SEI/CADE - 1089874 - Nota Técnica

Advogados: Tulio Freitas do Egito Coelho, Bruno Correa Burini, Ana Paula Aparecida Guimarães de Paula, Priscilla Lisboa Pereira e outros.

Trata-se de Processo Administrativo instaurado pela antiga Secretaria de Direito Econômico do Ministério da Justiça ("SDE"), em 01.11.2010, em face do Conselho Federal da Ordem dos Advogados do Brasil ("CFOAB"), com o intuito de apurar a existência de conduta infringente à ordem econômica, passível de enquadramento no art. 20, incisos I e IV, c/c art. 21, inciso II, ambos da Lei n° 8.884/1994 (correspondentes ao art. 36, I e IV c/c §3º, II, da Lei nº 12.529/2011), consistente na imposição de valores mínimos previstos em tabelas de honorários a serem seguidos por advogados, decorrentes do disposto no Código de Ética e Disciplina da OAB e em seu Regulamento Geral. O feito sob análise teve origem em denúncia apresentada pelo Ministério Público do Estado de Minas Gerais, a qual acarretou a instauração de Averiguação Preliminar que, posteriormente, foi convertida no presente Processo Administrativo.

Em 22.06.2006, a então SDE instaurou Averiguação Preliminar para apurar indícios de infração à ordem econômica, nos termos da Lei n° 8.884/1994, com base em denúncia apresentada pelo representante do Ministério Público do Estado de Minas Gerais, Promotor André Luis Alves de Melo, em 22.08.2005.

Figuravam no polo passivo da referida Averiguação Preliminar as seguintes pessoas jurídicas: (i) Conselho Federal da Ordem dos Advogados do Brasil; (ii) Ordem dos Advogados do Brasil - Seccional de São Paulo; (iii) Ordem dos Advogados do Brasil - Seccional de Brasília; (iv) Ordem dos Advogados do Brasil - Seccional do Rio de Janeiro; e (v) Ordem dos Advogados do Brasil - Seccional de Goiás.

Em 21.11.2010, por Despacho da Sra. Secretária de Direito Econômico, à época, de n° 841 (Sei 0000376 fl. 851), publicado no D.O.U. de 01.11.2010 (Sei 0000376 fl. 852), com base nos fundamentos da Nota Técnica (Sei 0000376 folhas 822 a 850), decidiu-se pelo arquivamento da Averiguação Preliminar com relação à (i) Ordem dos Advogados do Brasil - Seccional de Goiás, (ii) Ordem dos Advogados do Brasil - Seccional de São Paulo; (iii) Ordem dos Advogados do Brasil - Seccional de Brasília; e (iv) Ordem dos Advogados do Brasil - Seccional do Rio de Janeiro, com recurso de oficio ao CADE, nos termos da Lei n° 8.884/1994. Decidiu-se, ademais, pela instauração de Processo Administrativo em face do CFOAB, a fim de investigar suposta conduta anticompetitiva passível de enquadramento no art. 20, incisos 1 e IV c/c art. 21, inciso II, ambos da Lei n° 8.884/1994. Determinou-se a notificação do Representado, nos termos dos §§ 1° e 2° do art. 33 da Lei n° 8.884/1994, bem como a intimação da SEAE/MF, para os fins do art. 38 do mesmo diploma legal.

O Representado foi regularmente notificado da instauração do Processo Administrativo, conforme a certidão de juntada de aviso de recebimento (Sei 0000376 fl. 861)

Em 25.11.2010, o Representado apresentou sua Defesa (Sei 0000376 fls. 869 a 892 dos autos).

Preliminarmente, o CFOAB alegou a exigência de intimação pessoal do CFOAB, tendo em vista sua natureza jurídica, nulidade na instauração do presente Processo Administrativo, por incorrer em bis in idem em vista do julgamento da Representação n° 116/92 pelo Conselho Administrativo de Defesa Econômica ("CADE") e ilegitimidade passiva do CFOAB, tendo em vista a autonomia das Seccionais da OAB para a edição de tabelas de honorários advocatícios.

No mérito, o Representado alegou a não ocorrência de infração à ordem econômica, uma vez que os honorários advocatícios são livremente fixados entre advogados e clientes e que a Ordem dos Advogados do Brasil jamais puniu advogado por não haver seguido a tabela, não possuindo esta última a marca da obrigatoriedade. Além disso, informou que a conduta deveria ser analisada pelos seus efeitos, argumentando que a mesma atende a finalidades associadas ao acesso à justiça e à remuneração do trabalho.

Em 07.11.2010, o Representado apresentou à SDE seu rol de testemunhas, nomeadamente: (i) Braz Martins Neto; (ii) João Geraldo Piquet Carneiro; e (iii) Márcia Regina Machado Melaré. (Sei 0000376 910/911)

Em 02.02.2011, por Despacho da Sra. Secretária de Direito Econômico de n° 100 (Sei 0000376 fl. 920), publicado no D.O.U. de 03.02.20 11 (fl. 921), decidiu-se (Nota Técnica Sei 0000376 de folhas 912 a 919) pelo indeferimento das preliminares suscitadas pelo Representado e pelo deferimento do pedido de oitiva das testemunhas arroladas pelo Conselho Federal da Ordem dos Advogados do Brasil.

Em 28.02.2011, nas dependências da SDE, procedeu-se à oitiva das testemunhas arroladas pelo Representado.

desconhece a obrigatoriedade da tabela de honorários na relação entre advogados e clientes;

o advogado determina individual e livremente os seus honorários, em negociação com seu cliente;

durante os 05 (cinco) anos em que atuou no Tribunal de Ética e Disciplina da OAB-SP, nunca recebeu notícia de alguma sanção imposta a advogados pela OAB em virtude de descumprimento da tabela de honorários; e que

jamais teve notícia de que a OAB Federal atue no sentido de coordenar o mercado de advocacia.

existe um Código de Ética editado pela OAB Federal, havendo algumas Seccionais que adotam tabela de honorários;

jamais se deparou com qualquer situação em que a tabela tenha sido aplicada, invocada ou tenha sido objeto de punição por descumprimento;

a norma que justifica a adoção da tabela é antiga, anterior aos acontecimentos atuais;

de acordo com o art. 41 do Código de Ética e Disciplina da OAB, a tabela de honorários tem caráter recomendatório e referencial, destinando-se a evitar que advogados se valham de honorários irrisórios;

a tabela é a melhor das indicações para a fixação de remuneração de um advogado dativo;

a fixação de honorários entre advogado e cliente independe de tabelas referenciais, sendo que a grande concorrência observada no mercado atual afeta muito mais as negociações do que a tabela;

a tabela de honorários não afeta o poder de barganha na relação entre advogados e clientes; e que

com o mercado tão vasto e diferenciado como o Brasileiro, não há como a OAB Federal regular ou coordenar o mercado da advocacia.

tem ciência de que a Seccional da OAB de São Paulo tem uma tabela de honorários publicada em seu sítio eletrônico, mas que nunca viu a tabela;

desde 01 de fevereiro de 2010, é Secretária-Geral Adjunta do Conselho Federal da OAB e, nesta condição, é responsável pela Segunda Câmara Recursal, que julga em última instância os processos disciplinares;

não se recorda de ter julgado nenhum processo disciplinar por inobservância da tabela de honorários;

tem conhecimento da posição da OAB Federal a respeito da tabela em razão deste Processo Administrativo e do teor da defesa apresentada pelo Dr. Pedro Dutra;

a tabela tem caráter referencial e é utilizada apenas para os casos de fixação, pelo Poder Judiciário, da verba dos advogados dativos, a critério do juiz;

seu escritório praticamente nunca observou a tabela para a fixação de seus contratos;

o simples fato de os advogados conhecerem a tabela não significa que eles se sintam obrigados a observá-la;

seria impossível uma atuação da OAB Federal no sentido de concertar ou regular a profissão de maneira impositiva, dado a dimensão do mercado -já que a OAB está ultrapassando a barreira de 700 mil advogados - e a diversidade das condições de trabalho no país;

durante o tempo em que vem atuando como Presidente da Segunda Câmara Recursal do Conselho Federal da OAB, não houve no órgão qualquer discussão sobre o art. 41 do Código de Ética e Disciplina da OAB. Para colocar tal assunto em pauta na Segunda Câmara e, assim, emitir uma opinião institucional a respeito, seria necessário colher a opinião dos 27 (vinte e sete) Conselheiros que a compõem, sendo um representante de cada uma das Seccionais da OAB.

no que se refere à posição da Segunda Câmara sobre a manifestação da OAB Federal constante à folha 51 dos autos [Súmula de 2006], afirmou que conhece a decisão, que é do ano de 2006, e que havia duas decisões anteriores em sentido oposto. Se houvesse, hoje, um processo a respeito do tema, colocaria em debate a proposta de alteração de tal Súmula;

acredita que a Súmula da OAB Federal editada em 2006, constante à folha 51 dos autos, encontra-se em vigor atualmente; e que

a referida Súmula não tem condições de obrigar os advogados a seguir seu entendimento ou de alguma forma influir na fixação de honorários, especialmente em razão da diversidade econômica da advocacia nacional, sendo que ela mesma desconhecia sua existência até tomar conhecimento, na qualidade de Secretária- Adjunta do Conselho Federal da OAB, do processo em curso nesta Secretaria.

Os respectivos Termos de Oitiva de Testemunhas foram juntados aos autos (Sei 0000376 fls 928 a 936). À folha 937 juntou-se aos autos, em mídia digital (CD), cópia da gravação dos referidos depoimentos.

A SDE, por entender satisfeita com a fase probatória, encerrou a instrução processual, abrindo prazo, em seguida, para o Representado apresentar alegações finais, por meio do Despacho nº 205, publicado no DOU do dia 4.03.2011 (Sei 0000376, fls. 947 e ss)

Em atenção ao mencionado despacho, o Representado apresentou alegações finais (Sei 0000376, fls. 964 e ss) no dia 14 de março seguinte, argumentando, em síntese, que produziu prova de que não cometeu a infração a ela imputada e que não sujeita os advogados inscritos na OAB a contratar seus honorários conforme tabela, pois que não detém poder para isso.

Tendo em vista a entrada em vigor da Nova Lei Brasileira de Defesa da Concorrência, a Superintendência-Geral do Cade (sucessora das atribuições da antiga SDE) decidiu, por meio do Despacho nº 107, publicado no DOU em 24.08.2012 (Sei 0000376 fls. 1012), pela convolação do Processo Administrativo que tramitava sob a égide da Lei nº 8.884/1994 em Processo Administrativo para Imposição de Sanções Administrativas por Infrações à Ordem Econômica, que passou a estar sob o regime processual previsto na Lei nº 12.529/2011.

Nessa mesma oportunidade, reabriu-se a instrução deste Processo para que o Representado manifestasse acerca de eventuais impactos sobre a análise da presente investigação decorrentes da Súmula nº 02/2011 (ver item II.ii Da materialidade da conduta e seus efeitos anticoncorrenciais), que fora adotada pelo Conselho Pleno do Conselho Federal da OAB em 19/09/2011 e publicada no DOU no dia 25/10/2011, a qual apresentava inovação expressa sobre a conduta ora investigada neste Processo.

O Representado manifestou-se (Sei 0000376 fls. 1026) quanto a mencionada súmula, em 12.09.2012, aduzindo que o Conselho Pleno do CFOAB decidiu revogar a Súmula editada em 08/08/2006 (ver item II.ii Da materialidade da conduta e seus efeitos anticoncorrenciais), reforçando o caráter referencial da observância de tabela de honorários.

A Superintendência-Geral do Cade realizou pesquisa na rede mundial de computadores para identificar as resoluções publicadas pelas seccionais da OAB que dispõem sobre tabelas de honorários. As resoluções encontradas foram juntadas aos autos (Sei 0092065).

Em seguida, as seccionais da OAB foram oficiadas (Sei 0092084 a 0092384) para informar sobre eventual instauração de processo disciplinar contra advogado por descumprimento do Código de Ética e Disciplina da OAB, art. 41, em razão de fixação de honorários contratuais em desrespeito aos parâmetros estabelecidos em tabela de honorários disposta em resolução publicada pela respectiva seccional. Solicitou-se, ainda, que as seccionais informassem seu posicionamento acerca da obrigatoriedade do cumprimento dos valores estabelecidos nas tabelas de honorários.

OAB/RR: “não existe nenhum registro nesta Seccional de processo disciplinar contra advogado, por descumprimento do art. 41, do Código de Ética e Disciplina da OAB”. (Sei 0095464)

OAB/MG: “ (...) informamos que estamos impossibilitados de fornecer dados e cópias de processos disciplinares instaurados contra advogados inscritos nesta Seccional, cuja tramitação se dá em caráter sigiloso, face ao disposto no §2º do art. 72, da Lei nº 8.906/1994. Contudo, ressaltamos que a Tabela de Honorários é não-vinculativa, pelo que meramente indicativa, e tem por objetivo evitar o aviltamento e a banalização dos honorários advocatícios”. (0095805)

OAB/PR: “(...) a tabela de honorários advocatícios da OAB Paraná é referencial e não obrigatória, como se depreende do art. 2º da Resolução do Conselho Seccional nº2/2008 (...) Outrossim, informo que não existe processo disciplinar instaurado por descumprimento do art. 41 do Código de Ética e Disciplina da OAB. (0096053).

OAB/SP: “O sistema TED não apresenta a informação pretendida. Informe-se ao órgão solicitante a impossibilidade de atender a providência em função da ausência segura da informação questionada” (Sei 0097171)

OAB/RO: “A Comissão de Fiscalização da Ordem dos Advogados do Brasil – Seccional Rondônia apresentou junto ao Tribunal de Ética e Disciplina vários requerimentos no sentido de que fossem apurados eventuais inobservâncias quanto aos parâmetros estabelecidos na tabela de honorários desta Seccional”. Acrescenta que “a obrigatoriedade quanto ao contido na tabela de honorários está devidamente prevista em nosso Estatuto, e, em sendo verificada a desobediência haverá instauração do respectivo procedimento processual, e, uma vez comprovada, a falta incorrerá na penalidade de advertência”. (Sei 0097299)

OAB/SE: “(...) Atualmente, existem 07 (sete) processos disciplinares contra advogados em trâmite na Ordem dos Advogados do Brasil – Seccional de Sergipe, em razão de fixação de honorários contratuais em desrespeito aos parâmetros estabelecidos em tabela de honorários disposta em resolução publicada por esta Seccional”. (Sei 0102437)

OAB/DF: “(...) informo que não há, neste Conselho Seccional, instauração de processo ético-disciplinar por descumprimento do art. 41 do Código de Ética e Disciplina da OAB”. (Sei 0099134)

OAB/AC: “(...) esclareço que o processo disciplinar tramita em sigilo, por força do disposto no art. 71, § 2º, da Lei Federal nº 8.906/1994. Por fim, registro que a tabela de honorários aprovada pela Resolução nº 24/2013 do Conselho Pleno da OAB/AC tem como finalidade precípua servir de referência a todos os advogados inscritos nesta Seccional, orientando-os na contratação de seu trabalho profissional, a fim de evitar excessos e, principalmente, o aviltamento nos valores, de modo que não atentem contra a dignidade da advocacia, tudo em estrita obediência ao disposto no art. 41 do Código de Ética e Disciplina da OAB”. (Sei 0100020)

OAB/PI: “(...) esta Seccional não instaurou qualquer processo disciplinar contra advogado inscrito na OAB por descumprimento do art. 41 do Código de Ética e Disciplina da OAB (...) Informamos ainda que esta Seccional disponibiliza a tabela em questão como instrumento para orientar os advogados (sobretudo os que estão em início de carreira) na precificação dos seus honorários profissionais, não havendo, portanto, obrigatoriedade no seu cumprimento”. (Sei 0109405)

OAB/GO: “(...) não há como informar se há nesta Seccional procedimento ético-disciplinar instaurado por descumprimento do art. 41 do Código de Ética e Disciplina da OAB (...) No que tange à obrigatoriedade do cumprimento dos valores determinados, cumpre informar que a OAB-GO, atenta às regras de livre negociação dos honorários advocatícios, não condiciona ou intervém para que advogados sigam rigorosamente tais valores, até mesmo porque, a Instituição não detém poder de mercado para que seja feita tal vinculação”. (Sei 0109410)

OAB/MT: “(...) temos a informar que no âmbito desta Seccional temos processos disciplinares instaurados contra advogados que violaram o disposto no art. 41 do Código de Ética e Disciplina da OAB. (...) No mais, este Conselho Seccional tem a dizer que os honorários contratuais são negociados livremente entre advogados e clientes e que a tabela fixada no âmbito deste Conselho Seccional tem o condão de disponibilizar aos advogados um parâmetro para essa contratação, em especial quanto aos valores mínimos”. (Sei 0109613)

OAB/ES: “(...) não há processo disciplinar instaurado nesta Seccional por descumprimento do art. 41 do Código de Ética e Disciplina da OAB”. (Sei 0109617)

OAB/SC: “(...) inexistem representações relacionadas à matéria em questão (...) Esta Seccional não dispõe de um entendimento uniforme quanto à referida solicitação. Outrossim, o presente questionamento será encaminhado ao Conselho Federal da OAB para seu pronunciamento”. (Sei 0110098)

OAB/AL: “(...) a OAB-AL não tem condições de fornecer dados sobre eventuais ou possíveis processos em que haja arguição a respeito de processo disciplinar por descumprimento do art. 41 de nosso Código de Ética e Disciplina. (...) De todo modo, não é de conhecimento desta Seccional que tramite ou tenha tramitado algum processo disciplinar em que houvesse arguição sobre o não cumprimento da tabela de honorários advocatícios.

Concernente ao posicionamento desta Seccional a respeito da obrigatoriedade do cumprimento dos valores constantes da tabela de honorários, informamos que sempre pautamos a conduta dentro da orientação advinda da OAB Federal que é no sentido de que tais valores são referenciais, permitindo ao advogado a livre negociação com seu cliente” (Sei 0114967)

OAB/MG: “ (...) informamos que estamos impossibilitados de fornecer dados e cópias de processos disciplinares instaurados contra advogados inscritos nesta Seccional, cuja tramitação se dá em caráter sigiloso, face ao disposto no §2º do art. 72, da Lei nº 8.906/1994. Contudo, ressaltamos que a Tabela de Honorários é não-vinculativa, e tem por objeto evitar o aviltamento e a banalização dos honorários advocatícios” (Sei 0095805)

OAB/MS: “(...) Por fim, atinente ao posicionamento da OAB-MS a respeito do cumprimento dos valores estabelecidos na tabela de honorários da Seccional, registre-se que compete privativamente ao Órgão Especial do Conselho Federal da OAB deliberar a respeito de consultas escritas relativa à interpretação do Código de Ética e Disciplina”. (Sei 0116104)

OAB/RS: “(...) quanto ao posicionamento deste Conselho Seccional sobre a obrigatoriedade do cumprimento dos valores estabelecidos nas tabelas de honorários, informo que tal posicionamento é de encontro ao que versa o artigo 1º da Resolução n. 02/2015 desta Seccional:

Art 1º A presente tabela foi formulada levando em conta os percentuais médios e os valores mínimos de honorários praticados pela Classe, para efeito de aplicação do artigo 22, da lei 8.906/1994, como fonte de referência, para que o advogado possa estimar o valor de seus honorários, de acordo com a natureza e a complexidade dos serviços profissionais prestados” (Sei 0119827)

OAB/RN: “(...) a Seccional da OAB-RN segue orientação do Conselho Federal da OAB que tais valores funcionam como referenciais, possibilitando o advogado a livre negociação com o cliente, desde que resguardado o percentual e/ou o valor mínimo nela estipulado, conforme Resolução n. 05/2010 do Conselho da Seccional da OAB-RN, anexo”. (Sei 0125862)

OAB/MA: “(...) não foi possível identificar nenhum processo administrativo nos termos solicitados neste ofício”. (Sei 0135006)

Em 19.10.15, o Conselho Federal da Ordem dos Advogados do Brasil publicou Resolução nº 02/2015, aprovando novo Código de Ética e Disciplina da Ordem dos Advogados do Brasil (Sei 0138551). Em seu art. 48, consta como dever do advogado a observação do valor mínimo da Tabela de Honorários:

Art. 48 – A prestação de serviços profissionais por advogado, individualmente ou integrado em sociedades, será contratada, preferencialmente, por escrito.

§ 6º - Deverá o advogado observar o valor mínimo da Tabela de Honorários instituída pelo respectivo Conselho Seccional onde for realizado o serviço, inclusive aquele referente às diligências, sob pena de caracterizar-se aviltamento de honorários.

A Superintendência-Geral do Cade, por meio do Oficio 6891 (Sei 0141204), solicitou do Ministério Público de Minas Gerais, órgão que figura como Representante neste Processo Administrativo, na pessoa do Promotor de Justiça André Luis Alves de Melo, que se manifestasse sobre o disposto no art. 48 do novo Código de Ética da OAB e sua compatibilidade com o art. 22, §§ 1º e 2º da Lei n. 8.906/1994.

Em sua resposta (Sei 0147140), o referido Promotor de Justiça afirmou o seguinte:

“Em atenção ao ofício 6891/2015/CADE informo que entendo que o art. 48, §6º, do novo Código de Ética da OAB viola os princípios da ordem econômica ao utilizar o verbo "deverá" e a palavra "mínimo", o que já havia sido constatado no bem elaborado parecer da anterior Secretaria de Direito Econômico, em relação ao atual Código de Ética.

No tocante ao tema citado sobre o art. 22, §1º e 2º da Lei 8906/94, ressalto que o mesmo refere-se exclusivamente à figura do advogado dativo, nomeado pelo juiz, para atender a quem não puder pagar os valores da tabela da OAB. Logo, não se refere aos honorários contratuais contratados diretamente entre o advogado e o cliente”.

I.4. Termo de Compromisso de Cessação proposto pela Superintendência-Geral

Considerando que o Representado, a despeito do teor do art. 48, do novo Código de Ética e Disciplina da Ordem dos Advogados do Brasil (Resolução nº 02/15), manifestou-se nos autos, em diversas oportunidades, no sentido de que as tabelas de honorários elaboradas pelas seccionais da OAB não teriam caráter de obrigatoriedade, mas que serviriam somente para atender às finalidades previstas no art. 22 da Lei nº 8906/94, isto é, serem aplicadas na hipótese de nomeação de advogado dativo e para arbitramento judicial, entendeu esta Superintendência-Geral, em 18.08.17, ser conveniente propor ao Representado, conforme sugerido em Nota Técnica 74/2017 (Sei 0375780), acolhida pelo Despacho SG nº 1173/2017 (Sei 0375837) a celebração de Termo de Compromisso de Cessação que atendesse como requisitos: i) a supressão do §6º do art. 48 do novo Código de Ética da Advocacia ou alteração da sua redação para retirar a vinculação ao “aviltamento” e a punições; ii) alteração do art. 111, § único, do Regulamento Geral do Estatuto da Advocacia; e iii) supressão de decisões como as expressas nos itens 2 e 3 da Súmula 02/2011 do CFOAB, bem como alteração do item 1 desta súmula para restringir a obrigatoriedade às hipóteses legais apenas.

Em 27.10.2017, o CFOAB manifestou-se negativamente sobre a proposta de celebração de acordo feita por esta SG, seguindo decisão colegiada alcançada em sessão ordinária realizada no dia 24.10.2017 no âmbito daquele conselho, cuja comunicação é reproduzida abaixo:

I.5. Do Encerramento da Instrução Processual e das Novas Alegações do Representado

Foi publicado no DOU em 10.01.2019 o Despacho nº 25/2019 (Sei 0566961), intimando o Representado para apresentação de alegações finais no prazo de cinco dias.

O Representado arguiu em suas novas alegações finais que o objeto do presente Processo Administrativo já havia sido apreciado pelo Cade quando da análise da Representação nº 116/92, em que se teria concluído que a edição de tabelas de honorários advocatícios por seccionais da OAB não configuraria infração à ordem econômica. Nesse sentido, aponta o Representado a violação do princípio non bis in idem, havendo identidade entre partes, fatos e fundamentos entre aquela Representação e este Processo Administrativo.

Reclama, ainda, o Representado, de ilegitimidade passiva, argumentando que competem aos Conselhos Seccionais da OAB, e não ao Conselho Federal, a fixação de tabelas de honorários, nos termos do art. 58, V da Lei nº 8.906/1994. Ademais, acrescenta que cada Seccional goza de garantias materiais de liberdade e autonomia para editar as respectivas tabelas de honorários, nos termos do art. 111 do Regulamento Geral do EOAB, dispondo inclusive de personalidades jurídicas próprias.

No mérito, defende o Representado a inaplicabilidade da Lei nº 12.529/2011 à Ordem dos Advogados, argumentando que pessoas jurídicas de direito público, no desempenho de funções a ela designadas por lei, não estão sujeitas à jurisdição anticoncorrencial. Apresenta nesse sentido julgado do STF na ADIN nº 3026-4/DF, em que a Corte Suprema diferencia a OAB dos demais órgãos de fiscalização profissional, em razão do papel desempenhado pela advocacia na administração da justiça. Em resumo, sustenta que as missões “extra-corporativas” da OAB apartam a advocacia da atividade econômica e mercantil, não lhe sendo, portanto, aplicáveis as normas anticoncorrenciais.

Acrescenta que, ainda que fosse suscetível aos ditames antitruste, a advocacia dispõe de normas reguladoras próprias, nomeadamente o disposto nos arts. 22, §§ 1º e 2º e 58, V, da Lei nº 8.906/1994, que dispõem sobre o direito aos honorários do advogado, segundo tabela fixada pelas respectivos Conselhos Seccionais.

Ainda quanto a esses dispositivos legais, assevera que a interpretação conferida pela antiga SDE - de que as tabelas de honorários somente são destinadas nas hipóteses de nomeação de advogado dativo e de arbitramento de honorários - reduz indevidamente o campo de vigência material da norma, na medida em que a lei não estabelece, ao prever a competência dos Conselhos Seccionais para fixação das tabelas de honorários, nenhuma restrição na destinação das mencionadas tabelas.

Prosseguindo quanto ao mérito da conduta que lhe foi imputada, o Representado sustenta não existirem provas do efeito anticompetitivo das tabelas de honorários da OAB.

I.6. Requerimento de abertura de negociação de Termo de Compromisso de Cessação pelo CFOAB

Em 04.02.2019, a despeito do CFOAB já ter apresentado suas novas alegações e já ter sido encerrada a instrução deste Processo Administrativo, o Representado apresentou petição (Sei (Sei 0576450) requerendo vista dos autos pelo prazo de 15 (quinze) dias para que a nova Diretoria do CFOAB, empossada na data de 1º de fevereiro de 2019, pudesse “se inteirar de todos os elementos e discussões nos autos”. Tal pleito foi deferido pelo Sr. Superintendente-Geral por meio do Despacho SG 179/2019 (Sei 0576974) que determinou a suspensão do trâmite do Processo por 15 (quinze) dias e determinou que o Representado apresentasse “manifestação sobre eventual resolução da lide com esta Autarquia”. Advertiu, ainda, que se o prazo fosse transcorrido sem manifestação, o Processo teria seu curso retomado nos termos da Lei.

Em 21.02.2019, o CFOAB apresentou pedido de suspensão do presente Processo por 60 dias, tendo em vista a posse de nova Diretoria e a possibilidade de uma solução negociada (Sei 0584840). Em Despacho SG 292 (Sei 0585868), decidiu-se favoravelmente ao pedido de suspensão, que foi prorrogada sucessivas vezes pelos Despachos SG 567 (Sei 0611422), SG 910 (Sei 0636154) e SG 1187 (Sei 0661760), em razão da possibilidade de celebração de Termo de Compromisso de Cessação.

De fato, em 30.04.2019, o CFOAB manifestou interesse em abertura de negociações para celebração de possível Termo de Compromisso de Cessação (Sei 0609253).

O Requerimento de Termo de Compromisso de Cessação - TCC formulado pelo CFOAB foi protocolado nos autos 08700.002280/2019-23.

Ao pedido original de negociação, foram acrescidas outras duas solicitações de dilação do prazo de negociação (Sei 0627020 e 0656797), alegando o requerente a necessidade de aprovação da proposta de negociação em debates internos daquele órgão.

Por fim, o Representado apresentou manifestação (Sei 0671904) informando que a proposta de negociação de TCC com esse Conselho tinha sido retirada de pauta nas deliberações internas, não lhe sendo possível portanto continuar tratando de possível acordo.

Em Despacho SG 1313 (Sei 0672013), decidiu-se pelo arquivamento do Requerimento de TCC.

Em 12.11.2019, por meio do Despacho SG 1448 (Sei 0684208), foi requisitado ao Representado o encaminhamento da transcrição do áudio da sessão ordinária do Conselho Pleno do CFOAB, realizada no dia 07.10.2019, em que se deliberou sobre a Proposição n. 49.0000.2019.001654-9/COP, que teve por assunto “Tabela de honorários advocatícios”.

O CFOAB apresentou a transcrição solicitada (Sei 0690576). Apresenta-se abaixo os trechos mais relevantes:

“José Augusto Araújo de Noronha – (...) onde se passou os próprios advogados a cobrar o cumprimento da tabela, cobrar a dignidade, cobrar respeito aos nossos honorários profissionais. Se a tabela não tiver validade nenhuma e aí eu quero pedir respeito à tabela, a nossa tabela precisa valer alguma coisa, ela precisa ser o norte da nossa profissão, é a nossa maior dignidade profissional, todo mundo, todas as profissões têm um balizamento mínimo e aí eu não estou falando em cartel porque a nossa tabela fala em valores mínimos e não tem nada a ver, na minha modesta opinião, que haja qualquer tipo de cartelização na nossa tabela de honorários.

Eu quero, Presidente Felipe, ilustres presidentes, dizer que hoje nós somos quase 1 milhão e 200 mil advogados, se nós não tivermos respeito aos nossos honorários profissionais e acabarmos por esse balizamento que tem que existir, mínimo, para nossa atividade profissional, nós teremos dificuldade de sobrevivência, então, por tanto, eu quero abrir uma divergência e eu sou contra esse acordo com o CADE, eu acho que nós temos que manter a nossa posição e se for o caso fazer um enfrentamento.

O nosso Paulo Medina quando... e junto com outros que fizeram a nova redação do Código de Ética, levaram em consideração que o Código de Ética como referência não estava sendo cumprido e ninguém era punido, então o aviltamento era liberado. Então que se efetivamente o Conselho Federal buscou é dar uma dignidade profissional para o advogado.

Eu, em 48 subseções que visitei e fiz reunião em todos os colégios de jovens advogados, a jovem advocacia que está sobrevivendo, iniciando, ela pede justamente a fiscalização e a punição como forma dela inclusive praticar os valores mínimos da tabela, porque se ela tem um colega que está praticando R$ 50 e a tabela fala em R$ 200, é óbvio que aquele escritório vai contratar o de 50 e vai prejudicar toda a advocacia da cidade e da região. Se todos praticarem 200, todos vão ganhar, então a advocacia e aí falando com os jovens da advocacia, da experiência que eu tenho, esse é um pedido inclusive da própria jovem advocacia que tem a tabela, que ela seja efetivamente punindo aqueles que praticam os honorários aviltantes.

Hoje, psicologicamente, funciona porque em várias cidades não se pratica porque se não advogado que vê um colega (ininteligível 00:33:12), ele denuncia o outro, aí o processo disciplinar como ele vai ser instaurado... Há um medo inclusive da instauração de processo disciplinar e ele não descumpre a tabela.”

“Carlos Roberto de Siqueira Castro – (...) Na gestão ainda de Marcus Vinicius Furtado Coêlho, que foi designada uma comissão sobre a tabela de honorários. Quem presidiu essa comissão foi Cláudio Lamachia e eu era membro dessa comissão. Nós então fizemos aquela proposição e já antecipávamos de incluir os efeitos vinculantes da tabela no Código de Ética, exatamente para que ela tivesse uma cogência pública entre os membros da advocacia. E isto foi feito, eu também fui membro da comissão que elaborou o Código de Ética, relator foi Paulo Medina, eu fui um dos sub-relatores e nós fizemos incluir essa cláusula no Código de Ética. Quando o problema surgiu, presidente, no CADE, isto lá atrás, há muitos anos, Cláudio Lamachia que presidia a comissão sugeriu que nós obtivéssemos um parecer de um jurista de nomeada no campo do Direito Econômico Coube a mim, na época, por delegação de Marcus Vinicius Furtado Coêlho e de Cláudio Lamachia, ir ao Professor Eros Grau, que havia se aposentado no Supremo Tribunal Federal e que à época estava morando em Paris. Eu me encontrei, em Paris, com Eros Grau, conversamos longamente sobre o assunto, entreguei a ele algumas exigências que o CADE vinha fazendo, o exemplar do nosso Código de Ética e o exemplar do estudo feito pela comissão destinada a regular a tabela de honorários profissionais que era presidido por Cláudio Lamachia. O meu colega e amigo de longa data Eros Grau ficou muito impressionado com o cenário jurídico dessa discussão com o CADE, nos ofereceu, presidente, um parecer primoroso que deve estar aí nos anais do Conselho Federal, se não, eu tenho cópia no meu escritório desse parecer, foi um parecer oferecido a título gratuito, pró-bônus, Eros Grau não cobrou absolutamente nada ao Conselho Federal da Ordem dos Advogados e nos ofereceu uma munição que eu diria de altíssimo calibre para o enfrentamento dessa questão junto ao CADE, mostrando exatamente isso que Noronha acaba de asseverar, que aquilo trata-se de tabela de preço mínimo, é impossível a cartelização nesse campo de questões, ele mostra que há um caso típico de não incidência de cartelização. Então eu pediria ao senhor, presidente, que recuperasse esse assunto, me coloco à sua disposição, para que a gente possa fazer um exame mais amiúde dessa questão e eu também sou inclinado, presidente, a não entrar em qualquer acordo com o CADE, a exigência me parece absurda, fora da lei e do marco regulatório do direito da concorrência no Brasil e nós temos condições sim de fazer um enfrentamento dessas exigências do CADE em defesa da vinculação da tabela de honorários e em defesa do não aviltamento dos honorários dos advogados. É o que eu gostaria de dizer á Vossa Excelência.”

“Daniela Rodrigues Teixeira - Boa tarde, presidente, esse tema é muito caro à jovem advocacia nacional, no último encontro nacional foi muito debatido e a ponderação que a jovem advocacia traz é que seja punido também quem contrata, muito mais do que quem se submete a fazer uma audiência de R$ 40, é preciso punir o grande escritório que contrata o jovem advogado de outro município para fazer audiências por esse preço. Então o que a jovem advocacia pede é que onde está escrito sempre assim, seja quem for votar para manter o texto atual, seja quem for votar pedindo alteração, onde está escrito: "Deverá o advogado observar o valor mínimo", esteja escrito: "Deverá o advogado contratante e contratado" ou então aqui na mudança onde está escrito: "Cabendo ao advogado preservar a dignidade da profissão", esteja escrito: "Cabendo ao advogado contratante e contratado", de tal forma que a jovem advocacia também possa encaminhar ao tribunal de ética as propostas aviltantes que recebe e não apenas que a gente puna o elo mais fraco da corrente que é a jovem advocacia, que está se virando para ter o que comer quando ele aceita uma audiência por R$ 50 ou R$ 100. Porque para nós pode parecer pouco, mas é disso que eles estão vivendo, então a grande preocupação da jovem advocacia é que ela passe a ser punica eticamente por estar fazendo algo que é o mínimo que sobrou nesse começo de profissão. Então o pedido é que...

Nós nos repugnamos com a ideia de tabela referencial. Porque esse é um diletantismo da Ordem dos Advogados, nós não vamos perder tempo aqui estabelecendo tabela que pode ou não ser aplicada e que pode ou não levar algum tipo de exercício do poder disciplinar e de polícia da Ordem dos Advogados, isso não tem sentido. É preferível não ter tabela nenhuma do que ter uma tabela referencial. Então nós estabelecemos naquela oportunidade, os membros daquela comissão, Paulo Medina, além de mim, Glomb, Conselheiro Elton lá de Rondônia, enfim, o grupo que elaborou o Código de Ética. Então nós fomos nessa linha. Nós já vínhamos vivendo a experiência da comissão sobre a tabela de honorários, presidida por Cláudio Lamachia, da qual eu também fui membro dessa comissão. Bom, fomos uníssonos no sentido de entender que essa tabela deveria ser vinculativa, sob pena dela se desnaturar e isto não ter menor importância dentro do marco regulatório da advocacia brasileira. Quero dizer também que não são poucas as vezes que decisões do CADE, em sede de judicialização, são rigorosamente anuladas, inúmeros casos, tá? E é claro que há todo o princípio da discricionariedade técnica das agências regulatórias que o Poder Judiciário costuma prestar alguma referência, mas não reverência genuflexa ou total. E este caso da Ordem dos Advogados, eu digo a vocês de coração, eu não tenho nenhum receio do enfrentamento com essa matéria. Parecer de Eros Grau, que eu me referi há pouco, que ele nos concedeu gratuitamente, é absurdamente elucidativo, deixa as argumentações do CADE de joelhos diante da melhor teoria e doutrina da matéria do Direito Concorrencial. Então, o quê que eu gostaria, presidente, com sua permissão, de sugerir, eu acho que há uma incompletude nesta discussão, nós temos que recuperar esse material, parecer do Professor Eros Grau, as deliberações do Código de Ética e da comissão de honorários tabelados feita lá quando presidida por Cláudio Lamachia. Vamos recuperar, aglutinar esses assuntos e talvez designar aí um revisor aqui em plenário para passar esse cenário de estudos, notável digo que foi, que já foi empreendido, para que a gente não tenha que inventar a roda de novo, já fizemos esse trabalho no passado.”

”Sandra Krieger Gonçalves - A realidade de Santa Catarina ainda pior, tem advogado fazendo audiência de instrução e de conciliação por R$ 15, quarteirizado. Significa que há um departamento jurídico da grande empresa, há um escritório de massa, há uma agenciadora de advogados do interior e há o advogado do interior fazendo audiência por esse valor. Então a OAB não pode se fechar a essa realidade que é uma realidade muito presente em todos os lugares, vejam que eu estou falando do Sul do país. E a OAB de Santa Catarina tem pautado a sua atuação pela condição, Diretor Noronha, de que Vossa Excelência fala agora, de a gente manter uma tabela de referência para que a gente tenha algum tipo de atuação da Ordem nesse sentido. E aí na esteira de que Daniela diz, a gente precisa atuar nas duas pontas. Obrigada.”

“Ulisses Rabaneda dos Santos - Quanto essa questão da tabela, presidente, quando esse debate se iniciou, confesso que eu fiquei muito preocupado. E fiquei muito preocupado por uma razão bastante simples, a nossa tabela de honorários, ela é uma conquista histórica da entidade, não só a OAB, mas toda a sociedade sabe que nós temos uma tabela. Em geral se sabe que o advogado que cobra menos do que a tabela define, ele está praticando uma infração e isso é uma blindagem para o próprio advogado. Quantas vezes o advogado, em uma determinada situação ele diz: "Olha, eu não posso cobrar menos porque eu cometo uma falta ética", então até para que ele se proteja do aviltamento dos honorários, essa tabela, ela precisa sim não ser meramente referencial. Aqui, presidente, não me chama a atenção essa investigação do CADE, o CADE, um órgão de regulação da atividade concorrencial, se nós nos submetermos a uma ameaça de multa desse órgão, nós estaremos dizendo nada mais, nada menos que a advocacia é uma profissão mercantilista. Nós estaremos dizendo isso. E quando nós aqui, diariamente, sustentamos e impedimos advogados da propaganda irregular e avançamos para o aprimoramento da nossa legislação dizendo sempre, advocacia não é uma profissão mercantilista. E mais, presidente, não podemos dizer aqui em absoluto na existência de cartel, só se fosse um cartel legalizado. porque a nossa tabela, ela é prevista no estatuto da advocacia e é dado então aos conselhos estipularem os valores mínimos, são valores mínimos, aonde cada conselho seccional tem sim que ter a sua responsabilidade de não elevar esses valores a ponto deles não poderem ser cumpridos. De modo que, presidente, eu acho que nós não podemos ceder, nós não podemos transformar essa tabela em meramente referencial, porque nós vamos atingir também os advogados dativos, aonde muitos juízos levam a nossa tabela em consideração para a fixação dos honorários e devemos sim, caso haja uma sanção ir ao Judiciário, nós não devemos ter medo desse debate e dessa discussão. Eu só lanço aqui, presidente, já encerro, uma proposição. Eu acredito que no contexto desse debate nós devemos, e aqui deixo a título de sugestão, nós devemos voltar à redação do nosso Código de Ética revogado. Nós temos aqui no atual Código de Ética a seguinte redação, no Artigo 48, Parágrafo 6°: "Deverá o advogado observar o valor mínimo da tabela de honorários instituído pelo respectivo conselho seccional onde foi realizado o serviço. Inclusive aquele referente às diligências sob pena de caracterizar esse aviltamento de honorários". Ou seja, uma falta ética. A redação do nosso Código de Ética que foi revogado, me parece que ele é mais feliz quando o assunto é a observância da nossa tabela de honorários. E aqui eu estava com o Código de Ética aberto aqui, eu só perdi ele aqui, só um instantinho, presidente. Aqui. Artigo 41 do Código de Ética revogado, eu acredito que esta redação é a mais consentânea, também para proteger o advogado naquelas hipóteses em que está justificada a cobrança abaixo da tabela. Por exemplo: fazer uma audiência é diferente do que fazer 50 audiências em um contrato, em um pacote. Então de modo em que determinadas circunstâncias o advogado vai poder justificar: "Olha, eu cobrei menos aqui, está justificado por conta desta e desta circunstância" e a redação anterior, ela previa isso. Olha o que dizia a redação anterior, Artigo 41: "O advogado deve evitar o aviltamento de valores dos serviços profissionais, não as fixando de forma irrisória ou inferior ao mínimo fixado pela tabela de honorários, salvo motivo plenamente justificável". De modo que aqui, presidente, quero lançar então uma sugestão ao plenário de rejeitarmos a proposta, aliás, essa proposição já é do nosso tesoureiro, rejeitar a proposta, contudo eu avanço para que nós voltemos à redação do Código de Ética revogado.

Cezar Britto Quando o tema veio aqui a debate a primeira vez, eu fiz duas ponderações que não se excluem, mas se complementam. A primeira preocupação decorre da nossa luta histórica mesmo em defesa dos honorário dignos e externei que dizer que a tabela é mera referência nos tiraria boa parte das nossas reivindicações, não só perante os jovens advogados, mas também os advogados que são dativos e têm nos juízes quando fixos os honorários, usa a nossa tabela como parâmetro. Ao dizer que não é mais parâmetro nós estamos dizendo que nós não temos mais como brigar judicialmente para os honorários, para a cobrança de honorários, até mesmo entre advogados, até mesmo quando o cliente se recusa a nos pagar, é a tabela que nos orienta. Então o risco de dizer que a tabela perde a sua função vinculativa é muito grande, então o efeito colateral era grave. Mas há um outro efeito colateral que independe da nossa decisão política e decisão política da compreensão do que é a tabela de honorários, que é mais ou menos o que nós advogados enfrentamos o tempo todo em relação ao Ministério Público, que ingressa com ações judiciais quanto a nossos clientes, principalmente quem advoga em atividade sindical, se nós orientamos ou não fazer um TAC. E eu sempre digo que não, porque se eu faço um TAC com o Ministério Público, eu reconheço a legitimidade do Ministério Público para interferir na contratação do advogado e o Ministério Público não teria legitimidade. E esse segundo ponto, se eu faço um acordo com o CADE, eu estaria reconhecendo que o CADE tem legitimidade para decidir uma matéria que é política nossa, eu posso achar que os honorários são referências ou não, porque acho politicamente, mas não porque o CADE assim o permite. E qual é o efeito colateral de nós termos o CADE regulamentando, nós conseguimos depois de muita luta, com assistência da Ordem, dizer que a nossa atividade não é comercial, que os nossos honorários são alimentos, conseguimos súmula do Supremo Tribunal Federal na mesma linha e agora dizendo que não é mais, que os honorários não tem mais essa função. Ah, tem uma coisa, uma questão mais simples aqui em Brasília, os escritórios de advocacia que eram vedados a terem sua sede no Lago porque era atividade comercial e disseram: "Não, a advocacia não é atividade comercial" e aí veio uma lei dizendo isso e passou-se a ter atividades, escritório no Lago porque nós não exercemos atividade comercial. Aí repentinamente dizemos para o CADE: "Vamos nos regulamentar", ainda que para dispensar uma multa, mas dizendo que nossa atividade é comercial, é mercantil, toda a nossa filosofia, toda a nossa luta deixa absolutamente de existir. Daí porque são duas questões que se interligam, mas que merecem tratamento diferenciados, ainda que se diga que a tabela é referência e eu acho que não é referência, não podemos fazer acordo ou TAC ou termo de ajuste com quem não tem a função de nos regulamentar.”

“Ophir Cavalcante - Presidente Santa Cruz, colegas da diretoria, senhores, vou me ater aqui apenas à questão do CADE. Abstraio desse momento o debate a respeito de valor de mercado, falta ética ou não, etc. Eu penso que para além da questão técnica há também uma questão moral, vamos dizer assim, para a nossa entidade. O Cezar colocou com muita propriedade essa situação, Siqueira Castro também e preocupa muito que nós que defendemos a constitucional idade, digamos assim, da nossa atuação, que temos um posicionamento diferenciado a respeito disso, que temos debates e embates muito sérios com o Ministério Público, com associações de classe, etc., enfim, a Ordem tem um tratamento diferenciado, isso o próprio Supremo já disse. Esse é um momento em que nós, com todo o respeito aos colegas, essa situação passou pela gestão do Busato, do Cezar, a minha, Marcus, Lamachia e agora sobrou para o Presidente Felipe Santa Cruz e a nossa diretoria toda aqui. Mas digo a vocês aquilo que sempre nos pautou, nós não podemos, não devemos, em hipótese alguma, dizer ou reconhecer que o CADE ou qualquer outro órgão administrativo ou até judicial tenha interferência na advocacia, tenha interferência na nossa forma de atuar do ponto de vista ético e demais matérias que são correlatas à nossa atividade profissional. Portanto, eu pondero nesse sentido, também fazendo aqui coro com o Cezar e com todos os demais colegas, sobretudo com o tesoureiro Noronha, de que devemos sim enfrentar essa situação independentemente do valor que vai ser debatido no bojo dessa ação.”

As Seccionais da OAB foram novamente oficiadas (Sei 0797603 a 0797684) para informar sobre eventuais processos disciplinares instaurados, nos últimos cinco anos, por descumprimento ao art. 48, § 6º do Código de Ética e Disciplina da OAB, em razão da fixação de honorários contratuais em suposto desrespeito aos parâmetros mínimos estabelecidos em tabela de honorários disposta em resolução publicada pela Seccional.

Também o CFOAB foi oficiado (Sei 0797276) para informar sobre recursos interpostos, nos últimos cinco anos, decorrentes de processo disciplinar contra advogado inscrito na Ordem por descumprimento ao art. 48, § 6º do Código de Ética e Disciplina da OAB, de 04.11.2015 (correspondente ao artigo 41 do anterior Código de Ética, de 01.03.1995), em razão de fixação de honorários contratuais em suposto desrespeito aos parâmetros estabelecidos em tabela de honorário disposta em resoluções publicadas pelas Seccionais da OAB.

A Seccional da OAB no Estado de Santa Catarina informou ter instaurado, em 28.11.2016, um processo administrativo em razão do descumprimento da tabela de honorários, tendo aplicado a penalidade de censura, convertida em advertência. (Sei 0829926).

Também a Seccional do Estado de Minas Gerais informou ter instaurado procedimento disciplinar relacionado ao descumprimento da tabela de honorários (Sei 0810710).

A Seccional do Estado de Tocantins relatou também a instauração de um processo disciplinar, por descumprimento ao artigo 48, §6º do Código de Ética e Disciplina (Sei 0809617).

A Seccional do Distrito Federal informou ter instaurado um processo ético disciplinar por descumprimento ao artigo 48, §6º do Código de Ética e Disciplina, tendo aplicado a penalidade de suspensão por 30 dias, cumulada com multa correspondente a 03 anuidades (Sei 0806103).

A Seccional do Estado do Rio Grande do Sul informou ter instaurado vinte e um processos disciplinares em razão de descumprimento ao artigo 48, §6º do Código de Ética e Disciplina no período indicado. Além disso, informa ter julgado vinte e sete processos administrativos dessa natureza, tendo aplicado 3 censuras, 3 censuras convertidas em advertência e 2 suspensões (Sei 0803415).

Diversas seccionais informaram a impossibilidade de responder à solicitação de informação apresentada, em razão de dificuldades técnicas.

A Seccional do Estado de Roraima, citando jurisprudência do STF, recusou-se a prestar as informações solicitadas pela SG (Sei 0803783).

O CFOA informou ter julgado um único recurso, no período mencionado, contra decisão proferida pelo Conselho Seccional da OAB/SP, relacionado às provisões do antigo Código de Ética e Disciplina (1995). Ressalva, no entanto, no caso mencionado, “não houve debate acerca da tabela de honorários (...) vez que a discussão esteve restrita à ilicitude de cláusula contratual que previa devolução de honorários advocatícios em caso de insucesso na demanda”.

Ato contínuo, a SG/Cade, por meio do Despacho nº 03/2022 (Sei 1077743), publicado no dia 23.06.2022 (Sei 1079517), decidiu pelo encerramento da fase instrutória e pela notificação do Representado para apresentação novas alegações finais, no prazo de 05 (cinco) dias úteis.

Em 30.06.2022, o Representado protocolou pedido de dilação de prazo para apresentação das alegações finais, a qual foi deferida por meio do Despacho SG 875/2022 (Sei 1083416), publicado em 05.07.2022 (Sei 1084631).

O Representado, no dia 07.07.2022, juntou aos autos suas novas alegações, reiterando os termos das alegações finais apresentadas anteriormente (Sei 0570147) e, em síntese, alegou: prescrição; ilegitimidade passiva ad causam; impossibilidade de aplicação da lei antitruste ao poder regulamentar da OAB; a existência de amparo legal para as tabelas de honorários da OAB; ausência de evidências nos autos de que a OAB detém poder de mercado, bem como ausência de prova de ilícito, motivado pelo fato de que os honorários considerados aviltantes não constituem per se tipo de infração ético disciplinar, requerendo ao final, o arquivamento do presente processo administrativo.

O presente processo investigou se a imposição de valores mínimos previstos em tabelas obrigatórias a serem observadas por todos os advogados quando da contratação de seus serviços, conforme determinam normas infra legais emitidas pelo Conselho Federal da Ordem dos Advogados do Brasil, configura conduta anticompetitiva nos termos da Lei n. 8.884/1994, art. 20, I e IV c/c art. 21, II (correspondentes ao art. 36, I e IV c/c §3º, II da Lei n. 12.529/2011). Tais normas infra legais reguladoras da profissão de advogado acima mencionadas são o Regulamento Geral do Estatuto dos Advogados do Brasil (art. 111) e os Código de Ética e Disciplina da OAB, de 1995 (art. 41) e de 2015 (art. 48), regulamentadores do Estatuto dos Advogados do Brasil (Lei nº 8.906/1994, art. 22).

Antes, porém, de se adentrar no mérito deste Processo Administrativo, convém analisar as questões preliminares apresentadas pelo CFOAB em suas novas alegações.

II.1. Análise das Questões Preliminares de Mérito Arguidas pelo Representado

Em relação à alegação de violação do princípio non bis in idem, tal questionamento já foi abordado anteriormente ainda pela Secretaria de Direito Econômico, em Nota Técnica de fls. 912 e ss, §§ 17 e ss (Sei 0000376), acolhida pelo Despacho nº100/2011, publicado no D.O.U de 03.02.2011 (fls. 921). Remete-se, portanto, ao quanto se manifestou naquela oportunidade:

“A Representação n° 116/92 foi instaurada em face da Ordem dos Advogados Brasil - Seção de São Paulo. O CADE julgou o caso em 28.01.1998, tendo decidido por negar provimento ao Recurso de Ofício da SDE, confirmando seu arquivamento, na linha do Parecer da Procuradoria do CADE. Assim a íntegra do voto do Conselheiro-Relator, Paulo Dyrceu Pinheiro:

"Há um princípio de Direito Processual Civil, denominado Princípio do Dispositivo, que estabelece ser o dever do juiz julgar segundo o alegado e provado pelas partes, sendo-lhe vedado decidir "extra, ultra, citra-petita ", ou seja, fora, além ou aquém do pedido. E de se ressaltar que o protesto do Representante, endereçado diretamente à OAB, se referia expressamente ao "índice muito elevado", fixado pelo advogado em conformidade com a tabela de honorários da Ordem, não se insurgindo contra a tabela em si.

Dessa forma, a instrução processual fixou-se indevidamente, desde o início, em uma orientação ultra petita e, assim viciada, incorreu no "exercício de presunção acerca da lesividade de determinada conduta" de que fala o Parecer da Procuradoria, quando deveria "fundamentar sua decisão nas provas carreadas nos autos". Como resultado, não logrou a Administração carrear aos autos elementos suficientes para caracterizar, na Representação em questão, a existência de indícios de conduta infratora à lei de defesa da concorrência.

De fato, a investigação da suposta prática imputada à Representada, isto é, uniformização de preços mediante adoção de tabela de honorários, não teve sua fase probatória exaurida, uma vez que não se cogitou sequer de um levantamento do número de advogados no mercado relevante de São Paulo que fixam seus honorários, em causas trabalhistas ou quaisquer outras, rigidamente com base na tabela estabelecida pela OAB, ou do número daqueles que usam de prerrogativas de flexibilização prevista na própria tabela. Ademais, tanto na Tabela de Honorários quanto na Lei n. 8.906/1994 e no Código de Ética e Disciplina da OAB há dispositivos que demonstram o caráter balizador, orientador e sugestivo da tabela, 'a qual considerada no contexto dos presentes autos, não possibilita a conclusão de que tenha por objeto ou possa produzir os efeitos previstos no artigo 20 da Lei n. 8.884/1994, consubstanciada na conduta de uniformização ou imposição de preços'.

Assinale-se, finalmente, que a par de sua acertada conclusão quanto ao mérito da Representação, o parecer da Procuradoria reestabelece, como preliminar, a competência do CADE para apreciar possíveis infrações à lei de defesa da concorrência em virtude da aplicação de tabelas de honorários profissionais, fixados por associações ou entidades de classe, sejam ou não tais tabelas autorizadas por legislação especifica." Dado o exposto, sou pelo conhecimento da representação e pelo arquivamento do feito. É voto."

No que se refere à identidade de partes, observa-se que a Averiguação Preliminar nº116/92 teve em seu polo passivo a OAB-SP, ao passo que o presente Processo Administrativo foi instaurado em face do Conselho Federal da OAB, e não contra qualquer das Seccionais. Com isso já se exclui a suposta identidade de partes nas duas ocasiões. De fato, a Nota Técnica de instauração do presente feito (fls. 822-850) ostensivamente esclareceu os motivos pelos quais se decidia pelo arquivamento do feito em relação às Seccionais que, litisconsortes ao CFOAB, ocupavam o polo passivo durante a fase de Averiguação Preliminar. Nesse sentido, argumentou-se que, muito embora as tabelas de honorários sejam fixadas individualmente por cada Seccional da OAB, os elementos carreados aos autos até aquele momento apontavam para a conclusão que sua edição e utilização não implicam ato discricionário das Seccionais, vez que a determinação emana do órgão máximo da instituição - o CFOAB (fl. 849). Essa é a razão que levou à instauração do Processo Administrativo somente em relação ao último, e essa é a nuance que também leva a descartar-se a alegação de identidade de fato. Senão vejamos.

Como já referido na Nota Técnica de folhas 822 a 850, embora a Representação n° 116/92 tenha introduzido a discussão da matéria no âmbito do Sistema Brasileiro de Defesa da Concorrência (SBDC), aquele expediente não objetivava especificamente a apreciação da influência na adoção de tabela de honorários editada pela Ordem dos Advogados do Brasil, mas sim a imposição de preços excessivos praticados por advogados com base na referida lista, restando a conduta ora investigada ainda inalcançada por manifestação das autoridades antitruste.

O Processo Administrativo ora conduzido por esta Secretaria tem como fundamento a investigação de suposta influência de conduta uniforme por parte do CFOAB para a edição e a imposição de tabela de honorários pelas Seccionais, em um cenário em que se observa natureza vinculante e obrigatória às orientações do órgão máximo. Os fortes indícios de infração à ordem econômica perpetrada pelo CFOAB consubstanciam-se nas provisões do Código de Ética e Disciplina da OAB, nomeadamente em seu art. 41 - que se refere à aplicação de tabela de honorários de maneira indiscriminada, não limitando seu uso à hipótese legal do art. 22 da Lei n° 8.906/1994 -, bem como no art. 111 do Regulamento Geral do Estatuto dos Advogados do Brasil, que dispõe sobre a edição e a divulgação da tabela de honorários pelos Conselhos Seccionais. Além disso, a obrigatoriedade das tabelas de honorários foi ressaltada pelo CFOAB em expedientes dirigidos a esta Secretaria no bojo do presente feito. Nesse contexto, a conduta particular de cada uma das seccionais da OAB, ao editar e impor a utilização dos valores constantes em sua tabela, segundo interpretação já indicada em manifestações anteriores desta Secretaria de Direito Econômico, é efeito decorrente - e não parte constituinte - da conduta objeto do processo em curso.

Além disso, não se pode olvidar que o escopo da presente instrução tem amplitude severamente mais alargada do que aquela do expediente decidido em 1998. A Representação n° 116/92, como reiteradamente destacado, teve como representada a Seccional da OAB no Estado de São Paulo. O objeto daquela investigação limitava-se, assim, à fixação de honorários estabelecidos com base nos valores da tabela do respectivo Conselho Seccional - e não de quaisquer outros. O mercado supostamente afetado pela prática então investigada, nesse contexto, restringia-se geograficamente à região sob o raio de atuação da OAB-SP, o qual coincide, em linhas gerais, com o próprio território do Estado de São Paulo (Lei n° 8.906/1994, art. 10, caput e § 2°, e art. 45, § 2°).

O presente Processo Administrativo, por outro lado, tem por escopo investigar a influência do Conselho Federal sobre todas as Seccionais da OAB no Brasil quando da fixação e da imposição de tabelas de honorários advocatícios. O mercado analisado é, nesse diapasão, de abrangência nacional, e não meramente regional, já que a OAB detém o controle sobre o exercício da atividade de advocacia em todo o território brasileiro.

Embora se pontue aqui a ressalva acerca do acalorado debate sobre a possibilidade de nova condenação de uma infração contra a ordem econômica que já tenha sido objeto de repressão pela autoridade antitruste, o que perpassa a avaliação da natureza do ilícito investigado (se similar aos crimes permanentes ou continuados), certo é que inexiste decisão anterior do CADE sobre a matéria em questão, fator que autoriza um exame detido e cuidadoso no sentido de se verificar a caracterização de eventual infração contra a ordem econômica.

Dessa forma, resta afastada, por definitivo, a alegação de ocorrência de bis in idem no processo em pauta.

Quanto ao questionamento sobre ilegitimidade passiva, tal alegação também já foi objeto da mencionada Nota Técnica da antiga SDE. Faz-se, portanto, remissão a essa manifestação:

(...) Como já demonstrado, a conduta ora investigada é aquela praticada pelo Conselho Federal da OAB, qual seja a sua influência para a respectiva edição e imposição de tabela de honorários advocatícios pelas Seccionais, em um cenário em que se atribui natureza vinculante e obrigatória às orientações do Representado. Dentre outros, os indícios de caracterização da conduta consubstanciam-se nas provisões do Código de Ética e Disciplina da OAB e do Regulamento Geral do Estatuto dos Advogados do Brasil, instituídos pelo CFOAB - como indicado na Nota Técnica de folhas 822-850.

Nesse cenário, é irrelevante, para fins de legitimação passiva, o fato de as tabelas serem editadas por cada um dos Conselhos Seccionais, já que a edição é determinada e fiscalizada segundo as premissas do órgão a que se subordinam as entidades estaduais - o Conselho Federal. Assim, investigando-se a conduta do CFOAB, pretende-se alcançar, igualmente, os possíveis efeitos da prática em cada uma das unidades da Federação e seus reflexos sobre a ordem econômica. Em suma, o CFOAB é parte legítima para figurar como Representado no presente Processo Administrativo, já que é o sujeito ativo da conduta ora investigada. Consoante os atos normativos internos da instituição, ele, e apenas ele, na qualidade de órgão máximo da OAB e, como tal, imbuído de poderes de fiscalização e controle, poderia figurar no polo passivo de um processo em que se perquire acerca da influência de conduta uniforme quanto às Seccionais”.

No que diz respeito à inaplicabilidade da Lei nº 12.529/2011 à advocacia, entende-se que tal alegação não encontra guarida na legislação nacional, tampouco nos julgados da STF.

O papel das entidades de classes profissionais na economia moderna é amplamente reconhecido: suas atividades beneficiam seus membros e também podem contribuir para o aumento da eficiência do mercado. Em que pesem tais aspectos benéficos e mesmo pró-competitivos, sindicatos e associações de classe, incluindo de profissionais liberais, por sua própria natureza, são expostos a risco de realizarem práticas que atentem contra a livre iniciativa e livre concorrência.

Ainda que se observe a natureza jurídica dos Conselhos de Profissões Reguladas, a jurisprudência uníssona do Cade entende que sindicatos e associações de classe, que atuem de modo a coordenar o mercado podem causar prejuízos, potenciais ou efetivos, à ordem econômica e aos consumidores, estando, portanto, sujeitos à persecução e atuação por parte da autoridade competente, de acordo com o art. 31 da Lei 12.529/2011 (antigo art.15 da Lei 8.884/1994), in verbis:

“Art. 31. Esta Lei aplica-se às pessoas físicas ou jurídicas de direito público ou privado, bem como a quaisquer associações de entidades ou pessoas, constituídas de fato ou de direito, ainda que temporariamente, com ou sem personalidade jurídica, mesmo que exerçam atividade sob regime de monopólio legal”.

No mesmo sentido, a doutrina já tocou no mesmo tema, como por exemplo, Fábio Ulhoa Coelho para quem:

“As práticas empresariais infracionais podem, por fim, se viabilizar através de associações ou sindicatos, como federações de indústria ou associações de determinado segmento de mercado ou de certa região. Essas entidades, instrumentalizadas na prática infracional, também podem ser responsabilizadas nos termos da legislação antitruste. A Ordem dos Advogados do Brasil, o Conselho Regional de Medicina, o Sindicato dos Engenheiros e outras entidades de profissionais podem ser considerados, nos mesmos termos, agentes ativos de infração contra a ordem econômica”. COELHO, Fábio Ulhoa. Direito Antritruste Brasileiro. São Paulo: Saraiva, 1995, p. 40/41.

Tal entendimento é igualmente corroborado por Fábio Konder Comparato e Calixto Salomão Filho, que dizem:

“No art. 15 da lei concorrencial (Lei nº 8.884/1994) o legislador corretamente atribuiu à lei a amplitude acima sugerida. Declara-se a aplicabilidade dos dispositivos legais a qualquer pessoa física e jurídica bem como a qualquer associação de entidades ou pessoas, de fato ou de direito, com ou sem personalidade jurídica. O objeto é claramente, portanto, abranger todos os modos de exercício de atividade econômica, sob qualquer forma jurídica possível. O único requisito é que esse exercício seja dotado de uma certa organização que atribua caráter duradouro, tornando possível atribuir ao objetivo econômico caráter autônomo”. COMPARATO, Fábio Konder. SALOMÃO FILHO, Calixto. O poder de controle na sociedade anônima. Rio de Janeiro: Forense, 2008, p. 532.

Conforme o dispositivo legal supracitado, nota-se que a Lei Antitruste abarca as pessoas jurídicas de direito público, bem como qualquer associação, mesmo que exerçam atividades sob regime de monopólio legal. Os Conselhos de Profissões Reguladas, de natureza jurídica de direito público^[1] também são passíveis de controle pela Lei Antitruste.

É pacífico no âmbito do Sistema Brasileiro de Defesa da Concorrência o entendimento que expressa a submissão das entidades representativas, inclusive os Conselhos de Classe, as Associações e os Sindicatos, aos ditames da Lei nº 12.529/2011. Nesse sentido, o CADE tem reiterado que, a despeito dos aspectos benéficos inerentes à atuação das referidas entidades, essas, principalmente quando congregam empresas/profissionais concorrentes, são expostas a riscos não desprezíveis de se envolverem em práticas contrárias à concorrência e ao livre mercado.

Tal posicionamento foi adotado pelo então Conselheiro Ricardo Villas Bôas Coelho, quando do julgamento do 08000.005351/97-42:

“o artigo 15 da Lei nº 8.884/1994 não faz nenhuma exceção quanto a sujeitos aos quais a lei será aplicada. (...). Por fim, é regra isenta de dúvidas que eventuais imunidades somente podem ser concedidas por expressa disposição legal, e nunca através de presunções”.

A atuação das entidades representativas de profissionais deve adstringir-se aos pilares constitucionais, dentre os quais se insere a livre concorrência. Suas atividades, nesse passo, não podem acarretar limitação à liberdade de contratar e tampouco promoverem medidas que prejudiquem competidores e consumidores das benesses de um mercado regido pela livre concorrência.

A Constituição Federal de 1988 consagrou a livre concorrência e a livre iniciativa como alguns dos pilares fundamentais da ordem econômica. Visa-se, com isso, a busca de eficiências por parte dos agentes econômicos e a procura pelo bem-estar dos consumidores.

Os princípios constitucionais regentes da ordem econômica não podem ser analisados de forma individual ou estanque. Assim como toda a normativa constitucional, são eles regidos pelo princípio da unidade da Constituição, o que acena a necessária e indispensável atenção às demais preocupações do constituinte^[2]. Sendo assim, não se pode dizer que a livre iniciativa possa ser um princípio absoluto. Ela, assim como todos os princípios constitucionais, está adstrita a limites implícitos e explícitos previstos na Carta Magna.

A livre iniciativa, portanto, como fundamento da estruturação econômica do país, é princípio adstrito aos mandamentos presentes no artigo 173 da Constituição Federal que, em seu §4º veda, expressamente, o abuso do poder econômico que vise à dominação dos mercados, à eliminação da concorrência e ao aumento arbitrário de lucros.

A lei de defesa da concorrência, nesse viés, possui o condão de conferir estabilidade às relações entre os mais diversos agentes econômicos, compatibilizando os múltiplos bens jurídicos tutelados pelo texto constitucional de modo a evitar e/ou reprimir qualquer tipo de distorção que acarrete, por exemplo, limitação ou falseamento da livre concorrência e da livre iniciativa, assim como o abuso de posição dominante.

Assim, embora a concepção das entidades representativas de advogados esteja salvaguardada por dispositivos constitucionais e legais, suas atividades não podem afastar-se dos princípios que regem a ordem econômica, realizando condutas que conduzam à padronização de preços. Tais atos afrontam o princípio da livre concorrência, desafiando, nesse passo, uma contundente intervenção das respectivas autoridades para coibir danos a concorrentes e consumidores.

Além disso, é preciso frisar que a existência de lei regulamentadora da atividade profissional não afasta a possibilidade de eventual intervenção antitruste, com a finalidade de corrigir distorções que provoquem lesões ao ambiente competitivo. É por esta razão que o art.31 da Lei nº 12.529/2011 não cria qualquer exceção quanto à aplicabilidade do referido diploma legal. Não existe, por outro lado, qualquer outro dispositivo constitucional ou legal que isente, expressamente, o exercício da advocacia dos valores atinentes à livre concorrência e tampouco aos preceitos que a tutelam.

Por fim, quanto ao decidido pelo STF na ADIN nº 3026-4/DF, entende-se que a mencionada jurisprudência não guarda nenhuma relação com o mérito do presente Processo Administrativo. De fato, como se sabe, o objeto da mencionada Ação Direta de Inconstitucionalidade versava somente sobre a necessidade ou não da OAB realizar ou não concurso público para seleção de pessoal, não se questionando em nenhum momento, nem mesmo indiretamente e com extremo esforço interpretativo, se seria ou não o mencionado órgão de classe suscetível ou não à jurisdição concorrencial.

Entende-se, nesse sentido, que eventual responsabilização do Representado no âmbito desse Processo Administrativo não viola qualquer imunidade antitruste ou prerrogativa legal, inclusive à luz do quanto já decidido pelo STF na mencionada ADIN, de que ele desfrute.

Por fim, nas novas alegações apresentadas em 07.07.2022 (Sei 1086773), o Representado alegou prescrição da pretensão punitiva sob o argumento de violação do Texto Constitucional acerca da garantia de razoável duração do processo, haja vista o período de 17 anos de duração do presente processo administrativo e sob o argumento de que as diligências realizados no curso do processo não são suficientes a impedir a incidência da prescrição punitiva intercorrente, por não se tratarem de atos inequívocos que importem em apuração do fato.

O Representado sustenta a ocorrência de prescrição intercorrente, nos termos do §1º do artigo 1º da Lei nº 9.873, de 23.11.1999. O argumento dos Representados não procede.

O §1º do artigo 1º da Lei nº 9.873/1999 estabelece que a prescrição incide no processo administrativo paralisado por mais de três anos, pendente de julgamento ou despacho. O dispositivo tem por objetivo impulsionar procedimentos que tramitam perante o Cade, de forma a impedir que se prolonguem excessivamente as investigações, o que pode gerar custos desnecessários tanto para os administrados quanto para a própria Administração Pública.

Assim, prevê o artigo 2º da Lei 9.873/1999, que interrompe a prescrição (i) a notificação ou citação do indiciado ou acusado, inclusive por meio de edital; (ii) qualquer ato inequívoco que importe apuração do fato; (iii) a decisão condenatória recorrível; ou (iv) qualquer ato inequívoco que importe em manifestação expressa de tentativa de solução conciliatória no âmbito interno da administração pública federal. De fato, se há apuração, a Administração Pública não está inerte e não se há de falar em prescrição intercorrente.

Ainda, quanto a violação ao texto constitucional no que se refere a duração razoável do processo como direito e garantia constitucional, esclarece que embora o direito de ser julgado em um prazo razoável esteja consagrado no próprio texto constitucional, a Constituição da República não fixou qualquer parâmetro objetivo para a aferição do eventual desrespeito a tal garantia. O conceito do que seja “razoável” continua sendo de difícil definição.

Deste modo, tempo razoável deve ser aquele da maturação dos atos, necessários para a investigação do ocorrido, permitindo que o conhecimento advenha também da manifestação dos Representados. Para tal, necessita-se de tempo suficiente para os atos serem adequadamente praticados, tudo de modo a se permitir o devido conhecimento do caso. Acelerar pode significar a adoção de um posicionamento sem dispor de elementos suficientes, gerando situações de graves injustiças e sacrifício dos direitos e garantias individuais.

Diante disso, entende-se que as questões preliminares carecem de fundamentação legal e, passa-se, a seguir, para a análise do mérito deste Processo Administrativo.

Para uma melhor organização e compreensão dessa análise, esta SG dividiu seus argumentos em 2 (dois) tópicos, quais sejam: (i) a inexistência de previsão legal para a perpetração da conduta em análise e (ii) a materialidade da conduta anticoncorrencial e seus efeitos.

II.2. Inexistência de previsão legal que fundamente ou autorize a adoção da conduta sob análise

Questão inicial referente à conduta em análise diz respeito à previsão da imposição tabelas de honorários advocatícios editadas conforme regulamentação do Conselho Federal da OAB na legislação que regulamenta a profissão de advogado.

A Ordem dos Advogados do Brasil, conforme art. 44 da Lei nº 8.906/1994, é considerada como serviço público, dotada de personalidade jurídica e forma federativa, tendo como finalidades:

I - defender a Constituição, a ordem jurídica do Estado democrático de direito, os direitos humanos, a justiça social, e pugnar pela boa aplicação das leis, pela rápida administração da justiça e pelo aperfeiçoamento da cultura e das instituições jurídicas;

II - promover, com exclusividade, a representação, a defesa, a seleção e a disciplina dos advogados em toda a República Federativa do Brasil.

Ademais, o art. 45 da referida lei afirma que constituem órgãos da OAB: o Conselho Federal, os Conselhos Seccionais, as Subseções e as Caixas de Assistência dos Advogados. Preceitua, ainda, o mesmo art. 45 da Lei º 8.906/1994:

§ 1º O Conselho Federal, dotado de personalidade jurídica própria, com sede na capital da República, é o órgão supremo da OAB.

§ 2º Os Conselhos Seccionais, dotados de personalidade jurídica própria, têm jurisdição sobre os respectivos territórios dos Estados-membros, do Distrito Federal e dos Territórios.

§ 3º As Subseções são partes autônomas do Conselho Seccional, na forma desta lei e de seu ato constitutivo.

§ 4º As Caixas de Assistência dos Advogados, dotadas de personalidade jurídica própria, são criadas pelos Conselhos Seccionais, quando estes contarem com mais de mil e quinhentos inscritos.

§ 5º A OAB, por constituir serviço público, goza de imunidade tributária total em relação a seus bens, rendas e serviços.

§ 6º Os atos conclusivos dos órgãos da OAB, salvo quando reservados ou de administração interna, devem ser publicados na imprensa oficial ou afixados no fórum, na íntegra ou em resumo.

Dentre as competências do Conselho Federal está (art. 54 da Lei nº 8.906/1994):

“V – editar e alterar o Regulamento Geral, o Código de Ética e Disciplina, e os Provimentos que julgar necessários;

VI - adotar medidas para assegurar o regular funcionamento dos Conselhos Seccionais;

VII - intervir nos Conselhos Seccionais, onde e quando constatar grave violação desta lei ou do Regulamento Geral;

VIII - cassar ou modificar, de ofício ou mediante representação, qualquer ato, de órgão ou autoridade da OAB, contrário a esta lei, ao Regulamento Geral, ao Código de Ética e Disciplina, e aos provimentos, ouvida a autoridade ou o órgão em causa; (...)

IX - julgar, em grau de recurso, as questões decididas pelos Conselhos Seccionais, nos casos previstos neste Estatuto e no Regulamento Geral; (...)

XII – homologar ou mandar suprir relatório anual, o balanço e as contas dos Conselhos Seccionais.”

Conforme reiteradamente citado pelas Representadas, o art. 22 da Lei nº 8.906, de 04 de julho de 1994, estabelece, in verbis:

“Art. 22. A prestação de serviço profissional assegura aos inscritos na OAB o direito aos honorários convencionados, aos fixados por arbitramento judicial e aos de sucumbência.

§ 1º O advogado, quando indicado para patrocinar causa de juridicamente necessitado, no caso de impossibilidade da Defensoria Pública no local da prestação de serviço, tem direito aos honorários fixados pelo juiz, segundo tabela organizada pelo Conselho Seccional da OAB, e pagos pelo Estado.

§2º. Na falta de estipulação ou de acordo, os honorários serão fixados por arbitramento judicial, em remuneração compatível com o trabalho e o valor econômico da questão, não podendo ser inferiores aos estabelecidos na tabela organizada pelo Conselho Seccional da OAB”.

Além disso, dispõe o art. 111 do Regulamento Geral do Estatuto dos Advogados do Brasil (editado pelo Conselho Federal da OAB)

“O conselho Seccional fixa tabela de honorários advocatícios, definindo as referências mínimas e as proporções, quando for o caso.

Parágrafo único. A tabela é amplamente divulgada entre os inscritos e encaminhada ao Poder Judiciário para os fins do art. 22 do Estatuto.”

Por fim, estipulava o art. 41 do Código de Ética e Disciplina da Ordem dos Advogados do Brasil, de 1995 (igualmente instituído pelo Conselho Federal da OAB):

“O advogado deve evitar o aviltamento de valores dos serviços profissionais, não os fixando de forma irrisória ou inferior ao mínimo fixado pela Tabela de Honorários, salvo motivo plenamente justificável.”

O atual Código de Ética e Disciplina da Ordem dos Advogados do Brasil (2015), em seu art. 48, por sua vez, prevê o seguinte:

Art. 48 – A prestação de serviços profissionais por advogado, individualmente ou integrado em sociedades, será contratada, preferencialmente, por escrito.

§ 6º - Deverá o advogado observar o valor mínimo da Tabela de Honorários instituída pelo respectivo Conselho Seccional onde for realizado o serviço, inclusive aquele referente às diligências, sob pena de caracterizar-se aviltamento de honorários.

Note-se que a Lei nº 8.906/1994 é o instrumento normativo que estabelece o Estatuto da Advocacia e as disposições aplicáveis à Ordem dos Advogados do Brasil. Por outro lado, o Regulamento Geral do Estatuto da Advocacia e da OAB, assim como o Código de Ética e Disciplina da OAB são instrumentos normativos internos, portanto, de natureza infra legal, editados pelo Conselho Federal da OAB, que visam a regulamentar disposições contidas na Lei nº 8.906/1994, consoante determinam seus arts. 54, inciso V, e 78.

Para a exata compreensão das normas – e, especialmente do alcance do disposto no art. 22 da Lei nº 8.906/1994 – é preciso relembrar que a mesma Lei nº 8.906/1994 estabelece três tipos essenciais de honorários advocatícios:

Fixados ou arbitrados judicialmente: quando não forem convencionados previamente ou quando o advogado prestar serviço a juridicamente necessitado, conforme determinado pelo juiz;

De sucumbência: honorários determinados pelo juiz ao final da causa devidos à parte vencedora.

Nesse passo, o uso das tabelas de honorários mínimos elaboradas conforme regulamentado pelo Conselho Federal da OAB não possui respaldo legal, na medida em que o âmbito de proteção do artigo 22 da Lei nº 8.906/1994 exprime apenas e tão somente a legitimidade de uma tabela de honorários a ser utilizada para as hipóteses de arbitramento judicial e nas causas de juridicamente necessitados delineadas pelos §§ 1º e 2º do supramencionado dispositivo legal. O artigo 22 não se aplica, portanto, aos honorários previamente convencionados entre o cliente e seu advogado – que deveriam ser pactuados livremente entre as partes, em um ambiente de livre concorrência.

Ressalte-se, nesse sentido, que a interpretação de que a aplicabilidade das tabelas de honorários prevista para as hipóteses previstas nos §§ 1º e 2º do art. 22 da Lei nº 8.906/1994 se estenderia também aos honorários convencionais não deve prosperar. Isto porque não há comando legal que imponha valores mínimos para honorários advocatícios convencionais, mas sim norma que visa suprir, de forma subsidiária, eventual ausência de acordo de vontade (na hipótese de patrocínio de causa de juridicamente necessitado) ou desacordo (na situação de arbitramento judicial). Dito de outro modo, o disposto na Lei n. 8.906/1994 não visa substituir o livre acordo de vontade entre o advogado e seu cliente, mas sim tão somente suprir esse acordo nas hipóteses em que ele não existe.

Sendo assim, a utilização das tabelas da OAB para a determinação de honorários convencionais só possui previsão em normas interna corporis. Destarte, desvirtuam-se da autorização legal, caracterizando-se pela ilegalidade e inconstitucionalidade, pela infringência ao princípio da livre concorrência e da livre iniciativa, dentro dos quais se insere a livre formação dos preços. Com efeito, as respectivas normas não se coadunam com o atual marco constitucional e, consequentemente, com o disposto na Lei nº 8.884/1994 e na Lei nº 12.529/2011, na medida em que maculam, frontalmente, a salvaguarda da livre concorrência.

Em que pese a obrigatoriedade do cumprimento dos valores previstos nas tabelas de honorário não ser um requisito necessário para a materialidade da conduta anticoncorrencial, um ponto controverso na apreciação da conduta investigada diz respeito a sua impositividade, uma vez que o Representado CFOAB em inúmeras oportunidades negou a cobrança dos valores mínimos previstos nas tabelas de honorários como uma obrigação ética da profissão de advogado.

“(...) os advogados são livres para pactuar seus honorários – e a concorrência entre eles é extremamente acirrada”, acrescentando que “(...) a OAB jamais puniu advogado por não haver seguido a tabela, pelo simples fato de não ser ela impositiva” e que “as tabelas, editadas pelas seccionais, são meras sugestões, cabendo às partes acordarem os honorários”.

Ainda sobre a facultatividade das tabelas de honorários, o CFOAB colaciona decisões do Poder Judiciário em que os valores mínimos nelas previstos são considerados como meramente informativos, mesmo para a hipótese de arbitramento de honorários prevista no art. 22, §2º da Lei 8.906/1994.

O Representado contesta ainda a caracterização da conduta investigada como potencial ilícito per se, apontando jurisprudência internacional^[3] antitruste propugnando que “normas éticas podem prestar-se a regular e promover a concorrência, devendo, por isso, ser analisadas em consonância com a regra da razão”.

“as condutas de profissionais liberais devem ser analisadas segundo critérios de razoabilidade, levando-se em conta a especificidade da profissão, o interesse público envolvido na manutenção de padrões de qualidade e normas éticas aplicáveis”. No entanto, o próprio CFOAB ressalva que “apenas quando a conduta investigada caracterizar-se como acordo de fixação de preços, no contexto de uma entidade privada que reúna profissionais para prestação, em conjunto, de serviços, é que se entendeu aplicável o critério de qualificação per se da prática investigada”.

No intuito de apontar a razoabilidade da conduta analisada, o CFOAB argumenta que as tabelas de honorários atendem a relevantes finalidades, relacionadas à indispensabilidade do advogado no processo e à garantia constitucional da remuneração do trabalho, relacionados aos casos de arbitramento judicial e nomeação de advogados dativos.

Em que pese os argumentos explanados, que apontam para uma função reguladora da qualidade dos serviços advocatícios e garantidora do acesso à justiça da conduta investigada, verifica-se da observação dos fatos trazidos aos autos que não assiste razão ao CFOAB.

De fato, verifica-se que a) o cumprimento de tabelas de honorários foi ou ainda é considerado como um dever ético pelo próprio CFOAB e também por suas seccionais.

Verifica-se, ainda, que b) mesmo que as tabelas de honorários não dispusessem de nenhum caráter obrigatório, esta modalidade de regulação de preços continuaria produzindo efeitos lesivos à concorrência.

Considera-se também que c) o uso conferido às tabelas pelo CFOAB e pelas seccionais que supervisiona não é imprescindível para a geração dos efeitos cuja razoabilidade o Representado defende.

No que diz respeito ao caráter impositivo ou facultativo das tabelas de honorários, observa-se inicialmente que o entendimento do CFOAB - e das seccionais que supervisiona - sobre esse assunto passou por uma evolução no decorrer da instrução do presente processo.

Inicialmente, em resposta à Notificação feita pela antiga SDE, o CFOAB respondeu, em 01.09.2006, que:

“as tabelas de honorários, baixadas pelos Conselhos Seccionais, são de observância obrigatória; a inobservância das referidas tabelas, salvo em casos devidamente justificados (Código de Ética e Disciplina, art. 41), constitui aviltamento de honorários, sujeitando o advogado a consequências disciplinares; a Lei da advocacia (particularmente o art. 22 da Lei 8.906/1994 e 111 do seu Regulamento Geral) é especial e exauriente, afastando a aplicação, às relações entre clientes e advogados, do sistema normativo da defesa da concorrência; o cliente de serviços da advocacia não se identifica com o consumidor do CDC. Os pressupostos filosóficos do CDC e do EAOAB são antípodas e a Lei 8.906/1994 esgota toda a matéria, descabendo aplicação subsidiária do CDC” (Sei 0000371 fls. 51) (grifos nossos)

Posteriormente, em resposta a ofício encaminhado também pela SDE, o CFOAB respondeu, em 08.11.2007, que “a inobservância das tabelas fixadas pelas respectivas seccionais constitui aviltamento de honorários, o que implica submissão do advogado às devidas consequências disciplinares previstas.” (Sei 0000373 fls. 374) (grifos nossos)

Em anexo a sua resposta, acostou, o Representado, Súmula expedida no PRS – 0006/2006, a qual expressa (Sei 0000373 folha 375):

“1. As tabelas de honorários, baixadas pelos Conselhos Seccionais, são de observância obrigatória; ; (grifos nossos)

2. a inobservância das referidas tabelas, salvo em casos devidamente justificadas (Código Ética e Disciplina, art. 41), constitui aviltamento de honorários, sujeitando o advogado a conseqüências disciplinares; (grifos nossos)

3. a Lei de advocacia (particularmente o art. 22 da Lei 8.906/1994 e 111 do seu Regulamento Geral) é especial e exauriente, afastando a aplicação, às relações entre clientes e advogados, do sistema normativo de defesa da concorrência; (destaques do original)

4. o cliente de serviços de advocacia não se identifica com o consumidor do CDC. Os pressupostos filosóficos do CDC e do EAOAB são antípodas e a Lei 8.906/1994 esgota toda a matéria, descabendo a aplicação subsidiária do CDC”. (destaques do original)

Em seguida, em 20.11.2007, o Conselho Federal voltou a se manifestar afirmando que:

“a inobservância das tabelas, salvo em casos devidamente justificados (Código de Ética e Disciplina, art. 41), constitui aviltamento de honorários, sujeitando o advogado a consequências disciplinares, previstas na legislação de regência da categoria” (Sei 0000373 fls. 373 e 374).

Já em outra petição de 01.06.2010, o Representado acostou aos autos manifestação que afirma que:

“o artigo 41 do Código de Ética e Disciplina da OAB, quando prevê que o advogado deve evitar o aviltamento de valores dos serviços profissionais, pretende tão somente que o trabalho dos advogados não seja injustificadamente desvirtuado ou desvalorizado”. (Sei 0000374fls.769 a 771)

Também as seccionais da OAB, quando solicitadas a se manifestarem sobre as tabelas de honorários, afirmaram a necessidade de regular os preços dos serviços advocatícios.

A Seccional de São Paulo da OAB, em manifestação de 31.10.2006, afirma que é

“perfeitamente legítimo, pois, que sua entidade de classe, a OAB, discipline a atividade de seus inscritos para que se respeitem mutuamente, em concorrência honesta, para isso passando por valores mínimos, de forma a resguardar a dignidade da profissão (Sei 0000371 fls 57). (grifos nossos)

Já a OAB/CE em manifestação de 18.09.2008, informou que a tabela de honorários:

“fora criada com a finalidade de estipular um piso mínimo de valores de serviços advocatícios, com a presunção juris tantum de que a aceitação de contratação por valor inferior é considerada ato de aviltamento, e assim, prejudicial ao conjunto da advocacia no território jurisdicionado pelo Conselho, sujeitando o infrator a processo ético-disciplinar, bem como, com o objetivo de servir de referência para o arbitramento judicial de honorários advocatícios, em caso de designação estatal de Advogado dativo, e também em caso de discordância entre Advogado e Cliente sobre o valor dos serviços prestados.” (Sei 0000373fls. 415 e 416 e 450 e 451); (grifos nossos)

A Seccional de Goiás da OAB, em 24.09.2008, informou que a tabela de honorários:

“permite aos Advogados, principalmente aqueles em início de carreira, fixar o valor de seus honorários, de acordo com o serviço prestado e justificá-lo ao seu cliente”. Aduziu, ainda, que “sua Tabela de Honorários, por praticar valores mínimos, deve ser observada e cumprida por seus inscritos. Contudo, a cobrança de valor inferior àquele nela contido não configura, em tese e a priori, prática de infração ético-disciplinar, estando essa caracterizada quando a cobrança de valores aviltantes se dá na prática de concorrência desleal”. (Sei 0000373fls. 418 a 428 e 429 a 449); (grifos nossos)

“a OAB deve fixar tabelas de honorários a serem seguidas em seus estados respectivos, as quais são disponibilizadas nas páginas da Internet das respectivas Ordens, assim como em suas sedes, no entanto há de se observar a referência de valores mínimos a serem cobrados. As tabelas de honorários, assim, servem para fixar patamares mínimos, que afastem a possibilidade do aviltamento dos serviços e auxiliem o profissional no início de carreira (...). Portanto, da mesma forma que se combate o profissional que exorbita na cobrança de seus honorários, deve-se combater o profissional que compromete a dignidade de toda uma classe ao oferecer valores irrisórios por seus serviços. Assim, esta Seccional considera obrigatória a utilização da tabela de honorários. É, inclusive, caso de punição disciplinar o profissional da advocacia promover o aviltamento dos valores referentes aos serviços profissionais, conforme está disposto no artigo 41 do Código de Ética e Disciplina da OAB” (Sei 0000374 fls. 606 a 608); (grifos nossos)

Note-se, portanto, que, de acordo com o que foi reiteradamente ressaltado pelo CFOAB e secundado por algumas de suas seccionais, o descumprimento das tabelas da OAB implica infração ético-disciplinar, a ser processada e julgada nos termos do previsto no respectivo Código de Ética e Disciplina.

Ao determinar a obrigatoriedade de cumprimento dos patamares mínimos fixados nas tabelas, o CFOAB e suas seccionais fundamentam a imposição nas disposições da Lei nº 8.906/1994 (art. 22), no Regulamento Geral da OAB e no Código de Ética da OAB.

Percebe-se, portanto, que o Conselho Federal da OAB, ao editar o Código de Ética e Disciplina da OAB (de 13.02.1995) e mantê-lo com a redação dada ao artigo 41, e atualmente com a redação do artigo 48, conforme resolução 02/2015, que dispõe sobre as tabelas de honorários, implementa e dá continuidade à obrigatoriedade das tabelas de honorários, não a limitando às hipóteses previstas no art. 22 da Lei nº 8.906/1994.

Ressalte-se ainda que a manutenção na Súmula 02/2011 do CFOAB do item “1) A Lei da advocacia é especial e exauriente, afastando a aplicação, às relações entre clientes e advogados, do sistema normativo da defesa da concorrência” implica, considerando-se o histórico de posicionamentos favoráveis à obrigatoriedade dos valores mínimos previstos nas tabelas de honorários, uma declaração implícita quanto à validade da conduta adotada pelas seccionais da OAB.

Observa-se, assim, que a proclamada mudança de entendimento manifestada nos diferentes posicionamentos do CFOAB e das seccionais que supervisiona não se operou completamente, a despeito do que alegaram a esta SG nos autos deste Processo.

A observância pelas seccionais ao disposto no art. 41 do Código de Ética e Disciplina da OAB (e atual art. 48) pode também ser verificada pela leitura das resoluções que elas mantêm em vigor atualmente.

Apresenta-se a seguir trechos de algumas dessas resoluções que confirmam o caráter obrigatório das tabelas de honorários e/ou a aplicabilidade desses instrumentos na fixação de honorários contratuais. (Sei 00992065)

“CONSIDERANDO QUE em sessão ordinária do Conselho Pleno da OAB/SC, ficou assentado o princípio de que a Tabela de Honorários Advocatícios institui piso deontológico, cuja aplicação a menor poderá gerar ofensa ético disciplinar (artigo 41 do Código de Ética e Disciplina da OAB), e que a Tabela deve indicar os valores e porcentagens piso e de referência, de forma mista;

CONSIDERANDO QUE a “Tabela Básica de Honorários Advocatícios” instituída pela Resolução nº 003/2008 não possuía claro o caráter expresso de piso deontológico, pelo qual os valores tidos como “mínimo” são tão somente referência-base;

CONSIDERANDO QUE inegavelmente há muita oferta dos serviços advocatícios no país, realidade compartilhada com o Estado de Santa Catarina, que inexoravelmente gera a competição também afeta à questão dos honorários;

CONSIDERANDO QUE há um universo de jovens advogados carentes de balizas para a fixação dos honorários, assim como, contudo, há profissionais e sociedades de advogados que oferecem pacotes de serviços advocatícios (artigo 39 do Código de Ética e Disciplina da OAB) em quantidade às grandes corporações e assessorias e consultorias permanentes” (grifos nossos)

“Art.2°. A referida Tabela de Honorários fixa valores de referência obrigatórios, sendo certo que o advogado pode contratar valores superiores aos registrados na Tabela, sempre resguardando a dignidade da profissão.” (grifos nossos)

“1 – O advogado deve contratar, por escrito, a prestação dos serviços profissionais, fixando o valor dos honorários, reajuste e condições de pagamento, inclusive no caso de acordo, e observando os valores mínimos constantes na Tabela (artigo 41 do Código de Ética e Disciplina da OAB)”. (grifos nossos)

“CONSIDERANDO o disposto no art. 22 da Lei n.º8906/94 e no art. 41 do Código de Ética e Disciplinada OAB;

CONSIDERANDO a necessidade de fixar e uniformizar os valores mínimos de honorários cobrados pelos advogados do Distrito Federal,

Art. 1º. Aprovar a anexa TABELA DE HONORÁRIOS, que servirá, após publicada na imprensa oficial e no site da Ordem, de referência a todos os advogados inscritos nesta Seccional, orientando-os na contratação de seu trabalho profissional, a fim de evitar excessos e, principalmente, o aviltamento nos valores, de modo que não atentem contra a dignidade da advocacia.” (grifos nossos)

“Os colegas advogados devem também evitar o aviltamento de valores dos serviços profissionais, não os fixando de forma irrisória ou inferior ao mínimo estabelecido nesta tabela, salvo motivo plenamente justificável, como determina o artigo 41 do mesmo Código.

Art. 1º. O Advogado deve, sempre que possível, contratar, previamente e por escrito, a prestação de seus serviços profissionais e respectivos honorários (art. 35 do Código de Ética Profissional).

Art. 2º. O objetivo primordial da presente tabela é a fixação de honorários mínimos para evitar o aviltamento da profissão.” (grifos nossos)

Pelo teor das resoluções editadas pelas seccionais supervisionadas pelo CFOAB, verifica-se que as tabelas de honorários são destinadas para uso geral dos advogados, e não somente para aplicação nos casos descritos no art. 22 da Lei 8906/94, isto é, nas hipóteses de arbitramento judicial e nomeação de advogado dativo, como também se dá a elas um caráter obrigatório e regulador dos preços dos serviços advocatícios.

Além das resoluções acima mencionadas, verifica-se ainda que há seccionais supervisionadas pelo CFOAB que mantém o entendimento de que as tabelas de honorários são de cumprimento obrigatório, instaurando processos disciplinares em face de profissionais nelas inscritos por descumprimento do art. 41 do Código de Ética e Disciplina da OAB.

A esse respeito, transcreve-se trechos de manifestações das seccionais de Rondônia, Sergipe e Mato Grosso, apresentadas respectivamente em 19.08.2015, 01.09.2015 e 17.09.2015.

Ressalte-se ainda que os processos administrativos disciplinares abertos pelas seccionais do Estado de Minas Gerais (Sei 0810710), Tocantins (Sei 0809617), Distrito Federal (Sei 0806103) e Rio Grande do Sul (Sei 0803415) não deixam dúvida quanto à obrigatoriedade das chamadas “tabelas de honorários”.

Por fim, note-se que os próprios conselheiros do CFOAB, na ata da sessão (Sei 0690576) que deliberou sobre potencial acordo com esta Superintendência Geral, foram categóricos quanto à necessidade de manter a coercitividade do mecanismo de regulação de preços instituído pelo CFOAB.

Pelo exposto, não obstante as afirmações recentes do CFOAB de que as tabelas de honorários não são impositivas e que os advogados são livres para fixarem os honorários de seus serviços, não havendo nenhuma condenação pelo descumprimento do art. 41 do Código de Ética e Disciplina da OAB, verificou-se que, não só as resoluções que instituem as tabelas de honorários nas jurisdições de cada seccional apresentam elementos de coercitividade, como foi informado existirem processos disciplinares contra advogados em razão de violação ao mencionado dispositivo do código de ética profissional.

Ainda quanto às resoluções das seccionais que instituíram tabelas de honorários, ressalte-se que parte delas é posterior à entrada em vigor da Súmula nº 02/2011, que, segundo o Representado, teria revogado a Súmula nº 0006/2006, a qual determinava, por sua vez, que as tabelas de honorários eram de observância obrigatória. Quanto às resoluções que instituíram tabelas de honorários anteriores à entrada em vigor da Súmula nº 02/2011, não foi informada pelo Representado a adoção de nenhuma medida de sua parte no sentido de corrigir os desvios das Seccionais que supervisiona quanto ao seu entendimento sobre a facultatividade das chamadas tabelas de honorários.

Por fim, cita-se recente decisão do Tribunal do Cade, em que se analisou conduta do Conselho Federal de Contabilidade – CFC pela edição de orientações gerais para fixação de honorários, cujo descumprimento era sujeito a sanções disciplinares.

Segue abaixo Voto do Conselheiro-Relator Gilvandro Vasconcelos nesse sentido (Processo Administrativo nº 08012.000643/2010-14):

“Importante destacar que o estabelecimento de parâmetros obrigatórios de fixação de preços/honorários profissionais, especialmente quando atrelados à previsão de punição do agente que não os seguir, tem sido caracterizado pelo CADE como conduta anticompetitiva, passível das sanções previstas na lei”.

O mesmo entendimento foi esposado em voto da Conselheira Ana Frazão, no mesmo processo:

“(...) a resolução do CFC não apenas previa orientações gerais de precificação, como também afirmava que o seu descumprimento configuraria infração ética, fato considerado extremamente grave do ponto de vista concorrencial, como temos visto nos recentes casos de CBHPM julgados pelo Conselho.”

Ainda que a obrigatoriedade das tabelas de honorários seja um fator relevante para a configuração da conduta adotada pelo CFOAB, esclarece-se, porém, que a sua coercitividade não constitui um elemento indispensável ao seu caráter infrativo.

Vale dizer, mesmo que o Código de Ética e Disciplina da OAB não dispusesse em seu art. 41 (atual art. 48) que os advogados devem evitar o aviltamento dos honorários, não os fixando abaixo dos valores mínimos estipulados nas tabelas de honorários; ainda que o CFOAB não tivesse emitido a Súmula nº 06/2006, que expressamente determinou o caráter impositivo das tabelas de honorários, somente a revogando, parcialmente, em 2011; ainda que as resoluções editadas pelas seccionais da OAB supervisionadas pelo CFOAB não alertassem os advogados para a obrigatoriedade das tabelas de honorários; e mesmo que não existissem processos disciplinares contra advogados em razão do descumprimento do disposto no art. 41 do Código de Ética e Disciplina da OAB, o mero uso que as seccionais da OAB conferem a esse instrumento, com impulso e a orientação de seu Conselho Federal, já seria suficiente para configurar a ilicitude da prática.

Tal conclusão decorre do entendimento de que os efeitos das tabelas de honorários não estão adstritos à sua impositividade, mas sim, no caso presente, ao uso que lhe foi conferido por aproximadamente duas décadas e que ainda persiste.

Na medida em que são dirigidas para utilização generalizada de advogados, e não exclusivamente nas hipóteses previstas no art. 22 do Estatuto da Ordem, as tabelas de honorários em nada se distinguem de instrumentos clássicos de fixação de preços voltados para uniformização de condutas de concorrentes, para os quais não se exige como requisito de ilicitude a sua impositividade sobre quem elas se dirigem e muito menos para terceiros, como o Poder Judiciário.

Assim, tendo em vista o objeto claramente anticoncorrencial do uso das tabelas de honorários conferido pelo CFOAB e respectivas seccionais, não se exige sequer demonstração de que os advogados estejam, em sua totalidade ou maioria, implementando os valores previstos nas tabelas de honorários. Considera-se, dada a gravidade da conduta e a ausência de qualquer outro objetivo para sua implementação e uso atual, que a mera existência da tabela de honorários já configura a infração, sendo os efeitos lesivos à concorrência presumidos. Essa é a posição majoritária da doutrina e jurisprudência brasileira e internacional.

Ressalte-se, nesse sentido, que a efetividade das tabelas de preços em limitar a concorrência não decorre somente da sua impositividade e consequentes sanções profissionais, mas também da intenção dos advogados em seguirem as orientações dos órgãos de classe e da expectativa de que advogados concorrentes não irão oferecer seus serviços por preços abaixo do recomendado.

A jurisprudência do Cade é farta em exemplos de condenações de prática de uniformização de preços praticada por Sindicatos e Associações pela adoção de tabelas de preços sugeridos^[4] e honorários profissionais^[5] .

Somente em relação a honorários médicos, o CADE já condenou, segundo estudo do Departamento de Estudos Econômicos desse Conselho, cerca de 80 (oitenta) casos de tabelamento levados a julgamento entre 1996 a 2018^[6] ^.

Também outras jurisdições já se manifestaram sobre tabelas de preços recomendados. Cita-se, por oportuno, decisão da União Europeia que condenou a Associação Belga de Arquitetos pela publicação de tabelas de honorários mínimos recomendados.

“Em primeiro lugar, já é jurisprudência consolidada que acordos de preços, mesmo os que constituem uma diretriz ou recomendação, afeta a concorrência, pois permitem os agentes a preverem com um razoável grau de certeza qual a política de preços seus concorrentes irão seguir (...)”

A divulgação de tarifas sugeridas por organização profissional está sujeita a induzir os seus membros a alinharem suas tarifas, desconsiderando seus custos. Tal método desencoraja os profissionais cujos custos são menores a diminuírem seus preços e dessa forma cria uma vantagem artificial para os profissionais que dispõem menor controle sobre seus custos de produção”^[7] .

Cita-se também a decisão do Conselho da Concorrência da República Francesa, que condenou a Ordem dos Advogados da Seção de Rennes por divulgação de tabela de honorários históricos, segundo consta na seguinte decisão (http://www.autoritedelaconcurrence.fr/pdf/avis/96d79.pdf):^[8]

“Mas considerando que, pela divulgação do documento em análise, a seção dos advogados de Rennes pode conduzir seus membros a fixar seus honorários, não segundo suas próprias condições de exploração de seus escritórios, mas a partir de indicações reproduzidas na “mercuriale” [tabela]; que, além disso, segundo a declaração de 12 de abril de 1994, o Presidente da seção indicou que a “mercuriale” constituía para a clientela ... uma primeira referência de honorários propostos e para os colegas uma incitação para respeitar uma certa medida ... (...); que, dessa forma, a “mercuriale” pode ter tido um efeito anticoncorrencial”^[9]

Em 2018, a Comissão Nacional de Mercados e Concorrência da Espanha (CNMC) condenou 9 (nove) associações de advogados de diversas províncias espanholas pela elaboração, aplicação e divulgação de tabela de honorários. Segue a notícia da ação antitruste espanhola (https://www.cnmc.es/node/367363), em tradução livre:
O CNMC pune nove conselhos de advogados por fazer uma recomendação coletiva sobre honorários. A penalidade conjunta é de 1.455 milhões de euros.

A CNMC (Comissão Nacional de Mercados e Concorrência) aplicou penalidade de 1.455 milhões de euros a nove conselhos de diferentes províncias por fazerem uma recomendação coletiva de preços. (S / DC / 0587/16 CUSTOS BANKIA).

A CNMC considera que esses nove conselhos de advogados desenvolveram, aplicaram e disseminaram tabelas de preços (tabelas de preços), embora, desde 2009, a Lei de Associações Profissionais proíba expressamente os conselhos de estabelecer recomendações sobre taxas "ou qualquer outra orientação, recomendação, diretriz, norma ou regra sobre honorários profissionais”.

O processo começou com uma queixa do Bankia sobre os custos das ações judiciais maciças apresentadas pelos acionistas que reivindicam o investimento feito no IPO em 2011. No entanto, durante a investigação, foi revelado que os nove conselhos de advogados sancionados elaboraram, publicaram e disseminaram as tabelas de honorários proibidas.

Os honorários advocatícios devem ser definidos livremente. Não há sistema tarifário nos serviços prestados pelos advogados, o que significa que suas taxas não são fixadas por lei ou regulamento em resposta a diferentes conceitos e valores. Além disso, atualmente, os honorários advocatícios também não estão sujeitos ao sistema de taxas mínimas.

Artigo 1 da Lei da Concorrência proíbe "qualquer acordo, decisão ou recomendação coletiva, ou prática concertada ou conscientemente paralela que é dirigido, produzido ou possam produzir o efeito de impedir, restringir ou falsear a concorrência no todo ou em parte do mercado nacional e, em particular, aquelas que consistem em: a) fixação, direta ou indireta, de preços ou outras condições comerciais ou de serviço ". Além disso, desde a adoção da Lei Omnibus, em dezembro de 2009, a Lei de Associações Profissionais proíbe expressamente os conselhos fazer recomendações sobre taxas "ou qualquer outra orientação, recomendação, diretriz, norma ou regra em honorários profissionais"

A Lei das Associações Profissionais permite que os conselhos elaborem "critérios indicativos" com o propósito exclusivo de informar os tribunais sobre a avaliação de custos e a prestação de contas juramentadas, mas não para disseminá-los em geral. Além disso, a análise de documentos aprovados ou publicados pelos Colégios como "critérios orientadores" provou que eles contêm verdadeiras listas de preços, que incluem valores de referência expressos em euros e faixas e montantes aos quais se aplicam percentagens diferentes. Por esta razão, a CNMC considera que estes não são meramente critérios indicativos, mas tabelas de honorários, uma recomendação de preço coletivo que viola a Lei de Associações Profissionais e a Lei de Defesa da Concorrência.

c) Da ausência de efeitos benéficos à concorrência derivados das tabelas de honorários

Da leitura do art. 41 do Código de Ética e Disciplina da OAB (art. 48 do atual Código de Ética) e da leitura das resoluções que instituíram as tabelas de honorários nas jurisdições das seccionais, verifica-se que esse instrumento utilizado pelo CFOAB não visa exclusivamente as hipóteses elencadas no art. 22, §§ 1º e 2º da Lei nº 8.906/1994, isto é, remuneração de advogado dativo ou arbitramento judicial.

O disposto no Código de Ética e nas tabelas de honorários publicadas pelas seccionais dirige-se aos honorários contratuais, tendo sido essa, aliás, a interpretação dada pelo CFOAB em suas manifestações iniciais na instrução desse processo e que perdura no novo Código de Ética adotado pela Resolução nº 02/2015.

Diz o antigo Código de Ética que “o advogado deve evitar o aviltamento de valores dos serviços profissionais, não os fixando de forma irrisória ou inferior ao mínimo fixado pela Tabela de Honorários, salvo motivo plenamente justificável”. Trata-se, evidentemente, de norma direcionada aos prestadores de serviço advocatício e não ao Estado, pagador dos advogados dativos, ou ao Poder Judiciário, responsável pelo arbitramento judicial de honorários.

O sentido dessa norma é replicado, em sua funcionalidade, nas tabelas de honorários editadas pelas seccionais da OAB. Por exemplo, diz o instrumento publicado pela seccional de São Paulo da OAB que:

“o advogado deve contratar, por escrito, a prestação dos serviços profissionais, fixando o valor dos honorários, reajuste e condições de pagamento, inclusive no caso de acordo, e observando os valores mínimos constantes na Tabela (artigo 41 do Código de Ética e Disciplina da OAB).”

Em suma, uma vez verificada a redação das tabelas de honorários, torna-se ineludível a conclusão de que o uso conferido a esses instrumentos é a regulação de preços dos honorários convencionais.

Feita essa constatação inicial, verifica-se em primeiro lugar que a conduta investigada não é imprescindível para a geração dos benefícios relacionados à indispensabilidade do advogado no processo e à garantia constitucional da remuneração do trabalho, como alegado pelo Representado.

Vale dizer, entende-se não existir nenhuma correlação entre a conduta praticada pelo Representado e os benefícios por ele alegados, razão pela qual se julga legítimo concluir que a sua prática deve ser considerada como um acordo de preços puro, para o qual a única razão de existir é a mera e simples eliminação da concorrência.

Esse tem sido o entendimento tanto da jurisprudência brasileira quanto da internacional. Quanto a esse ponto, aliás, ressalte-se que, contrariamente ao afirmado pelo Representado em sua defesa, a decisão da Suprema Corte Americana relativa ao caso Goldfarb vs Virginia State Bar considerou a tabela de honorários então em análise como um acordo de preços puro, suscetível, portanto, à proibição per se.

A esse respeito, cabe trazer o ensinamento de Thomas Morgan^[11] , segundo quem:

“quanto à fixação de preços, o Justice Berger relatou que um acordo de preços puro foi claramente demonstrado pela tabela de honorários mínimos”^[12] (tradução livre). Ainda segundo Morgan, “o objeto de Goldfarb – acordo de preços entre concorrentes – permanece plenamente sujeito à proibição per se (...)”^[13] (tradução livre)

“Não se trata meramente de um caso de conluio que pode ser inferido da troca de informações sobre preço, pois um acordo puro foi claramente demonstrado e o efeito sobre os preços é claro.”^[14]

No âmbito da União Europeia também prevalece o entendimento de que tabelas de honorários devam ser consideradas como ilícitos per se. Tal posicionamento pode ser confirmado na decisão sobre o caso Associação Belga de Arquitetos, de 2004, no qual foi afirmado o seguinte:

“De acordo com jurisprudência consolidada da Corte, para o propósito da aplicação do art. 81(1) não há necessidade de se levar em consideração os efeitos concretos do acordo ou da decisão, já que parece que esses têm o objeto de prevenir, restringir ou distorcer a concorrência. Em uma decisão em que se aplique o artigo 81 a Comissão tem a obrigação de definir o mercado quando for impossível, sem essa definição, determinar se a decisão de uma entidade associativa tem o condão de afetar o comércio entre Estados Membro e tem o como seu objeto ou efeito a prevenção, restrição ou distorção da concorrência no Seio do mercado comum. Consequentemente, se a Comissão consegue provar que a Associação cometeu uma infração cujo objeto foi a restrição da concorrência dentro do mercado comum e que foi, pela sua natureza, propícia a afetar o comércio entre Estados Membros, não é necessário se definir o mercado relevante.

Não obstante, para o propósito da aplicação do Artigo 81 (1), não é preciso levar em consideração os efeitos concretos do acordo ou decisão, já que parece que esses têm por objeto a prevenção, restrição ou distorção da concorrência e a investigação demonstrou que a tabela foi de fato implementada, ao menos em uma certa medida. Isso não foi negado pela Associação.”^[15]

Mesmo que não se considere o caráter claramente anticoncorrencial da conduta em apreço e a sua consequente ilicitude per se, considera-se que, ainda assim, restaria patente a ilegalidade da prática, uma vez que os prejuízos que trazem aos consumidores superam largamente seus benefícios.

Traz-se à apreciação nesse sentido as conclusões de estudo realizado pela Organização para Cooperação e Desenvolvimento Econômico (OCDE), intitulado “Competitive Restrictions in Legal Professions”.

Inicialmente, considera-se no estudo mencionado que a regulação profissional pode ser justificada na medida em que busca corrigir falhas de mercado. Entre as falhas relacionadas à conduta em análise neste Processo Administrativo foram apontadas as seguintes i) assimetria de informação e ii) custos de transação associados principalmente a custos de busca.

Assimetria de informação ocorre quando consumidor e fornecedor de um determinado produto/serviço dispõem de níveis diferentes de informação sobre a sua qualidade, resultando na impossibilidade do consumidor em avaliar se a qualidade proclamada pelo fornecedor de fato existe. Diante dessa situação, o consumidor não estará disposto a pagar valores mais elevados para serviços de maior qualidade, selecionando adversamente os produtos/serviços, com a consequente deterioração da qualidade dos bens ofertados. Para determinados tipos de bens, como os chamados bens de crença, as assimetrias de informação podem ser consideradas insuperáveis, impedindo, dessa forma, a capacidade de auto-tutela dos consumidores. Por essa razão, admite-se como boa política regulatória a imposição de determinados parâmetros para se garantir a qualidade mínima dos serviços prestados^[16]^.

Outra falha de mercado apontada como causa possível para intervenção regulatória diz respeito aos custos que consumidores eventuais de serviços advocatícios devem incorrer na comparação de preços entre advogados concorrentes. De fato, à exceção de clientes corporativos que recorrem repetidas vezes a determinados serviços advocatícios, a maioria dos clientes não dispõem de parâmetros de valores para os serviços que pretendem contratar. Nesse sentido, aponta-se como solução possível a divulgação de valores médios praticados no mercado para balizar o comportamento de busca dos consumidores^[17] .

Quanto à assimetria de informação, objeta-se, no entanto, que a regulação de preço objeto das tabelas de honorários não é um instrumento adequado para regulação de qualidade. Para tanto, existem à disposição de entidades de classe e órgãos reguladores em geral outras ferramentas mais apropriadas, como exclusividade de exercício profissional para peritos, exames de admissão e requisitos educacionais, etc.

Transcreve-se abaixo, excerto do estudo realizado pela OCDE que trata da desproporcionalidade da regulação de preços como forma de controle de qualidade:

“(…) Restrições tarifárias deveriam ser examinadas pela perspectiva da proporcionalidade. Mesmo que restrições tarifárias possam as vezes ser justificadas na teoria, elas permanecem um intervenção regulatória exagerada. A qualidade pode ser garantida por meios menos restritivos e, por essa razão, regulação de preços podem ser desproporcionais.”^[18]

Também a Comissão Europeia, no julgamento da conduta adotada pela Associação Belga de Arquitetos, manifestou-se sobre a razoabilidade do controle de qualidade via restrição de preços:

“A Associação ainda alega que a tabela é útil porque taxas muito baixas podem ser um indicativo de práticas que são manifestamente ilegal. A Comissão aponta no entanto que a Associação não é automaticamente informada das taxas cobradas pelos arquitetos, que taxas extremamente baixas não são em si provas suficientes de práticas ilegais, devendo outros elementos ter que ser considerados, o que implica que a Associação pode continuar a exercer suas funções de supervisão sem a tabela de taxas. Adicionalmente, a tabela não impede arquitetos inescrupulosos de oferecerem serviços de baixa qualidade, podendo inclusive protegê-los com a garantia de taxas mínimas. Além disso, a tabela pode desencorajar arquitetos a trabalharem de forma eficiente, reduzindo preços, melhorando a qualidade ou inovando. Por essa razão, a decisão estabelecendo a tabela não pode ser excluída da aplicação do Artigo 81 (1)”^[19]

Já quanto aos custos de comparação inerentes a um mercado pulverizado como o de serviços advocatícios, considera-se que as tabelas de honorários implementadas pelo CFOAB e respectivas seccionais não tem essa função, pois não refletem uma informação de valores médios históricos praticados em determinado período, mas sim valores considerados mínimos para o não aviltamento da profissão estabelecidos pelos órgãos de classe, segundo critérios próprios.

Sobre o potencial benefício da informação de preços médios aos consumidores, na forma de tabelas, a Comissão Europeia manifestou-se da seguinte forma:

“De qualquer forma, a Comissão considera que o estabelecimento de uma tabela de preços (recomendados) mínimos não pode ser considerada como necessária para garantir o exercício adequado da profissão de arquiteto. A Associação argumenta que a tabela pode ser útil na medida em que ela pode servir como uma diretriz nas consultas formuladas por potenciais clientes ou por um Tribunal. A Comissão considera que a informação sobre preços pode ser provida de outras formas. Por exemplo, a publicação de informações coletadas por terceiros independentes (como organizações de consumidores) sobre os preços cobrados em geral, ou informação baseada em pesquisas, podem ser uma comparação mais confiável para consumidores e levar a menores distorções à concorrência.”^[20]

Resumindo, entende-se que a utilização dada as tabelas de honorários não guardam relação com as funções meritórias apontadas pelo Representado relacionadas às hipóteses previstas no art. 22 da Estatuto da Ordem dos Advogados.

Entende-se, ainda, que as tabelas de honorários introduzidas pela CFOAB e seccionais que supervisiona são meios desproporcionais e inadequados para o atingimento de benefícios aos consumidores, como manutenção da qualidade do serviço advocatício e a diminuição de custos de transação associados à menores custos de busca para os consumidores.

Por essa razão, conclui-se que, mesmo após a investigação dos efeitos líquidos da conduta praticada pelo CFOAB, admitindo-se, por hipótese, a sua não configuração como ilícito per se, conforme autorizam a jurisprudência dominante brasileira e internacional, ainda assim não se identificam benefícios associados às tabelas de honorários que possam superar sua lesividade à concorrência, sejam elas consideradas como impositivas ou meramente informativas.

Vale dizer, mesmo aventando-se a possibilidade de se adotar um critério mais permissivo na apreciação, em tese, da conduta, considerando a função informativa para os consumidores dos valores mínimos previstos nas tabelas de honorários, ainda assim a prática efetivamente adotada pelo CFOAB não se aplicaria a esses critérios de julgamento, uma vez que, mesmo considerando as tabelas como sugestivas, elas não tratam de preços históricos médios cobrados no mercado, mas sim de pretensões de valores de honorários fixados pela entidade de classe, segundo parâmetros próprios.

Conforme visto, o presente Processo Administrativo foi instaurado com o objetivo de apurar a suposta conduta anticoncorrencial praticada pelo Conselho Federal da Ordem dos Advogados do Brasil, por meio da imposição de tabelas de honorários que os filiados à entidade devem seguir.

Consoante o supramencionado, tal conduta é passível de enquadramento no art. 20, incisos I e IV, c/c art. 21, inciso II, ambos da Lei n° 8.884/1994, (correspondentes ao art. 36, I e IV c/c §3º, II, da Lei nº 12.529/2011), sujeitando os responsáveis pela prática da infração às penalidades previstas nos artigos 37, 38 e 39, da Lei nº 12.529/2011.

No julgamento do Processo Administrativo, caberá ao Plenário do Tribunal do Cade decidir sobre a existência de infração à ordem econômica e aplicar as penalidades previstas em lei, nos termos do art. 9º, inc. II da Lei nº 12.529/2011.

Neste sentido, com vistas a subsidiar o Tribunal deste Conselho quanto à dosimetria da pena, cumpre destacar o que orienta o Guia Termo de Compromisso de Cessação para Casos de Cartel^[21] para o cálculo da multa.

Vale ressalvar que para a aplicação das penalidades são observadas por este Conselho a presença de certas atenuantes ou agravantes, além de outros fatores que levem em consideração os princípios da razoabilidade, proporcionalidade e isonomia e dos critérios previstos no art. 45 da Lei nº 12.529/2011. Portanto, circunstâncias específicas do caso concreto, podem demandar a aplicação de alíquota base diferenciada.

Para os casos de cartel clássico (ou cartel “hard core”), estabelece o Guia, em consonância com as condenações mais recentes do Tribunal para esse tipo de conduta, que seja aplicada, como referência inicial, uma alíquota de 15% sobre a base de cálculo. Vale ressaltar que essa alíquota poderá ser reduzida até o mínimo considerado pelo Cade como adequado para dissuasão desse tipo de conduta, em regra de 12% (mínimo razoável para cartel clássico), ou elevada até o máximo previsto na lei, de 20%, a depender das circunstâncias atenuantes ou agravantes.

Já para os casos de cartel pontual ou difuso (ex: trocas de informações esporádicas ou não sistemáticas, revelação unilateral de informações, etc.), o Cade tem adotado o entendimento de que é adequada, em geral, a aplicação de alíquota de 5% a 12%.

Considerando que no caso em tela a conduta consistente em influência de conduta comercial uniforme (art. 36, §3°, incisos I e II da Lei nº 12.529/2011), insta pontuar que condutas deste tipo possuem peculiaridades quanto ao seu objeto e devem ser analisadas caso a caso.

Em brevíssima síntese, a prática anticompetitiva pode ocorrer pela adoção/sugestão de tabelas de preços: (a) de produtos^[22] ; (b) de serviços^[23] ^[24] ^[25] ^, sendo que, nesta segunda categoria é possível identificar a existência de casos de tabelas de preços de serviços profissionais, também conhecidas como tabelas de honorários^[26].

Impende destacar que para os casos de honorários, ainda é possível fazer a distinção entre serviços médicos e outros serviços profissionais tais como serviços de contabilidade serviços de publicidade, etc., consoante se demonstra por meio da imagem seguinte:

(a) tabelas de preços de produtos

No que tange aos casos de tabela nos quais são sugeridos preços de produtos, cumpre mencionar que a Jurisprudência do Cade adotou a multa de 7% do valor do fator do faturamento bruto obtido no ano anterior à instauração do PA, no julgamento do Processo Administrativo nº 08012.006764/2010-61^[27], realizado na 58ª, Sessão Ordinária de Julgamento do Cade, realizada em 11/02/2015, no qual foram investigadas as condutas de cartel e de influência comercial uniforme no mercado de comercialização de placas automotivas.

(b) tabelas de preços de serviços

(b.1) honorários profissionais

No caso de tabelas de honorários adotadas ou sugeridas por entidades profissionais (Confederações, Conselhos, Sindicatos ou Associações), segundo aponta a Jurisprudência mais recente, o Cade tem aplicado alíquotas variadas da base de cálculo considerada ou, em se tratando de pessoa jurídica que não exerce atividade empresarial, a pena prevista no art. 37, inc. II, da Lei nº 12.529/2011, qual seja, multa entre R$ 50.000,00 (cinquenta mil reais) e R$ 2.000.000.000,00 (dois bilhões de reais).

Por exemplo, no julgamento do Processo Administrativo nº 08012.000643/2010-14, o Conselho Federal de Contabilidade (CFC) foi condenado ao pagamento de multa no valor de R$ 350.000,00 (trezentos e cinquenta mil reais) por haver induzido à uniformização do mercado por meio da tipificação da infração ética aviltamento de honorários. Segundo o registrado no voto do Relator (Sei nº 0073441), o valor da multa representava apenas 0,26% da última receita anual do Representado.

(b.1.1) serviços médicos

Consoante o entendimento da Conselheira Paula Azevedo^[28] em se tratando de tabelas de preços em casos envolvendo serviços médicos e em existindo o poder de monopsônio por parte dos hospitais e planos de saúde, a ilicitude da conduta pode ser relativizada.

No julgamento do Processo Administrativo nº 08700.001830/2014-82^[29] , o Tribunal do Cade condenou a Federação Sociedade Brasileira de Anestesiologia (SBA) ao pagamento da multa no valor de 500.000 (quinhentos mil) UFIR, o que equivale a R$ 532.050,00 (quinhentos e trinta e dois mil cinquenta reais), valor correspondente a 10,5% das receitas do Representado.

(b.2) serviços diversos

Com relação a outros tipos de serviços, apenas como exemplo, o Cade aplicou a multa de 12,6% sobre a receita bruta do Representado no ano anterior à instauração da investigação, no julgamento do Processo Administrativo nº 08012.000504/2005-15^[30], referente à adoção de conduta uniforme nos mercados de transporte rodoviário de granéis sólidos.

Portanto, em observância ao princípio da razoabilidade, proporcionalidade e isonomia, passa-se a analisar cada uma das circunstâncias agravantes insculpidas pelo art. 45 da Lei nº 12.529/2011, a seguir.

Art. 45. Na aplicação das penas estabelecidas nesta Lei, levar-se-á em consideração:

I - a gravidade da infração;

II - a boa-fé do infrator;

III - a vantagem auferida ou pretendida pelo infrator;

IV - a consumação ou não da infração;

V - o grau de lesão, ou perigo de lesão, à livre concorrência, à economia nacional, aos consumidores, ou a terceiros;

VI - os efeitos econômicos negativos produzidos no mercado;

VII - a situação econômica do infrator; e

VIII - a reincidência.

II.4.1. Recomendação de Sanções a serem impostas ao Representado

No tocante à gravidade da infração, a influência à conduta comercial uniforme se apresenta como a prática anticompetitiva extremamente grave, assim como os casos de cartel, por corromper inteiramente a livre concorrência, bem como por simular um ambiente de competitividade, o que gera imensos danos ao mercado, exigindo tratamento rígido por parte da autoridade. A gravidade da infração implica inclusive a sua análise como ilícito por objeto.

No tocante à boa-fé do infrator, não há como imputar boa-fé à conduta do Conselho Federal, visto que o Representado impôs uso claramente diverso ao previsto às tabelas de honorários no chamado Estatuto do Advogado, tendo ao aprovar um novo Código de Ética da profissão, mantido a obrigatoriedade das tabelas de honorários, mesmo após anos da abertura do presente Processo Administrativo. Além disso, apresentou uma evolução de argumentos contraditórios que partiram do reconhecimento da obrigatoriedade das tabelas como previsto no Código de Ética, passando pela afirmação de que tais tabelas teriam apenas cunho referencial, para posteriormente simplesmente negarem aplicação das Leis nº 8884/1994 e nº 12.529/2011 à atividade da advocacia, quando estão fazendo nada mais do que regular o preço dos serviços profissionais dessa atividade.

No tocante à vantagem auferida ou pretendida pelo infrator, o CFOAB buscou auferir vantagem aos filiados de suas Seccionais, consistente em estabelecer valores mínimos de honorários, sugerindo valores distintos dos que seriam obtidos em um ambiente de livre competição, segundo as forças exclusivas do mercado.

No tocante à consumação ou não da infração, em face de todos os documentos acostados aos autos, nomeadamente o teor das tabelas de honorários elaboradas pelas Seccionais, bem como a posição por elas defendida de obrigatoriedade de obediência pelos advogados dos valores nela estabelecidos, inclusive com a abertura de Processos Disciplinares Éticos contra os seus violadores, entende-se que a infração foi consumada e apresentou efeitos.

Quanto à situação econômica do infrator, o Representado informou a esta SG/Cade ter tido no exercício de 2017 receitas da ordem de R$ 89 milhões e no ano anterior à instauração do processo (2009) receitas acima de R$ 52 milhões (Sei 0537282).

Quanto à reincidência, não há registros de condenações anteriores do Representado.

III. CONSIDERAÇÕES FINAIS

Feita a análise dos elementos trazidos aos autos, verifica-se restar provada a configuração da conduta infrativa imputada ao Conselho Federal da Ordem dos Advogados do Brasil.

Em primeiro lugar, verifica-se que a existência das tabelas de honorários não é questionada, sendo, ao contrário, defendida a legalidade de sua aplicação aos honorários convencionais pelo Representado, o que, no entanto, não pode ser admitido em razão da previsão legal excepcional desse instrumento para os casos restritos de (i) arbitramento judicial e de (ii) nomeação de advogado dativo, conforme estabelecido pela Lei nº 8.906/1994.

Considera-se, ainda, ter sido comprovada a imposição da tabela de honorários advocatícios para os inscritos na OAB. A obrigatoriedade foi constatada pelo teor do antigo e do novo Código de Ética profissional publicados pelo Representado, como também por Súmula editada pelo CFOAB, além de suas próprias manifestações feitas no transcorrer da instrução processual. Esse entendimento é ainda corroborado pelo teor das Resoluções publicadas pelas Seccionais da OAB que estabelecem as tabelas de honorários em questão, bem como pelo fato de algumas dessas Seccionais terem informado existirem Processos Disciplinares instaurados contra advogados cujo objeto é a violação do disposto no art. 41 do Código de Ética da OAB (e correspondente atual).

Constata-se, ainda, que o Representado não demonstrou ter agido para coibir o comportamento das Seccionais quanto ao teor das resoluções acima referidas, tendo em vista sua competência estatutária e seu alegado entendimento de que as tabelas de honorários publicadas pelas Seccionais deveriam ter caráter facultativo.

Considera-se, também, que, em razão da conduta analisada assumir contornos de acordo puro de preços, esta consiste em um ilícito per se, sendo, portanto, desnecessária a análise de seus efeitos à concorrência. Não obstante essa apreciação, opina-se que, ainda quando analisados seus efeitos, os prejuízos dela decorrentes superam seus potenciais benefícios, mesmo que se considere os parâmetros mais permissivos de verificação da razoabilidade do tipo de conduta em questão, como a hipótese proposta pela OCDE que propugna a aceitabilidade dessa prática quando voltada à diminuição de assimetrias de informação e de custo de transação e de busca para os consumidores.

Por fim, enfatiza-se que a presente recomendação de condenação do Representado no presente Processo encontra-se em linha com a atuação deste Conselho na repressão de uniformização de condutas em mercados de prestação de serviços profissionais, como os de médicos, em relação aos quais já foram condenados cerca de 80 (oitenta) casos de tabelamento de honorários, até o ano de 2018^[31] , bem como nos casos de corretores de imóveis.^[32]

IV. CONCLUSÃO

Ante todo o exposto, sugere-se a condenação do Conselho Federal da Ordem dos Advogados por incorrer no art. 20, incisos I e IV, c/c art. 21, inciso II, ambos da Lei n° 8.884/1994 e no art. 36, I e IV c/c §3º, II, da Lei nº 12.529/2011.

Assim, nos termos do art. 74 da Lei nº 12.529/2011 e art. 156, §1º, do Regimento Interno do Cade, sugere-se a remessa dos presentes autos ao Tribunal Administrativo do Cade para julgamento, com recomendação de condenação e de aplicação das demais sanções previstas em Lei.

[1] Vide Ação Direta de Inconstitucionalidade 1.717-6, Relator Ministro Sydney Sanches – Publicado no DJ de 28.03.2003.

[2] MENDES, Gilmar Ferreira. COELHO, Inocêncio Mártires. BRANCO, Paulo Gustavo Gonet. Curso de Direito Constitucional. 2ª ed. revista e atualizada. São Paulo: Saraiva, 2008, p. 114. CANOTILHO, José Joaquim Gomes. Direito Constitucional e Teoria da Constituição. 7ª ed. Coimbra: Almedina, p. 1223

[3] Goldfarb v. Virginia State Bar e National Society of Professional Engineers vs. United States.

[4] 08012.006923/2002-18 (ABAV-RJ); 08012.009922/2006-59 (Sindicato CFC´s/ MT); 08012.003068/2001-11 (Sindicato Revenda de Gás/GO); 08000.020238/1994-62 (SINDIMAG/SINTAG/SABRAC)

[6] Ver Cadernos do CADE. Mercado de Saúde Suplementar: condutas. Departamento de Estudos Econômicos do CADE. 2015, além de Processos Administrativos nº 08012.002874/2004-14 (Conselho Regional de Medicina do Estado do Mato Grosso do Sul e outros); 08012.007011/2006-97 (Associação dos Hospitais do Estado do Ceará e outros) e 08012.000758/2003-71 (Associação dos Hospitais, Clínicas e Prestadores de Serviços afins à área de Saúde do Espírito Santo.

[7] Tradução livre para: “As a preliminar, it is settled case law that the fixing of a price, even on which merely constitutes a target or recommendation, affects competition because it enables all participants to predict with a reasonable degree of certainty what the pricing policy pursued by their competitors will be (…)

[8] A “tabela de honorários” publicada pela Ordem dos Advogados de Rennes constituía, segundo a entidade de classe, de uma média dos valores cobrados pelos advogados da região no último ano.

[9] Tradução livre para: “Mais considérant que, par la diffusion du document en cause, le barreau des avocats de Rennes a pu conduire ses membres à fixer leurs honoraires, non selon les propres conditions d’exploitation de leurs cabinets, mais à partir des indications reproduites dans la « mercuriale » ; que, d'ailleurs, par déclaration du 12 avril 1994, le bâtonnier a indiqué que la « mercuriale » constituait « pour la clientèle... une première approche des honoraires proposés et pour les confrères une incitation à respecter une certaine mesure.... (...); qu'ainsi, la « mercuriale » a pu avoir uneffet anticoncurrentiel;”

[10] Tradução livre para: “La CNMC sanciona a nueve colegios de abogados por realizar una recomendación colectiva sobre precios de los honorarios. La sanción conjunta se eleva a 1,455 millones de euros. La CNMC (Comisión Nacional de los Mercados y la Competencia) ha sancionado con 1,455 millones de euros a nueve colegios de abogados de distintas provincias por realizar una recomendación colectiva de precios. (S/DC/0587/16 COSTAS BANKIA). La CNMC considera que estos nueve colegios de abogados elaboraron, aplicaron y difundieron baremos de honorarios (listados de precios) a pesar que, desde 2009, la Ley de Colegios Profesionales prohíbe expresamente a los Colegios establecer recomendaciones sobre honorarios “ni cualquier otra orientación, recomendación, directriz, norma o regla sobre honorarios profesionales”. El expediente se inicia con motivo de una denuncia de Bankia con motivo de las costas de los pleitos masivos que presentaron los accionistas reclamando la inversión realizada en la salida a Bolsa en 2011. Sin embargo, durante la investigación se puso de manifiesto que los nueve colegios de abogados sancionados habían elaborado, publicado y difundido con carácter general los baremos de honorarios prohibidos. Los honorarios de los abogados deben fijarse libremente. No existe sistema arancelario en los servicios prestados por abogados, lo que supone que sus honorarios no se fijan por ley o norma en atención a distintos conceptos y cuantías. Además, actualmente los honorarios de abogados tampoco están sometidos al sistema de tarifas mínimas. El artículo 1 de la LDC prohíbe “todo acuerdo, decisión o recomendación colectiva, o práctica concertada o conscientemente paralela que tenga por objeto, produzca o pueda producir el efecto de impedir, restringir o falsear la competencia en todo o en parte del mercado nacional y, en particular, los que consistan en: a) La fijación, de forma directa o indirecta, de precios o de otras condiciones comerciales o de servicio”. Asimismo, desde de la aprobación de la Ley Ómnibus, en diciembre de 2009 Ley de Colegios Profesionales prohíbe expresamente a los Colegios establecer recomendaciones sobre honorarios “ni cualquier otra orientación, recomendación, directriz, norma o regla sobre honorarios profesionales”. La Ley de Colegios Profesionales sí permite a los Colegios elaborar “criterios orientativos” a los exclusivos efectos de informar a los tribunales sobre la tasación de costas y la jura de cuentas de los abogados, pero no difundirlos con carácter general. Además, el análisis de los documentos aprobados o publicados por los Colegios como “criterios orientativos” ha acreditado que en ellos se recogen verdaderos listados de precios, que incluyen tanto valores de referencia expresados en euros como escalas y tramos de cuantías a las que se aplican distintos porcentajes. Por ello, la CNMC considera que no se trata de meros criterios orientativos sino de auténticos baremos de honorarios, una recomendación colectiva de precios que vulnera la Ley de Colegios Profesionales y la Ley de Defensa de la Competencia. En consecuencia, la CNMC ha aprobado las siguientes sanciones: ILUSTRE COLEGIO DE ABOGADOS DE BARCELONA (ICAB): 620.000 euros. ILUSTRE COLEGIO DE ABOGADOS DE VALENCIA (ICAV): 315.000 euros. ILUSTRE COLEGIO DE ABOGADOS DE SEVILLA (ICAS): 145.000 euros. ILUSTRE COLEGIO DE ABOGADOS DE VIZCAYA (ICASV): 125.000 euros. ILUSTRE COLEGIO DE ABOGADOS DE LA RIOJA (ICAR): 90.000 euros. ILUSTRE COLEGIO DE ABOGADOS DE A CORUÑA (ICACOR): 65.000 euros. ILUSTRE COLEGIO DE ABOGADOS DE SANTA CRUZ DE TENERIFE (ICASCT): 65.000 euros. ILUSTRE COLEGIO DE ABOGADOS DE ALBACETE (ICALBA): 20.000 euros. ILUSTRE COLEGIO DE ABOGADOS DE ÁVILA (ICAAVILA): 10.000 euros.”

[11] Ver Thomas D. Morgan, The impact of Antitrust Law on the Legal Profession, 67 Fordham L. Rev. 415, f(1998). Disponível em: http://ir.lawnet.fordham.edu/flr/vol67/iss2/7.

[12] “On the question of price fixing, Chief Justice Berger wrote for the Court that in the miminum fee schedule, “a naked agreement was clearly shown”.

[13] “The subject of Goldfarb – price fixing among competitors – remains largely subject to per se prohibition (…)”

[14] Tradução livre para: “This is not merely a case of an agreement that may be inferred from an exchange of price information, for here a naked agreement was clearly shown, and the effect on prices is plain.”

[15] Tradução livre para: “According to the settled case law of Court, for the purpose of applying Article 81(1) there is no need to take account of the concrete effects of an agreement or decision once it appears that it has as its object the prevention, restriction or distortion of competition. In a decision applying Article 81 there is an obligation on the Commission to define the market where it is impossible, without such a definition, to determine whether a decision by an association of undertakings is liable to affect trade between Member States and has as its object or effect the prevention, restriction or distortion of competition within the common market. Consequently, if the Commission can prove that the Association committed an infringement whose object was to restrict competition within the common market and which was by its nature liable to affect trade between Member States, it is not required to define the market. Even though, for the purpose of applying Article 81(1), there is no need to take account of the concrete effects of an agreement or decision once it appears that it has as its object the prevention, restriction or distortion of competition, the investigation has shown that the scale was in fact applied, at least to a certain extent. This has not been denied by the Association”

[16] Sobre a assimetria de informação, diz o estudo da OCDE: Fee regulations are claimed to be a useful tool to prevent the problem of “adverse selection”. Consumers, who cannot judge the quality of legal services, will base their purchase decisions mainly on prices and will not be willing to pay higher prices for higher quality. As a consequence high-quality providers will be driven out of the market. It is argued that fixed fees or minimum fees may overcome this problem and maintain the quality of services offered

[17] Diz o seguinte a OCDE sobre custos de busca na contratação de serviços advocatícios (...) recommended fees can be a tool to inform consumers of the average fees to be paid for certain services. They can also alleviate the burden of drafting offers and/or negotiating individual fees. That way, recommended fees may reduce transaction costs and thus lead to lower fees. This is especially true in markets where search costs are high and where it may be useful for consumers to have information readily available.”

[18] Tradução livre para: “Fee restrictions should be examined from the perspective of proportionality. Even though fee restrictions may, at times, be justified in theory, they remain a very far-reaching regulatory intervention. Quality may be guaranteed by less restrictive means and, from this perspective, regulation of fees may be disproportionate.”

[19] Tradução livre para: The Association further claims that the scale is useful because extremely low fees may be an indication of practices that are manifestly illegal. The Commission would point out that the Association is not automatically informed of the fees demanded by architects, that extremely low fees are not in themselves sufficient proof of illegal practices, and that other elements have to be taken into account, which means that the Association can continue to perform its supervisory function without a fee scale. In addition, the scale does not prevent unscrupulous architects from offering poor-quality services, and it may even protect them by guaranteeing them a minimum fee. Furthermore, the scale may discourage architects from working in a cost-efficient manner, reducing prices, improving quality or innovating. For this reason, therefore, the decision establishing the scale cannot be excluded from the scope of the prohibition in Article 81(1).”

[20] Tradução livre para: “In any event, the Commission takes the view that the establishment of a (recommended) minimum fee scale cannot be considered as necessary in order to ensure the proper practice of the architect's profession. The Association asserts that the scale may be useful in that it can act as a guideline for replies to questions from parties to the contract or from a court of law. The Commission considers that information on prices can be provided in other ways. For example, the publication of information collected by independent parties (such as consumer organisations) concerning prices generally applied, or information based on a survey, can constitute a more reliable yardstick for consumers and lead to fewer distortions of competition.”

[21] CADE. Guia Termo de Compromisso de Cessação para Casos de Cartel. Disponível em: http://www.cade.gov.br/acesso-a-informacao/publicacoes-institucionais/guias_do_Cade/guia-tcc-atualizado-11-09-17. Consulta em: 16/04/2018.

[22] Processo Administrativo nº 08700.002632/2015-17. Mercado de confecção e comercialização de placas automotivas. Representante: CADE “Ex-officio”; Representados: Carlos Edwiges Junqueira Fagundes, Neida Gomes Fagundes, José Magalhães Landin Neto, Ivonete de Oliveira Magalhães, Bartolomeu de Magalhães Angelim, Maitê Dias de Magalhães, Rafael Bernardo Taniguche Andrade Araújo de Magalhães, Vera Lúcia Silva Santos, Marciano de Almeida Filho, Gésika Rodrigues de Almeida, Gabriel Marcos Rodrigues de Almeida, Rosivaldo Pinto Lopes, Ronaldo Faria, Hildete Machado Freitas, Carlos Verre Neto, Marco Antônio Freitas Ribeiro, Larissa de Oliveira Freitas Ribeiro, A. A. A Nortear – o Marco Na Sinalização. Julgado na 135ª, Sessçao Ordinária de Julgamento, realizada em 05 de dezembro de 2018. Condenação Parcial. (SEI nº 0558203)

[24] Processo Administrativo nº 08000.009391/1997-17. Mercado de prestação de serviços de rebocagem. Representante: Grupo Executivo para Modernização dos Portos, do Ministério da Marinha; Representados: Sindicato das Agênciàs de Navegação Marítimado Estado de São Paulo - Sindamar, Companhia de Navegação de Lagoas (incorporada e sucedida por Saveiros Camuyrano Serviços Marítimos S.A. - SAAM), Saveiros Camuyrano Serviços Marítimos S.A., Metainave S/A Comércio e Indústria, Sobrare- Servermar S.A. e Suinorte Serviços Marítimos Ltda.. Julgado na 19ª. Sessão Ordinária de Julgamento, de 03/04/2013, publicada no Diário Oficial da União de 09.04.2013 n.º 67, Seção 1, páginas 25 e 26). Arquivamento.

[25] Processo Administrativo nº 08700.006292/2012-51. Mercado de autoescolas. Representante: Ministério Público de Pernambuco; Representadas: Sindicato dos Centros de Formação de Condutores de Pernambuco e Luiz de Oliveira Lima Filho. Julgado na 59ª. Sessão Ordinária de Julgamento, de 25 de fevereiro de 2015, Condenação (SEI nº 0029373).

[26] Processo Administrativo nº 08012.000643/2010-14. Tabela de honorários profissionais, Serviços de Contabilidade. Representante: SDE "Ex Officio" e dos Representados: Conselho Federal de Contabilidade (CFC). Relator: Conselheiro Gilvandro Vasconcelos Coelho de Araujo. No julgamento o Conselho Federal de Contabilidade foi condenado ao pagamento de multa no valor de R$ 350.000,00 (trezentos e cinquenta mil reais). Segundo o registrado no voto do Conselheiro Relator, tal valor representava apenas 0,26% da última receita anual do Representado.

[27] PA nº 08012.006764/2010-61. Mercado de fabricação de placas e tarjetas de veículos automotores. Representante: SDE ex officio; Representados: Sindicato dos Fabricantes e Vendedores de Placas de Sinalização de Trânsito e Veiculares do Estado da Bahia – SINPLAVB, Associação dos Fabricantes e Revendedores de Placas, Letreiros e Afins do Estado da Bahia – APL, Comercial de Placas Fagundes Ltda., Siplar Serviços de Recuperação e Comércio Ltda., Pituba Sinalização e Serviços Ltda., Comércio de Placas Salvador Ltda., AFX Comércio e Serviços Ltda., Rosivaldo Pinto Lopes (R. Placas), Aky Tudo Comércio e Serviços Ltda. – ME, Replac Inovações Ltda. e Marco Antônio Freitas Ribeiro (Presidente da APL), Bahia Placas Comércio Ltda. ME, Jorge Guilherme Silva de Itapetinga ME (JC Placas), Mega Placas Ltda. e Almeida Mota Placas Ltda. Julgado na 58ª Sessão Ordinária de Julgamento, realizada em 11 de fevereiro de 2015. Condenação Parcial. (SEI nº 0024867)

[29] PA nº 08700.001830/2014-82. Mercado de serviços de anestesiologia. Representante CADE Ex Officio e dos Representados: Federação Brasileira de Cooperativas de Anestesiologia – Febracan, Sociedade Brasileira de Anestesiologia – SBA e Jurandir Coan Turazzi. Julgado na 76ª. Sessão Ordinária de Julgamento, realizada em 25 de novembro de 2015. Condenação. (SEI nº 0141094).

[30] PA nº 08012.000504/2005-15. Mercados de transporte rodoviário de granéis sólidos a partir de e para Terminais Pérola e Termag e armazéns. Representante: SDE ex officio; Representados: ACTA – Associação Comercial dos Transportadores Autônomos e SINDGRAN – Sindicato dos Transportadores Rodoviários Autônomos de Cargas e Granel de Guarujá, Santos e Cubatão. Condenação. Julgado na 97ª. Sessão Ordinária de Julgamento, realizada em 18/01/2017. Condenação. (SEI nº 0294935).

[31] Destaca-se também o caso de contadores (CFC), profissão cujo conselho foi condenado pelo Cade, no âmbito do Processo Administrativo 08012.000643/2010-14, (Sei 0073462), na 66ª SOJ, ocorrida em 10.06.2015.

[32] Cita-se o acordo firmado, em abril de 2018, entre o Cade, o Conselho Federal de Corretores de Imóveis – Cofeci e 22 (vinte e dois) conselhos regionais de corretores, no âmbito do Processo Administrativo 08700.004974/2015-71 (Sei 0461459) por meio do qual o Cofeci e os conselhos regionais se comprometeram a não mais elaborar, divulgar ou aplicar tabelas de honorários em todo o território nacional, além de extinguir os processos disciplinares por descumprimento da tabela de honorários, entre outras obrigações. A celebração do acordo com o Cade demonstra a boa-fé do Cofeci e de seus integrantes em evitar litígio sobre uma questão que é pacífica na jurisprudência do Cade. E, mais importante do que a mera resolução do conflito, é a intenção do Cofeci em incorporar em seu segmento de atividade econômica – corretagem de imóveis – o espírito da concorrência e de liberdade de precificação dos serviços prestados pelos corretores de imóveis de forma autônoma, sem amarras ou qualquer tipo de parametrização, indo em linha com os princípios constitucionais da livre iniciativa e da livre concorrência.