SEI/CADE - 1563405 - Voto Recurso Voluntário

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Advogados(as): Barbara Rosenberg, Luiz Antonio Galvão, André Luís Menegatti, Bruna Prado de Carvalho e Luís Bernardo Coelho Cascão.

Interessados(as): Ebazar.com.br Ltda. e Mercado Pago Instituição De Pagamento Ltda.

Considerando a notória relevância deste caso para as discussões em curso a respeito da medida preventiva aplicada pela SG/Cade no âmbito do Processo Administrativo nº 08700.009531/2022-04, emito o presente voto vogal para melhor consignar a minha posição a respeito da tese em discussão.

Na atual fase processual, estamos diante de uma análise perfunctória, típica de exame de medida preventiva, que exige apenas a verificação de periculum in mora e fumus boni iuris. Contudo, ressalto que o voto do Conselheiro-Relator estabeleceu premissas relevantes, que ultrapassam os limites do caso concreto e que indicam uma evolução do entendimento deste Conselho em relação às condutas unilaterais.

Parabenizo o relator tanto pelo caráter histórico do julgamento quanto pela superação de um tabu: a análise de condutas unilaterais de natureza exploratória. A tradição jurisprudencial deste Tribunal tem sido de timidez ao analisar condutas unilaterias exploratórias, privilengiando a análise e punição de condutas exclusionárias. É fato que o Cade tem lidado com mais familiaridade com condutas unilaterais de natureza excludente. Contudo, entendo que a doutrina antitruste oferece base suficiente para o enfrentamento de condutas exploratórias, ainda que, em regra, a jurisprudência seja mais reticente nesse ponto.

De minha parte, entendo que ambas as condutas abusivas - exploratória ou exclusionária - podem gerar danos à Economia e devem ser reprimidas. O que me parece é que deve haver certa cautela no exame dos efeitos de condutas aparentemente exploratórias, para não haver risco de se punir condutas que gerem eficiências ou tenham racionalidade econômica. Contudo, sendo a conduta abusiva, e sendo ela capaz de gerar efeitos anticompetitivos, entendo que deve a mesma ser punida e impedida, pouco importando se exploratória ou exclusionária, eis que a Lei de Defesa da Concorrência não fez tal distinção.

A partir dessas premissas, passo a destacar três pontos que, a meu ver, merecem consideração específica, não como complemento ao voto do Relator, mas como observações que entendo relevantes, especialmente considerando que este colegiado ainda deverá julgar o mérito do caso. São eles: (i) mercado relevante e poder de mercado; (ii) teoria do dano; e (iii) remédios.

O Relator realizou uma análise aprofundada das diversas dimensões do mercado relevante. No entanto, é preciso reconhecer que, no início da investigação, não é possível exigir uma definição rígida e técnica do mercado relevante, especialmente em sede de medida preventiva. Por essa razão, faço este alerta com granum salis, reconhecendo que a definição precisa do mercado ainda dependerá da instrução probatória e que as presentes considerações são feitas ainda de forma preliminar.

Desde já, rejeito a tese do chamado “monopólio de si mesmo”. O simples fato de um produto ser diferenciado e exclusivo de uma determinada marca (como um carro Jaguar ou uma bolsa Victor Hugo) não implica, por si só, em situação de monopólio. A exclusividade só ganha relevância concorrencial quando o produto ou marca detém presença significativa no mercado, situação que demanda a análise de seus possíveis substitutos e a aplicação do teste do monopolista hipotético. Desconsiderar tal exame levará a sempre se imaginar que qualquer produto de marca, ou que possua algum diferencial competitivo, seja sempre um monopólio, premissa essa que não é corroborada nem pela teoria econômica, nem pelos precedentes deste Tribunal.

Dessa forma, a definição do mercado relevante deve levar em consideração os produtos efetivamente concorrentes. No caso concreto, embora existam custos de troca (switching costs) entre dispositivos Apple e Android, esses produtos concorrem entre si, e consumidores de fato migram entre eles. Essa situação não é diferente da concorrência entre automóveis de marcas diferentes. De fato, após a aquisição de um automóvel, o comprador fica preso às peças e à manutenção específica daquela marca, sendo certo que a substituição pelo produto concorrente demanda a venda de um veículo e a compra de um outro modelo, o que implicará em custos de troca para o consumidor. A despeito disso, o CADE sempre definiu o mercado relevante de automóveis considerando os veículos de marcas distintas, desde que de um mesmo tipo e categoria. Não vejo motivos para se tratar o mercado de celulares smartphone de forma diferente, como inclusive feito no recente caso Motorola-Ericsson.

Ainda que a Apple possa não ter poder de mercado no segmento de smartphones em geral, o que me parece ser o caso, entendo, ainda que de forma perfunctória, que o mercado relevante no presente caso é o de lojas de aplicativos para dispositivos móveis (smartphones e tablets). Parece-me que tal definição de mercado deverá ser confirmada ao longo da instrução, por meio do testo do monopolista hipotético e dos testes econômicos adequados.

Por outro lado, embora a participação da Apple em número de dispositivos smartphones seja menor em relação aos líderes do setor, o poder de compra de seus usuários é mais elevado do que o do usuário médio, eis que os aparelhos Apple são, em regra, mais caros que os dos seus concorrentes. O maior poder aquisitivo dos proprietários de iPhone faz a Apple App Store ser uma das líderes do setor, se não for a líder, quando se considera o total de receita com a venda de aplicativos. Conforme dados da Analysis Group, a Apple movimenta globalmente cerca de 1 trilhão de dólares por ano por meio de sua loja de aplicativos, sendo aproximadamente US$ 910 bilhões em vendas físicas (bens físicos), US$ 109 bilhões em anúncios dentro de aplicativos e US% 104 bilhões em venda bens digitais^[1]. Para se contextualizar a grandeza desse valor, trata-se de uma movimentação financeira que supera o PIB de países como a Suíça, a Argentina ou os Emirados Árabes, para ficarmos em apenas alguns exemplos.

A arrecadação mundial da Apple App Store, considerando apenas a receita obtida com aplicativos, é da ordem de 89,3 bilhões de dólares, valor que, por si só, revela a sua relevância. Embora existam outros competidores, como Amazon e Firefox, trata-se, em verdade, de um mercado altamente concentrado, dominado pelo duopólio Google Play e Apple App Store.

Por isso, embora considere inadequado restringir a análise concorrencial ao sistema operacional de cada fabricante (iOS ou Android), o que conduziria ao raciocínio falacioso do monopólio de si mesmo, entendo que a Apple efetivamente possui poder de mercado no mercado relevante de lojas de aplicativos para dispositivos móveis, o qual hoje é controlado por um duopólio.

A isso, somo o poder conglomerado da Apple, que controla não apenas a loja de aplicativos, mas também serviços como Apple Music, Apple TV, Apple Pay e outros, formando um ecossistema de difícil replicação. Esse poder conglomerado deve ser considerado na avaliação do seu poder de mercado e reforça a percepção de se tratar de uma empresa titular de uma evidente posição dominante no setor de tecnologia e telecomunicações.

Embora discussões europeias decorrentes do Digital Markets Act (DMA) possam servir de referência, cumpre-me destacar que esse regime normativo não se aplica no Brasil e não foi incorporado pela Lei de Defesa da Concorrência, ao menos até o presente momento. O DMA é uma norma regulatória, que ultrapassa da moldura normativa do Direito Antitruste brasileiro e das balizas da Lei 12.529/2011.

Sob a ótica do Direito Concorrencial, tratando-se de conduta unilateral, o exame deve seguir a regra da razão, com análise de seus potenciais efeitos anticompetitivos e possíveis eficiências. No Direito Concorrencial, somente se dispensa o exame de efeitos na infração de cartel, eis que, nesse caso, trata-se de uma ilícito formal (ilegalidade per se), como reconhecido pelo STJ (Recurso Especial nº 1.800.334-SP). Contudo, a regra geral é que as infrações à ordem econômica sejam ilícitos materiais. Logo, no caso de infrações por condutas unilaterais, há que se verificar se elas geram ou são capazes de gerar danos aos bens jurídicos protegidos pela LDC, que são a livre concorrência, a livre iniciativa, a função social da propriedade e a defesa dos consumidores (art. 1º da Lei nº 12.529/2011).

Claro que, no atual momento processual, cabe a este Tribunal analisar tão somente a probabilidade de ocorrência de dano aos bens jurídicos acima indicados, devendo perquirir se há fumus boni iuris e periculum in mora. Para tal, deve tal acusação estar baseada em uma teoria do dano que seja embasada em um conjunto de indícios que permita se verificar a sua plausibilidade, ainda que em juízo perfunctório.

A teoria da venda casada é tradicional e já validada no antitruste brasileiro. Aqui, soma-se o efeito de aprisionamento (locked-in): trocar de Apple para Android é possível, mas exige custos e perda de conveniência, como reconfiguração de dados, aplicativos, contatos, etc.

Por outro lado, há nos autos um conjunto de indícios que indica ser plausível que a Apple esteja usando de sua posição dominante para pressionar as margens dos desenvolvedores (margin squeeze), aumentar os custos dos rivais e dominar mercados adjascentes, condutas essas que podem gerar danos ao bem-estar do consumidor, tanto por elevar os custos dos bens adquiridos (físicos ou digitais) como por diminuir as opções do consumidor na escolha de aplicativos aptos a serem usados em seus smartphones. Deixo claro que o presente juízo é sumário e deverá ser confirmado ao longo da instrução. Porém, parece-me haver indícios suficientes de existência de uma possível conduta anticompetitiva, o que justifica a adoção de medidas de cautela por parte desta autoridade antitruste.

Um dos testes passíveis de serem utilizados no caso seria a teoria da essential facility^[3], hipótese na qual poderia se entender que a Apple App Store seria um canal de distribuição essencial para os desenvolvedores de aplicativos. Essa doutrina, por sua vez, deve ser aplicada com parcimônia, e apenas quando restar comprovado que o canal de distribuição é efetivamente essencial e não há alternativas viáveis, como apontado pela Conselheira Ana Frazão:

“A doutrina das essential facilities é invocada para que o detentor de determinados bens considerados essenciais à coletividade permita que seus concorrentes ou outros agentes que desejam acessar tais bens o façam de forma justa e razoável. Segundo Denis Barbosa (Notas sobre a aplicação das essential facilities à propriedade intelectual. Disponível em: <www. denisbarbosa.addr.com/essential.doc>. Acesso em: 27 jun. 2016), a aplicação de tal doutrina se justifica quando os agentes de determinado mercado deparam-se com estruturas às quais não podem fazer frente, tendo em vista a impossibilidade ou a grande dificuldade em termos práticos e razoável de que tal estrutura seja duplicada por um concorrente. A essential facility doctrine procura desestimular o comportamento monopolista e exclusionário através da compulsoriedade da contratação, tendo em vista o interesse público envolvido na utilização do bem considerado essencial.”

Tudo isso considerado, tenho que a confirmação ou não da conduta, e a possível cominação da sanção, deverá ser feita a posteriori, após o exaurimento da fase investigativa e depois de ser garantido o contraditório e a ampla defesa. No momento, parece-me haver indícios que garantem a plausibilidade da acusação e a possível existência de uma conduta anticompetitiva, a qual pode gerar danos imediatos ao bem-estar do consumidor. Assim, entendo preenchidos os requisitos da medida preventiva.

Por fim, destaco a importância da abordagem adotada pelo Relator em relação aos remédios. A medida cautelar foi abrangente, e por isso merece atenção quanto à sua proporcionalidade, adequação e suficiência.

Cabe a este Tribunal evitar medidas que impliquem alteração substancial no modelo de negócios da empresa ou exijam monitoramento excessivo, especialmente nesta fase liminar. Empresas são, em regra, livres para dizerem que bens desejam ou não oferecer em seus estabelecimentos, e zelar pela qualidade dos seus produtos e das suas marcas. Não se pode obrigar a Porsche a utilizar componentes de um Santana ou exigir que um restaurante vegano sirva carne. Por esse motivo, entendo legítimo, a princípio, que uma empresa que venda smartphones queira zelar por quais aplicativos rodarão em seu hardware, tanto para garantir a segurança do usuário como para zelar pela qualidade da experiência de uso do aparelho, o que pode impactar na percepção do consumidor quanto à qualidade do produto e da marca. A seleção do portfolio de produtos oferecidos ao consumidor integra a estratégia competitiva legítima das empresas e somente deve ser objeto de interferência por esta autoridade nos casos de conduta abusiva.

A alínea "d" da medida preventiva, que exige que a Apple aceite o uso de aplicativos oferecidos fora da Apple App Store, é especialmente sensível e complexa. Entendo que a verificação do que configura justificativa válida dependerá de análise concreta, que leve em consideração riscos à segurança, privacidade, integridade do dispositivo e experiência do usuário.

Nem todo aplicativo precisa estar disponível nos smartphones da Apple, assim como nem toda marca de queijo precisa ser oferecida em todo supermercado e nem todo tipo de comida precisa ser oferecido por todo restaurante, ainda que tais empresas sejam detentoras de uma posição dominante. O que importa é garantir que a escolha da Apple de aceitar ou recusar aplicativos seja pautada por critérios legítimos relacionados à segurança, desempenho e experiência do usuário. Ou seja, que goze de racionalidade econômica e que seja justificada em critérios de eficiência.

Questões como o sideloading (download de aplicativos fora de uma loja de aplicativos) devem ser aplicadas com cautela, pois aplicativos maliciosos podem comprometer o funcionamento do dispositivo, prejudicar a marca e causar danos ao consumidor. Entendo que aplicativos devem ser preferencialmente baixados de lojas de aplicativos devidamente credenciadas, o que permite uma maior controle sobre os riscos e a qualidade dos aplicativos oferecidos ao usuário final.

Por outro lado, entendo que o estabelecimento de lojas de aplicativos concorrentes dentro do ecossistema Apple deve ser condicionado por requisitos que garantam a confiabilidade, seriedade e expertise dessas lojas. Não cabe ao CADE defender concorrentes menos eficientes. Assim, parece-me que as lojas de aplicativos que devam ser admitidas são apenas as que demonstrem ter o mesmo nível de eficiência, qualidade e segurança que a das próprias incumbentes do setor, a saber, Apple App Store e Google Play. Para tanto, devem ser estabelecidos critérios objetivos e não discriminatórios, para se verificar quais lojas, programas e desenvolvedores devem ou não ser credenciados e aceitos.

Para tal fim, entendo, como entendeu o Conselheiro Relator, que cabe à Superintendência Geral deste Conselho, na fase de execução e monitoramente da medida preventiva, densificar esses aspectos, avaliando se há alternativas menos invasivas e mais eficazes para a abertura do mercado.

A medida preventiva deve preservar a proporcionalidade e evitar impactos excessivos no modelo de negócios da empresa investigada, sobretudo na ausência de instrução probatória exauriente. Embora entenda haver verossimilhança das alegações e risco de dano concorrencial, a atuação do Cade nesse estágio deve ser guiada por cautela e autocontenção, buscando preservar a concorrência sem impor obrigações desproporcionais, como recomenda o Guia de Remédios Antitruste deste Conselho, notadamente o item 2.1. Remédios antitruste devem ser proporcionais, tempestivos, factíveis e verificáveis, sendo certo que tais princípios são igualmente aplicáveis às medidas preventivas.

A finalidade de qualquer remédio antitruste é mitigar efeitos anticoncorrenciais imediatos e preservar a utilidade do processo sancionador, sem imobilizar ou desnaturar o ecossistema da Apple de forma indevida. Por essa razão, a medida preventiva deve ser estruturada com salvaguardas e ressalvas explícitas que busquem respeitar, por um lado, o modelo de negócios da empresa e, por outro, garantir condições mínimas para o exercício concorrencial por parte dos desenvolvedores.

Um exemplo é a alínea "d" da medida, que determina à Apple a abstenção de recusar injustificadamente o ingresso de desenvolvedores à App Store. Entendo que a análise da "justificativa válida" deva levar em conta elementos como segurança, privacidade, desempenho e integridade do dispositivo, o que reforça o compromisso da autoridade investigativa com uma aplicação técnica, razoável e equilibrada das exigências concorrenciais.

Tudo isso considerado, entendo que caberá à área técnica, agora, dar maior concretude ao comando da medida preventiva, à luz das orientações ora emitidas por este Tribunal. Entendo que eventuais exageros deverão ser verificados em concreto, podendo a questão voltar a ser examinada por este Tribunal no futuro, pelas vias apropriadas, na fase de cumprimento da decisão.

Com base nas razões expostas, considerando o poder de mercado da Apple no mercado de lojas de aplicativos para dispositivos móveis, a plausibilidade da teoria do dano apresentada e os riscos de efeitos anticompetitivos, voto pela manutenção da medida preventiva aplicada pela SG/Cade, reconhecendo presentes o fumus boni iuris e o periculum in mora.

Quanto à execução da medida preventiva, registro os alertas contidos no item IV do meu voto, sendo certo que tal questão poderá voltar a ser analisada por este Tribunal por ocasião da fase de cumprimento da decisão.

[1] Apple Inc. Ecossistema da App Store gerou US$1,1 tri em vendas, publicidade e mais em 2022. Estudo realizado pela Analysis Group. Disponível em: https://www.apple.com/newsroom/pdfs/the-continued-growth-and-resilience-of-apples-app-store-ecosystem.pdf.

[3] MELLO, Ana Frazão Vieira de. Direito da concorrência, 1ª edição.. Rio de Janeiro: Saraiva Jur, 2017. E-book. p.60. ISBN 9788547219611. Disponível em: https://integrada.minhabiblioteca.com.br/reader/books/9788547219611/.

Documento assinado eletronicamente por Gustavo Augusto Freitas de Lima, Conselheiro, em 21/05/2025, às 15:31, conforme horário oficial de Brasília e Resolução Cade nº 11, de 02 de dezembro de 2014.

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