceiro poderia ter se habilitado a participar do processo e apresentar oferta, inclusive oferta conjunta, o que era expressamente autorizado no edital que disciplinava o processo. Apesar da possibilidade, nenhum outro player submeteu proposta para o processo competitivo para alienação judicial da UPI Ativos Móveis realizado em 14 de dezembro de 2020”. (SEI nº 1020314)

A Claro evidencia que o desenho da Operação Proposta seguiu critérios objetivos e neutros: alocação dos ativos da UPI Ativos Móveis à Compradora com menor participação de mercado em nível local, e observância rigorosa dos caps de radiofrequência estabelecidos na Resolução nº 703/2018 da Anatel.

Apesar das relevantíssimas alegações apresentadas pelo representante do MPF e pelas valiosas considerações tecidas pelas Requerentes e pelos Terceiros Interessados, há que se reconhecer que a eventual ilicitude da formação do consórcio é matéria que não deve ser analisada no julgamento de hoje, que está delimitado a apreciar os contornos e efeitos da operação de venda dos ativos da Oi. Vale lembrar que essa imputação já é objeto de investigação em autos próprios e pertinentes como no APAC nº 08700.005805/2020-16 e no Processo nº 1.30.001.000424/2021-11, instaurado pela Procuradoria da República do Rio de Janeiro.

Contudo, a narrativa apresentada pelo MPF sinaliza a ocorrência de fatos gravíssimos, que devem ser investigados em processo autônomo pela Superintendência-Geral. Desse modo, determino a instauração de Inquérito Administrativo para investigar as denúncias narradas no Memorial apresentado pelo Ministério Público Federal.

Outro ponto que merece ser melhor investigado é a absoluta inércia da Superintendência-Geral em conduzir as investigações e proceder com a devida instrução do referido APAC nº 08700.005805/2020-16. A cronologia das movimentações do processo indica que, até a presente data, não houve qualquer ato instrutório relevante, sequer a intimação das Representadas para que se defendem das acusações sofridas^[1]. Em decorrência da omissão do gestor público, paira razoável dúvida sobre qual o real motivo da estagnação das investigações, eis que se sabe que eventual sugestão de condenação deveria ter sido exarada em momento prévio ao julgamento do Ato de Concentração, de modo a garantir segurança jurídica e mitigar a possibilidade de interferência indevida em mercado de infraestrutura indispensável para o crescimento econômico no país.

Caso a conclusão da investigação das alegações contidas nos autos do APAC nº 08700.005805/2020-16 comprovem a ocorrência de ilícitos relacionados a própria formação de cartel integrado pelas Requerentes, tal constatação poderá não surtir os efeitos esperados, eis que o Ato de Concentração está sendo julgado previamente. Em que pese o art. 91 da Lei nº 12.529/2011^[2] possibilitar a revisão da decisão colegiada que aprova o Ato de Concentração, o dispositivo circunscreve tal possibilidade às situações nas quais a aprovação se deu com a adoção de informações falsas ou enganosas, o que mitiga substancialmente a possibilidade de revisão no caso sob exame.

A intempestividade na conclusão das investigações do APAC pode beneficiar as Requerentes em detrimento do interesse público, o que não se admite. Assim, voto pela (i) instauração de Processo Administrativo interno, com o escopo de obter esclarecimentos sobre a demora na condução do APAC nº 08700.005805/2020-16 e de quem é a responsabilidade por tal fato e (ii) de encaminhamento para ciência do Ministério Público Federal sobre essa nova investigação. Arrimo o encaminhamento deste voto pela investigação proposta aos arts. 122 e 124 da Lei nº 8.112/1990, arts. 3º; 4º; parágrafo único do art. 33; e art. 37 da Lei nº 13.869/2019, e arts. 186 e 927 do Código Civil (Lei nº 10.406/2002).

DA CONCLUSÃO.

Assim, tendo em vista o exposto acima, voto:

1. Pela aprovação da Operação, condicionada à assinatura de Acordo em Controle de Concentrações, conforme proposta anexada aos autos com as ressalvas feitas nesse voto - (i) garantia de execução dos compromissos para o fechamento da operação (ii) utilização de critérios para a precificação dos serviços a serem prestados pelas Requerentes e (iii) Medidas pré- fechamento - cujo cumprimento de seus termos deverão ser objeto de acompanhamento e fiscalização por este CADE;

2. Pela abertura de Inquérito Administrativo para apurar as alegações contidas no Memorial acostado aos autos pelo Ministério Público Federal (SEI nº 1018825);

3. Pela abertura de Processo Interno Disciplinar para apurar a condução das investigações necessárias para a solução do APAC nº 08700.005805/2020-16, com a devida ciência do Ministério Público Federal; e

4. Pela comunicação dessa decisão ao juízo responsável pelo processo de Recuperação Judicial da empresa Oi

É como voto.

LENISA PRADO

CONSELHEIRA

12.11.2020: Representação ALGAR TELECOM contra as empresas TELEFÔNICA BRASIL S.A. , TIM S.A. e CLARO S.A. o qual solicita (i) instauração de Procedimento Administrativo para Apuração de Ato de Concentração (APAC), com o fito de averiguar a formação de consórcio entre as requeridas e seus impactos concorrenciais no âmbito do leilão dos ativos móveis da Oi e no mercado de Serviço Móvel Pessoa (ii) aplicação de medida cautelar a fim de impedir a implementação da operação proposta; e (iii) a instauração de Processo Administrativo, para que sejam investigadas potenciais práticas anticompetitivas ocorridas no âmbito da formação do consórcio e da negociação e submissão de proposta conjunta entre as empresas. Despacho Ordinatório – Liberando acesso restrito

10.12.2020: Juntada da anexa Nota Técnica elaboradora pelo Professor Doutor de Direito Econômico e Ex-Membro do Tribunal do Conselho Administrativo de Defesa Econômica - CADE, Alessandro Octaviani.

26.05.2021: Juntada de ALGAR anexando infográfico indicando implicações concorrenciais no leilão da Oi e possibilidade de gun jumping

29.10.2021: Petição ALGAR solicitando análise de mérito do APAC. 26.11.2021: Petição ALGAR solicitando que o CADE averigue as duas taxas processuais pagas e a análise de resolução do mérito do APAC.

[2] Art. 91. A aprovação de que trata o art. 88 desta Lei poderá ser revista pelo Tribunal, de ofício ou mediante provocação da Superintendência-Geral, se a decisão for baseada em informações falsas ou enganosas prestadas pelo interessado, se ocorrer o descumprimento de quaisquer das obrigações assumidas ou não forem alcançados os benefícios visados.

Parágrafo único. Na hipótese referida no caput deste artigo, a falsidade ou enganosidade será punida com multa pecuniária, de valor não inferior a R$ 60.000,00 (sessenta mil reais) nem superior a R$ 6.000.000,00 (seis milhões de reais), a ser aplicada na forma das normas do Cade, sem prejuízo da abertura de processo administrativo, nos termos do art. 67 desta Lei, e da adoção das demais medidas cabíveis.

Documento assinado eletronicamente por Lenisa Rodrigues Prado, Conselheira, em 15/02/2022, às 18:54, conforme horário oficial de Brasília e Resolução Cade nº 11, de 02 de dezembro de 2014.

A autenticidade deste documento pode ser conferida no site sei.cade.gov.br/autentica, informando o código verificador 1023783 e o código CRC 33D25F82.