Ademais, diversas outras resoluções também estipulam critérios para o funcionamento e registro das clínicas e das pessoas jurídicas do setor, estabelecendo um rol de obrigações a serem cumpridas perante esses Conselhos.

Assim, embora os Conselhos de Odontologia não atuem diretamente como agentes econômicos, entendo que tais entidades possuem poder legal sobre os dentistas e sobre as respectivas pessoas jurídicas do setor, poder esse que é suficiente para forçar o cumprimento dos dispositivos contidos no seu Código de Ética. Esse poder legal permite que tais conselhos influenciem diretamente no comportamento dos agentes econômicos que atuam no mercado de serviços odontológicos, o que materializa a presença do poder de mercado.

Tendo em vista o monopólio legal detido pelo CFO sobre a fiscalização da atividade odontológica e sobre as atividades dos conselhos regionais em todo o território nacional, entendo desnecessária uma análise mais detida dos mercados afetados pela sua dimensão geográfica.  

Nesse sentido, como bem registra o Ministério Público Federal, a “existência de poder de mercado e a possibilidade de seu exercício abusivo decorre, neste cenário, das próprias prerrogativas outorgadas ao Conselho de Odontologia para editar o Código de Ética Odontológica^[10] ”.

Configurado o poder de mercado, passo à análise dos cartões de desconto para, na sequência, analisar a conduta dos Representados.

 

4.2. DOS CARTÕES DE DESCONTOS

Entendo ser importante tecer alguns comentários sobre o modelo de negócio dos chamados “cartões de desconto”, para a melhor compreensão da questão ora posta.

A SENACON já se manifestou acerca da oferta Cartões de Desconto^[11], tendo identificado como principal público-alvo de tais cartões a população de baixa renda. Como os planos de saúde tradicionais são caros para o público de menor poder aquisitivo, o uso do cartão de desconto acaba sendo uma alternativa menos onerosa, permitindo que essa parte da população possa ter acesso a serviços médicos e odontológicos básicos a um preço mais acessível.

O serviço prestado pelas empresas que comercializam cartões de desconto é diverso do oferecido pelos planos de saúde, não estando no âmbito da regulação tratada pela Lei nº 9.656/1998^[12]. Os direitos e os deveres do consumidor e da operadora dos planos de saúde tradicionais também são completamente distintos da relação estabelecida com as empresas que oferecem os cartões de desconto.

Em síntese, os cartões de desconto são um programa de benefícios que é oferecido a um conjunto de clientes mediante pagamento. Esse valor pode ser pago diretamente pelo cliente ou pode ter outra fonte de remuneração, como ocorre no pagamento pelo empregador em benefício dos seus empregados. Pode ser pago, ainda, por associações ou outras agremiações que contratam tais programas em proveito dos seus associados. Em alguns casos, esses programas se apresentam como programas de fidelidade ou programas de benefício, podendo ser arcado, ainda, por empresas interessadas em fidelizar a sua clientela, como uma espécie de clube de vantagens.

A característica central é que a adesão a tais programas confere ao beneficiário a possibilidade de receber descontos em diversos bens e serviços, incluindo atividades culturais, entretenimento e compra de produtos. Esses programas podem abranger, ainda, a possibilidade de recebimento de descontos em consultas e outros serviços de saúde. De fato, alguns desses programas se especializaram no oferecimento de serviços de saúde, como foi o caso do "Cartão de Todos", "Dr. Consulta", "Cartão da Família", "Dr. do Bem", "Desconto Total", "Cartão Aliança", "Prevencard", entre tantos outros. Nesse caso, o modelo de negócio mais usual passa pela cobrança de uma mensalidade em troca de vantagens financeiras na contração de serviços de saúde e de bens e serviços associados, como na compra de medicamentos ou na realização de exames.

Para participarem do programa de descontos, os profissionais e clínicas do setor de saúde são cadastrados e pactuam livremente o valor do serviço e o desconto concedido. Em alguns casos, o valor da consulta é padronizado, mas os demais serviços são livremente ajustados pelas partes. Como principal vantagem, as pessoas jurídicas e os profissionais que aderem passam a ter os seus serviços divulgados para um novo público, sendo esperado que os beneficiários dos cartões de desconto tendam a procurar os profissionais e as clínicas que estejam cadastrados no programa.

Nesse ponto, devo destacar a principal diferença entre o plano de saúde e o programa de descontos. No plano de saúde, o plano se responsabiliza diretamente pelo valor que será pago ao profissional de saúde credenciado. Ainda que possa haver algum tipo de pagamento pelo cliente, como ocorre no caso de coparticipação, o risco da operação reside no plano de saúde, o qual oferece uma cobertura ao cliente. Uma vez coberto o procedimento, caberá ao plano efetuar o pagamento pelo referido serviço.

Nos cartões de descontos, as empresas que fornecem tais benefícios não proveem qualquer tipo de cobertura, nem fazem qualquer tipo de pagamento pelo serviço prestado. Elas apenas aproximam os profissionais de saúde e os potenciais clientes, divulgando para a sua lista de beneficiários os prestadores de serviços de saúde credenciados e os respectivos descontos. Como condição para fazerem parte do programa, exige-se que o profissional de saúde se comprometa a conceder um desconto aos beneficiários, devendo o preço ser mais vantajoso do que as tarifas “de balcão”.

Em geral, nesse tipo de relação, os custos dos serviços são livremente pactuados entre o portador do cartão e o prestador do serviço de saúde, apenas sendo exigido algum tipo de vantagem financeira previamente ajustada e divulgada. Contudo, a operadora do programa de descontos não assume os riscos da operação, sendo a relação negocial firmada diretamente entre o profissional de saúde e o cliente.

Os descontos decorrentes dos programas em tela claramente não se confundem com planos de assistência à saúde. Há diferenças essenciais entre os dois modelos. Por esse motivo, é necessário se assegurar ao consumidor a transparência e a informação adequadas para distinguir cada uma das modalidades. Contudo, não há qualquer proibição legal ou regulatória à comercialização desses programas^[13], os quais tendem a ser benéficos ao permitir mais uma opção de contratação, com preços que tendem a ser mais baixos.

Enfatizo que não existe Lei em sentido estrito que proíba a comercialização de cartões de desconto de saúde, ou que proíba que esses programas de descontos sejam aceitos por profissionais da saúde. Por tal razão, na forma do art. 2º da Lei 13.874/2019, deve prevalecer o princípio da liberdade econômica. Os programas de desconto são um espécie de negócio jurídico lícito, o qual, como qualquer outro produto oferecido ao mercado, exige do empreendedor a atenção aos direitos do consumidor.

Entendo que a proteção do consumidor já pode ser adequadamente garantida por meio do Código de Defesa do Consumidor, da Lei 5.081/1966 e dos regulamentos expedidos pelo Ministério da Saúde, ANVISA, ANS, órgãos de defesa do consumidor e pelas demais autoridades competentes nos níveis federal, estadual e municipal. Assim, parece-me um evidente exagero regulatório a proibição completa da possibilidade de serem os mesmos aceitos ou oferecidos no setor de saúde dental. Esse mesmo entendimento foi fixado por este Tribunal em caso análogo, tendo por objeto as condutas do CFM e CREMESP^[14] relativas à tentativa de vedação de aceitação de tais programas no âmbito dos serviços médicos.

Feito tal recorte, vislumbro que a opção de uma clínica ou de um dentista por aceitar conceder um desconto para um determinado grupo de clientes deve ser uma livre escolha do prestador de serviço. Parece-me que decorre da autonomia da vontade e do direito à livre concorrência garantir-se que os dentistas e as respectivas clínicas possam participar livremente de tais programas, garantia essa que não pode ser tolhida sem o devido amparo legal.

Fazer parte de um programa de descontos pode ser um mecanismo legítimo para atrair clientes, prover ganhos de escala e garantir um diferencial competitivo. Além disso, a adesão a tais programas facilita a divulgação do serviço odontológico, o que é especialmente benéfico para os profissionais no início de carreira e para as empresas entrantes no mercado. Decerto que profissionais já estabelecidos e clínicas tradicionais dependem menos de tal tipo de divulgação, pois sua base de clientes já está assentada.

Ao se proibir a concessão de tais descontos, os maiores prejudicados são os profissionais iniciantes e as empresas entrantes, que se veem impedidos de oferecer preços competitivos como estratégia para atrairem uma nova base de clientes. Impedir que tais profissionais possam dar descontos, e proibir que esses profissionais divulguem os seus serviços por meio dos programas de desconto, é uma forma bastante evidente de se impor uma barreira de entrada, fechando-se artificialmente o mercado em questão e evitando o aumento da concorrência. No longo prazo, a restrição à oferta de serviços e à entrada de novos concorrentes tende a criar uma escassez artificial, cuja consequência é o aumento dos preços de tais serviços e a diminuição da inovação e da eficiência.

O estabelecimento do preço dos serviços odontológicos deve ser uma escolha privada do prestador de serviço, sendo certo que tais preços não são tabelados ou regulados pela Lei. Se o profissional consegue conceder descontos e oferecer preços mais competitivos, sem perder os padrões mínimos de qualidade que preservem a proteção à saúde humana, parece-me ser o caso de “competition on the merits”, não sendo legítimo que uma entidade faça uso do seu poder legal para impedir que o competidor mais eficiente abaixe seus preços e atraia uma maior quantidade de clientes.

O principal objetivo da defesa da concorrência é a proteção do bem-estar do consumidor, a qual é materializada pela prática de preços menores, maior oferta de bens e serviços e oferta de produtos de maior qualidade, premissas essas que são igualmente aplicáveis ao setor de saúde.

Como regra, presumo que a concessão de descontos tende a ser benéfica ao consumidor, admitida, todavia, a possibilidade de prova em sentido contrário. Entendo que descontos de preços devem ser limitados apenas em casos extremos, como ocorre nos casos de preços predatórios, na discriminação de clientes ou nas teorias de dano relacionadas ao abuso de uma posição dominante. Essas hipóteses, todavia, não foram verificadas nos presentes autos.

Reconheço que a alínea "g" do art. 7º da Lei 5.081, de 1966, veda ao cirurgião-dentista anunciar preços de serviços. Isso, todavia, não implica dizer que o dentista está proibido de oferecer descontos ou de participar de programas de descontos, pelos fundamentos já expostos acima. Estabelecido que o dentista pode tanto oferecer descontos como aceitar cartões de descontos, resta saber se o mesmo poderia ser impedido de divulgar tais descontos.

Parece-me que, nesse caso, o dentista não pode ser proibido de informar adequadamente aos seus clientes, atuais ou potenciais, a quais planos de saúde está credenciado, ou a que programas de desconto está filiado, sob pena de restar lesado o direito do consumidor à adequada informação (na forma do inciso III do art. 6º e do art. 31 do Código de Defesa do Consumidor). Admitir o contrário seria supor que o dentista poderia deliberadamente omitir do consumidor a existência de uma modalidade de contratação mais vantajosa, o que evidentemente violaria o §1º do art. 37, o inciso X do art. 39 e o art. 66 do Código de Defesa do Consumidor.  

Ademais, tenho que a proibição em tela é inaplicável às empresas que oferecem os cartões de descontos. O dispositivo acima comentado apenas se aplica ao próprio dentista, pessoa física, o qual está legalmente impedido de fazer propaganda com a sua imagem pessoal diretamente associada ao preço dos seus serviços. Contudo, o dispositivo é inaplicável às empresas que administrem programas de descontos, as quais sequer estão sob a regulação do CFO ou da referida Lei. 

Delimitado meu posicionamento, no sentido de que a aceitação de tais cartões de descontos é válida, legal e pró-competitiva, passo a analisar a conduta praticada no caso concreto.

 

4.3. DA CONDUTA PRATICADA

A representação que motivou a instauração do presente processo vem instruída com documentos produzidos pelo CRO/MG, os quais apontam a clínica representante como autora de supostas infrações profissionais.

Na data de 20/11/2019, o CRO promoveu uma fiscalização virtual na clínica Odontocompany, tendo essa atuação fiscalizatória produzido dois documentos, a saber: o “Relatório de Fiscalização Virtual” e a “Notificação de Autuação”.

Da leitura do Relatório de Fiscalização Virtual verifico que o CRO/MG concluiu preliminarmente pelo cometimento por parte da Odontocompany das seguintes infrações: (i) publicidade irregular (cartão de desconto), o que constituiria infração ao art. 44, XIV da Resolução CFO n° 118/2012 (Código de Ética Odontológica); e (ii) publicidade irregular (gratuidade), que constituiria em infração ao art. 44, IX da mesma Resolução. O Relatório de Fiscalização Virtual é reproduzido logo abaixo, juntamente com a reprodução da Notificação de Autuação:

 

 

Observando ambos os documentos, vejo que o substrato normativo que deu origem à ameaça de punição disciplinar é, precisamente, o Código de Ética Odontológica, norma essa que foi editada pela entidade representada, o Conselho Federal de Odontologia. Constato, pois, que o CRO-MG, ao abrir o procedimento fiscalizatório acima, estava, em verdade, cumprindo uma determinação normativa emitida pelo conselho representado.

Verifico que os processos disciplinares ora em exame se baseiam em uma série de disposições constantes do Código de Ética Odontológica (Resolução CFO n° 118/2012). O texto que norteia a notificação e relatório anteriormente expostos é o seguinte.

“Art. 20. Constitui infração ética:

I - oferecer serviços gratuitos a quem possa remunerá-los adequadamente;
II- oferecer seus serviços profissionais como prêmio em concurso de qualquer natureza;

(...)
VIII- permitir o oferecimento, ainda que de forma indireta, de seus serviços, através de outros meios como forma de brinde, premiação ou descontos;

IX- divulgar ou oferecer consultas e diagnósticos gratuitos ou sem compromisso; e

X- a participação de cirurgião-dentista e entidades prestadoras de serviços odontológicos em cartão de descontos, caderno de descontos, "gift card" ou "vale presente" e demais atividades mercantilistas.

Art. 21. O cirurgião-dentista deve evitar o aviltamento ou submeter-se a tal situação, inclusive por parte de convênios e credenciamentos, de valores dos serviços profissionais fixados de forma irrisória ou inferior aos valores referenciais para procedimentos odontológicos.

(...)

Art. 32. Constitui infração ética: 

(...)

V- valer-se do poder econômico visando a estabelecer concorrência desleal com entidades congêneres ou profissionais individualmente;

(...)

XIII- constitui infração ética a participação de cirurgiões-dentistas como proprietários, sócios, dirigentes ou consultores dos chamados cartões de descontos, assim como a comprovada associação ou referenciamento de cirurgiões-dentistas a qualquer empresa que faça publicidade de descontos sobre honorários odontológicos, planos de financiamento ou consórcio.

(...)

Art. 44. Constitui infração ética:

IX- oferecer trabalho gratuito cora intenção de autopromoção ou promover campanhas oferecendo trocas de favores;

(...)

XIV - realizar a divulgação e oferecer serviços odontológicos com finalidade mercantil e de aliciamento de pacientes, através de cartão de descontos, caderno de descontos, mala direta via internet, sites promocionais ou de compras coletivas, telemarketing ativo à população em geral, stands promocionais, caixas de som portáteis ou em veículos automotores, plaqueteiros entre outros meios que caracterizem concorrência desleal e desvalorização da profissão.”

 

E ainda temos, com teor semelhante, o art. 13, III, in verbis:

“Art. 13. Constitui infração ética:

III- praticar ou permitir que se pratique concorrência desleal”.

 

Observo, portanto, que os processos administrativos disciplinares manejados pelo CRM-MG somente foram possíveis de serem deflagrados a partir das normas de ética profissional criadas, emanadas e editadas pelo CFO. Normas essas que não decorrem diretamente de qualquer dispositivo normativo da Lei 4.324, de 1964, ou da Lei nº 5.081, de 1966.

As normas que compõem o Código de Ética Profissional foram editadas por meio de Resolução emitida pelo Conselho Federal de Odontologia, ora entidade representada. Sua natureza, portanto, é de norma regulamentar interna corporis, emitida por entidade não estatal, não podendo, assim, prevalecer em face das disposições da Lei Antitruste Brasileira (Lei nº 12.529/2011), consoante já me manifestei.

Ao atuar dessa maneira, parece-me que o CFO impôs efeitos negativos e anticompetitivos no mercado de prestação de serviços odontológicos, uma vez que tais restrições parecem buscar impedir a redução dos preços dos serviços oferecidos, prejudicando diretamente o bem-estar do consumidor.

Nesse sentido, reforça meu posicionamento o entendimento do MPF (SEI 1269274) exposto nos presentes autos:

Considerando que (i) não há, em nenhum dos diplomas normativos relacionados ao setor da saúde, previsão legal proibindo a oferta de serviços odontológicos por meio de cartões de desconto; e (ii) não se trata de contrato que, por sua própria natureza, gere riscos acentuados de precarização da saúde; extrai-se que há forte indicativo de que a mera tipificação desta conduta como infração ao Código de Ética teria, como finalidade única, a restrição do espectro de liberdade de que gozam cirurgiões-dentistas e clínicas odontológicas na definição das suas políticas comerciais.

 

Do exposto, entendo que:

o CFO possui responsabilidade por eventuais efeitos danosos infligidos ao mercado de serviços odontológicos decorrentes de suas resoluções, sendo tal conduta passível de enquadramento no art. 36 da Lei nº 12.529/2011;

as normas acima transcritas, contidas na Resolução CFO nº 118/2012, parecem contrariar o princípio constitucional da livre concorrência e violar as disposições da Lei nº 12.529/2011. Pela leitura dos dispositivos em exame, parece-me que a norma em tela cria obstáculos aparentemente não-justificados ao estabelecimento de preços competitivos. Além disso, tais restrições parecem querer dificultar a entrada de novas empresas e de novos concorrentes no mercado de serviços odontológicos, retirando dos mesmos a possibilidade de oferecer descontos como forma de atração de uma base de clientes.

Estabelecidos os pontos centrais das condutas em exame, passo à análise da licitude, ou ilicitude, de tais restrições à luz da regra da razão.

 

4.4 REGRA DA RAZÃO E EFEITOS DA CONDUTA

Esclareço que o caso dos autos claramente não pode ser equiparado a uma formação de cartel clássico ou difuso, eis que não se está falando de um conluio ou de outra forma de acordo entre concorrentes.

Pelo exame da nota de instauração (SEI 1093099), a acusação se refere a uma suposta conduta unilateral, por meio da qual o representado teria buscado fazer uso da sua posição como entidade reguladora da respectiva profissão para influenciar a adoção de uma conduta comercial uniforme e impedir que as entidades reguladas deem descontos sobre os valores dos preços cobrados pelos respectivos serviços. Tal conduta seria uma forma de o representado manipular, ainda que indiretamente, os preços dos serviços ofertados e buscar impedir a diminuição dos valores dos serviços em questão.

Nos termos da acusação, a conduta ameaçaria, também, o acesso de novas empresas ao mercado, buscando impedir que as empresas operadoras de cartões de desconto pudessem aplicar o seu modelo de negócios no setor odontológico. Além disso, a norma parece impedir que profissionais no início de carreira possam dispor livremente dos honorários cobrados, cobrando valores menores como forma de atrair clientes.

A conduta é, no caso, unilateral, pois sua consumação não depende da existência de um conluio. Na verdade, trata-se de uma conduta que é imposta pelo conselho profissional representado independentemente da vontade dos profissionais a ele subordinados. Os dentistas, na verdade, veem-se coagidos a atuar de acordo com as regras impostas pelo referido conselho, sob pena de serem punidos disciplinarmente e terem o seu registro cassado. Tenho, pois, que se trata de hipótese na qual o conselho profissional faz uso de sua posição como órgão disciplinador das questões éticas para tentar impor uma conduta anticompetitiva aos profissionais por ele regulamentados.

Em se tratando de conduta unilateral, eventual infração deve ser avaliada com base nos seus efeitos e na regra da razão, não podendo ser tratada como uma conduta ilícita per se^[15]. Nesse ponto, estou de acordo com a tese defendida pelo representado, corroborando que a conduta deva ser apreciada analisando-se a sua racionalidade econômica, a sua proporcionalidade e a sua razoabilidade, o que faço a seguir.

Quanto à análise dos efeitos, primeiramente esclareço que não estamos diante de uma conduta imposta por meio de ferramentas econômicas, mas, sim, de uma conduta diretamente imposta pela via disciplinar, por meio de sanções dotadas de força e fundamento legal, a saber, o art. 17 da Lei 4.324, de 1964. Faço tal distinção pois quando a conduta abusiva é imposta pela via econômica, a demonstração dos efeitos é mais complexa. Nos casos de uma conduta meramente econômica, a influência sobre o mercado se dá de forma indireta, razão pela qual há que se investigar se a conduta adotada pelo representado efetivamente seria capaz de gerar o efeito anticompetitivo do qual ele é acusado.

Contudo, no caso dos autos, estamos diante de uma conduta coercitiva que produz efeitos diretos no mercado. Quando o representado edita uma norma vedando a realização de uma conduta, e sendo essa norma imposta por meio de processos disciplinares e ameaças de punição, o efeito anticompetitivo é diretamente verificável, pois se trata de uma atuação direta sobre os concorrentes e sobre o mercado.

Em casos como o ora analisado, tenho, portanto, que a demonstração de efeitos não exige um estudo econômico mais profundo. No caso de atuação por parte de Conselho Profissional, a existência de efeitos pode ser demonstrada a partir da existência de uma norma anticompetitiva associada à punição ou ameaça de punição para quem deixar de observar a referida norma.

No caso em exame, a existência concreta da ameaça de punição restou provada, uma vez que foi efetivamente instaurado um processo administrativo disciplinar em desfavor da representante, Odontocompany, pelo simples fato de a referida pessoa jurídica divulgar que aceita o cartão de descontos denominado "Cartão Mais Solidariedade". Assim, tenho que a existência de efeitos concretos da conduta imputada foi efetivamente demonstrada.

Esclareço, por oportuno, que a conduta fiscalizatória concreta imputada ao CRO/MG já foi objeto de termo de cessação de conduta, devidamente homologado por este Tribunal. Assim, o que se discute na presente decisão não é o processo disciplinar em si, mas os atos normativos que lhe serviram de base e que foram editados pelo CFO, ora representado.

Passo, portanto, a analisar se a Resolução CFO nº 118/2012 efetivamente seria abusiva, sob a ótica da defesa da concorrência. Essa questão depende diretamente da análise da regra da razão.

Pois bem, transcrevo, abaixo, os trechos pertinentes do anexo à supracitada resolução, anexo esse intitulado de “CÓDIGO DE ÉTICA ODONTOLÓGICA”. In verbis:

“Art. 20. Constitui infração ética:

VIII - permitir o oferecimento, ainda que de forma indireta, de seus serviços, através de outros meios como forma de brinde, premiação ou descontos;

X - a participação de cirurgião-dentista e entidades prestadoras de serviços odontológicos em cartão de descontos, caderno de descontos, “gift card” ou “vale presente” e demais atividades mercantilistas.

Art. 32. Constitui infração ética:

XIII - constitui infração ética a participação de cirurgiões-dentistas como proprietários, sócios, dirigentes ou consultores dos chamados cartões de descontos, assim como a comprovada associação ou referenciamento de cirurgiões-dentistas a qualquer empresa que faça publicidade de descontos sobre honorários odontológicos, planos de financiamento ou consórcio.

Art. 44. Constitui infração ética:

XIV - realizar a divulgação e oferecer serviços odontológicos com finalidade mercantil e de aliciamento de pacientes, através de cartão de descontos, caderno de descontos, mala direta via internet, sites promocionais ou de compras coletivas, telemarketing ativo à população em geral, stands promocionais, caixas de som portáteis ou em veículos automotores, plaqueteiros entre outros meios que caracterizem concorrência desleal e desvalorização da profissão.”

 

A atenta leitura dos dispositivos acima transcritos permite concluir que o Código de Ética Odontológica, editado pelo Conselho Federal de Odontologia, não se limitou a estabelecer restrições à publicidade dos serviços odontológicos. Ele foi muito além. O dispositivo, na verdade, considerou como infração ética o simples oferecimento de um serviço odontológico mediante a promessa de concessão de um desconto.

Não se nega o direito de o Conselho Federal de Odontologia estabelecer regras de publicidade aplicáveis aos serviços odontológicos, tanto para evitar a chamada propaganda enganosa como para impedir a exploração da dor humana e da ingenuidade alheia. Parece-me claro que o consumidor deva ser protegido e informado quanto ao que é exatamente um “cartão de desconto”, até para que o mesmo não seja iludido, achando que está contratando um plano odontológico.

Assim, reputo que seria válido que o CFO exigisse a correção ética no âmbito da propaganda de tais serviços, estabelecendo, por exemplo, que o consumidor deva ser devidamente esclarecido sobre o que é um cartão de desconto e quais são as diferenças em relação a um plano de saúde, ao seguro saúde ou a um plano odontológico. De fato, não veria qualquer problema concorrencial se o Conselho Federal emitisse diretrizes éticas para disciplinar a forma de divulgação e prestação desse tipo de serviço, se tais diretrizes estivessem voltadas a evitar que o consumidor seja enganado por empresas inescrupulosas.

Também reputo que seria válido, e razoável, que o CFO emitisse normas para proteger o consumidor em face de “falsos descontos”. Ou seja, havendo a promessa comercial de que o chamado cartão de desconto concede um desconto sobre um determinado serviço, entendo que seria legítima a fixação de mecanismos para garantir que o serviço em questão é realmente mais barato do que o preço de balcão. Assim, seria plausível que o CFO estabelecesse instrumentos para verificar se os prometidos descontos estão sendo realmente oferecidos ou se os consumidores estão sendo lesados ou enganados.

Seria igualmente pertinente que o CFO estabelecesse padrões éticos sobre a qualidade mínima dos serviços ofertados por essa modalidade. Parece-me que a concessão de tais descontos, e a adesão aos programas de cartões de desconto, não pode servir de justificativa para o oferecimento de serviços de baixa qualidade, que coloquem em risco a saúde humana ou que possam oferecer riscos desnecessários aos pacientes. Assim, poderia o CFO estabelecer padrões éticos de qualidade, de atendimento e de segurança a serem observados no âmbito de tais programas.

Entendo, portanto, que haveria uma moldura regulatória que poderia ser considerada como razoável para o exercício das atribuições do conselho profissional em questão, no âmbito do disciplinamento dos chamados cartões de desconto.

Contudo, no caso concreto, o conselho profissional representado transbordou ao limite do razoável e do proporcional e impôs uma vedação arbitrária, considerando como infração ética o simples oferecimento de qualquer desconto sobre os preços dos serviços odontológicos.

Pela leitura do Código de Ética ora sub judice, concluo que, para o representado, o mero oferecimento de descontos pessoais sobre serviços odontológicos regularmente prestados seria uma espécie de mercantilização da profissão. Qual a lógica disso? Seguindo-se a aparente lógica do Código de Ética Odontológica, cobrar o maior preço possível por um serviço odontológico é o que tornaria a profissão menos mercantil, pois nesse caso o dentista não estaria tentando atrair a clientela dos seus colegas. Por outro lado, oferecer descontos e cobrar preços mais baixos por tais serviços odontológicos seria a conduta mais mercantil, verdadeira concorrência desleal^[16], pois haveria o intuito de atrair a clientela alheia.

Se admitirmos tal raciocínio, o ápice da mercantilização seria o oferecimento do serviço de forma gratuita. Por exemplo, ao se extrair um dente apodrecido no âmbito do Sistema Único de Saúde, ou ao se prestar um serviço odontológico preventivo em caráter pro bono, filantrópico, educativo ou humanitário, haveria, na visão do referido Código, uma mercantilização e aviltamento da profissão^[17]. Igualmente seria mercantil fazer-se gratuitamente o orçamento de um tratamento dentário, "sem compromisso" (inciso IX do art. 20). Por outro lado, o oferecimento de um serviço no qual o dentista cobrasse centenas de milhares de reais por um único tratamento estético, por exemplo, no caso de uma aplicação de botox ou de harmonização facial, esse sim seria o menos mercantil dos serviços odontológicos, desde que o dentista não ofereça qualquer tipo de desconto ao seu cliente.

Ora, se a premissa leva a um resultado absurdo, é porque a premissa está equivocada. Não é a concessão ou o oferecimento de um desconto, ou mesmo a prestação gratuita de um serviço, que implicará no aviltamento da profissão, sob pena de se entender que as entidades filantrópicas e que os serviços odontológicos públicos seriam entidades violadoras da ética odontológica e danosas à imagem da referida profissão.

A leitura atenta do Código de Ética Odontológica traz conclusões interessantes. Não há nenhuma passagem sobre tratamentos estéticos ou eletivos. Na verdade, oferecer tratamentos estéticos excessivos, que desfigurem o semblante do paciente ou que possam gerar danos à sua imagem física, sequer é previsto como infração ética. Não há no Código de Ética Odontológica uma única linha que oriente o dentista quanto à necessidade de aconselhamento prévio do paciente no caso de realização de tratamentos de cunho exclusivamente estético, ou mesmo qualquer orientação quanto à necessidade de realização de avaliação psicológica ou psiquiátria nos casos de suspeita de Transtorno Dismórfico Corporal (TDC).

Quando se examina os deveres fundamentais do dentista, o primeiro da lista é “manter regularizadas suas obrigações financeiras junto ao Conselho Regional”^[18]. O zelo à saúde e à dignidade do paciente aparece apenas no inciso VII, muito abaixo do dever de “manter seus dados cadastrais atualizados”. O exame da topologia das obrigações em um determinado texto legal permite uma boa reflexão acerca da ordem de prioridades do seu elaborador. E parece que, no Código de Ética em questão, a busca do dinheiro parece ter prioridade em relação a proteção da saúde e da dignidade humana.

No Código de Ética Odontológica, não há qualquer diretriz que oriente o dentista efetuar procedimentos de urgência aos necessitados sem exigência de pagamento; que estabeleça qualquer regramento sobre o atendimento pro bono ou filantrópico; ou que permita a realização gratuita e preventiva de serviços odontológicos nos estabelecimentos do ensino infantil, como forma de se educar e conscientizar quanto à higiene dental. Também não há qualquer diretriz sobre evitar a dor humana, ou que oriente a se evitar o abuso e dependência de opioides nos tratamentos odontológicos. Também não há nenhuma recomendação ou sanção relativa ao abuso sexual de pacientes, ou diretrizes destinadas a prevenir esse tipo de situação. Sobre o assédio sexual ou moral de empregados, técnicos ou assistentes, também não há sequer uma única menção no referido código, muito menos previsão como infração ética.

Agora, quantos dispositivos do Código de Ética Odontológica tratam de descontos? Verifico que pelo menos quatro incisos distintos do referido código estabelecem que os descontos são infrações éticas^[19]. O código cita o termo “desconto” pelo menos 7 vezes, sempre no sentido negativo e proibitivo.

É extremamente interessante o exame do artigo 13, que trata das sanções éticas com a equipe de saúde. Assédio sexual, moral, preconceito racial, discriminação de gênero, nada disso parece ser uma preocupação séria no âmbito das relações da equipe de saúde. E qual seria a principal infração ética, a infração número 1 do rol de infrações relacionadas à equipe de saúde odontológica? Diante do seu absurdo, vejo-me forçado a transcrevê-la:

Art. 13. Constitui infração ética:

I - agenciar, aliciar ou desviar paciente de colega, de instituição pública ou privada;

 

Ora, com o devido respeito, permitir que qualquer profissional possa tentar “desviar” clientes do seu concorrente, aqui carinhosamente denominado pelo Código como “colega”, é exatamente o propósito e a razão de ser da livre concorrência e da competição.

Se não estiver claro, cabe aqui evidenciar com todas as letras: o local onde os concorrentes são tratados como colegas e se comprometem a não desviar os clientes uns dos outros chama-se cartel. Cartel e conselho profissional são, ou deveriam ser, duas coisas bem distintas.

Verifico, ainda, que um capítulo inteiro do Código de Ética Odontológica foi dedicado aos Honorários Profissionais, com a previsão de nada menos do que dez infrações éticas distintas relativas à cobrança de honorários^[20]. Três incisos vedam os serviços gratuitos^[21], incluindo os serviços “sem-compromisso”. Um artigo veda que o profissional receba valores fixados de forma irrisória ou inferior aos “valores referenciais”^[22]. Um inciso veda o recebimento de gift-card ou de vale-presente como forma de pagamento dos serviços^[23]. Outros três dispositivos tratam de regras de cobrança e de divisão de honorários^[24].

Ora, quando constato o quanto do Código de Ética Odontológica se dedica a dispor sobre honorários, descontos e gratuidades, quase sempre de forma a evitar o barateamento dos serviços odontológicos, e quando verifico a aparente ausência de preocupações éticas em relação a questões que são evidentemente problemáticas, tais como o excesso de procedimentos estéticos, o abuso sexual, o assédio moral, o uso excessivo de opioides, entre outras questões igualmente relevantes, vejo-me forçado a perguntar: afinal, quem está realmente mercantilizando a profissão?

A leitura do Código em exame parece indicar que há uma maior preocupação com o uso do termo “popular” e com o oferecimento de descontos do que com o extenso menu de procedimentos estéticos que vem sendo atualmente oferecidos nos consultórios odontológicos, sem qualquer tipo de orientação ética no referido Código. São clareamentos dentais, harmonização facial, botox, placas de porcelana, bichectomia, preenchimento facial, aumento da gengiva, entre tantos outros procedimentos da moda. Tudo isso pode ser oferecido pelo dentista sem a necessidade de qualquer consideração ética, desde que o dentista se lembre de não oferecer qualquer desconto, nem ouse usar a palavra “popular”^[25].

O profissional da odontologia deve poder exercer livremente a sua profissão em nome próprio, exigindo-se apenas os devidos requisitos técnicos e o cumprimento das regras do seu ofício. Por decorrência, e diante do primado constitucional da liberdade profissional, tais profissionais devem ser livres para cobrarem o valor que entenderem justo por seus serviços. O único limite é o piso salarial mínimo, e apenas na hipótese do dentista empregado.

Em se tratando de profissional liberal, o valor do serviço deve ser livremente pactuado entre o dentista e o seu cliente, impedindo-se apenas as condutas extremas de concorrência predatória, de preços discriminatórios, de publicidade enganosa e outras condutas evidentemente ilícitas. Fora dessas hipóteses excepcionais, há a liberdade de livre pactuação do valor do serviço prestado. Essa situação é reconhecida pelo próprio Código de Ética Odontológica, o qual assegura “a liberdade para arbitrar seus honorários, sendo vedado o aviltamento profissional”^[26]. 

Pois bem, se os profissionais são livres para arbitrar seus honorários, por que não seriam livres para conceder descontos e competirem entre si? Essas duas premissas não podem coexistir. Se não há valores tabelados ou de referência que sejam impostos a esses profissionais, por que a simples concessão de um desconto seria ilícita?

Entendo que decorre da liberdade profissional, da liberdade econômica e da livre concorrência duas consequências:

O valor dos honorários pode ser livremente pactuado entre o dentista e seu cliente. Se o cliente e seu dentista acordam, de bom grado, quanto ao valor por um serviço determinado, não pode qualquer terceiro pretender impor um limite objetivo a tal valor sem que tal limite tenha fundamento em uma expressa previsão legal, prevista em Lei no sentido estrito do termo; e

Se os preços são livremente pactuados pelas partes, o dentista pode dar o desconto que entender cabível como forma a se manter competitivo e disputar o mercado, sendo lícito que o mesmo tente atrair os clientes dos seus concorrentes com base em seus méritos e nas leis de oferta e demanda.

 

Em ambos os casos, deve-se, claro, resguardar as normas de defesa do consumidor; observar eventuais restrições aplicáveis à forma de publicidade; e se evitar comportamentos manifestamente anticompetitivos.

Contudo, a concessão de descontos, notadamente os descontos lineares, possui uma lógica econômica pró-competitiva. Por exemplo, faz todo o sentido que se ofereça descontos pessoais por fidelidade ou pelo histórico de pagamentos pontuais. Igualmente racional o desconto por quantidade, onde a compra conjunta de uma quantidade maior de serviços implica em um custo menor. Tratamentos contínuos, de longa duração, podem justificar a concessão de um desconto a cada consulta. Também parece ser racional a cobrança de uma assinatura mensal, garantindo-se ao dentista uma receita mensal fixa, a qual é compensada no momento em que tais serviços são efetivamente prestados. Todas essas medidas podem ser pró-competitivas e estão sendo impedidas pelo Conselho representado.

O que verifico, no caso concreto, é que o Conselho Federal de Odontologia extrapolou os limites da sua competência legal e de qualquer razoabilidade para tentar limitar a concorrência. Deixou de agir como órgão regulamentador da ética odontológica e passou a se comportar como uma guilda, no sentido histórico da palavra.

Entendo que algumas diretrizes poderiam ser fixadas para o oferecimento de descontos, notadamente como forma de se proteger o consumidor, a saúde humana e a ética da propaganda odontológica. Contudo, o que vejo é que o CFO transbordou o limite do razoável para proibir, em absoluto, o oferecimento de qualquer tipo de desconto, sem fazer qualquer tipo de temperamento, sem prover qualquer tipo de diretriz, de orientação e mesmo sem considerar a liberdade econômica reconhecida pelo próprio Código para que o dentista possa estabelecer livremente o valor dos seus honorários.

E mais: entendo que a presente restrição é uma limitação arbitrária. Se nem a Lei, nem o Código de Ética Odontológica estabelecem um valor mínimo de honorários, não faz qualquer sentido que o mesmo Código impeça que o dentista dê um desconto sobre um valor que foi livremente fixado pelo próprio dentista.

Trata-se, pois, de medida cujo propósito evidente é impedir a livre competição e buscar impedir, ainda que indiretamente, a diminuição do valor dos serviços cobrados pelos profissionais da odontologia. A norma editada, ao não ser dotada de qualquer parâmetro, permite o revanchismo e a perseguição. Ela possibilita que os Conselhos Regionais punam ou intimidem os profissionais que optem por adotar preços mais competitivos. A qualquer momento, tais profissionais podem ser acusados de concorrência desleal, de "aliciamento de clientes" e de concessão de “descontos antiéticos”, passando a serem perseguidos pelo seu próprio Conselho. É uma norma, portanto, que busca impedir que o preço seja arbitrado segundo as forças do mercado e as leis da oferta e da demanda.

Feita essa avaliação inicial, passo à análise técnica da chamada regra da razão. Entendo que há uma diferença entre as “naked restraints” (restrições puras) e as “ancillary restraints” (restrições auxiliares). Na doutrina antitruste, costuma-se considerar como ilícitas as restrições puras à competição. Contudo, restrições auxiliares, que possam ser justificadas pela racionalidade econômica, podem ser admitidas, notadamente quando puderem gerar efeitos pró-competitivos. Trata-se de princípio que remonta à decisão do juiz William Howard Taft, de 1898, no caso United States v. Addyston Pipe and Steel Co.

Sobre o tema, transcrevo as lições do então juiz Taft, em momento muito anterior à sua eleição como Presidente dos Estados Unidos:

“Nenhuma restrição contratual ao comércio é executável na Common Law, a menos que a convenção que a incorpora seja meramente acessória a algum contrato legal (envolvendo algumas relações como vendedor e comprador, parceria, empregador e empregado) e necessária para proteger o beneficiário no gozo dos frutos legítimos do contrato, ou para protegê-lo dos perigos de um uso indevido desses frutos pela outra parte.

O objetivo principal do contrato sugere a medida de proteção necessária e fornece um padrão suficientemente uniforme para determinar a razoabilidade e validade das restrições. Mas quando o único objetivo de ambas as partes ao fazer o contrato é meramente restringir a concorrência e aumentar e manter os preços, o contrato é nulo”^[27] .

 

O precedente acima é uma referência no antitruste para se separar restrições ilícitas, que ferem a regra da razão, das restrições lícitas e, portanto, competitivas e justificáveis pela regra da razão.

Restrições à competição que sejam puramente restritivas (naked restrictions) são consideradas anticompetitivas e, portanto, nulas. Para serem válidas, essas restrições devem ser auxiliares (ancillary), ou seja, devem ser acessórias a um propósito legal. Em outras palavras, para serem consideradas lícitas, tais restrições devem ter o propósito de proteger algum tipo de negócio jurídico ou algum bem jurídico lícito e que possa ser explicado pela regra da razão.

As “naked restrictions”, também chamadas de restrições puras ou hardcore, são restrições à competição que não servem a nenhum propósito competitivo. Sob a regra da razão, um acordo é anticompetitivo – e portanto ilegal – se os aspectos anticompetitivos superarem os aspectos pró-competitivos. No caso das naked restrictions, como elas são impostas desacompanhadas de cláusulas competitivas que as justifiquem, elas são geralmente consideradas como ilícitas. Sobre o tema, cumpre relembrar as lições de Frank Easterbrook:

Se essas duas investigações sugerirem que as empresas têm capacidade e incentivo para se comportar de maneira anticompetitiva, um tribunal deve investigar se a restrição é "nua" [naked restrictions]. Se o arranjo em questão existir por si só - por exemplo, se um grupo de empresas chegar a um acordo sobre preço, mas não integrar nenhuma de suas instalações produtivas -, ele deve ser considerado ilegal. Essa é a função da regra per se contra os cartéis. A evidência disponível sugere que a aplicação dessa regra é benéfica para a economia, assim como a teoria econômica disponível.^[28]

 

Pois bem. E como identificar as naked restrictions? Normalmente, três tipos de restrição são exemplos clássicos de restrições hardcore: fixação de preços; divisão de mercado; e restrição da oferta ou produção^[29]. No caso concreto, não estamos diante de uma simples fixação de preço, a qual seria imediatamente ilícita. O representado busca, na verdade, manter os preços praticados por meio de uma proibição genérica ao oferecimento de descontos, o que nos força a olhar com maior profundidade para a conduta.

Herbert Hovenkamp oferece uma definição mais técnica, ao propor que a naked restraints são restrições que dependem da existência do poder de mercado para ser lucrativa. O exemplo citado por Hovenkamp diz respeito à NCAA (National Collegiate Athletic Association) e a sua decisão de limitar o número de jogos televisionados, conduta essa julgada como anticompetitiva pela Suprema Corte norte-americana. Na análise feita por Hovenkamp, essa limitação à transmissão dos jogos pela TV somente era lucrativa porque a NCAA detinha poder de mercado. Sem poder de mercado, limitar a transmissão de jogos, e consequentemente o recebimento dos valores dos anúncios e das vendas das transmissões dos jogos, não teria como ser lucrativa. Por tal razão, Hovenkamp concluiu ser correta a análise feita pela Suprema Corte norte-americana no referido precedente.

Acompanhando as lições de Hovenkamp, parece-me que se uma conduta somente tem como ser lucrativa se puder ser imposta por meio de uma posição dominante ou por meio de um monopólio, isso implica dizer que ela é anticompetitiva^[30]. Condutas competitivas têm mérito em si mesmas, uma vez que geram eficiências para quem as adota. Assim, elas podem ser lucrativas mesmo para quem não esteja exercendo uma posição dominante, sendo suficiente que a empresa desafiante tenha a mesma eficiência da empresa incumbente.

Entendido esse ponto, questiono: a limitação genérica de descontos tem como ser lucrativa sem ser imposta por meio do poder de mercado? Imaginemos um único consultório de dentistas, agindo isoladamente. Esse consultório decide estabelecer livremente uma tabela de preços, sem saber a resposta da futura clientela. Ou seja, o consultório arbitra preços de acordo com o seu próprio juízo, sem considerar a competição, a sazonalidade e as forças de mercado. Tendo por base essa tabela arbitrária, o grupo de dentistas que trabalha nesse escritório pactua, entre si, que nenhum tipo de desconto será oferecido por nenhum deles.

O que acontecerá com esse consultório hipotético, se os demais consultórios de dentistas concorrentes decidirem dar descontos a seus clientes em relação à tabela acima fixada? Nesse exemplo, se o consultório decidir manter a sua política de não dar qualquer tipo de desconto, e se sua eficiência for similar a de seus concorrentes, será que ele conseguiria manter a sua base de clientes e a sua fatia de mercado?

Como os preços não podem diminuir, o consultório não tem como responder aos movimentos dos seus concorrentes, a questões de sazonalidade ou mesmo às mudanças dos ciclos econômicos. O consultório não consegue fazer uso de descontos para administrar eventuais ociosidades, ou para produzir ganhos de escala. Ele igualmente não conseguirá fidelizar clientes que tenham tratamentos mais longos, ou que estejam dispostos a contratar uma maior quantidade de serviços, uma vez que o preço é sempre o mesmo independente da fidelidade, extensão ou volume dos serviços contratados. A ausência de descontos impede que os preços respondam às inovações tecnológicas, razão pela qual o avanço tecnológico e a renovação dos modelos de negócio tenderá a tornar o preço cada vez menos competitivo. Não há incentivos ao pagamento pontual, pois não há descontos para incentivar tal hábito. Não há descontos para a primeira consulta de novos clientes, sendo difícil convencer os clientes de outros consultórios a incorrer nos custos de troca do serviço (switching costs), razão pela qual a atração de nova clientela tenderá a ser mais difícil. Em síntese, como esse grupo de dentistas não está livre para competir e reagir às forças de mercado, a adoção dessa política de preços, se adotada de forma isolada, tenderia a prejudicar a lucratividade do próprio consultório.

A única forma dessa estratégia ser bem-sucedida é se uma das duas coisas ocorrerem: i) o consultório terá que ter serviços tão essenciais que não possam ser substituídos por nenhum concorrente, hipótese que equivaleria ao poder de mercado de um monopólio; ou ii) deve haver uma combinação com os demais concorrentes, para que nenhum deles aceite dar qualquer tipo desconto.

Descartada a hipótese do monopólio de um determinado serviço odontológico, parece bastante evidente que para que se estabeleça uma política de proibição de descontos de forma lucrativa é necessário que tal proibição conte com a adesão de um número suficiente de dentistas, de forma a representar uma parcela significativa do mercado e se evitar o desvio de clientela. Se um dentista, desprovido de poder de mercado, tentar implementar essa política de forma unilateral, é previsível que, com o tempo, ele perderá clientes para os seus concorrentes, o que afetará as suas receitas, a sua lucratividade e a sua eficiência.

Exatamente por isso que essa política de proibição à aceitação de programas de desconto somente consegue ser mantida se imposta por meio de ameaças de sanção, como ocorre no caso concreto. Ou seja, o papel do CFO, ao proibir a concessão de descontos e ameaçar punir os dentistas que deem tal desconto, é o que torna possível a lucratividade dessa estratégia comercial. Sem o poder disciplinar do CFO como órgão regulador, a estratégia de vedação aos descontos não seria economicamente viável, pois ela contraria as forças econômicas que regem o equilíbrio entre oferta e demanda.

Dito isso, parece-me que a proibição genérica e absoluta à concessão de descontos, a qualquer título, é uma restrição hardcore, ou seja, uma naked restriction. Bem examinados os autos, parece-me que tal restrição foi imposta de forma genérica e sem qualquer tipo de regramento. Trata-se de uma restrição que é imposta desacompanhada de qualquer propósito competitivo, sendo desprovida de racionalidade econômica ou de aspectos acessórios que justificassem uma hipótese de proteção ao consumidor ou de preservação da dignidade da profissão em questão. Parece-me que o propósito único e essencial de tal medida é o de impedir que os serviços odontológicos sejam prestados por valores mais baixos e competitivos, buscando impedir a livre competição entre os dentistas e a livre fixação do valor dos honorários entre esses profissionais. Dessa forma, pelo exame da regra da razão, concluo que a restrição a descontos imposta pelo CFO, ora em julgamento, deve ser considerada como ilícita, abusiva e anticompetitiva.

 

5. INDIVIDUALIZAÇÃO DAS CONDUTAS

5.1 Conselho Federal de Odontologia (“CFO”)

Por todo o exposto, observo que o CFO editou norma e orientou os conselhos regionais a observarem o contido no Código de Ética Odontológica, notadamente nos incisos VIII e X do art. 20; inciso XIII do art. 32; e inciso XIV do art. 44 do referido código, proibindo a adesão dos dentistas aos cartões de desconto e o oferecimento de serviços odontológicos por meio de descontos. Essas restrições são abusivas e anticompetitivas, como já explicado em tópico próprio.

Ressalto que eventual restrição a programas de descontos poderia ser justificada com base na "regra da razão" e na proteção ao bem-estar do consumidor, hipótese que não restou demonstrada nos autos. Tal alegação deveria ser acompanhada do devido conjunto probatório e das devidas demonstrações de ordem técnico-científica. Contudo, tais evidências não foram apresentadas neste processo, nem foram identificadas ao longo da investigação.

Nesse sentido, concordo integralmente com o posicionamento do MPF exarado nos autos do presente caso, que vislumbra que a repressão administrativa não apresenta racionalidade econômica que justifique sua aplicação:

55. Essa percepção é corroborada pelas Representadas. A leitura das duas defesas externaliza a completa ausência de elementos indicativos de que a vedação à oferta de serviços através de Cartões de Descontos gera eficiências econômicas materiais ou potenciais. Limitaram-se, em verdade, à manifestação de desagravo quanto às ações da Representante e ao argumento de que, por força do disposto expressamente nas Leis nºs 4.324/1964 e 5.081/1966, gozariam de poderes para editar e aplicar o Código de Ética da Odontologia.^[31]

 

Por outro lado, o representado não apresentou nenhum questionamento quanto à matéria fática discutida nesses autos. Assim, em se tratando de mera discussão de Direito, parece-me que a configuração da infração se aperfeiçoa com a simples constatação da ilicitude e da abusividade das normas emitidas pelo representado.

Pelo exposto, o Conselho Federal de Odontologia (CFO) — responsável pela edição da Resolução nº 118/2012 e do Código de Ética Odontológica constante do seu anexo — excedeu os limites do exercício regulamentar da respectiva profissão, tendo agido de forma a restringir indevidamente a livre concorrência e a competição no mercado de serviços odontológicos, conduta essa com efeitos em todo o território nacional.

Sob o aspecto temporal, tal conduta iniciou-se em 2012, com a edição da referida resolução, e é mantida até o momento presente, uma vez que o Código em tela ainda está em vigor, embora parcialmente suspenso por força de medida cautelar adotada por este Conselho.

Nesse contexto, e pelos argumentos já explanados, entendo que o representado cometeu a infração à ordem econômica prevista na alínea “a” do inciso I e nos incisos II e III do §3º c/c os incisos I e IV do caput do art. 36 da Lei nº 12.529/2011, tendo buscado: manipular os preços dos serviços odontológicos, impedindo a redução dos preços cobrados; influenciar a adoção de conduta comercial uniforme, impedindo que os dentistas ofereçam ou concedam descontos sobre os honorários cobrados; e limitar ou impedir o acesso de novas empresas ao mercado, buscando impedir que as empresas de programas de desconto prestem serviços no setor odontológico, além de criar embaraços para que os profissionais entrantes no mercado possam dar descontos como forma de atrair uma nova base de clientes. Entendo que tais condutas foram abusivas, ilícitas e não justificadas à luz da regra da razão. Além disso, tais condutas são prejudiciais à livre concorrência.

A materialidade da referida conduta resta provada pela vedação ilícita e arbitrária à oferta de serviços odontológicos por meio de cartão de descontos, a qual está contida no Código de Ética Odontológica emitido pelo representado e divulgado em anexo à Resolução nº 118/2012 do CFO, notadamente nos seguintes dispositivos: incisos VIII e X do art. 20; inciso XIII do art. 32; e inciso XIV do art. 44.

 

5.2. Conselho Regional de Odontologia de Minas Gerais (“CRO/MG”)

Em 29 de março de 2023, proferi o Despacho Decisório 6 (SEI 1213426) abrindo prazo para que os Representados, individualmente ou em conjunto, indicassem o interesse na abertura de tentativa de conciliação e negociação para apresentação de requerimento de termo de compromisso de cessação, na forma do art. 179 e 181 do Regimento Interno do CADE.

Em atendimento a este Despacho, o CRO/MG, em 11 de abril de 2023, demonstrou possuir interesse na solução conciliatória, apresentando o seu requerimento de Termo de Compromisso de Cessação (“TCC”) (SEI 1220207).

Aberta as tentativas de negociação, este Tribunal constituiu uma comissão para negociar os termos de eventual acordo, o que foi devidamente homologado na 217ª Sessão Ordinária de Julgamento, consoante publicação no DOU (SEI 1269486) e correspondente certidão de julgamento (SEI 1269400).

O referido TCC é público e consta nos autos de nº 08700.002650/2023-17 (SEI 1268088). As obrigações assumidas, em resumo, correspondem a quatro eixos centrais:

Contribuição pecuniária – Recolher ao Fundo de Defesa de Direitos Difusos uma contribuição pecuniária no valor de R$ 255.000,00 (duzentos e cinquenta e cinco mil reais), a ser paga em (10) dez parcelas mensais fixas no valor de R$ 25.500,00 (vinte e cinco mil e quinhentos reais), com a primeira parcela vencendo 10 dias após da publicação da homologação do TCC no DOU (SEI 1269486).

Colaboração – Cooperar plena e permanentemente com o CADE em todos os aspectos da investigação do Processo Administrativo nº 08700.002535/2020-91;

Cessação da conduta – Arquivar e abster-se de instaurar procedimentos administrativos cujo escopo seja investigar e punir profissionais odontológicos que estejam aceitando cartões de desconto.

Divulgação – dar publicidade ao TCC em seu sítio eletrônico principal.

Consoante as obrigações assumidas, o TCC firmado prevê a ausência de juízo de mérito e o não reconhecimento de culpabilidade.

Deste modo, considerando que o TCC ainda está vigente, declaro suspenso o presente PA em relação ao CRO/MG até o cumprimento das obrigações previstas no TCC, ou até a declaração de descumprimento do Termo de Compromisso pelo CADE, nos termos da Cláusula 6 ("Do Descumprimento") do TCC.

Ressalto que somente após a constatação do cumprimento integral de todas as obrigações previstas no TCC (SEI 1268088) que o presente Processo Administrativo será arquivado em relação ao CRO/MG, nos termos do §9º do artigo 85 da Lei nº 12.529/2011.

Passo, por fim, a analisar a dosimetria referente ao CFO.

 

6. DOSIMETRIA

De acordo com a legislação, nos termos do art. 45 da Lei 12.529/11, os seguintes critérios devem ser considerados para o cálculo da multa imposta por infração à ordem econômica: (i) gravidade da infração; (ii) a boa-fé do infrator; (iii) a vantagem auferida ou pretendida pelo infrator; (iv) a consumação ou não da infração; (v) o grau de lesão ou perigo de lesão à livre concorrência, à economia nacional, aos consumidores ou a terceiros; (vi) os efeitos econômicos negativos produzidos no mercado; (vii) a situação econômica do infrator; e (viii) a reincidência.

Com relação a cada uma das circunstâncias acima expostas, considero o seguinte:

Gravidade da infração: a prática anticompetitiva cometida, a saber, a vedação à oferta de serviços de odontologia sob o modelo de “cartões de desconto”, é materialmente deletéria à concorrência e aos próprios consumidores, tolhendo da parcela menos abastada da população o acesso a serviços de saúde essenciais. Trata-se de prática grave, por colocar em risco o acesso a serviços fundamentais à dignidade da pessoa humana.  

Boa-fé do infrator: a prática no presente processo da proibição de aceitação de cartões de descontos não permite presumir a má-fé. Ademais, quando da concessão de medida preventiva, o CFO informou este Conselho que enviou ofício circular a todos os Conselhos Regionais de Odontologia, determinando a cessão de quaisquer medidas administrativas acerca da aceitação de cartões de desconto por dentistas. Assim, parece-me que tal circunstância possa ser considerada como atenuante.

Vantagem auferida ou pretendida pelo infrator: no caso concreto, não há provas de que os representados tiveram vantagem efetiva.

Consumação ou não da infração: entendo que a conduta se consumou, já que houve a edição de normas, manutenção e enforcement por parte do CFO ao longo de vários anos.

Grau de lesão, ou perigo de lesão à livre concorrência à economia nacional, aos consumidores, ou a terceiros: pela análise dos autos, observo que a conduta culminou com a livre concorrência sendo efetivamente lesada com a prática da infração. Inegável, ainda, os prejuízos causados ao interesse público, à concorrência e aos consumidores. Além disso, dada a data de edição do Código de Ética Odontológico (2012) e a forma enfática com que o CFO defendeu os atos fiscalizatórios e a decorrente limitação da concorrência entre dentistas possibilitada pelas disposições do referido Código já destacadas, pode-se concluir que a conduta vem potencialmente gerando efeitos desde 2012.

Efeitos econômicos negativos produzidos no mercado: consoante item anterior, entendo que os efeitos econômicos negativos foram efetivos e significativos, notadamente pelo fato de a conduta ter gerado efeitos em todo o país, tendo sido imposta a quase 400.000 cirurgiões-dentistas e a mais de 70.000 clínicas odontológicas, conforme dados estatísticos do próprio CFO. 

Quanto à situação econômica do infrator:  não efetuarei a análise da situação econômica do CFO eis que não se trata de entidade empresarial, sendo aplicável o inciso II do art. 37 da Lei nº 12.529, de 2011. 

Reincidência: não há, ao menos por ora, prova de reincidência do CFO.

Tendo em vista as circunstâncias acima, considero como significativa a reprovabilidade da infração praticada, haja vista os danos causados à livre concorrência e o prejuízo causado aos consumidores de serviços odontológicos de todo o país, em especial aos consumidores de baixa renda. Verifico a existência de quatro circunstâncias agravantes ("a", "d", "e" e "f") e uma atenuante ("b"), do que depreendo que as circunstâncias agravantes são preponderantes.

Nos termos do inciso II do art. 37 da Lei nº 12.529/2011, a prática de infração à ordem econômica sujeita as entidades que não exerçam atividade empresarial ao pagamento de multa entre R$ 50.000,00 (cinquenta mil reais) e R$ 2.000.000.000,00 (dois bilhões de reais).

Observo, também, que em precedente anterior (Processo Administrativo nº 08700.005969/2018-29), julgado em 2020, o Conselho Federal de Medicina e o Cremesp foram condenados em virtude da prática de condutas bastante similares. Naquela ocasião, o Conselho Federal e o Conselho Regional foram condenados ao pagamento de sanção pecuniária nos montantes de R$600.000,00 (seiscentos mil reais) e R$ 300.000,00 (trezentos mil reais), respectivamente.

Entendo que, diante da evidente semelhança entre a conduta do Conselho Federal de Odontologia e a conduta do Conselho Federal de Medicina, acima referida, mostra-se adequado que se aplique a mesma penalidade, prestigiando-se a jurisprudência deste Tribunal e o princípio constitucional do tratamento isonômico e proporcional. Decerto que como o julgamento supracitado foi realizado em 2020, há que se promover a devida atualização do valor em questão, como forma de se preservar financeiramente a expressão econômica da referida multa.

Atualizando-se a multa anterior pela SELIC, que é o padrão adotado por este Conselho para a atualização monetária^[32], chego ao valor de R$ 752.700,00^[33], valor esse que parece ser adequado e proporcional à gravidade da conduta e às circunstâncias do caso, acima comentadas.

Quanto ao CRO-MG, deixo de aplicar a multa em razão da assinatura do TCC, devendo o Conselho Regional arcar com o pagamento do valor consignado no referido acordo, nos termos do voto SEI 1259322.

 

7. DISPOSITIVO

É legítimo que os conselhos profissionais, dentre os quais o CFO - Conselho Federal de Odontologia, estabeleçam normas e diretrizes para garantir a ética profissional aplicável ao desempenho da respectiva profissão. Contudo, nas hipóteses em que tais regras restrinjam a concorrência de uma forma desarrazoada, arbitrária ou excessiva, tais condutas poderão configurar uma infração à ordem econômica, estando sujeitas ao controle repressivo por parte do CADE.

Na forma do art. 36 da Lei de Defesa da Concorrência, impedir que terceiros, no âmbito da prestação de um serviço, possam conceder descontos é uma prática potencialmente ilícita, a qual pode caracterizar uma infração à ordem econômica quando praticada por agentes que possuam poder de mercado.

A premissa ora descrita é igualmente aplicável aos conselhos profissionais em relação aos profissionais e pessoas jurídicas por eles regulados. Nessa hipótese, presume-se a existência do poder de mercado diante da possibilidade de aplicação de sanções disciplinares por parte dessas entidades, como já julgado por este Tribunal no processo nº 08700.005969/2018-29.

Consoante expus ao longo do voto, salvo nos casos em que exista expressa previsão legal em sentido contrário, os agentes econômicos devem ter a liberdade de oferecer descontos para os seus produtos e serviços, excepcionadas, claro, as hipóteses de conduta discriminatória, de prática predatória ou os casos em que tais descontos caracterizem alguma outra conduta anticompetitiva ou ilícita.

Entendo que os conselhos profissionais podem estabelecer padrões de qualidade e de segurança a serem observados pelas empresas e profissionais por eles regulados, de modo a evitar danos ao consumidor relativos aos serviços em questão, notadamente em questões que envolvam a saúde do consumidor, a proteção à vida humana e o combate à propaganda enganosa. Contudo, entendo que tal poder-dever não deve servir de guarida para que os conselhos profissionais abusem de sua posição dominante e tentem impedir a competição por preços mais baixos, notadamente quando tais descontos sejam benéficos ao consumidor final.

No caso concreto, entendo que a restrição à aceitação de cartões de descontos não se encontra justificada pela "regra da razão" e viola a proteção ao bem-estar do consumidor. Entendo, também, que restou provada a existência de efeito anticompetitivo e prejudicial à livre concorrência, como explicado em tópico próprio. Entendo, ainda, que o CFO foi diretamente responsável pela imposição de tal restrição, a qual considero como ilícita, abusiva e anticompetitiva.

Por todo o exposto, CONDENO o Conselho Federal de Odontologia ao pagamento de multa no valor de R$ 752.700,00 (setecentos e cinquenta e dois mil e setecentos reais), na forma do inciso II do art. 37 da Lei 12.529, de 2011, diante do cometimento de infração à ordem econômica prevista na alínea “a” do inciso I e nos incisos II e III do §3º c/c os incisos I e IV do caput do art. 36 da Lei de Defesa da Concorrência, já tendo a conduta sido devidamente individualizada em tópico próprio.

Quanto ao Conselho Regional de Odontologia de Minas Gerais, determino a SUSPENSÃO do presente feito em razão da homologação do Termo de Compromisso de Cessação celebrado com este Conselho de Defesa da Concorrência, até a comprovação do efetivo cumprimento das obrigações ali previstas. Comprovado o cumprimento integral, arquive-se o presente processo em relação ao CRO/MG. Em caso de eventual descumprimento, deverão ser aplicadas as medidas e sanções já descritas no Voto SEI nº 1259322.

Com fundamento no art. 39 da Lei de Defesa da Concorrência, DETERMINO ainda que o CFO cesse definitivamente a conduta infracional em tela e promova a alteração da Resolução CFO nº 118/2012 no prazo máximo de 180 (cento e oitenta) dias corridos, contado da publicação no Diário Oficial da União da ata de julgamento do presente caso. Deverão ser suprimidas da referida resolução, e do Código de Ética Odontológica a ela anexo, as restrições à aceitação dos cartões de desconto, ao oferecimento de descontos e as limitações de acesso ao mercado de empresas que gerenciam o sistema de cartões de desconto, admitida a regulamentação quanto à forma de publicidade desses programas no âmbito da atividade odontológica, como explicado em tópico próprio. O não cumprimento da presente determinação sujeitará ao pagamento de multa de R$ 10.000,00 por dia, por parte do CFO. A multa será automaticamente dobrada após 30 (trinta) dias seguidos de descumprimento. Ultrapassado o prazo de 180 dias sem atendimento à presente determinação, fica a SG/CADE autorizada a instaurar procedimento administrativo em face das pessoas físicas responsáveis que se omitam ou que busquem obstaculizar o cumprimento da presente determinação, garantido o devido processo legal.

Enquanto não promovida a alteração de que trata o parágrafo anterior, permanecerão suspensos todos os dispositivos e normas da Resolução CFO nº 118/2012 que tratem de cartão de desconto^[34].

DECLARO A NULIDADE dos processos ético-disciplinares instaurados com base na Resolução CFO nº 118/2012 e que tenham por objeto os dispositivos ora suspensos no presente processo, ou que tenham por fundamento o oferecimento de descontos ou a aceitação de cartões de desconto. Declaro igualmente nulas todas as penalidades que tenham sido aplicadas com esse fundamento. DETERMINO, ainda, que o CFO promova o arquivamento, no prazo máximo de 90 (noventa) dias corridos, de todos os processos administrativos disciplinares que tratem dos fatos ora em julgamento.

Autorizo que terceiros que tenham sido eventualmente prejudicados pelos dispositivos ora suspensos da Resolução CFO nº 118/2012 ingressem em juízo em face do CFO para buscar o recebimento de indenização das perdas e danos eventualmente sofridos, na forma do art. 47 da Lei de Defesa da Concorrência, sendo certo que o presente voto valerá para os efeitos do art. 47-A da referida Lei.

Na forma do inciso I do art. 38 da Lei 12.529, de 2011, DETERMINO que o CFO dê publicidade à presente decisão, pelo prazo de 90 (noventa) dias corridos. Para isso, deverá o CFO colocar na sua página inicial (https://website.cfo.org.br/) uma matéria na seção de notícias em destaque, com mesma dimensão, arte e características das demais notícias^[35], contendo um resumo desta decisão e um link para o inteiro teor da decisão deste Tribunal. Terá o CFO o prazo de 15 (quinze) dias corridos, contados da publicação da ata de julgamento, para promover a referida publicação, devendo informar ao CADE, nos autos, quanto à data do início da publicação e a data do término da publicação.

O descumprimento das determinações acessórias contidas nesse voto implicará na multa de R$ 10.000,00 (dez mil reais) por dia, por infração, a ser arcada pelo CFO. A multa será automaticamente dobrada após 30 (trinta) dias seguidos de descumprimento.

Determino, por fim, a expedição de ofício com cópia da presente decisão ao Ministério Público Federal em Minas Gerais (artigo 9º, § 2º, da Lei nº 12.529/2011), para ciência e eventual propositura de ação para ressarcimento de danos à coletividade (artigo 47 da Lei nº 12.529/2011 c/c o artigo 1º, inciso V, da Lei nº 7.347/1985), se assim entender pertinente, bem como para a adoção das demais providências cabíveis. Oficie-se também à Secretaria Nacional do Consumidor - SENACON/MJ para ciência e medidas que entender pertinentes.

Comunique-se à SG/CADE, à PFE/CADE e ao MPF junto ao CADE para conhecimento e medidas de sua alçada.

É o voto.

GUSTAVO AUGUSTO DE FREITAS LIMA

Conselheiro-Relator

(assinado eletronicamente)