Em 02.12.2024, mesma data em que a Recorrente protocolou o presente Recurso Voluntário perante o CADE, a Apple impetrou mandado de segurança contra ato do Superintendente-Geral do CADE. A Recorrente solicitou a suspensão imediata dos efeitos do Despacho SG de Instauração de Processo Administrativo nº 24/2024 até o final do processo administrativo.

Em 04.12.2024, no âmbito do Mandado de Segurança Cível nº 1097967-08.2024.4.01.3400, o juízo da 14ª Vara Cível da Seção Judiciária do Distrito Federal deferiu o pedido de tutela antecipada, determinando a suspensão das medidas preventivas determinadas e especificadas no item 2 do Despacho SG (item que determina a concessão de medida preventiva). Assim, a decisão judicial se deu na mesma data de distribuição do processo ao meu Gabinete. Conforme a decisão judicial:

No caso em tela, o fumus boni iuris está evidenciado pela desproporcionalidade da medida preventiva imposta pelo CADE. A leitura do Despacho de Instauração do Processo Administrativo n. 24/2024 demonstra que as obrigações fixadas não possuem natureza meramente conservatória ou instrumental, mas implicam na adoção de medidas que alteram, de forma sensível e estrutural, a organização de negócios da impetrante antes do devido processo legal administrativo.

Dentre os elementos exigidos, destaca-se a determinação para que a impetrante: a) permita, no prazo de 20 dias, que desenvolvedores de aplicativos distribuam seus produtos por lojas alternativas e incluam sistemas de pagamento externos diretamente no iOS; e b) divulgue amplamente as mudanças nos seus canais oficiais, sob pena de multa diária de R$ 250.000,00.

A medida imposta pelo CADE apresenta-se desproporcional e desnecessária no atual estágio do processo administrativo. Conforme destacado na própria Nota Técnica n. 63/2024, o objetivo da medida preventiva é preservar as condições de concorrência enquanto o processo segue em tramitação.

Contudo, as alterações exigidas extrapolam essa finalidade, impondo medidas que, na prática e por período de tempo incerto, equivalem a uma decisão final, sem que tenha havido análise exauriente das alegações e provas.

Ademais, a inexistência de concorrentes diretos no ecossistema iOS, reconhecida pelo próprio CADE, enfraquece o argumento de urgência na implementação das mudanças. A complexidade técnica das alterações e os impactos regulatórios globais de decisões semelhantes em outros países, como a União Europeia, reforçam a necessidade de que tais mudanças sejam discutidas com maior profundidade.

Quanto ao periculum in mora, este decorre da imposição de obrigações de cumprimento imediato, sob pena de multa diária de R$ 250.000,00, que, além de desproporcional, representa o teto legal para infrações de natureza concorrencial. Essa penalidade, associada ao prazo exíguo de 20 dias para implementação de mudanças tecnológicas complexas, gera risco iminente de prejuízos irreparáveis, tanto econômicos quanto à reputação das impetrantes.

Ademais, a medida preventiva foi imposta sem a devida demonstração de urgência ou risco concreto ao mercado que justificasse a sua adoção de maneira antecipada e excepcional. O inquérito administrativo que originou o processo já tramitava por 18 meses sem movimentações significativas, o que reforça a inexistência de periculum in mora para o ato impugnado e evidencia a desnecessidade de medidas tão gravosas contra um modelo de negócio praticado globalmente durante anos. (grifos no original)

Na visão do juízo de primeira instância, portanto, a medida preventiva imposta pelo CADE seria desproporcional, fixando obrigações que não teriam natureza meramente conservatória ou instrumental, alterando a organização de negócios da Apple de maneira “sensível e estrutural”. Além disso, a tramitação do processo administrativo por 18 meses evidenciaria a não configuração do risco da demora.

O CADE interpôs agravo de instrumento contra a decisão que deferiu a liminar em favor da Apple. No Agravo de Instrumento nº 1004244-13.2025.4.01.0000, o Desembargador Pablo Zuniga Dourado, do Tribunal Regional Federal da Primeira Região, deferiu parcialmente o pedido de efeito suspensivo do CADE, para restabelecer a vigência da medida preventiva aplicada à Apple, fixando prazo de 90 (noventa) dias para que sejam implementadas as providências determinadas no item "2" do Despacho de Instauração nº 24/2024.

Referida decisão considerou que a tese defendida pelo CADE seria plausível, uma vez que a Apple também estaria sendo investigada por restringir a liberdade dos desenvolvedores de aplicativos de escolher sistemas de pagamento e a distribuição de seus produtos no ecossistema iOS, o que poderia caracterizar abuso de posição dominante.

Em 17.03.2024, o juízo de primeira instância proferiu sentença no mandado de segurança, acolhendo o pedido da Apple, pelos fundamentos explicitados na decisão que deferiu o pedido liminar. A sentença reconheceu que não haveria ilegalidade que o conteúdo de medida preventiva “porventura assuma contornos equivalentes ao das penalidades impostas ao final do processo administrativo”, mas reafirmou que a medida seria desproporcional.

Assim, foi concedida a segurança para determinar a suspensão das medidas preventivas determinadas e especificadas no item "2" do despacho de instauração do PAD n. 24/2024, proferido pela Superintendência Geral do CADE em 25/11/2024, até a decisão final de mérito a ser proferida pelo CADE no caso.

Em 07.05.2025, o Desembargador Pablo Zuniga deferiu pedido de efeito suspensivo à apelação interposta pelo Cade, para restabelecer os efeitos da decisão liminar concedida nos autos do Agravo de Instrumento nº 1004244-13.2025.4.01.0000. Assim, por meio da atuação conjunta da Procuradoria Federal Especializada (PFE/Cade) e da Procuradoria Regional Federal da 1ª Região (PRF1), foi reestabelecida a vigência da medida preventiva aplicada pela SG-Cade, com a fixação de prazo de 90 (noventa) dias para que fossem implementadas as providências determinadas.

1.3 Alegações recursais e contrarrazões

O Recurso da Apple solicita a total revogação da medida preventiva pelo Tribunal e, subsidiariamente, que tal medida seja reformada para “tornar seus ternos proporcionais e os prazos para cumprimento viáveis”.

A Apple argumenta, inicialmente, que a Medida Preventiva viola o devido processo legal e a Lei de Introdução às Normas do Direito Brasileiro (LINDB). Afirma que a medida preventiva foi determinada junto com a instauração de processo administrativo, e que, em fase de inquérito administrativo, a SG não acusou formalmente a Apple de qualquer violação antitruste. Portanto, a Recorrente não teria tido oportunidade de apresentar seus argumentos adequadamente antes da imposição da Medida Preventiva.

Ademais, a Apple entende que a interpretação “inovadora” adotada pela SG violaria a LINDB, que, em seu artigo 23, determina que “A decisão administrativa, controladora ou judicial que estabelecer interpretação ou orientação nova sobre norma de conteúdo indeterminado, impondo novo dever ou novo condicionamento de direito, deverá prever regime de transição quando indispensável para que o novo dever ou condicionamento de direito seja cumprido de modo proporcional, equânime e eficiente e sem prejuízo aos interesses gerais.”

Afirma também que a Medida Preventiva antecipa os efeitos de uma decisão antes da conclusão da investigação e até mesmo da oportunidade da Apple apresentar sua defesa. A desproporcionalidade da medida se evidenciaria também pelo fato de que a decisão da SG é muito mais ampla do que aquela solicitada inicialmente pelo Mercado Livre.

Ainda, a Recorrente afirma que não há fumus bonis iuris, uma vez que a decisão da SG seria inédita, baseando-se em definições e teorias do dano nunca antes utilizados pelo CADE. Essa falta de precedentes sobre o tema não permitiria concluir que a conduta sob análise seria uma infração antitruste. Ainda, a medida desestabilizaria o modelo de negócios global do iPhone, aplicado há 15 anos sem qualquer questionamento concorrencial no Brasil, tornando-o um produto menos seguro, privado e protegido.

A Apple também traz declarações do Mercado Livre que corroborariam que as políticas e diretrizes da empresa não causam dano à concorrência, pois o Mercado Livre teria lançado novos serviços em conformidade com tais políticas e teria apresentado desempenho positivo no mercado.

A Recorrente refuta que haja periculum in mora, pois a SG não teria comprovado o suposto risco concreto para o mercado advindo das políticas da Apple. Além disso, repisa que as práticas da Apple estariam em curso há vários anos e que os desenvolvedores de aplicativos estariam prosperando com o seu modelo de negócios. Haveria periculum reverso, pois, para atender ao comando da SG, seria necessário implementar mudanças relevantes nas políticas atuais, que impactariam a Apple e os desenvolvedores. Ainda, mesmo que fosse possível desfazer os efeitos da medida, haveria riscos para a reputação da Apple e para a segurança do sistema.

Ainda, o Recurso Voluntário argumenta que os ajustes feitos pela Apple no âmbito da União Europeia, para cumprimento do DMA, não são feitos no âmbito de um processo concorrencial, mas sim de uma regulação.

A Apple argumenta ainda que a ordem da SG seria irrazoável, com um texto vago e com incertezas em relação aos seus comandos, que demandariam esclarecimentos. Ademais, as mudanças demandariam mudanças técnicas complexas em um prazo irreal. Afirma ainda que a medida preventiva poderia prejudicar usuários e desenvolvedores. Um exemplo seria a permissão de sideloading, que mudaria substancialmente o design do iPhone, não impactando apenas a Apple Store, e traria riscos à segurança, caso não houvesse a implementação de medidas de segurança correspondentes.

Por fim, para a Apple, a medida preventiva seria desproporcional, ao impor obrigações que vão além dos objetivos pretendidos pela SG e do pedido original do Mercado Livre.

Em suas contrarrazões, o Mercado Livre (SEI 1493457) argumentou não haver correlação entre o sucesso do modelo de negócios da empresa, em mercados diversos daquele que são investigados, e a ausência de condutas anticompetitivas. Ademais, refutou alegações no sentido de que, pelo fato das políticas comerciais da Apple estarem vigentes há anos, essas estariam isentas do escrutínio antitruste.

O Mercado Livre defendeu a manutenção da medida preventiva. Em primeiro lugar, afirmou que a decisão da Medida Preventiva não viola o devido processo legal ou a LINDB, estando de acordo com as melhores práticas da autarquia. Reforça que, conforme o art. 84 da lei nº 12.529 e o Regimento Interno do CADE, a medida preventiva pode ser concedida em qualquer fase do inquérito administrativo. Além disso, entende não haver dúvidas sobre o critério de análise empregado para a análise de condutas unilaterais pelo CADE, não havendo que se falar em descumprimento da LINDB.

A respeito do fumus bonis iuris, o Mercado Livre afirma que a instrução processual teria comprovado que a Apple tem monopólio no mercado de distribuição de aplicativos no sistema iOS, praticando condutas que prejudicam os mais diversos desenvolvedores que atuam no mercado, sem justificativas que respaldem a licitude da prática. Quanto ao periculum in mora, ressaltou a complexidade dos funcionamentos dos mercados sob análise, o que justificaria uma instrução processual prolongada. Caso a SG tivesse proferido uma decisão ágil, a Recorrente poderia argumentar que não teria tido oportunidades suficientes de se manifestar.

Quanto à expansão do escopo da medida preventiva, o Mercado Livre reforçou que a autoridade antitruste não estaria adstrita ao pedido feito em sua Representação, uma vez que os processos do CADE não são meras lides entre particulares – entendimento reforçado por precedentes do Tribunal. Ressaltou, ainda, que caso houvesse restrição da medida preventiva pelo Tribunal, os remédios solicitados pelo Mercado Livre deveriam ser mantidos.

O Meli também sustentou não haver periculum in mora reverso no caso, principalmente em virtude das experiências de outras jurisdições que implementaram medidas similares. Afirmou, ainda, que “a Apple possui uma prática reiterada de não cumprir com determinações administrativas ou judiciais e de adotar medidas sabidamente insuficientes para o cumprimento das obrigações legais”. Mencionou, por exemplo, investigações abertas pela Comissão Europeia, em abril e junho de 2024, para investigar ações da Apple que poderiam não estar em conformidade com o DMA.