SEI/CADE - 1195463

Trata-se de parecer destinado a subsidiar eventual acordo judicial destinado a encerrar litígio entre Cade e Nestlé envolvendo questionamentos acerca do Ato de Concentração nº 08012.001697/200289, nos termos do solicitado na Cota 09/CGCJ/PFE-CADE/PGF-AGU. Materializa a atualização do exame de mérito da operação tendo em conta a realidade corrente dos mercados afetados.

A Nestlé Brasil é uma empresa brasileira, constituída sob a forma de sociedade limitada, que pertence ao Grupo Nestlé, de origem suíça.

No Brasil, iniciou suas atividades em 1921 e atualmente possui 31 unidades industriais, localizadas nos Estados de São Paulo, Minas Gerais, Bahia, Pernambuco, Goiás, Rio de Janeiro, Rio Grande do Sul e Espírito Santo. Sua atuação no país abrange 15 segmentos de mercado [1], com produção, entre outros de: alimentos infantis, bebidas, biscoitos, cafés, cereais, chocolates, culinários, lácteos, linha profissional, nutrição e saúde, nutrição animal, refrigerados e sorvetes.

Segundo dados da sua página web[2], o Grupo Nestlé iniciou suas atividades em 1866, está organizado em 5 zonas (América do Norte; América Latina; Europa; China; e Asia, Oceania e África), vende para mais de 190 países, possui 354 fábricas em 79 países e possui mais de 325 mil colaboradores[3].

Dados apresentados em press release[4] da Nestlé mostram que o faturamento total da empresa, no ano de 2021, foi de 87 bilhões de Francos Suíços, valor que corresponde a aproximadamente 458 bilhões de Reais, sendo que, no Brasil, o faturamento, em 2021, foi de 2,9 bilhões de Francos Suíços, aproximadamente 15,2 bilhões de Reais.

A Garoto é uma empresa brasileira, de origem familiar, fundada em 1929 com o nome de H. Meyerfreund & Cia, que no ano de 1962 tornou-se uma sociedade anônima de capital fechado e passou a ser denominada Chocolates Garoto S/A., com sede em Vila Velha, Espírito Santo.

Durante os anos de 1970 e 1980, a Garoto ampliou suas instalações industriais e expandiu sua presença para todo o mercado nacional e internacional.

Atualmente, possui duas unidades industriais e um centro de armazenagem, instalados no Município de Vila Velha, Espírito Santo e, segundo informações da sua página da internet, é uma das dez maiores fábricas de chocolates do mundo[5].

A Garoto, no ano de 2021, apresentou faturamento bruto de [ACESSO RESTRITO À NESTLÉ] no Brasil e [ACESSO RESTRITO À NESTLÉ] no mundo[6].

Em 2004, após análise, o ato de concentração foi julgado pelo Cade, que decidiu pela sua reprovação. Entendeu-se por definir quatro mercados relevantes afetados: a) mercado nacional de balas e confeitos sem chocolate; b) mercado nacional de achocolatados; c) mercado nacional de cobertura de chocolate; e d) mercado nacional de chocolates sob todas as formas. Concentrações significativas nos dois últimos foram identificadas.

No mesmo ano, as Requerentes apresentaram pedido de reapreciação fundamentado em proposta de desinvestimento parcial.

Para o mercado de coberturas de chocolate, a proposta considerava a venda de ativos dedicados à produção de cobertura de chocolate com capacidade produtiva de 14.000 t/ano.

Para o mercado de chocolates sob todas as formas (incluía bombons, tabletes, snacks, candy bars e ovos de Páscoa), a proposta previa: a) a redução de 26.100 t/ano da capacidade produtiva; e b) a facilitação de transferência de pessoal capacitado e orientação relativa a vendas e distribuição, treinamento e assistência técnica, em termos e condições favoráveis a ambas as partes.

As empresas, então, contestaram a decisão do Cade junto ao Poder Judiciário. Após anos de judicialização, o processo encerrou seu andamento nas instâncias ordinárias, tendo o juízo de segundo grau decidido pela anulação do julgamento do Cade referente ao pedido de reapreciação e determinado a realização de outro julgamento na devida forma.

O Acórdão proferido, em 27 de abril de 2021, pela 3ª Seção do Tribunal Regional Federal da 1ª Região, nos autos do Processo nº 2005.34.00.015042-8 (renumerado para 0015018- 08.2005.4.01.3400), por meio do qual o referido órgão jurisdicional, por unanimidade, nos termos do voto do Exmo. Sr. Desembargador Federal Daniel Paes Ribeiro, [ACESSO RESTRITO AO CADE] recomendou ao Cade que cumprisse os acórdãos proferidos pelo Tribunal Regional Federal da 1ª Região e providenciasse um novo julgamento do pedido de reapreciação na esfera administrativa, tomando o cuidado de ouvir previamente a Nestlé e a Garoto sobre todo e qualquer elemento que pudesse influir na tomada de decisão[7].

Ainda que não existam mais recursos ordinários, pende a apreciação de recursos especial e extraordinário interpostos pela Nestlé. Não há prazo para julgamento e existe proposta para acordo judicial para desistência destes recursos no caso de apreciação do ato de concentração à luz da realidade atual de mercado e não daquela existente há 18 anos, quando a autarquia apreciou por primeira vez a operação. Em face desta proposta de acordo judicial e da provocação da PFE-Cade a respeito que é elaborado o presente Parecer, a título de subsídios para informar acordo judicial sujeito a referendo do Plenário do Cade.

Por ocasião da primeira análise da Operação, realizada por esta SG/CADE no ano de 2002, as Requerentes informaram que um Contrato de Subscrição foi assinado, em 22.02.2002[8], e acrescentaram que o fechamento da Operação ocorreu em 28.02.2022. À época, o prazo estipulado para submissão da operação aos Órgãos de Defesa da Concorrência era determinado pelo parágrafo 4°, do artigo 54, da Lei n° 8.884/94 e a presente Operação foi notificada no 15° dia útil após a data da assinatura do Contrato de Subscrição, portanto submetida de forma tempestiva, como entendimento do Conselheiro-Relator Sr. Thompson Andrade, em seu voto, de 04.02.2004.[9]

A Operação de aquisição estruturou-se sob a forma de subscrição de capital pela Nestlé, de novas ações emitidas em decorrência de aumento de capital da Garoto, seguida de resgate, pela Nestlé, das ações emitidas pela Garoto, ainda que detidas por seus acionistas controladores. Os termos e condições gerais da operação foram estabelecidos em Contrato de Subscrição ("Contrato"), celebrado em 22.2.2002. Como resultado da operação, na Data do Fechamento (conforme cláusulas Terceira e Quarta do Contrato), a Nestlé Brasil passou a deter a totalidade do capital social da Garoto.

Segundo as Requerentes, a Operação asseguraria a manutenção da marca Garoto no Brasil e em outros países onde seus produtos eram comercializados, dado que nos anos anteriores, verificava-se um quadro de perda leve, mas progressiva, de participações de mercado, o que levou seus acionistas a repensarem o modelo de administração até então adotado — essencialmente familiar.

A figura abaixo ilustra a estrutura de controle antes e depois da efetivação da Operação:

Fonte: Elaboração própria, com base nas informações fornecidas pela Nestlé (SEI 0162795)

Segundo o Guia de Análise de Atos de Concentração Horizontal do Cade (“Guia H”)[10], a delimitação do Mercado Relevante (MR) “é o processo de identificação do conjunto de agentes econômicos (consumidores e produtores) que efetivamente reagem e limitam as decisões referentes a estratégias de preços, quantidades, qualidade (entre outras) da empresa resultante da operação”.

A importância da delimitação do Mercado Relevante na análise antitruste relaciona-se, portanto, à necessidade de delimitar o espaço concorrencial potencialmente afetado pela operação, mas o Cade pode defini-lo na forma de cenários ou sem força vinculativa a casos futuros (“mercado relevante em aberto”), em especial quando houver baixa concentração em todos os cenários possíveis, considerando diferentes delimitações geográficas e / ou de produtos.

Isso se dá porque “a delimitação de mercado é uma ferramenta útil, entretanto, não é um fim em si mesmo. A identificação dos possíveis efeitos competitivos envolve avaliar condicionantes que, por vezes, estão fora do mercado relevante pré-definido. Assim, a delimitação do MR não vincula o Cade, seja porque é um mero instrumento de análise, seja porque o mercado é dinâmico”[11].

A Nestlé informou que, desde a apresentação da Operação de aquisição da Garoto, continua a atuar na fabricação e comercialização de produtos nos quatro mercados envolvidos àquela época.

Conforme já exposto, presentemente, a Nestlé, incluindo a operação da Garoto, atua em 15 segmentos de mercado no Brasil. Os segmentos de atuação, listados em sua página da internet e respectivas marcas, são os seguintes:

Alimentos Infantis: Fórmulas infantis (Alfamino, Alfaré, NAN, Nestogeno); Fómulas pediátricas (Compleat Pediatric, Nutren Júnior, Peptamen Junior e Ascenda); Mucilon, Neslac, Nanlac, NaturNes, Nestonutri e Ninho; e Suplementos (Nancare);

Biscoitos com as marcas: Bono, Calipso, Negresco, Nesfit, Passatempo, São Luiz, e Tostines;

Cereais com as marcas: Aveias Nestlé, Cheerios, Corn Flakes, Crunch, Farinha Láctea Nestlé, Moça Flakes, Nescau Cereal, Nesfit, Neston, Passatempo Cereal e Snow Flakes;

Chocolates com as marcas: Alpino, Chandelle, Charge, Chocolates Nestlé, Chokito, Classic, Crunch, Dois Frades, Galak, Garoto, KitKat, Prestígio, Sensação, Suflair e Talento.

Nestlé Professional com as marcas: Alpino, Charge, Chef, Chocofans, Dois Frades, Galak, KitKat, Moça, Negresco, Nescafé Milano, Nescau, Nestlé e Suflair.

Nutrição Animal com as marcas: Alpo, Bonzo, Cat Chow, Dentalife, Dog Chow, Doguitos, Excellent, Fancy Feast, Felix Fantastic, Friskies, Gatsy, Kanina, Pro Plan, Purina One e Purina;

Produto Social, por meio de parceria, com a produção de barras de nuts e frutas.

Refrigerados com as marcas: Chambinho, Chamyto, Chandelle, Grego, Iogurte Nestlé e Requeijão Nestlé.

Sorvetes com as marcas: Tradicional, Mega, La Frutta, KitKat, Chambinho, Prestígio, Especialidades, Galak, Sensação, Crocante, Classic, Sorvetes Garoto, Baton e Serenata de Amor.

Atualmente, segundo informações obtidas em sua página de Internet [12], a Garoto possui um portfólio de aproximadamente 70 produtos, apresentados entre as marcas de produtos da Nestlé[13]. Desses, destacam-se: caixas de bombons (inclusive a conhecida caixa de bombons amarela), tabletes de chocolate, ovos de Páscoa, os chocolates Baton, Talento, o bombom Serenata de Amor e chocolate para uso culinário como coberturas, pó solúvel e sorvetes e picolés de algumas das suas principais marcas.

Para efeitos deste opinativo, considera-se que os produtos leite em pó, licor de cacau, manteiga de cacau e torta de cacau[14] eram produzidos pela Nestlé, mas não pela Garoto, à época da primeira análise, como mostra o Parecer Técnico 196 CONDU/COGPI/SEAE/MF, de 07 de outubro de 2002[15]. O quadro abaixo, retirado do referido Parecer, apresenta os produtos fabricados pelas duas empresas.

Quadro 1: Produtos ofertados pela Nestlé e Garoto quando da primeira análise do Ato de Concentração

Fonte: Parecer Técnico 196 CONDU/COGPI/SEAE/MF SEI (0163021). Documento de acesso restrito.

O quadro abaixo apresenta as sobreposições horizontais decorrentes da Operação:

Fonte: Elaboração própria, com base nas informações apresentadas pela Nestlé (SEI (1182608)

Feitas tais considerações, passa-se à análise dos mercados relevantes em suas dimensões do produto e geográfica.

O processo de fabricação de balas começa com a preparação da solução aquosa de açúcares, que é cozida em tachos a vácuo, onde são adicionados corantes, ácidos e aromas, até chegar à umidade residual desejada (geralmente inferior à 1%). A solução final é homogeneizada e resfriada e as balas são moldadas com ajuda de máquinas torqueladoras. Por fim, as balas são embaladas conforme a apresentação final desejada.

Pastilhas prensadas são produzidas a partir da mistura de açúcares em pó como baixo teor de umidade. Esta mistura é aromatizada e prensada no formato desejado. Por fim estas pastilhas são embaladas conforme a apresentação final desejada.

Pastilhas drageificadas são fabricadas a partir de um núcleo. Este núcleo é fabricado da mesma forma como as balas. A este núcleo são adicionadas capas de açúcar ou chocolate em um processo chamado drageificação. A drageificação é realizada em máquinas chamadas turbinas drageificadoras (máquinas giratórias que recebem ventilação forçada). Feito isso, as pastilhas são envasadas em máquinas específicas, conforme a apresentação desejada.

O processo de fabricação de caramelos é muito semelhante ao de balas. Incialmente é preparada a solução de leite, açúcar e gordura (chamada de solução lipídica). Esta solução é cozida em tachos (à vácuo ou não), onde são adicionados corantes, aromas e inclusões (amêndoas, frutas cristalizadas, entre outros). Quando esta solução alcança a umidade residual de 6% ela é homogeneizada e resfriada. Os caramelos são formados com ajuda de máquinas torqueladoras e embalados conforme a apresentação final desejada.”

À época, observou-se que as balas, o núcleo das pastilhas drageificadas e os caramelos utilizam as mesmas máquinas para a produção. Fez-se a ressalva de que poderia não ser economicamente viável utilizar uma mesma linha para produzir confeitos com sabor de menta, ou hortelã, e confeitos com sabores diferentes, tendo em vista que esses aromas ficam impregnados nas máquinas e um processo de limpeza adequado para eliminá-los acataria um incremento nos custos.

Concluiu-se, à época, que pelo lado da oferta, os diferentes tipos de confeitos seriam bens substitutos.

Pelo lado da demanda, os fabricantes de balas e confeitos sem chocolate, geralmente, possuem como principais clientes grandes grupos de distribuição ou grandes redes de comércio varejista de alimentos, que intermedeiam o produto para o consumidor final. Quando da primeira análise deste AC, concluiu-se que os bens seriam substitutos. Porém, não restou claro qual seria o grau de substituição entre balas, caramelos, pastilhas prensadas e pastilhas drageificadas.

Face ao exposto, parte-se para o estabelecimento do mercado relevante, dimensão do produto, no segmento balas e confeitos sem chocolate.

Atualmente, a Nestlé afirma que, apesar de não deter informações quantitativas acerca dos referidos padrões de substituição entre os produtos, acredita que a dinâmica deste mercado, segundo a qual os consumidores adquirem e consomem referidos produtos de forma indistinta, não se alterou desde a apresentação da Operação.

Por meio do teste de mercado, realizado por esta SG/Cade, os concorrentes da Nestlé, de forma geral, informaram concordar que os produtos balas e demais confeitos sem chocolate apresentam alto grau de substitutibilidade sob as óticas de oferta e demanda e pertencem a um mesmo mercado relevante.

“constituem apenas 1 mercado relevante. Dentro dessa visão de categoria ampliada temos os segmentos de balas, drops e caramelos; gomas de amido; gelatina e regaliz, marshmalow, cada um desses segmentos apresentando diferentes níveis de concentração.”

A Hershey do Brasil Ltda[17], por sua vez, afirmou que esses produtos “atendem a necessidades humanas do consumidor muito semelhantes”; “oferecem um formato vendável e consumível semelhante entre si”; “atuam em uma faixa de preço semelhante”; e “estão posicionados próximos nas gondolas varejistas”.

Por fim, recorda-se que, por ocasião da primeira análise do presente Ato de Concentração, este mercado relevante foi definido, na dimensão produto, como mercado de balas e confeitos sem chocolate, incluído neste, o mercado de balas, caramelos, pastilhas, drops e confeitos sem chocolate e excluído o negócio de chicletes, que, segundo o Conselheiro Relator, teria diferente funcionalidade e atenderia a hábitos e formas de consumo diversas.

Ante o exposto, conclui-se, para fins deste Parecer, que na dimensão produto, será mantida a definição anteriormente utilizada para o mercado de balas e confeitos sem chocolate, que, como já apresentado, inclui o mercado de balas, caramelos, pastilhas, drops e confeitos sem chocolate e excluí o mercado de gomas de mascar.

Com relação aos achocolatados, são fabricados a partir do chocolate em pó, adicionado de açúcar, vitaminas e flavorizantes.

Conforme entendimento da Nestlé e concorrentes, o chocolate em pó e o cacau em pó são, geralmente, utilizados para confecção de receitas de alimentos, ao passo que os achocolatados são produto de consumo diário, com uso mais direto em mistura com leite.

Por ocasião da análise deste ato de concentração em 2004, os produtos cacau em pó e chocolate em pó foram considerados como pertencentes ao mesmo mercado relevante pelo fato de a produção de um dos produtos poder ser alterada para o outro sem impor custos adicionais significativos aos produtores. Na ocasião, o Conselheiro-Relator, Thompson Andrade[18], afirmou que: “Os produtos cacau em pó e chocolate em pó se distinguem pela adição de açúcar neste último, sendo desnecessário qualquer equipamento específico para realizar a mistura.”.

Mesmo raciocínio foi utilizado pelo Conselheiro para juntar ao mercado os achocolatados: “pelo fato de serem fabricados a partir do chocolate em pó, adicionado de açúcar, vitaminas e flavorizantes, processo que também exige dos fabricantes reduzidos investimentos e tempo para atuarem nos dois segmentos”.

Segundo o Conselheiro, à época, verificou-se que as empresas Nestlé e Garoto atuavam nos dois segmentos (chocolate em pó e achocolatados) e que os achocolatados representavam cerca de 96% dos volumes vendidos de ambos os produtos.

Algumas concorrentes da Nestlé informaram, por ocasião do último teste de mercado, concordar com a tese de os produtos pertencerem ao mesmo mercado e de haver substitutibilidade dos produtos pela ótica da demanda.

Para a Harald[19], pela ótica da demanda, os três produtos podem ser considerados substitutos e atendem aos objetivos do consumidor para o preparo de bebidas e sobremesas, sem apresentar, necessariamente, a mesma performance. Pela ótica da oferta, como utilizam matérias-primas e processos similares, pertenceriam a um mesmo grupo de produtos.

Já a concorrente Linea Alimentos Industria e Comercio S.A. entende que, embora com composições químicas distintas, os três produtos seriam substitutos diretos, especialmente sob a ótica do consumidor, que não teria clareza entre as diferenças. A empresa ainda apresentou alguns exemplos de receitas criadas por consumidores que mostram a possibilidade de substituição entre achocolatados, cacau em pó e chocolate em pó[20].

Na visão da PepsiCo[21], a substitutibilidade do ponto de vista da oferta justificaria considerá-los como pertencentes a um único mercado relevante.

Ante o exposto, e considerando que, do somatório do volume de vendas obtido com os três produtos, os achocolatados representaram cerca de [90-100%] [RESTRITO À NESTLÉ] do volume total de vendas da Nestlé, no ano de 2021, conclui-se que, para fins deste Parecer, na dimensão produto, será mantida a definição anteriormente utilizada para o mercado de achocolatados, que inclui os mercados de: chocolate em pó, cacau em pó e achocolatados.

A matéria-prima para fabricação da cobertura de chocolate é o licor de cacau, que como esquematizado na seção seguinte (Figura 2), após o processo de temperagem, é moldado em tiras e passa por um túnel de resfriamento.

Quebrado em pedaços irregulares, transforma-se no kibbled, que adicionado de manteiga de cacau, leite e açúcar, transforma-se na massa de chocolate.

Esta, por sua vez, é refinada por um conjunto de cilindros metálicos que reduzem os cristais da mistura a pequenas partículas. Então, a massa é transportada até conchas, onde recebe uma nova dose de manteiga de cacau e é agitada constantemente de forma a garantir textura e sabor característicos. Por fim, em uma etapa temperagem, trocas de temperatura são feitas para garantir o brilho do produto.

Essa massa de chocolate, que pode ser usada para a confecção dos mais variados tipos de chocolate, leva o nome específico de cobertura de chocolate.

O produto cobertura de chocolate pode ser comercializado nas formas sólida e líquida e é demandado, principalmente, por padarias, confeitarias e fabricantes artesanais de chocolates para ser aplicado da fabricação final de chocolates, bolos, doces e outros produtos.

À época do julgamento da incorporação da Garoto pela Nestlé, em 2004, a cobertura de chocolate era produzida pelos grandes fabricantes de chocolates para consumo próprio (Nestlé, Lacta, Garoto, Hershey, Arcor e Kopenhagen). Somente as empresas Nestlé, Garoto e Arcor também ofertavam o produto para terceiros (a última ofertava somente sob a forma sólida).

Buscando estabelecer o mercado relevante na dimensão do produto, cumpre informar que o teste de mercado revelou que, no ano de 2021, mais de [ACESSO RESTRITO AO CADE] do faturamento no mercado de cobertura de chocolate foi obtido com vendas do produto em sua forma sólida.

A Nestlé sustenta que os produtos em forma líquida e sólida pertencem ao mesmo mercado relevante e lembra do trecho do voto do Conselheiro-Relator Thompson Andrade que informa que havia:

“elevada possibilidade de substituição sob a ótica da oferta entre as duas formas de coberturas, uma vez que um fornecedor de cobertura sólida poderia passar a ofertar cobertura líquida mediante investimentos mínimos”.

Nos dias de hoje, apesar de não ser opinião unânime entre as empresas consultadas, de maneira geral, diversos fabricantes de coberturas de chocolate na forma sólida e líquida consideram que os dois formatos do mesmo produto podem ser considerados substitutos pelo lado da oferta, por possuírem a mesma composição e terem seus estados físicos facilmente modificáveis pelo cliente industrial e consumidor final.

Por ocasião desta apreciação, deve-se considerar uma importante alteração neste mercado, que foi o crescimento do subsegmento de coberturas “sabor chocolate”, assim consideradas por possuírem menos de 25% de ingredientes originários do cacau (sobretudo gorduras distintas da manteiga de cacau) em sua composição e menor preço.

A título de esclarecimento, para o mercado brasileiro, conforme o Resolução da Agência Nacional de Vigilância Sanitária (ANVISA), o chocolate deve conter no mínimo 25% (g/100 g) de sólidos totais de cacau.[22].

A esse respeito, contudo, a concorrente Barry Callebaut Brasil[23], em sua contribuição com o teste de mercado, afirmou:

“Note-se, que muito embora a Resolução de Diretoria Colegiada da ANVISA n° 264/2005 estabeleça que chocolate são todos os produtos que contêm mais de 25% de sólidos totais de cacau, a diferenciação entre cobertura de chocolate e chocolate não ocorre na prática (não seja o aspecto técnico do volume total de sólidos totais de cacau presente no produto final). Aliás, pela perspectiva da BC não parece haver qualquer tipo de diferenciação relevante entre esses produtos, tanto sob a ótica da demanda, como sob a ótica da oferta, especialmente quando vendidos diretamente ao consumidor final, no varejo.”

Em consideração a isso, para fins deste Parecer, é mantido o entendimento de que o mercado relevante de coberturas de chocolate compreende as coberturas líquidas e as coberturas sólidas. São consideradas ainda como substitutas as coberturas de chocolate no sentido da Resolução de Diretoria Colegiada da ANVISA n° 264/2005, bem como as coberturas percebidas como substitutas pelo mercado (“coberturas sabor chocolate”.

Inicialmente, mostra-se oportuna a descrição sobre o processo de fabricação do chocolate, produto que servirá como base para os demais mercados relevantes envolvidos na Operação.

Conforme apresentado no Parecer Técnico n.º 196 CONDU/COGPI/SEAE, de 07 de outubro de 2002[24], a fabricação de chocolates tem várias etapas e sua origem é o fruto do cacaueiro, que, quando cultivado, pesa entre 300 e 600 gramas e contém uma polpa branca e viscosa.

Da colheita dos frutos à embalagem do produto final nas fábricas, o cacau passa por um processo de transformação e pode ter formatos e apresentações variadas. Seguem as etapas de fabricação do chocolate, conforme apurado por conta da análise da Operação, em 2004:

• Seleção e limpeza das favas - depois da colheita manual nas fazendas, as frutas são quebradas e do seu interior são retiradas as favas do cacau. Cada fruto tem de 25 a 30 sementes (favas de cacau). Elas ficam de seis a nove dias em grandes caixas de madeira, ou cochos de fermentação natural, até que todo o líquido escorra e sobre apenas a fava. Depois, ficam expostas ao sol em amplos terreiros para secagem, sendo posteriormente ensacadas e enviadas aos armazéns. Vem então um novo processo de seleção e limpeza: uma peneira oscilante entra em ação com um sistema de sucção e as favas são levadas por esteiras até o sistema de trituração.

• Trituração - no triturador, cilindros especiais separam as favas das cascas e as reduzem a pedaços cada vez menores. O aroma fica ainda mais pronunciado. A casca e a fava são separadas por peneiras sucessivas, comandadas eletronicamente, com a ajuda de um sistema de ventilação e sucção. Dessa fase em diante, só a fava será aproveitada.

• Torrefação - as favas passam para a torrefação, processo que eliminará a umidade e desenvolverá o aroma peculiar do cacau. Essa operação é importantíssima e é feita lentamente em torradores contínuos. No ponto exato de torrefação do cacau está o segredo do aroma do chocolate.

• Moagem - as favas trituradas e torradas passam por um moinho que as desintegra. Sendo possuidoras de alto teor de gordura (mais de 50%), dão origem a uma massa pastosa e perfumada, a massa de cacau, também chamada de líquor de cacau.

• Solubilização e Prensa - a massa de cacau é prensada novamente até que a maior parte da gordura seja separada. A gordura que é extraída neste processo leva o nome de manteiga de cacau. O restante da massa de cacau, desprovido de gordura (na verdade, ao fim do processo, a massa de cacau continua com um teor de 10% de gordura) é cortada, no formato de um queijo e leva o nome de torta de cacau.

Os três produtos acima (licor de cacau, manteiga de cacau e torta de cacau) são o resultado do processamento das sementes de cacau. O licor de cacau e a manteiga de cacau são as matérias primas da massa de chocolate e são vendidos às grandes firmas fabricantes de chocolates. A torta de cacau também é vendida às firmas chocolateiras mas para um propósito distinto: ela serve de matéria-prima para a fabricação de cacau em pó e chocolate em pó.

Depois de resfriada, a torta de cacau é passada por um moinho, resultando num produto de textura fina, chamado cacau em pó. Se acrescido de açúcar obtém-se o chocolate em pó. Graças à sua solubilidade, esse chocolate pode ser empregado no preparo de variadas bebidas quentes ou frias. Adicionado a outros ingredientes secos, como farinha e açúcar, é empregado em doces, como bolos e tortas.

Esta massa de chocolate, que pode ser usada para a confecção dos mais variados tipos de chocolate, leva um nome específico: cobertura de chocolate. A cobertura de chocolate possui duas formas de apresentação: sólida e líquida. Quando tratando do produto cobertura de chocolate, há uma diferença significativa pelo lado da oferta entre os dois produtos. A cobertura de chocolate é estocada em tanques, mantidos a temperaturas pouco superiores a 45° C, que é o ponto de fusão do chocolate. Destes tanques ela pode seguir dois caminhos: ser bombeada até um caminhão, o qual levará a mesma em estado líquido até o comprador (cobertura líquida); ou ser levada para a linha de moldagem de tabletes e ser ofertada como cobertura sólida.

O processo de fabricação de cada tipo de chocolate, em escala industrial, termina com a moldagem e embalagem.

Segundo apurado na instrução para avaliação da operação em 2004, a moldagem das diferentes classes de chocolates pode apresentar diferentes níveis de especialização. De acordo com a estratégia da empresa, pode-se organizar uma planta com máquinas extremamente específicas para cada classe de chocolate, ou uma planta tal que as linhas de produção sejam multiproduto. Entretanto, mesmo neste último caso, a opção pela fabricação de algumas classes de chocolates envolve a aquisição de alguns equipamentos específicos.

De uma forma geral, podemos dizer que a moldagem de chocolates envolve as seguintes etapas:

• Snacks e alguns tipos de bombons precisam inicialmente de fornos para a produção de wafer (bombons como sonho de valsa ou serenata de amor precisam ainda de fornos especiais, os quais produzem wafers no formato esférico). Essas placas então são levadas por esteiras até as recheadeiras para rechear com chocolate, ou algum outro tipo de mistura. Feito isso, as placas recheadas continuam o seu percurso até as cortadeiras, as quais darão o formato final do chocolate. Agora, cada bombom ou snack é levado até as cobrideiras, onde cada qual é coberto com chocolate. Por fim, os chocolates são levados ao túnel de resfriamento, onde a cobertura de chocolate é cristalizada. O bombom ou snack está pronto para ser embalado, o que é realizado no final da linha de produção.

• Candy bars necessitam de misturadores para os ingredientes do recheio e de exturder, para transformar o recheio em tiras. Esse recheio é levado por esteiras até as cortadeiras, que darão o formato final do chocolate. O recheio, estão, é levado a um túnel de resfriamento e, mais consistente, passa pelas cobrideiras e, logo após, passa novamente pelo túnel de resfriamento, para cristalizar o chocolate.

• Tabletes recheados passam primeiro pela cobrideira, a qual vai preencher as formas com excesso de chocolate. Este excesso de chocolate é retirado e a sobra na forma é levada ao túnel de resfriamento para ser cristalizada. Esta 'casca" recebe o nome de coquilha. A coquilha é então preenchida com o recheio (preparado em um misturador) e levada a um túnel de resfriamento. Por fim, este chocolate passa por outra cobrideira, a qual "cobre" o recheio, e pelo túnel de resfriamento, que cristaliza o chocolate.

• Tabletes necessitam apenas da cobrideira, que preenche a forma com o chocolate, e do túnel de resfriamento, que cristaliza o chocolate.” (Grifos nossos).

Verificou-se no julgamento da operação em 2004 que a fabricação de cada tipo de chocolate é feita em uma linha de produção, o que poderia sugerir que não há substituição pelo lado da oferta entre os diferentes tipos de chocolates. Entretanto, notou-se que diferentes tipos de chocolate utilizam linhas de produção muito semelhantes. Isto sugere que uma linha possa utilizada na fabricação de mais de um tipo de chocolate (por exemplo, tabletes recheados, tabletes sem recheio e alguns tipos de snacks). As exceções seriam as linhas de produção de bombons que utilizam placas esféricas, o que implica em gastos específicos neste tipo de forno, e dos candy bars, que necessitam de equipamentos específicos no começo da linha (misturadores e extrusores).

Para o processo de embalagem, utiliza-se uma máquina específica a depender do formato do chocolate e do tipo de embalagem apropriada para cada produto, que depende da forma, da maneira de oferecê-lo (avulso, em pacotes, em caixas) e da estratégia de marketing utilizada. Entretanto, esclareceu-se que a mesma máquina poderia ser utilizada para diferentes tipos de chocolate, quais sejam: snack, candy bar, bombom ou tablete.

Do que foi exposto, concluiu-se que poderiam ser definidos três tipos de chocolates pelo lado da oferta, de acordo com a linha de produção utilizada para sua fabricação: tabletes (sejam recheados ou não), candy bars e snacks e que qualquer outro tipo de bombom ou apresentação poderia ser obtido por uma destas três linhas de produção.

O esquema a seguir, apresentado por ocasião da primeira análise, ilustra a produção do chocolate, do chocolate em pó e da cobertura de chocolate.

Fonte: Parecer Técnico n.º 196 CONDU/COGPI/SEAE, de 07 de outubro de 2002. SEI (0163021) – Documento de acesso restrito.

No que diz respeito ao grau de substitutibilidade pelo lado da demanda entre as diversas formas de chocolates, num primeiro momento, houve discordância entre os agentes envolvidos sobre a utilização destes produtos pelos consumidores. Foram, então, juntados aos autos pesquisas e estudos quantitativos que apontaram para a definição do mercado amplo de chocolates sob todas as formas.

Após audiência realizada no Cade, em 20 de março de 2003, com os membros do Plenário, atendendo solicitação do Conselheiro Cleveland Prates Teixeira, as Requerentes encaminharam, em 16 de junho de 2003, um estudo econométrico da Consultoria Nielsen, realizado pelo Professor Naércio Aquino Menezes Filho (fls. 2856/2873), que utilizou dados do período entre 1998 e 2002.

Em 22 de agosto de 2003, a Kraft (terceira interessada) encaminhou novo estudo econométrico, assinado pelo Professores Denisard C. Oliveira Alves, Walter Belluzzo e Rodrigo de Losso Bueno, contendo críticas à metodologia adotada no estudo econométrico apresentado pela Nestlé.

Contudo, ambos os documentos chegaram a resultados bastante similares e revelaram que as elasticidades cruzadas entre os diversos segmentos de chocolates e entre as diferentes marcas eram elevadas. Os estudos indicaram que os diferentes tipos e formatos de chocolates (tabletes, candy bars, snaks e bombons) das diferentes marcas (Nestlé, Garoto e Lacta) seriam substitutos entre si.

Concluiu-se que os diferentes tipos de chocolates deveriam ser incluídos num mesmo mercado relevante. Esse entendimento foi reforçado pelo critério do “monopolista hipotético”, dada a impossibilidade de se praticar elevações de preços superiores a 5%, em um ou mais desses segmentos, sem perda de vendas e lucratividade para outro segmento com preços estáveis.

Na busca pela definição do mercado relevante, outra discussão que se teve à época foi acerca da inclusão ou não dos ovos de Páscoa nesse mercado. No entendimento do Conselheiro -Relator, ovos de Páscoa deveriam fazer parte do referido mercado. A esse respeito, destacou que:

“A única diferença marcante deste segmento em relação aos demais - a sazonalidade - não é a razão suficiente para defini-lo com mercado à parte. Outras características importantes indicam que ele pertence ao mercado relevante de chocolate sob todas as formas: os principais ofertantes de ovos de páscoa são os mesmos do mercado de chocolates sob todas as formas (segundo dados da SEAE, em 2001, Nestlé, com 28,01%, Garoto, com 26,77%, e Lacta, com 37,81%, ocupavam 92,59% deste segmento) e as estratégias de marketing aproveitam as marcas deste mesmo mercado (por exemplo, os ovos de páscoa "Alpino", "Surpresa , Galak , "Baton", "Diamante Negro", "Sonho de Valsa", etc.).”

Face ao exposto, parte-se para o estabelecimento do mercado relevante, dimensão do produto, no segmento chocolates sob todas as formas.

Segundo a Nestlé[25], todos os formatos indicados por esta SG/Cade continuam a pertencer a um mesmo mercado e, atualmente, o mercado de chocolates demonstra substituição ainda mais intensa entre seus diferentes formatos, tanto pelo lado da oferta como da demanda. A empresa acrescenta que:

“Há aproveitamento conjunto das estruturas produtivas em etapas específicas (produção de cacau, empacotamento, embalagens) e utilizam-se basicamente os mesmos ingredientes; não por outro motivo, os players do mercado ofertam em quase todos estes segmentos. Já pelo lado da demanda, como se trata de um setor de consumo predominantemente de impulso, o consumidor é orientado tão somente por uma decisão de consumir “chocolate”, escolhendo, de acordo com a sua restrição orçamentária, entre as opções de formatos que tiver disponível em sua ocasião de consumo. Neste sentido, os maiores segmentos do mercado, caixas e tabletes, apresentam uma forte troca de volume entre si e alta elasticidade-preço cruzada.”

Do ponto de vista das empresas concorrentes, a maioria das que participaram do teste de mercado concorda que os produtos sejam considerados como substitutos e pertencentes a um mesmo mercado. Uma minoria discordou pois, pelo lado da oferta, há necessidade de maquinário e processos tecnológicos específicos para a fabricação de cada formato de produto.

“Na nossa opinião chocolate é chocolate, sendo os formatos e tipos listados apenas formas de conquistar diversos bolsos, gostos e ocasiões de consumo. Muito embora os ovos de Páscoa sejam sazonais, eles apenas se prestam a atender uma ocasião temporal de consumo, sendo substituto, naquela época do ano, do desejo de consumir e presentear com chocolate.”

Por fim, recorda-se que, por ocasião da primeira análise do presente Ato de Concentração, este mercado relevante foi definido, na dimensão produto, como mercado de chocolates sob todas as formas, excluindo os chocolates artesanais, decisão que acompanhou a jurisprudência então assentada no Cade[27].

Ademais, nos últimos vinte anos, período em que se sucedeu a incorporação da Garoto pela Nestlé (fato que ocorreu, ainda que com cautelas para fins de reversibilidade), foram identificadas alterações devidas ao crescimento do segmento de chocolates premium.

Conforme informado pela Nestlé, o segmento premium teve crescimento expressivo desde 2002 e, em 2021, apresentou faturamento próximo aos [ACESSO RESTRITO À NESTLÉ], o que significaria que o segmento passou a rivalizar com os agentes atuantes no mercado de chocolate sob todas as formas. Segundo o levantamento apresentado pela empresa, o número total de lojas das três maiores empresas do segmento premium (Cacau Show, Grupo CRM, e Lindt) chegava a [ACESSO RESTRITO À NESTLÉ] em 2021.

Figura 3: Número de lojas de chocolate no segmento premium, no período 2002 -2021 (Cacau Show, Grupo CRM - Kopenhagen e Brasil Cacau)

Segundo apurado, as empresas que atuam neste segmento buscam oferecer chocolate com qualidade, a preços acessíveis, por meio de um mix de produtos que contém itens de valor unitário mais baixo e, que por essa razão, rivalizam com os produtos oferecidos pelas grandes indústrias do setor, classificados aqui como pertencentes ao mercado de chocolates sob todas as formas.

Essas empresas acabam alcançando consumidores de diferentes faixas de renda, com distintos objetivos, desde o consumo próprio até a compra de um presente. Para ilustrar essa característica, o fundador da Cacau Show, em entrevista concedida, em 2018[28], afirmou que a empresa não só oferecia trufas com valor unitário mais baixo, mas também panetones, com valor unitário bem superior.

Ante o exposto, conclui-se que, em relação aos chocolates, o mercado relevante a ser considerado que na dimensão produto, será o mercado relevante de chocolate sob todas as formas, incluídos os diferentes tipos e formatos de chocolates (tabletes, snacks, candy bar, bombons, ovos de Páscoa e outros formatos). Ademais, os produtos do segmento premium, oferecidos pelas empresas Cacau Show e Grupo CRM (sobretudo em razão da marca Brasil Cacau, rival mais direta da Cacau Show), serão incluídos da definição de mercado de chocolates sob todas as formas. Tais empresas cresceram consistentemente nos últimos vinte anos e ostentam ticket médio por volume elevado. Veja-se que apesar de focarem em diferenciação, tais empresas alcançaram patamar de distribuição, capilaridade e, sobretudo, massificação que as tornou limitadoras efetivas do poder de mercado da Nestlé. Hoje são chocolates industriais, ainda que distribuídos segundo estratégia diferenciada.

Diante do exposto, considerando a atuação conjunta das empresas Nestlé e Garoto, as atuais características dos mercados envolvidos, para efeitos deste Parecer, definição dos mercados relevantes, em sua definição produto, será mantida como:

Ademais, em sua dimensão produto, serão considerados: (i) no mercado de cobertura de chocolate, as coberturas “sabor chocolate”; (ii) no mercado de chocolates sob todas as formas, os chocolates premium das marcas Cacau Show, Kopenhagen e Brasil Cacau.

Com relação à dimensão geográfica, em 2002, o Conselheiro-Relator definiu os quatro mercados relevantes como de abrangência nacional.

No mercado de balas e confeitos sem chocolate, havia reduzida presença de importações, devido às preferências do consumidor brasileiro e às dificuldades de estabelecer rede de distribuição que atingisse todo o país.

Nos três demais mercados, o Conselheiro- Relator justificou a delimitação às fronteiras do território nacional pela existência de restrições às importações, decorrentes da perecibilidade do produto, do gosto do consumidor brasileiro e da sua fidelidade à marca, além das altas alíquotas de importação (19,5% a 21,5% de fora do Mercosul) e dos elevados custos de transporte, que deveria manter condições de umidade e temperatura controladas, ademais das exigências associadas à criação de uma estrutura de distribuição de alcance nacional.

Para efeitos deste opinativo, a Nestlé reputa que as dinâmicas dos quatro mercados não sofreram alteração desde a apresentação da Operação e lembra o entendimento manifestado pelo Voto do Conselheiro-Relator Thompson Andrade de que os mercados geográficos para todos os quatro segmentos devam ser tratados como essencialmente nacionais.

Segundo a Ferrero[29], a concorrência “ocorre em âmbito nacional, uma vez que todos os principais produtores que atuam neste mercado ofertam e/ou são capazes de ofertarem seus produtos por todo o território nacional, bem como a longa validade de tais produtos permite que distribuidores atendam diversas regiões do país.”

“Analisando o panorama de mercado e as empresas que disputam o market share neste segmento, apesar de uma vasta liderança de um player multinacional (Mondelez), grande parte dos outros players tem atuação nacional. Portanto, julga-se que este segmento seja disputado a nível nacional, onde em cada país a disputa se altera em termos de concorrentes, tendo os players locais cumprindo um importante papel no cenário deste mercado.”

Os principais concorrentes da Mondelez[31] e da Cadbury Brasil Ltda[32], comercializam seus produtos em todo o território nacional.

A Barry Callebaut Brasil[33], acredita que “para os produtos voltados ao varejo (consumidor final) e a transformadores, a concorrência se dá em todo o território nacional no que diz respeito ao chocolate em pó e aos produtos achocolatados” [...] “Em se tratando do cacau em pó, da perspectiva de clientes industriais, é provável que a concorrência se dê em termos internacionais.”

“há várias empresas nacionais que produzem e comercializam estes produtos, além dos produtos importados, para o B2B e food service. Neste seguimento, entendemos que os produtos importados concorrem com os nacionais.”

Para a Harald Industria s Comercio de Alimentos Ltda[35], Laticínios Bela Vista Ltda - Piracanjuba[36], Pepsico do Brasil Ltda[37], Bretzke/Blue Alimentos[38]e AB Brasil[39] o mercado relevante é nacional. Porém, segundo a opinião de algumas dessas empresas, alguns produtos deste mercado podem sofrer concorrência de produtos que entram no mercado nacional por meio de importação.

A maior parte das empresas concorrentes que participaram do teste de mercado entende que a concorrência no mercado de coberturas de chocolate ocorre em âmbito nacional, apesar de reconhecerem que existem produtos importados no Brasil.

“Muito embora a importação seja possível, a representatividade de produtos de cobertura de chocolate importados comercializados no país não é elevada (abaixo de 5%).”

A Cargill[41] afirmou que: “Embora haja produtos importados no mercado brasileiro, a maior parte do volume é produzido e comercializado no território nacional. Assim, o grupo Cargill entende que a concorrência no mercado de coberturas de chocolate ocorre em âmbito nacional”.

Para a Hershey,[42] a concorrência neste mercado ocorre a âmbito nacional, pois os principais players são de origem e atuação nacionais. Também pondera que o portfólio de produtos de players multinacionais, como é o caso da própria Hershey do Brasil, é completamente distinto em outros países.

Segundo a Arcor, a concorrência neste mercado acontece nos âmbitos nacional, internacional e regional, de forma concomitante, a depender da marca do produto.

“Em função de particularidades relacionadas às preferências do consumidor e custos tributários, não é possível afirmar que a concorrência no âmbito dos produtos industrializados se dá em termos internacionais, predominando o elemento nacional na dinâmica de competição, embora fabricantes regionais (como Neugebauer e Peccin) também possam oferecer pressão competitiva significativa.” (Grifos nossos)

Para as empresas Dori, Ferrero, Pérola Distribuidora de Alimentos Ltda. e Produtos Erlan Ltda, o mercado relevante tem âmbito nacional.

“Embora seja possível encontrar produtos de chocolate importados no mercado nacional, a capacidade desses produtos de concorrem de forma efetiva com marcas nacionais consolidadas é limitada. A concorrência no mercado de chocolates sob todas as formas ocorre predominante em âmbito nacional...”

Diante do exposto, e considerando como principais argumentos o baixo nível de importações, o fato de o mercado contar com empresas que atuam em âmbito regional e nacional e o fato de o portfólio de produtos das empresas multinacionais ser diferente nos países nos quais possuem atividades, como a própria Nestlé, a definição de mercado relevante, em sua dimensão geográfica, para os quatro mercados relevantes afetados pela Operação, será mantida como nacional para a reapreciação deste Ato de Concentração.

O levantamento realizado por esta SG/Cade apontou que a definição de mercado relevante apresentada nas análises prévias para este Ato de Concentração está em linha com as atividades atuais das empresas Nestlé e Garoto e com as características atuais do mercado.

Os concorrentes que se manifestaram no teste de mercado, de modo geral, não apresentaram argumentos que pudessem alterar a definição de mercado relevante, em sua dimensão produto. Em sua dimensão geográfica, embora alguns concorrentes tenham relatado atividades regionais nos mercados sob análise, entende-se que, diante das dimensões do país, existam produtos que melhor se enquadram e atendam às regionalidades, contudo, não foram apresentados argumentos capazes de contestar as características de atuação nacional da maior parte das empresas atuantes nos mercados envolvidos.

Diante do exposto, em não havendo razões para divergir das definições de mercado precedentes, esta Superintendência Geral/Cade reitera as seguintes definições de mercado relevante para efeitos deste opinativo:

Entende-se que uma empresa tem poder de mercado quando consegue alterar de forma relevante as condições de mercado, como, por exemplo, alterar preços, sem perder seus fornecedores ou seus clientes (outras empresas ou consumidores finais), e continuar tendo lucros. Nas palavras de Massimo Motta[43], “poder de mercado refere-se à habilidade de as empresas cobrarem preços acima dos custos marginais”.

Há que se ressaltar, no entanto, que deter poder de mercado não é um problema por si só, afinal, o objetivo comum da atividade mercantil é conseguir, através do poder de mercado, obter maiores lucros. Entretanto, é possível que o poder de mercado possa derivar da adoção de estratégias que prejudiquem a concorrência, como uma aquisição ou fusão com potencial anticompetitivo. Assim, tem-se que o exercício abusivo de poder de mercado exercido por uma empresa pode ser nocivo à concorrência, aos fornecedores e aos clientes, podendo comprometer o bem jurídico tutelado pela Lei Brasileira de Defesa da Concorrência, qual seja, o bem-estar do consumidor.

Neste sentido, a Lei 12.529/11 traz, em seu artigo 36, § 2º, critérios de presunção da posição dominante exercida por um agente econômico, in verbis:

§ 2º Presume-se posição dominante sempre que uma empresa ou grupo de empresas for capaz de alterar unilateral ou coordenadamente as condições de mercado ou quando controlar 20% (vinte por cento) ou mais do mercado relevante, podendo este percentual ser alterado pelo Cade para setores específicos da economia.

A análise mais aprofundada de fusões e aquisições que envolvam empresas com participações de mercado que, somadas, sejam superiores a 20%, ou seja, que passem a deter posição dominante em um respectivo mercado relevante a partir dessa operação, parte da premissa de que tais empresas possuem possibilidade de exercício de poder de mercado.

Por sua vez, a Resolução n° 33/2022 do Cade pontua que será aplicado procedimento sumário às análises de atos de concentração que, "em virtude da simplicidade das operações, tenham menor potencial ofensivo à concorrência”. Essas análises serão objeto de decisão simplificada por parte da Superintendência-Geral. O Art. 8º traz as hipóteses enquadráveis no procedimento sumário, dentre as quais, para fins da presente operação, destacam-se:

III – Baixa participação de mercado com sobreposição horizontal: as situações em que a operação gerar o controle de parcela do mercado relevante comprovadamente abaixo de 20%, a critério da Superintendência-Geral, de forma a não deixar dúvidas quanto à irrelevância da operação do ponto de vista concorrencial;

V – Ausência de nexo de causalidade: concentrações horizontais que resultem em variação de HHI inferiores a 200, desde que a operação não gere o controle de parcela de mercado relevante superior a 50%;

Com a finalidade de manter a transparência no processo de análise deste Ato de Concentração, recorda-se a estrutura de oferta nos quatro mercados afetados pela Operação apresentados por ocasião da primeira análise realizada pelo Cade, no ano de 2004[44].

Com base no faturamento apresentado para o ano de 2001, o somatório das participações da Nestlé e Garoto era de 3,70%. Portanto, incapaz de suscitar preocupações concorrenciais para este mercado relevante.

Tabela 1: Estrutura de oferta no mercado nacional de balas e confeitos sem chocolates, com base no faturamento do ano de 2001

Fonte: Parecer SEAE, transcrito para o voto do Conselheiro Relator. SEI (0162897).

A situação era diferente no mercado nacional de achocolatados. Com base no faturamento apresentado para o ano de 2001, a participação da Nestlé, antes da Operação, representava 58,1% do mercado. A Garoto era a quarta empresa em participação de mercado, com 3,1%. O somatório das participações da Nestlé e Garoto representaria mais de 60% do mercado.

À época do voto, o Conselheiro Thompson Almeida Andrade chamou atenção para o fato de a elevada participação da Nestlé neste mercado não ser alterada significativamente pela Operação ao passar de 58.1% para 61.2%. Em outras palavras, afirmou que a Operação não alteraria substancialmente a estrutura de oferta, permanecendo o mercado com as condições competitivas similares às existentes antes da operação. Não haveria nexo de causalidade entre o poder de mercado da Nestlé e a operação.

Tabela 2: Estrutura de oferta no mercado nacional de achocolatados, com base no faturamento do ano de 2001

Fonte: Parecer SEAE, transcrito para o voto do Conselheiro Relator. SEI (0162897).

Mercado nacional de cobertura de chocolate

Em 2001, com base no faturamento apresentado, a Nestlé e Garoto eram os dois principais agentes do mercado de vendas de cobertura de chocolate para terceiros, com participações de 22,1% e 66,4% respectivamente (lembrando que havia outros agentes que trabalhavam com produção cativa). Portanto, o somatório das participações das Requerentes passaria para 88,5%. Nesta época, havia somente mais um agente neste mercado, a Arcor, que iniciou suas atividades no ano de 1999 e, em 2001, possuía 11,4% do market share.

Tabela 3: Estrutura de oferta no mercado nacional de cobertura de chocolate, com base no faturamento – 1997/2001

Fonte: Parecer SEAE, transcrito para o voto do Conselheiro Relator. SEI (0162897) e NT 16 DEE/CADE SEI (0194097)

Aprofundando a análise, concluiu-se que a elevada capacidade ociosa das Requerentes aliada a seu poder de mercado combinado de 88,5% de participação de mercado inviabilizaria a entrada de novos concorrentes, bem como a própria capacidade de rivalizar da Arcor.

Em observação do ano 2014, a Harald passou a liderar o mercado de coberturas com 56,7% de participação. A empresa, de origem brasileira, recebeu investimentos da japonesa Fuji Oil em 2015. Barry Callebaut, Cargill e outras lograram entrada bem-sucedida, de forma que já não se observava igual dominância da Nestlé.

Figura 4: Estrutura de oferta no mercado nacional Coberturas de chocolates, em 2001 e 2014.

No ano de 2001, o somatório das participações da Nestlé (33,94%) e Garoto (24,47%) era de 58,41%. Outros agentes relevantes eram: a Lacta, com participação de 33,15%; a Ferrero (3,4%); e a Arcor (3,4%). Na prática era um mercado em triopólio somado a franja pouco competitiva que se transformava em duopólio e franja.

Tabela 4: Estrutura de oferta no mercado nacional de chocolates sob todas as formas, com base no faturamento – 1998/2001

Fonte: Parecer SEAE, transcrito para o voto do Conselheiro Relator. SEI (0162897)

As vendas de chocolates artesanais não foram consideradas como pertencentes ao mercado relevante de chocolates sob todas as formas, pois houve entendimento de que não exerciam pressão competitiva sobre os produtores de chocolates industrializados. O volume de marcas artesanais e premium não era comparável ao de chocolates produzidos industrialmente.

Como argumentos, o Conselheiro Relator, Thompson de Andrade, ressaltou em seu Voto que os fabricantes de chocolates artesanais, incluindo “os fabricantes de produtos diferenciados com pontos de vendas próprios e preços, em geral, elevados e "fabricantes informais de chocolates e produtos à base de chocolate", não dispõem de capacidade produtiva suficiente para responder tempestivamente a um aumento da demanda por seus produtos diante de uma elevação de preço pelas grandes empresas;”

“Mesmo que, por hipótese, fosse possível esta elevação na oferta dos fabricantes de chocolates artesanais, as empresas fornecedoras do insumo básico, cobertura de chocolate (Nestlé/Garoto e Arcor), poderiam impor uma elevação no preço deste insumo, inviabilizando a ocupação de parcelas do mercado pelas fabricantes de chocolates artesanais;”

“não possuem estrutura de distribuição capilarizada. Em razão da pequena escala de produção, não podem recorrer a redes atacadistas e tampouco realizam vendas em supermercados ou hipermercados. Sua presença se faz basicamente ao nível local em pontos de venda dispersos, incapazes de atender parcelas do mercado suficientes para dissuadir elevações de preços das ofertantes de chocolates industrializados;”

Considerou-se que, mesmo que houvesse capacidade produtiva, disponibilidade de insumo a preço competitivo e rede de distribuição capilarizada, seria improvável que o consumidor substituísse o chocolate industrializado por chocolate artesanal, em razão da fidelidade às marcas presentes no mercado e que seria improvável a disponibilidade de escala e recursos suficientes aos fabricantes artesanais para custear os elevados gastos em fixação de marca e propaganda necessários para deslocar a demanda dos produtores industriais.

Por fim, o Conselho considerou que eficiências apresentadas pelas Requerentes não eram suficientes para compensar ou anular os efeitos negativos decorrentes da fusão entre Nestlé e Garoto e por maioria de 5 votos contra 1, não aprovou a operação.

Recorde-se a estrutura de oferta nos mercados nacionais de cobertura de chocolate e de chocolates sob todas as formas por ocasião da reanálise realizada pelo Cade, no ano de 2014[45], quando foram constatadas significativas diferenças no mercado brasileiro de chocolates.

Na década compreendida entre 2005 e 2014, período positivo para a economia brasileira, em que houve aumento da renda e ampliação do mercado consumidor, notadamente a expansão da “classe C”, o consumo aparente de chocolates dobrou no país, passando de 359 mil toneladas para 775 mil toneladas anuais. O Brasil passou de quinto maior consumidor para terceiro maior mercado consumidor de chocolates no mundo.

Nestlé, Garoto e Lacta (Mondelez) preservaram-se como as principais marcas institucionais do mercado varejista de chocolates, considerando-se o mercado de chocolates sob todas as formas. Contudo, pesquisas de mercado indicavam que a predominância das três maiores empresas vinha diminuindo ao longo dos anos.

A participação de mercado das empresas Nestlé e Garoto passou de [40-50%], [ACESSO RESTRITO AO CADE] em 2002, para [40-50%],[ACESSO RESTRITO AO CADE] em 2014 e empresas como a Ferrero, Mars e Hershey aumentaram suas participações.

No período 2002-2014, o segmento de chocolates premium ganhou relevância no mercado de chocolates no Brasil, chegando a uma estimativa de 7% da produção nacional[46].As líderes desse segmento eram Cacau Par (controladora da Cacau Show) e CRM (proprietária das marcas Kopenhagen e Chocolates Brasil Cacau).

Conforme apurado com dados púbicos de 2014, a Cacau Show dispunha de uma rede de 1.540 lojas no Brasil, enquanto o Grupo CRM contava com 345 lojas da Kopenhagen e 460 lojas da Chocolates Brasil Cacau.[47]

Com relação aos dados atuais de estimação da dimensão total dos mercados relevantes afetados pela Operação, a Nestlé apresentou estimativas fornecidas pela consultoria Nielsen. Segundo os dados, no mercado de balas e confeitos sem chocolate, atualmente, a Nestlé possui [0-10%][RESTRITO À NESTLÉ] de market share em comercialização de pastilhas Garoto.

No mercado de achocolatados, a Nestlé afirma que a Garoto detém [0-10%] [RESTRITO À NESTLÉ] de participação no mercado, “patamar ainda inferior àquele vigente quando da apresentação da Operação em 2002 (3,1%) [RESTRITO À NESTLÉ] pelo qual o Voto do Conselheiro Relator Thompson de Andrade entendeu inexistir nexo causal entre a Operação e concentração no presente mercado”.

Juntas, em 2021, Nestlé e Garoto possuem [40-50%] [RESTRITO À NESTLÉ] de market share, ao passo que, em 2002, essa participação era de [60-70%]. [ACESSO RESTRITO AO CADE]

No mercado de coberturas de chocolate, a participação da Nestlé passou de [80-90%], [RESTRITO À NESTLÉ] quando da apresentação da Operação, para [10-20%] ou [0-10%] [RESTRITO À NESTLÉ].

No mercado de chocolates sob todas as formas, segundo a Nestlé, houve redução da participação conjunta da Nestlé e Garoto em [10-20%] entre 2002 e 2021. [RESTRITO À NESTLÉ], enquanto as empresas Arcor, Hershey’s, Mars, Ferrero e Cacau Show ganharam participação de mercado no mesmo período.

A Nestlé apresentou gráficos que mostram a queda das participações conjunta da Nestlé e Garoto e da Mondelez e a ascensão das outras empresas no mercado de chocolates no varejo no período de 2002 a 2021.

Gráfico 1: Participações de mercado – Faturamento Bruto – Nestlé/Garoto, Mondelez, Outros (2002-2021).

Gráfico 2: Participações de mercado – Faturamento bruto – Ferrero, Hershey’s, Mars, Arcor (2002-2021)

Nas oportunidades anteriores em que este Conselho se deparou com o mercado relevante de chocolates, incluindo as duas análises precedentes deste Ato de Concentração, utilizou-se como critérios para medir a participação de mercado dos agentes o faturamento bruto e o volume de produtos vendidos, em toneladas.

Passa-se à análise de possibilidade de exercício de poder de mercado nos mercados relevantes afetados pela presente Operação com base na estrutura de oferta elaborada a partir dos dados coletados em teste de mercado e na definição de mercados relevantes – dimensão produtos já exposta neste documento.

Respeitando a jurisprudência construída na análise de atos de concentração nos mercados relevantes, esta SG/CADE oficiou diversos concorrentes presentes com vistas a obter informações sobre o faturamento bruto e volume de venda, em tonelada. Foram enviados 32 ofícios e obtidas 30 respostas, tendo sido oficiados os principais concorrentes indicados pela Nestlé.

Ao comparar as estimativas totais para os mercados envolvidos na Operação obtidas por esta SG/Cade com aquelas apresentadas pela Nestlé, percebem-se cenários próximos, com exceção do mercado de balas e confeitos sem chocolate, para o qual a estimativa de participação de mercado obtida por esta SG/Cade é maior do que a apresentada pela Nestlé.

Para os mercados de coberturas de chocolate e chocolates sob todas as formas as estimativas produzidas por esta SG/Cade representam cenários mais conservadores do que os estimados pela Nestlé, se tomarmos por base o ano de 2021.

É certo que, não tendo sido obtida a integralidade das informações dos players que atuam em todos os quatro mercados relevantes em que identificadas sobreposições, as participações apresentadas encontram-se, em alguma medida, superestimadas.

Acrescenta-se que as estimativas apresentadas pela Nestlé foram baseadas em dados de faturamento bruto e volume de vendas em toneladas obtidos por meio da Consultoria Nielsen, ao passo que a estrutura de oferta elaborada pela SG/Cade baseou-se em faturamento bruto e volume de vendas em toneladas, dados obtidos dos concorrentes por meio do teste de mercado e da Nestlé por meio de envio de ofício[48].

As tabelas abaixo contêm as estruturas de oferta para o mercado nacional de balas e confeitos sem chocolate, para os anos de 2017 a 2021, com base tanto em faturamento bruto, expresso em reais, quanto em volume de vendas, expresso em toneladas, e foram elaboradas por esta SG/Cade a partir de dados colhidos das empresas oficiadas.

Tabela 5: Estrutura de oferta em termos de faturamento bruto, expressa em porcentagem - Mercado nacional de balas e confeitos sem chocolate – 2017-2021 [ACESSO RESTRITO AO CADE]

** No mercado de Balas e Confeitos sem chocolate, os valores fornecidos pela empresa incluem o produto “Bolete” (bala com recheio de chiclete).