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PARECER N° 11/2021/CGAA04/SGA1/SG/CADE 


Ato de Concentração nº 08700.000726/2021-08 

 

Requerentes: Claro S.A. (Claro), Telefônica Brasil S.A. (Telefônica), TIM S.A. (Tim), Oi S.A. (Oi).

Advogados: pela Claro, Barbara Rosenberg, Leonardo Maniglia Duarte e outros; pela Telefônica, Marcos Paulo Verissimo, Victor Santos Rufino e outros; pela Tim, José Alexandre Buaiz Neto, Enrico Spini Romanielo e outros; e pela Oi, Caio Mario da Silva Pereira Neto e outros.

Terceiros Interessados: Algar Telecom S.A. (Algar), Associação Brasileira das Prestadoras de Serviços de Telecomunicações Competitivas (Telcomp), Associação NEOTV (NEOTV), Instituto Brasileiro de Defesa do Consumidor (Idec) e Sercomtel Telecomunicações S.A. (Sercomtel)

Advogados: pela Algar, José Del Chiaro Ferreira da Rosa e outros; pela Telcomp, Eduardo Caminati Anders e outros; pela NEOTV, Ademir Antonio Pereira Jr e outros; pelo Idec, Christian Tárik Printes e outros; e pela Sercomtel, Alexandre Ditzel Faraco e outros. 

 

 

 

EMENTA: Ato de Concentração. Rito Ordinário. Lei nº 12.529/2011. Oi S.A., Claro S.A., Telefônica Brasil S.A., TIM S.A. Mercado de serviços móveis de voz e dados e mercado de acesso às redes móveis em atacado. Nacional e por Código Nacional. Sobreposição horizontal. Integração Vertical. Análise de possibilidade e probabilidade de exercício de poder de mercado. Análise de efeitos coordenados. Eficiências. Remédios. Recomendação de aprovação com restrições. 

 

versão pública

 

SÍNTESE DO PARECER

(Integra o Parecer nº 11/2021/CGAA04/SGA1/SG/CADE o Anexo I (SEI 0977216) e o Apêndice (SEI 0977217)

 

A Operação contempla três Atos de Concentração, que consistem na aquisição, pela Claro S.A. (Claro), Telefônica Brasil S.A. (Telefônica) e TIM S.A. (Tim e, em conjunto com Claro e Telefônica, as Compradoras), de todos os ativos, obrigações e direitos relacionados às atividades de telefonia móvel do Grupo Oi (UPI Ativos Móveis). Os ativos, as obrigações e os direitos adquiridos da UPI Ativos Móveis, pelas três Compradoras, serão segregados em três Sociedades de Propósito Específico (SPEs Ativos Móveis) distintas, e cada uma das Compradoras adquirirá 100% das ações representativas do capital social de cada SPE Ativos Móveis.

A Operação é resultante da participação conjunta das Compradoras no leilão da Oi Móvel realizado no âmbito da Recuperação Judicial do Grupo Oi e tem por objeto:

A Alienação de ativos, obrigações e direitos da UPI Ativos Móveis envolve:

Os Contratos de Prestação de Serviços de Transição têm por objeto a prestação, por empresas do Grupo Oi às SPEs criadas para receber os ativos e direitos designados para cada uma das Compradoras, em caráter transitório, de determinados serviços necessários para a continuidade da operação do negócio.

Os Contratos de Fornecimento de Capacidade de Transmissão de Sinais de Telecomunicações em Regime de Exploração Industrial estabelecem as condições de prestação dos serviços de fornecimento de circuitos e links de capacidade de transmissão de sinais de telecomunicações pela Oi às SPEs, de forma a propiciar a cada Compradora a utilização da Capacidade de Transmissão para si própria e para ofertar serviços suportados pela rede de transmissão da Oi para os seus clientes (atacado ou varejo).

No âmbito da Operação foi celebrado um Plano de Segregação que separou os ativos, obrigações e direitos (Bases de Clientes; Estações Rádio Base; Direitos e Obrigações Contratuais; Recursos Humanos; e, Outros Sistemas e Elementos de Rede) distribuídos da seguinte forma:

Além disso, os Direitos de Uso de Radiofrequência foram distribuídos apenas entre Telefônica e Tim.

Em síntese, a Operação sob análise compreende os três Atos de Concentração distintos, a saber:

Tradicionalmente, os serviços de telefonia celular têm sido analisados pelo Cade como um mercado integrado. As análises empreendidas até então, em geral, consideraram um único mercado relevante englobando tanto a prestação do serviço no varejo aos consumidores finais como as infraestruturas necessárias à operação das redes de telefonia móvel.

Tal opção histórica por analisar um único mercado relevante se explica pela forma como o setor de telefonia móvel foi estruturado, com empresas verticalmente integradas que detêm autorização para o uso de faixas do espectro de radiofrequência em caráter primário e operam as próprias infraestruturas para atender aos seus consumidores finais.

Todavia, mudanças relativamente recentes na forma de estruturação do setor de telecomunicações e na prestação dos serviços móveis de voz e dados aos consumidores finais têm impulsionado o desenvolvimento de mercados próprios, nos quais participam tanto as tradicionais operadoras de redes móveis verticalizadas (ou MNOs, do inglês Mobile Network Operator), como agentes com atuação focada em elos específicos da cadeia, caso das empresas que atuam na construção e operação de torres de telecomunicações – as denominadas towercos –  e das denominadas operadoras de rede móvel virtual ou MVNOs (do inglês Mobile Virtual Network Operator), que prestam serviços móveis de voz e dados no varejo sem, no entanto, deterem as próprias infraestruturas e nem acesso ao espectro de radiofrequência em caráter primário.

A observação desse movimento, o acúmulo de experiência com a análise de atos de concentração anteriores envolvendo o setor de telecomunicações e os elementos colhidos ao longo da presente instrução motivaram esta SG a aprofundar a investigação acerca dos possíveis efeitos do presente Ato de Concentração sobre mercados de atacado situados à montante do mercado varejista de telefonia móvel.

Dessa forma, foram definidos dois mercados relevantes, um mercado varejista de serviço móvel de voz e dados e um mercado atacadista de acesso à rede móvel.

O mercado de serviço móvel de voz e dados contempla os serviços de conectividade móvel, notadamente as chamadas de voz, os serviços de mensagens SMS e MMS e os serviços de dados móveis, que permitem aos usuários acessar à internet a partir de estações móveis (como smartphones, tablets e notebooks). Não compõem o mercado relevante os serviços de conectividade fixa, como o STFC (telefonia fixa) e o SCM (a internet banda larga fixa), uma vez que tais serviços não permitem o uso em locais distantes do ponto de acesso ou em trânsito.

Embora alguns dos serviços de conectividade móvel incluídos no mercado relevante sejam substitutos imperfeitos entre si – caso das chamadas de voz e do SMS –, os serviços de dados móveis substituem todos os demais, possivelmente com uma qualidade superior. Considerando que todos esses serviços de conectividade móvel são ofertados em conjunto pelas mesmas empresas e que o serviço de dados móveis tem progressivamente deslocado os demais, optou-se por definir um só mercado relevante para os serviços de chamadas de voz, SMS, MMS e dados móveis.

Pelo lado da demanda, o mercado relevante de serviço móvel de voz e dados foi definido sem segmentação entre clientes pré-pagos e pós-pagos e entre clientes pessoa física e jurídica. Pelo lado da oferta, foram consideradas com integrantes do mercado relevante as MNOs e as MVNOs autorizadas. Não foram incluídas as MVNOs credenciadas, em razão de sua baixa autonomia em relação às prestadoras de origem (MNOs que cedem acesso à sua rede móvel para as MVNOs).

No que tange à dimensão geográfica do mercado relevante de serviço móvel de voz e dados, reconheceu-se que, com a redução das tarifas de roaming e de interconexão, a dinâmica competitiva tem assumido contornos nacionais. Com a utilização cada vez mais frequente de aplicativos OTT (over the top), a área de numeração (DDD) da estação móvel tem perdido relevância. Com efeito, tem sido crescente o uso de aparelhos em localidades distintas daquelas em que as linhas telefônicas estão registradas.

Por outro lado, a existência e a qualidade da cobertura (o que inclui a tecnologia empregada) variam de forma substancial no território nacional, com algumas áreas tendo acesso a tecnologias mais avançadas (como a 4G), enquanto outras áreas somente têm acesso à tecnologia 2G ou mesmo não têm cobertura. Considerando que para os consumidores, o mercado relevante é aquele formado pelas operadoras que efetivamente possuem cobertura nas localidades em que vivem e trabalham, optou-se por também considerar as dinâmicas competitivas locais.

Dessa forma, para captar essas diferentes dinâmicas e realidades, foram elaborados dois cenários para a dimensão geográfica do mercado relevante de serviço móvel de voz e dados: um nacional, considerando todo o território do país, e outro local, tendo como proxy as áreas de registro (DDD).

A identificação de importantes relações comerciais entre agentes que controlam os meios de rede necessários à prestação dos serviços móveis de voz e dados, bem como a necessidade de avaliar se a Operação eleva o risco de fechamento de mercado, motivou a definição de um mercado relevante de acesso à rede móvel no atacado.

Tais relações se dão tanto entre as Requerentes, mas também entre as Requerentes e outros agentes especializados, que atuam em determinados elos da cadeia produtiva do setor de telecomunicações.

Dentre as relações atacadistas, destacam-se os acordos de RAN sharing, que podem ser unilaterais – quando uma operadora cede seus meios de rede sem com isso ter acesso à rede da outra operadora – ou recíprocos – quando as operadoras envolvidas acordam em compartilhar entre si as suas redes em localidades distintas. Essas cessões costumam ser onerosas e podem envolver pagamentos fixos e variáveis, que variam conforme o número de localidades envolvidas, o volume de tráfego, dentre outros fatores.

Outra relação atacadista identificada pela instrução é a verificada entre as MNOs e as MVNOs. Diferentemente dos acordos de RAN sharing, em que as MNOs figuram ora como ofertantes ora como demandantes, na relação entre operadoras móveis e operadoras móveis virtuais, o lado da oferta, em última instância, é composto exclusivamente pelas MNOs, enquanto o lado da demanda é composto pelas MVNOs, em suas variadas espécies.

Outra forma de compartilhamento de redes móveis é o roaming. Para que seus clientes consigam utilizar o serviço fora de suas áreas de cobertura, as operadoras de rede móvel, inclusive as virtuais, celebram acordos de roaming, os quais estabelecem a área de abrangência e os aspectos técnicos, operacionais e comerciais da prestação do serviço. Trata-se, portanto, de uma relação comercial no atacado com o objetivo de atender aos clientes varejistas quando esses se deslocam para fora da área de cobertura de suas operadoras.

A instrução identificou ainda outras relações atacadistas como a terminação de chamadas e o uso do espectro de radiofrequência em caráter secundário. Enquanto a primeira tem seus preços regulados pela Anatel, a segunda tem tido pouca relevância prática, razões pelas quais essas relações atacadistas não foram aprofundadas neste parecer.

Embora fosse possível definir mercados relevantes específicos para esses serviços de atacado, as infraestruturas necessárias para prestá-los são basicamente as mesmas, incluindo as ERBs e as faixas do espectro de radiofrequência, de modo que se uma operadora detiver poder de mercado em um segmento atacadista, possivelmente deterá nos demais.

Assim, seguindo o princípio da instrumentalidade das formas, definiu-se um único mercado relevante de acesso à rede móvel no atacado, englobando os serviços de atacado prestados através de ERBs e de faixas do espectro de radiofrequência.

Importante destacar que a opção por definir neste parecer um mercado relevante de atacado de acesso à rede móvel alinha o Cade à melhor prática antitruste verificada em outras jurisdições, especialmente no continente europeu.

Quanto à dimensão geográfica do mercado relevante de acesso à rede móvel no atacado, também foram considerados dois cenários, um nacional e outro local (por DDD).

A análise de possibilidade de exercício de poder de mercado buscou avaliar os mercados relevantes onde ocorrem sobreposições horizontais e integrações verticais. Além disso, foi analisada a capacidade de efeitos coordenados derivados da Operação.

Em relação às sobreposições horizontais decorrentes da Operação, a análise de possibilidade identificou que, pós operação, a Claro passará a deter participação superior a 20% com variação do HHI maior que 200 pontos, indicando possibilidade de exercício de poder de mercado, nos seguintes mercados relevantes:

Por sua vez, a Telefônica passará a deter participação superior a 20% com variação do HHI maior que 200 pontos, indicando possibilidade de exercício de poder de mercado, nos seguintes mercados relevantes:

Já a Tim passará a deter participação superior a 20% com variação do HHI maior que 200 pontos, indicando possibilidade de exercício de poder de mercado, nos seguintes mercados relevantes:

Em relação aos reforços de integração vertical, identifica-se que a Claro detém ou passará a deter pós-operação participação superior a 30%, indicando possibilidade de fechamento de mercado, nos seguintes mercados relevantes:

Por sua vez, a Telefônica passará a deter participação superior a 30%, indicando possibilidade de fechamento de mercado, nos seguintes mercados relevantes:

Já a Tim atingirá participação superior a 30%, indicando possibilidade de fechamento de mercado, nos seguintes mercados relevantes:

Na análise de efeitos coordenados verificou-se que a participação das 4 (quatro) maiores empresas – CR4 – é superior a 75% nos mercados relevantes:

Por sua vez, as três Requerentes em conjunto passam a deter nacionalmente 98,35% do mercado nacional dos serviços móveis de voz e dados. Além disso, em todos os 67 DDDs, o CR3 é superior a 75%. Em relação ao mercado de acesso às redes móveis em atacado, as Requerentes passam a deter praticamente a totalidade (100%) das ERBs tanto nacionalmente quanto por DDD. Passam também a possuir ~95% da capacidade de uso de espectro menor que 1GHz e ~98% do espectro entre 1 e 3 GHz no País.

A análise de probabilidade de exercício de poder de mercado averiguou a presença de fatores que poderiam impedir ou desincentivar as empresas de exercerem com sucesso o poder de mercado criado ou ampliado pela operação nos mercados que passaram pelo filtro da análise de possibilidade.

A análise das condições de entrada identificou níveis distintos de barreiras à entrada nos mercados relevantes de serviço móvel de voz e dados e de acesso à rede móvel no atacado.

Enquanto as barreiras à entrada no mercado de serviço móvel de voz e dados, que têm como proxy os esforços necessários para implantar uma MVNO, são mais transponíveis; a entrada no mercado de acesso à rede móvel no atacado se revela muito mais custosa e possivelmente demorada.

Como regra, os serviços de infraestrutura costumam envolver elevados investimentos. No caso dos serviços de telecomunicações que operam em forma de rede, as inversões necessárias são particularmente significativas. Com efeito, a formação de uma rede móvel requer estruturas (torres, ERBs, CCCs, circuitos, links, etc) instaladas em diversos pontos do território que pretende abranger, de modo que a necessidade de recursos cresce com a área de cobertura.

Adicionalmente, os ciclos tecnológicos relativamente curtos, além de demandar constantes investimentos para a implantação e a modernização de redes móveis, reduzem o horizonte de tempo para a recuperação dos investimentos realizados. Excluindo possibilidade de atuação coordenada, para as operadoras incumbentes que possuem elevados montantes de capital afundado, a modernização de suas redes móveis é imperativa, sob pena de perderem competitividade.

Por outro lado, para entrantes potenciais, que ainda não afundaram capital, os custos irrecuperáveis são custos futuros e, portanto, entram na avaliação dos projetos de investimento.

Dessa forma, os ciclos tecnológicos relativamente curtos, associados à necessidade de afundar elevados montantes de capital a cada novo ciclo, constituem fontes de incertezas, podendo desestimular as entradas nesse mercado.

Sob outra perspectiva, a disseminação de novas tecnologias costuma ter o potencial de alterar de forma relevante os cenários competitivos até então estabelecidos, dando ensejo ao surgimento de novos concorrentes.

Nesse sentido, o advento da tecnologia 5G promoverá a evolução de vários parâmetros tecnológicos, o que pode facilitar o surgimento de novos players, possivelmente com modelos de negócio inovadores.

Contudo, qualquer que seja o modelo de operação das redes móveis e de prestação do serviço móvel de voz e dados aos consumidores, um insumo é indispensável: os direitos de uso do espectro de radiofrequência. Além de ser majoritariamente controlado pelas Requerentes no país, o espectro de radiofrequência é insumo escasso, custoso e cuja oferta é espaçada no tempo.

De fato, as licitações das faixas do espectro de radiofrequência promovidas pela Anatel costumam ocorrer com intervalo de anos. Além disso, em virtude das metas de universalização do serviço, ao adquirir faixas de espectro, uma operadora adquire simultaneamente obrigações de cobertura territorial associadas às faixas licenciadas tendo, com isso, que atender a mercados economicamente menos atrativos.

Evidentemente, tais aspectos contribuem para elevar as barreiras e dificultar a entrada de novos players.

A instrução identificou ainda a presença de uma espécie de path dependence (dependência de trajetória), pela qual as operadoras estabelecidas, com redes capilarizadas pelo território, possuem maior facilidade para incorporar as novas tecnologias e expandir suas redes móveis para áreas ainda não cobertas (quando comparadas a eventuais entrantes).

Um primeiro fator que explica esse diferencial é a possibilidade de as operadoras incumbentes adotarem as novas tecnologias de forma progressiva, com os centros urbanos, em particular aqueles economicamente mais desenvolvidos, recebendo primeiro as novas tecnologias, enquanto as áreas rurais e de menor interesse comercial seguem sendo atendidas por tecnologias de gerações anteriores até a chegada da tecnologia mais moderna.

Com isso, as MNOs de grande porte, caso das Requerentes, conseguem diluir os investimentos para modernização de suas redes móveis ao longo do tempo e seguir auferindo receita nas áreas que ainda não receberam a nova tecnologia, por meio de suas redes móveis baseadas em tecnologias de gerações anteriores, opção essa que não está, a priori, disponível para uma entrante.

A outra vantagem que as operadoras com redes móveis capilarizadas possuem sobre os eventuais entrantes no mercado é a possibilidade de estabelecer acordos de compartilhamento recíproco de rede para ampliar sua cobertura.

Embora possam ser unilaterais, esses acordos costumam ser recíprocos. Seja para atender a determinações regulatórias, por razões de eficiência, por possuírem redes instaladas em áreas não sobrepostas ou por todos esses motivos simultaneamente, fato é que existem fortes incentivos para que as grandes operadoras compartilhem suas redes móveis entre si.

Os mesmos incentivos não se verificam em relação ao compartilhamento de rede com as operadoras de menor porte, as quais não possuem uma rede móvel capilarizada, o que reduz o interesse das grandes operadoras em celebrar acordos de RAN Sharing.

É importante destacar que, ao menos em tese, acordos de compartilhamento de rede têm um considerável potencial de reduzir as barreiras à entrada nos mercados relevantes afetados pela Operação. Ao reduzir o investimento necessário para operar e tornar mais eficiente o uso das infraestruturas instaladas, os acordos de RAN Sharing, sejam recíprocos ou unilaterais, facilitam as entradas e contribuem para amortizar os investimentos realizados. Contudo, na prática, os acordos de RAN Sharing têm sido celebrados somente entre as Requerentes.

Nesse sentido, as infraestruturas de rede (incluindo as faixas do espectro de radiofrequência) das Requerentes, quando vistas em conjunto, formam uma espécie de “clube” no qual os demais agentes, caso das MNOs de pequeno porte e de eventuais entrantes, têm dificuldade para participar.

A análise da SG reconhece que o fato de as Requerentes deterem redes capilarizadas e auferirem vantagens disso decorre de investimentos realizados no passado, de modo que tais vantagens competitivas são legítimas. A mesma análise pontua, entretanto, que na ausência de mecanismos que possibilitem a terceiros ter acesso às redes móveis das Requerentes em termos equivalentes aos que elas estabelecem entre si, a Operação tende a reforçar o efeito clube e, por conseguinte, as barreiras à entrada para possíveis novas MNOs.

Foram avaliados também os possíveis efeitos da Operação sobre as MVNOs. A análise da SG demonstrou como a condição simultânea de clientes e concorrentes da MNOs reduz a capacidade das MVNOs de competir no mercado varejista de serviço móvel de voz e dados. Por outro lado, é forçoso reconhecer que tais dificuldades enfrentadas por essas empresas no país são, em regra, anteriores à Operação.

Por fim, a título de advocacia da concorrência e com base nos elementos colhidos ao longo da instrução processual, o parecer da SG concluiu que uma ampliação da concorrência no mercado upstream de acesso à rede móvel no atacado poderia fomentar a concorrência no mercado downstream de serviço móvel de voz e dados.

Essa ampliação de concorrência poderia se dar com o surgimento de operadoras de rede neutra – empresas que atuassem exclusivamente na oferta atacadista de infraestrutura de rede, incluindo faixas do espectro de radiofrequência. Tais empresas, por não atuarem no varejo, teriam fortes incentivos para fornecer acesso à rede ao maior número de MVNOs e, possivelmente, também às MNOs em áreas onde essas não tivessem redes móveis própria.

A análise de rivalidade identificou estabilidade, nos últimos 5 anos, no market share das operadoras no mercado relevante de serviços móveis de voz e dados em nível nacional, consequentemente sem mudança de posição entre os players.

Diferentemente, quando analisada a participação das operadoras no mesmo período, no recorte por DDD, verificou-se uma variância de participação de mercado na maioria das regiões. A variação dos market shares, verificada na delimitação do mercado de serviço de voz e dados de forma mais detalhada a nível de DDD, denota que um grau de rivalidade existe nestes mercados antes da Operação.

Acerca da quantidade de ERBs detidas por cada operadora em nível nacional, observou-se, também, relativa estabilidade nos últimos 3 anos.

No que diz respeito a capacidade de espectro de radiofrequência autorizado para uso, pode-se afirmar que não há variação desde 2015, ano em que ocorreu o último leilão pela Anatel. Assim, também no recorte por DDD, verifica-se ausência de variância de shares.

Além da análise de rivalidade relacionada à variância de shares nos mercados relevantes envolvidos na Operação, foram analisados dados relacionados à portabilidade numérica. A portabilidade numérica pode favorecer um ambiente concorrencial ao reduzir os custos de trocas. Porém, foi ponderado que os índices de portabilidade observados podem estar relacionados com outros indicadores de qualidade significativamente baixos. Portanto, a portabilidade pode ou não ser um indicativo sobre a existência ou não de rivalidade no mercado downstream da Operação.

As Requerentes aduziram que a saída da Oi seria neutra do ponto de vista de rivalidade no mercado, pois a pressão competitiva se daria entre Claro, Telefônica e Tim. Foi verificado que a venda da Oi poderá conferir às Compradoras capacidade de rivalizar, seja no mercado downstream ou upstream. Porém, essa ampliação da capacidade de rivalizar, por si só, não poderia ser considerada um fator suficiente para observar rivalidade efetiva após a Operação. Isso porque as firmas incumbentes que restarão no mercado após a saída da Oi Móvel são exatamente as Compradoras nesta Operação, o que pode reduzir seus incentivos a rivalizar, aumentando seus incentivos a se acomodar.

A análise de efeitos coordenados decorrentes da operação verificou que a operação não só reduz o já baixo número de players nos mercados sob análise, mas o faz concentrando nas próprias Requerentes quase a totalidade da oferta nos mercados analisados.

Em relação à simetria produtiva das empresas nos mercados relevantes analisados, observou-se que a Operação resulta em firmas mais simetrias sobre todas as métricas: base de clientes, quantidade de ERBs, capacidade de uso de espectro. Cada uma das Requerentes passará a deter cerca de um terço da quantidade de clientes; quase um terço da quantidade de estações rádio base nacionalmente; e um terço da capacidade de uso de espectro de radiofrequência.

Além disso, foi verificado que as firmas rivais têm reduzida capacidade de expandir oferta no curto prazo, seja por meio de entradas greenfield, seja por meio de expansão.

A Oi, empresa que está sendo vendida na Operação, é caracterizada por adotar estratégias comerciais disruptivas. Essas ações caracterizam-na como um maverick. Acordos colusivos, explícitos ou tácitos, são menos estáveis em mercados onde se observa empresas com ações disruptivas, pois seriam menos comprometidas com a coordenação entre agentes. A saída de uma empresa com essas características eleva a probabilidade de efeitos coordenados decorrentes da Operação.

Outro fator observado que aumenta a probabilidade coordenação é a interação das empresas em vários mercados. Situação que ocorre com as empresas envolvidas na Operação. A Claro, Telefônica e Tim possuem atuação nos setores de telefonia fixa, telefonia celular e internet banda larga. Além disso a Claro e a Telefônica prestam serviços de TV por assinatura.

Uma característica de mercado que favorece a coordenação é a homogeneidade do produto, quando os consumidores os diferem apenas em preço, ou seja, não são percebidas diferenças qualitativas relevantes entre eles. Nos mercados relevantes analisados foi verificado que no mercado de serviços de voz e dados as ofertas parecem ter uma certa diversificação. De outro lado, no mercado upstream, as ofertas de produtos em atacado são reguladas pela Anatel. Por isso, estas são bastante homogêneas, diferenciando-se basicamente em preços.

Os clientes no mercado downstream são bastante atomizados, indicando um menor poder de compra. Enquanto no mercado upstream, as MVNOs e MNOs regionais (clientes) dependem de acessar o espectro de radiofrequência detido pelas MNOs (Requerentes) que possuem em conjunto por volta de 97% do total da largura de banda disponível atualmente. Assim, conclui-se que as MVNOs e MNOs regionais também possuem poder de compra reduzido neste mercado e que ficará ainda menor após a operação.

Ademais, esta SG verificou que os dados de preços, de volume de capacidade e outras informações sobre os competidores e os seus comportamentos possuem bastante transparência. Essa característica facilita o monitoramento das empresas envolvidas em um acordo e permite a adoção de medidas dissuasórias.

As Requerentes possuem uma série de acordos de RAN sharing estabelecidos entre si. Além disso, a Operação é fruto de um conjunto de documentos e contratos celebrados entre as Requerentes. E, as relações entre as Requerentes não se encerram com o fechamento da Operação. No escopo da Operação, as Compradoras celebraram, com a Oi, contratos de Transição, de Compartilhamento de Infraestrutura e de Fornecimento e de Capacidade de Transmissão de Sinais de Telecomunicações em Regime de Exploração Industrial. Diante disso, verifica-se como característica desse mercado diversas relações societárias, empresariais ou comerciais que podem restringir a rivalidade ou aumentar a transparência de informações das empresas.

Na ausência de remédios antitruste, a entrada de novos rivais efetivos não constitui fator a mitigar eventuais tentativas de exercício poder unilateral e coordenado de mercado em caso de aprovação da Operação. Além disso, a análise de rivalidade busca averiguar se existem atualmente no mercado empresas que poderiam efetivamente contestar as Requerentes e absorver um desvio de demanda causado por eventual tentativa de exercício de poder de mercado decorrente da operação.

Nesse sentido, reside um dos diversos ineditismos da Operação em tela, as firmas que teriam a capacidade de rivalizar são exatamente as três Compradoras. Em outras palavras, a empresa resultante do Ato de Concentração da Claro adquirindo a SPE Claro seria contestada pela fusão da Telefônica com a SPE Telefônica e da Tim com SPE Tim, e vice-versa. Vez que a possibilidade de contestação estaria alicerçada na reação das próprias Requerentes, inexistindo essa possibilidade por parte de outras empresas atuantes no mercado.

Dessa forma, foi necessário sobrepesar se os incentivos para a acomodação não seriam superiores aos incentivos a rivalizar entre si. Ou seja, a rivalidade do mercado depende se o custo de oportunidade de uma possível contestação de um desvio na demanda seria menor do que uma acomodação das três Compradoras. Essa particularidade ensejou uma análise mais aprofundada dos efeitos coordenados decorrentes da Operação.

Por sua vez, tal análise indicou que as características dos mercados relevantes envolvidos na operação favorecem a obtenção de um acordo explícito ou tácito, além de permitir a detecção de desvios desse acordo e a punição de eventuais desvios. Esse acordo, anticompetitivo e deletério ao consumidor, pode resultar na adoção de aumento de preços ou redução de quantidades ofertadas, diminuindo a qualidade ou a variedade dos produtos, ou, ainda, reduzindo o ritmo das inovações com relação aos níveis que vigorariam sob condições de acirrada concorrência, por um período razoável de tempo, com o objetivo de aumentar lucros em detrimento aos consumidores (consumidores finais no varejo ou consumidores no atacado, MNOs regionais e MVNOs).

Em conclusão, a análise concorrencial indicou que a operação reduz os incentivos das Requerentes a rivalizar, aumentando, na verdade, os incentivos a acomodação. Além disso, verificam-se incentivos para o fechamento do mercado, particularmente via impedimento ou deterioração do acesso ao mercado de acesso às redes móveis em atacado.

As alegadas eficiências decorrentes da Operação, sistematizadas em parecer econômico elaborado pela Tendências Consultoria Integrada, foram apresentadas em quatro grupos distintos, quais sejam: (i) ganhos de eficiência espectral, (ii) otimização da infraestrutura – redução de sites, (iii) ampliação de cobertura (iv) economias de escala.

A análise da SG sobre alegadas eficiências permitiu as seguintes conclusões.

As alegadas economias de escala decorrentes da Operação foram apresentadas de forma genérica e superficial, não permitindo uma avaliação minuciosa e, por conseguinte, sua consideração para fins de decisão. Ademais, os possíveis investimentos para a modernização da rede móvel da Oi a serem realizados pelas Compradoras não são específicos da Operação, sendo mandatórios para qualquer outro eventual adquirente.

Em relação aos ganhos de eficiência espectral, os elementos colhidos ao longo da instrução, incluindo a literatura técnica sobre a operação de redes móveis, corrobora, ao menos no plano teórico, as alegações das Requerentes quanto aos possíveis incrementos de capacidade e ganhos de eficiência promovidos pela agregação de faixas do espectro de radiofrequência.

Contudo, as estimativas elaboradas pela Tim e pela Telefônica se basearam em premissas internas, as quais não foram informadas à SG. Além disso, as Requerentes não indicaram quais faixas do espectro de radiofrequência serão agregadas para se obter uma maior eficiência espectral no pós-Operação. Também não foram fornecidas medidas de eficiência espectral que permitissem uma avaliação do potencial da Operação para relaxar eventuais restrições de capacidade das Compradoras.

Dessa forma, embora se reconheça que a Operação tem o potencial de promover ganhos de eficiências espectral, os ganhos alegados não preenchem o critério de verificabilidade estabelecido no Guia H.

No que tange à otimização das infraestruturas decorrente da redução de sites e da ampliação de cobertura, em especial da cobertura 4G, os alegados ganhos de eficiência estão mais próximos de atender aos critérios definidos no Guia H.

Embora as estimativas das Requerentes tenham sido mantidas em acesso restrito, a proxy utilizada para realizar as estimações – o número de sites/ERBs – é uma informação pública.

Ademais, os critérios e métodos utilizados pela Tendências Consultoria para realizar os estudos foram informados na versão pública desse parecer econômico, de modo que exercício similar pode ser realizado por terceiros que pretendam avaliar as sobreposições de sites, a potencial de redução de duplicidades e a ampliação de cobertura, inclusive com tecnologia 4G.

Reconheceu-se também que a eliminação de duplicidades e a ampliação da cobertura 4G a partir de um site já existente podem ser consideradas eficiências alocativas da Operação. Com efeito, na ausência da Operação, sites de ambas as operadoras precisariam ser mantidos para atender ao mesmo conjunto de clientes (formado pelos atuais clientes da Oi e da Compradora na localidade em questão).

Dessa forma, a análise da SG identificou fortes incentivos para que as Compradoras eliminem duplicidades, de modo a reduzir despesas operacionais, e evitem alguns investimentos em novas estações rádio base, em virtude da aquisição dos ativos da UPI Ativos Móveis.

Por outro lado, a melhoria no atendimento dos atuais clientes da Oi, em particular com as tecnologias mais modernas, irá depender de investimentos adicionais. De fato, o mero atendimento dos atuais clientes da Oi a partir das redes móveis atualmente detidas pelas Compradoras pode, a depender das circunstâncias, comprometer a qualidade dos serviços para ambas as bases de clientes.

Portanto, a medida do repasse das eficiências, mensurada pela melhoria na qualidade da cobertura e do atendimento aos consumidores de forma geral, depende dos incentivos das Compradoras para disputar clientes, inclusive para reter a base de clientes que está sendo adquirida da Oi. Na ausência de disputa por esses clientes, o repasse tende a ser mais lento ou mesmo requerer preços mais elevados do que aqueles praticados pela Oi atualmente.

Por tais razões, o parecer da SG entendeu que a adoção de remédios antitruste que desestimulem eventuais estratégias de acomodação por parte das Compradoras se mostra essencial para que as alegadas eficiências sejam repassadas aos consumidores.

Considerando: (i) os riscos concorrenciais identificados; (ii) a impossibilidade de enquadramento das alegadas eficiências econômicas da operação nos termos do art. 88, § 6º, da Lei nº 12.529/2011; (iii) o fato de que os Terceiros Interessados apresentaram sugestões de remédios para a Operação; e, (iii) a apresentação pelas Requerentes de proposta de Acordo em Controle de Concentrações (ACC) ao longo da instrução dos autos, negociada com esta SG; mostra-se oportuno tecer considerações sobre a imposição de restrições à Operação para mitigar os riscos concorrenciais dela advindos, em cenário de aprovação do presente AC com as restrições negociadas, entre Requerentes e SG, constantes na minuta de ACC.

Apesar da preferência do Cade por remédios estruturais, no entendimento desta SG, esta seria uma solução que guardaria maior imprevisibilidade quanto à sua conclusão efetiva, visto que a venda do negócio poderia ser desproporcional frente ao risco concorrencial da Operação, na medida que restringiria demasiadamente eventuais eficiências decorrentes do Ato de Concentração.

Além disso, haveria riscos associados à viabilidade de se encontrar tempestivamente um comprador com expertise e experiência para uma atuação em telefonia móvel celular a nível nacional.

A concentração de espectro reforça a posição dominante das empresas no mercado upstream se mostrando provável o fechamento de acesso ao espectro de radiofrequência detido pelas Requerentes. As barreiras neste mercado são elevadas e a probabilidade de uma entrada efetiva, suficiente e tempestiva foi descartada.

Além disso, foi constatada ausência de rivalidade no mercado de acesso às redes móveis em atacado. As características deste mercado mostraram-se favoráveis ao estabelecimento e manutenção de acordos colusivos, sejam explícitos ou tácitos, com redução dos incentivos a rivalizar e aumento dos incentivos à acomodação.

Outrossim, denota-se que um remédio estrutural poderia ser desproporcional visto que o racional da Operação está vinculado à necessidade que Telefônica e Tim possuem de aquisição de espectro adicional, de modo a aprimorar suas atividades e a qualidade de prestação de serviços para suas respectivas bases de clientes e para a expansão de suas atividades no Brasil.

Além disso, há incertezas em relação à viabilidade de se encontrar um comprador tempestivamente, trazendo riscos importantes para a efetividade do remédio em tal configuração.

Nesse sentido, a SG negociou remédios que pudessem mitigar os riscos concorrenciais da Operação como proposta. Esta SG entende que um remédio estrutural poderia desvirtuar a Operação e suas alegadas eficiências. Um remédio que determinasse a venda por completo da Oi Móvel poderia ser desproporcional ao problema concorrencial identificado além de apresentar riscos relevantes de não efetividade. Outro possível remédio estrutural seria vender partes da Oi, porém este poderia restringir eventuais eficiências advindas da Operação.

Assim, foi negociada uma proposta de ACC com remédios comportamentais que permitissem mitigar os danos concorrenciais identificados, em especial a probabilidade de efeitos coordenados e fechamento de mercado decorrentes da Operação. Como amplamente discutido, o acesso às redes móveis em atacado é elemento essencial para a oferta de serviços móveis de voz e dados. Tal acesso pode se dar por meio de acordos de Ran sharing, bem como outros tipos de contratos, por exemplo, de aluguel de espectro de radiofrequência, de roaming nacional, de pacotes de voz e dados para operadores virtuais.

A operação reduz o incentivo para que as Requerentes forneçam tal acesso a outros players, aumentando o incentivo para que compartilhem esses elementos apenas entre si. Com limitado acesso às redes móveis em atacado, reduz-se a possibilidade de outros players rivalizarem com as Requerentes, elevando os incentivos delas a se acomodar. O remédio negociado tem como objetivo mitigar tais riscos, ao prever compromissos de oferta de acordos de Ran sharing, de aluguel de espectro e acesso às redes móveis em atacado aos demais players, de forma a gerar as condições para eventual entrada, gerando contestabilidade do poder de mercado das Requerentes. 

Para isso, desenhou-se uma solução que pudesse mitigar os problemas relacionados à possibilidade de acesso às redes móveis em atacado. Desta feita, a contestabilidade advinda da possibilidade de entrada de outros agentes poderia propiciar três efeitos: incentivos para que as Compradoras rivalizem no mercado upstream, a entrada de um operador de rede neutra, e a probabilidade de entradas no mercado downstream.

O remédio para esta Operação foi pensado de forma a proporcionar a oferta de produtos em atacado para players que explorem diferentes modelos de negócio. As ofertas podem ser contratadas por MNOs regionais, MVNOs e por eventuais operadores de rede neutra.

Além disso, previu-se um trustee para monitorar as obrigações assumidas e, principalmente, mediar eventuais conflitos dentro de prazo definido.

Em síntese, o ACC prevê quatro compromissos de obrigação de fazer e um compromisso de monitoramento:

Destaca-se que a negociação do remédio teve como princípios a busca de que ele fosse proporcional, tempestivo, factível e verificável. O fato de não reduzir seu escopo a um único tipo de agente ou modelo de negócio aumenta a probabilidade de que o remédio possa ser efetivo. Assim, entende-se que os compromissos do ACC buscam uma solução de mercado ao permitir condições para que existam ofertas para os diversos modelos de negócio no setor de telefonia celular.

Deste modo, esta SG entende que a minuta de ACC (SEI 0977149) contém os compromissos necessários para mitigar as preocupações concorrenciais identificadas neste Parecer.

Por todo o exposto, nos termos dos artigos 13, inciso XII, e 57, inciso II, da Lei Federal n° 12.529/2011, combinados com o artigo 121, inciso. II, do Regimento Interno do Cade, conclui-se pela impugnação do presente Ato de Concentração com recomendação de aprovação mediante a celebração de Acordo em Controle de Concentrações.

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Documento assinado eletronicamente por Diogo Thomson de Andrade, Superintendente-Geral interino, em 02/11/2021, às 23:21, conforme horário oficial de Brasília e Resolução Cade nº 11, de 02 de dezembro de 2014.

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Documento assinado eletronicamente por Patricia Alessandra Morita Sakowski, Superintendente-Adjunta, em 02/11/2021, às 23:21, conforme horário oficial de Brasília e Resolução Cade nº 11, de 02 de dezembro de 2014.

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Documento assinado eletronicamente por Felipe Neiva Mundim, Coordenador-Geral, em 02/11/2021, às 23:22, conforme horário oficial de Brasília e Resolução Cade nº 11, de 02 de dezembro de 2014.

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Documento assinado eletronicamente por Igor Carvalho Rocha, Coordenador, em 03/11/2021, às 00:42, conforme horário oficial de Brasília e Resolução Cade nº 11, de 02 de dezembro de 2014.

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Documento assinado eletronicamente por Vitor Leal Santana, Especialista em Políticas Públicas e Gestão Governamental, em 03/11/2021, às 12:11, conforme horário oficial de Brasília e Resolução Cade nº 11, de 02 de dezembro de 2014.

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Documento assinado eletronicamente por Diego Fernandes da Silva, Especialista em Regulação, em 03/11/2021, às 12:30, conforme horário oficial de Brasília e Resolução Cade nº 11, de 02 de dezembro de 2014.

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Referência: Processo nº 08700.000726/2021-08 SEI nº 0977211