SEI/CADE - 1475850 - Nota Técnica

Advogados: Barbara Rosenberg, Bernardo Cascão, Luiz Antonio Galvão e Outros.

Trata-se de Inquérito Administrativo para apuração de infrações à ordem econômica (“IA”), instaurado em 12.01.23, por meio do Despacho SG Instauração de IA nº 2/2023[1], em virtude das informações constantes na Representação[2] formulada por Ebazar.com.br Ltda. e Mercado Pago Instituição De Pagamento Ltda. (em conjunto, apenas “Mercado Livre”, “ML” ou “Representante”) em desfavor de Apple Inc. e Apple Services LATAM LLC (em conjunto, apenas “Apple” ou “Representada”) dando conta de suposta prática de abuso de posição dominante no mercado de distribuição de aplicativos para dispositivos com sistema iOS.

O Mercado Livre é um grupo econômico que atua na área de comércio eletrônico, operando atualmente em 18 países. Seu portfólio de produtos/serviços abrange atualmente soluções de comércio eletrônico complementares entre si voltados a possibilitar que os clientes da empresa (pessoas físicas e/ou jurídicas) comprem, vendam, anunciem, enviem e efetuem pagamentos. São eles:

(i) mercado livre: seu principal serviço, consiste em um marketplaces online em que são anunciados e vendidos diversos tipos de produtos/serviços;

(ii) mercado pago: oferece soluções de pagamento para transações realizadas: (a) no seu marketplace; (b) em outros sites; (c) e também no mundo físico, por meio de máquinas de cartão;

(iii) mercado envios: o braço de gestão logística da empresa, prestando, entre outros, serviço de coletas, embalagens, retiradas e entregas dos produtos;

(v) mercado livre publicidade: responsável pela comercialização de publicidade dentro da plataforma do marketplace.

Por sua vez, a Representada faz parte do Grupo Apple, um grupo multinacional, cuja origem se deu no ano de 1976 nos Estados Unidos da América (EUA). Atualmente, é uma das líderes mundiais de tecnologia (big techs), com foco na projeção, produção e comercialização de produtos tecnológicos (hardware e software), tais como os dispositivos Macintosh (“Mac”), iPod, iPhone, Apple Watch, Apple TV e seus sistemas operacionais (iOS, OS X, WatchOS e tvOS, respectivamente), além do navegador (browser) Safari e do reprodutor de áudio e vídeo iTunes.

O objeto da Representação[3] apresentada pelo Mercado Livre diz respeito ao suposto cometimento de infrações à ordem econômica pela Apple no mercado de distribuição de aplicativos para dispositivos com sistema iOS. O Representante defende, em suma, que a Apple estaria abusando de sua posição dominante mediante a adoção de dois conjuntos de práticas restritivas, ambos relacionados à venda de conteúdos digitais em aplicativos no ecossistema iOS. Vide:

Vedação da distribuição e/ou comercialização de serviços digitais de terceiros, o que se daria mediante a proibição, com base em regras presentes em seu App Developer Program License Agreement [“DPLA”][4] e App Store Review Guidelines[5], de os desenvolvedores de aplicativos oferecerem bens ou serviços, no sistema iOS, que sejam utilizados fora do aplicativo do desenvolvedor; e

Obrigação imposta, aos desenvolvedores de aplicativos que vendem bens ou serviços digitais nos aplicativos, de usarem unicamente o sistema de processamento de pagamentos da própria Apple.

De acordo com o ML[6], os dois conjuntos de práticas teriam como objetivo “desviar concorrentes ou inibir a sua entrada no mercado” e se constituiriam em abuso de posição dominante da Apple, uma vez que tanto a App Store quanto a Apple Pay operariam de maneira exclusiva e excludente no iOS, não enfrentando pressão competitiva neste ambiente dado que a dominância e posição privilegiada da Apple em relação ao seu sistema operacional lhe possibilitam a implementação de barreiras artificiais à concorrência.

O ML argumentou, ainda, que, em relação ao primeiro conjunto de práticas, para além de a Apple impedir outros agentes econômicos de comercializarem conteúdo digital de terceiros no ecossistema iOS, a Representada também proibiria, por meio de regras anti-direcionamento (anti-steering), que os desenvolvedores incluam qualquer botão, link externo ou qualquer outra forma de direcionar o usuário ou até mesmo de informá-los sobre a existência de “outros mecanismos de compra”.

Segundo o Representante, a imposição desse primeiro conjunto de práticas: (i) “não se aplica à própria Apple”; (ii) “impede o surgimento de outros distribuidores de bens e serviços digitais em dispositivos iOS”; e (iii) “restringe o crescimento de Desenvolvedores de bens e serviços digitais, para os quais a distribuição massiva de seus conteúdos é um fator crucial”. Assim, sustenta que tais restrições teriam por objetivo e efeito “excluir indevidamente e discriminar concorrentes atuais e potenciais, bem como limitar o surgimento de novos entrantes” garantindo o controle e o monopólio, à Apple, na distribuição desses bens e serviços em geral.

Em relação ao segundo conjunto de práticas, o Representante alegou que a exigência da Representada de que os desenvolvedores utilizem tão somente o Apple Pay - processador de pagamentos da Apple – resultariam no cometimento das seguintes condutas anticoncorrenciais: (i) venda casada; (ii) discriminação de agentes econômicos, uma vez que as mesmas regras não se aplicam a todos os desenvolvedores, isentando, por exemplo, aqueles que comercializam bens físicos; (iii) elevação indevida de custos para desenvolvedores que competem com a Apple, dadas as comissões “artificialmente altas cobradas por essa empresa”; (iv) acesso a informações concorrencialmente sensíveis das transações subjacentes; e (v) desintermediação do relacionamento entre os desenvolvedores e seus clientes.

Por fim, informou que denúncias semelhantes a esse segundo conjunto de práticas deram origem a investigações em outras jurisdições, possuindo processos em andamento ou já concluídos as autoridades antitruste da União Europeia (Comissão Europeia), Reino Unido (CMA), Países Baixos (ACM), Alemanha (Bundeskartellamt), Austrália (ACCC), Coreia do Sul (KFTC), Japão (JFTC), Índia (CCI) e Indonésia (ICC).

Recebida a denúncia, instaurou-se[7] Procedimento Preparatório de Inquérito Administrativo (“PP”) em 06.12.22 e, na mesma data, oficiou-se[8] a Representada para prestar esclarecimentos acerca dos fatos denunciados na Representação, o que fez[9] tempestivamente em 06.01.23.

Em tal manifestação, e ao longo de todo o processo, argumentou a empresa não deter posição dominante no Brasil em qualquer possível definição de mercado relevante, e que o número de dispositivos Apple representariam muito menos de 20% (vinte por cento) do total de dispositivos móveis no Brasil, não tendo, portanto, a capacidade de implementar qualquer prática anticompetitiva.

Defendeu[10] que todos os negócios da Apple estão sujeitos à intensa concorrência, e que, inclusive, na distribuição de aplicativos, a empresa competiria com Google, Samsung, Amazon, Microsoft e outros.

Ademais, alegou que, ainda que assim não fosse, a Apple não teria adotado nenhuma conduta capaz de prejudicar as atividades ou o crescimento e tampouco de excluir ou impedir a entrada do ML, e sequer de qualquer outro agente, os quais podem exercer suas atividades por meio de múltiplos canais.

Por outro lado, a empresa reconheceu[11] que “nunca permitiu que terceiros distribuam aplicativos nativos que acessem suas tecnologias proprietárias ou que usem as ferramentas, software e recursos oferecidos a desenvolvedores como parte do Developer Program”, na medida em que seu ecossistema havia sido concebido como um sistema fechado, no qual o iOS, “seria configurado para impedir o download de aplicativos ou software de terceiros no dispositivo”, de modo “a tornar o iPhone o mais confiável, seguro e fácil de usar possível, evitando reproduzir a experiência dos computadores, nos quais malware, vírus, segurança e interoperabilidade representam desafios constantes”.

Ainda nesse sentido, segundo a Representada, o mecanismo de avaliação de aplicativos (“App Review”) também realiza avaliação detalhada de segurança de todos os aplicativos antes de sua disponibilização para download, reiterando que tais medidas adotadas pela Apple visam garantir aos usuários finais o nível de segurança e confiabilidade desejados, haja vista que esses aspectos seriam fatores críticos para o sucesso de seus produtos.

Ademais, explicou que um desenvolvedor que não queira pagar comissões à Apple, pode “oferecer serviços gratuitos a usuários, operar com base em anúncios, vender bens digitais por fora do aplicativo, vender apenas bens e serviços físicos por meio do aplicativo para iOS, ou utilizar de todas essas estratégias em conjunto”.

Outrossim, apresentou esclarecimentos[12] sobre a utilização de regras anti-direcionamento(anti-steering), informando tratar-se de prática comum do mercado a adoção de regras voltadas a impedir que desenvolvedores “burlem” as estruturas definidas pela plataforma e busquem vender seus produtos diretamente ao consumidor, estando voltadas a “proteger tanto consumidores quanto parceiros de negócios e impedir o efeito carona (free-riding) ao exigir que transações sejam realizadas por meio de suas plataformas seguras”.

Acrescentou que, muito embora cada plataforma digital tenha diferentes regras e exceções na cobrança de comissões, bem como políticas próprias para pagamentos dentro de seus respectivos aplicativos, “todas implementam diretrizes destinadas a proteger o modelo de negócios adotado”, não escapando dessa realidade o próprio Representante.

“deve interpretar alegações de ‘desintermediação’ como o desejo do MELI de obter acesso ilimitado às informações pessoais, financeiras e de pagamento dos usuários para utilizá-las em seus próprios serviços, em detrimento dos direitos de privacidade que têm sido um elemento chave das políticas da Apple, pelos quais os usuários prezam e que constituem um dos principais fatores que diferenciam os dispositivos da Apple da principal alternativa, i.e., dispositivos que utilizam o sistema operacional Android”.

Em 12.01.23, esta Superintendência-Geral, por meio do Despacho SG Instauração IA 2/2023[14], acolheu a Nota Técnica nº 4/2023/CGAA11/SGA1/SG/CADE[15] e decidiu pela instauração de inquérito administrativo, tendo em vista a conclusão de que a matéria apresentada na denúncia era de competência do Sistema Brasileiro de Defesa da Concorrência - SBDC.

Outrossim, haja vista a semelhança com o inteiro teor da Representação formulada pelo Mercado Livre, foi anexada aos presentes autos a Denúncia nº 08700.000271/2022-01[16], recebida por este Conselho em 13.01.22, por intermédio do Clique Denúncia, de modo a permitir a realização de uma única instrução processual, em atenção aos princípios da eficiência e da economia processual.

Devidamente instaurado o presente Inquérito Administrativo (“IA”), na mesma data, esta SG enviou Ofício à Apple[17], informando sobre a referida instauração e solicitando a apresentação de informações adicionais, sobretudo referentes à realização de investigações semelhantes ocorridas em outras jurisdições. A resposta da Apple foi apresentada[18] tempestivamente em 31.01.23 e complementada[19] posteriormente em 06.02.23.

Ao longo de toda a instrução processual realizada por esta SG em sede de IA, foram enviados diversos ofícios a diversos desenvolvedores e proprietários de aplicativos, bem como fabricantes de smartphones que oferecem seus produtos e/ou serviços em território nacional.

Tendo em vista que, para a realização do objetivo do presente Inquérito Administrativo, fazia-se necessário a compreensão e definição dos mercados relevantes envolvidos, os quais estão inseridos no ecossistema digital de dispositivos móveis, optou-se por também levar em consideração na presente análise parte das informações obtidas durante a instrução do Inquérito Administrativo nº 08700.002940/2019-76 (caso Google Android).

O quadro abaixo apresenta uma síntese dos ofícios encaminhados e respondidos durante a instrução processual realizada que se mostram relevantes para a presente investigação:

Em 31.10.23, o Mercado Livre encaminhou nova petição[20], refutando os argumentos apresentados pela Apple e solicitando concessão de medida preventiva com vistas a obrigar a Apple a “permitir que o Mercado Livre comercialize bens e serviços digitais no seu aplicativo para iOS, incluindo os disponibilizados ou consumidos em aplicativos de terceiros”.

Subsidiariamente, requereu que a preventiva obrigasse a Representada a permitir que o Mercado Livre disponibilize em seu aplicativo para iOS informações sobre os benefícios dos produtos e serviços do Mercado Livre e de seu “programa de fidelidade, incluídas informações e orientações para aquisição ou ativação de bens e serviços digitais comercializados, disponibilizados ou consumidos a partir de aplicativos de terceiros”, bem como que permitisse ao aplicativo do Mercado Livre disponibilizar “a seus usuários links de direcionamento para aplicativos em que os produtos e serviços digitais já adquiridos do Mercado Livre podem ser acessados, incluídos bens e serviços digitais” a que os clientes do ML têm direito em função de seu programa de fidelidade.

Em 22.12.23, a Apple requereu[21] a rejeição por esta Autarquia do pedido de medida preventiva formulado pelo Mercado Livre, argumentando pelo seu descabimento, por acreditar não estarem presentes os requisitos necessários para sua concessão e pela possibilidade de tal medida acarretar “danos irreversíveis a Apple”.

Nesse ínterim, por meio de Nota Técnica[22], esta SG reavaliou o pedido de confidencialidade de informações apresentadas pelo Representante e concluiu pelo deferimento parcial do pedido de apresentação das informações solicitadas pela Apple, tendo determinado que o Representante disponibilizasse “acesso às comunicações elencadas bem como a outras eventualmente necessárias ao exercício de sua defesa”. Em resposta, o Mercado Livre apresentou novas versões[23] de acesso público e restrito da referida petição, em atendimento a decisão desta SG.

Por fim, em 15.04.24, a SG/Cade encaminhou mais um Ofício à Apple[24] solicitando a apresentação de informações relacionadas ao processo de adaptação e reestruturação de seu modelo de negócios como parte das obrigações previstas no Digital Markets Act (DMA). Tal requerimento foi tempestivamente atendido pela Representada, que encaminhou resposta[25], com as informações solicitadas, em 30.04.24.

Antes de endereçada a análise realizada por esta SG sobre o presente caso, mostra-se importante a apresentação de algumas questões-chave, necessárias para a correta compreensão da investigação realizada e conclusões obtidas.

Principalmente a partir da entrada em vigor da atual Lei de Defesa da Concorrência, observa-se que cada vez mais têm sido objeto de apreciação pelo Cade operações de concentração e investigações de condutas envolvendo mercados digitais[26], adotando esta autoridade de defesa da concorrência uma postura ativa nas discussões nacionais e internacionais relacionadas ao tema.

É o que verificado, por exemplo, a partir (i) da publicação do Documento de Trabalho nº 05/2020, intitulado “Concorrência em mercados digitais: uma revisão dos relatórios especializados”[27] e do Caderno sobre mercados de plataformas digitais[28]; (ii) da propositura e condução do projeto “Control of data, market power, and potential competition in merger reviews”[29] no âmbito do Merger Working Group (MWG) da International Competition Network (ICN), que resultou na publicação de um relatório com o mesmo título[30]; bem como (iii) das contribuições às discussões no âmbito da Organização para a Cooperação e Desenvolvimento Econômico (OCDE) sobre “Ex-Ante Regulation and Competition in Digital Markets”[31] e “Theories of Harm for Digital Mergers”[32], entre outras.

Tal fato se mostra especialmente relevante na medida em que, conforme apontado pela OCDE, a economia digital apresenta-se, hodiernamente, como um setor “vital” que possui uma importância imensurável para a sociedade moderna, sendo responsável por garantir crescimentos econômicos substanciais[33]. Isso se dá, sobretudo, em razão de o processo de digitalização permitir o desenvolvimento de uma multiplicidade e variedade de novos modelos de negócios, merecendo especial destaque as plataformas digitais[34].

Apesar de originalmente dizer respeito a um modelo de negócio, tal termo passou a ser empregado, também, para referir-se aos agentes econômicos atuantes em mercados digitais[35], sendo este o modelo mais difundido e utilizado pelos diferentes agentes que neles atuam. Isso porque, tal modelo permite a exploração simultânea de diferentes “lados” de mercados de múltiplos lados ao conectar “dois ou mais grupos de usuários [que] se beneficiam de efeitos de rede diretos e indiretos”[36]. Nesse contexto, e em outras palavras, tem-se que as plataformas criam valor[37] ao aproximar dois ou mais tipos diferentes de agentes econômicos independentes, facilitando a interação entre eles[38].

Diversos autores[39] buscaram apresentar uma definição precisa para os termos “mercados de múltiplos lados”, “plataformas de vários lados” e suas diversas variações, não havendo, contudo, uma definição universalmente aceita[40]. Ainda assim, a doutrina costuma sugerir diversas formas de classificação que permitam agrupar e distinguir as diferentes espécies de plataformas a partir de suas características comuns.

Desenvolvida a partir da proposta de Filistrucchi[41], uma primeira categorização comum na literatura antitruste, encontrada também na jurisprudência de diversas autoridades de defesa da concorrência, costuma segmentar as plataformas em transacionais (transaction platforms) ou não-transacionais (non-transaction platforms).

Segundo apontado pela OCDE[42], as plataformas transacionais podem ser definidas como intermediários cujo objetivo é propiciar transações diretas entre os dois lados do mercado que desejam realizar uma operação. Elas são capazes de monitorar as transações ocorridas entre os distintos grupos de consumidores, funcionando como uma ponte para conectar dois grupos de consumidores que têm o objetivo de realizar uma troca/transação. Por serem capazes de observar as transações, elas são também capazes de cobrar um preço para acesso à plataforma, bem como estabelecer preços para cada uma das transações nela ocorridas, elevando significativamente sua capacidade de monetização. Exemplos de plataformas transacionais abundam: aplicativos de transportes, aplicativos de delivery, operadoras de cartões de crédito, etc.

Por sua vez, estariam incluídas na segunda categoria as plataformas “em que a transação não ocorreria diretamente dentro da plataforma, muito embora esta realize a aproximação entre os distintos grupos de consumidores”[43]. Através delas, os integrantes de seus múltiplos lados (como clientes e lojistas, anunciantes e seus potenciais clientes, sites de busca de passagens e companhias áreas, etc.) entram em contato por meio da plataforma, mas concluem a transação diretamente, sem usar a plataforma para realizar um pedido ou concluir um pagamento. Por não monitorarem a transação, as plataformas não-transacionais costumam obter receita com a venda de espaços publicitários. É o caso, por exemplo, dos comparadores de preços que não prestam o serviço de marketplace e sites de notícias gratuitos.

Para além dessa, outra classificação popular na literatura sobre o tema consiste na distinção entre as plataformas de matching (matching platforms) e as plataformas de anúncios (audience providing/advertising platforms).

As plataformas de matching são aquelas cujo objetivo consiste em conectar dois grupos diferentes de usuários, que compartilham esse mesmo objetivo[44]. É o caso, por exemplo, dos aplicativos de relacionamento, para além dos sites de aluguel de imóveis, os sites de venda de automóveis e outros bens duráveis, etc.

Já as plataformas de anúncios seriam aquelas que teriam como objetivo fornecer a um dos lados da plataforma (advertisers) a atenção[45] dos usuários presentes no outro lado da plataforma que utilizam os serviços por ela prestados. Em suma, tais plataformas buscam atrair a atenção dos usuários para então “vender” essa atenção a anunciantes por meio da colocação de peças publicitárias em seus websites e aplicativos, sendo exemplos de tal espécie de plataformas as de Advertising Video on Demand (AVoD), as quais prestam serviços de vídeo gratuitos financiados por anúncios, tais como o YouTube, bem como as redes de TV aberta, as emissoras de rádio e os jornais impressos e online (exceto aqueles exclusivamente mantidos por assinaturas).

A partir da análise das propostas de categorização acima e dos diversos estudos jurídico-econômicos publicados por autoridades de defesa da concorrência, acadêmicos e organismos/organizações internacionais, mostra-se possível extrair ao menos quatro características comuns aos mercados de vários lados e três elementos para caracterização de uma plataforma de múltiplos lados.

As quatro características de um mercado de múltiplos lados, apresentadas por Evans e Schmalensee[46] seriam: (i) presença de dois ou mais grupos de consumidores; (ii) que dependem, de alguma maneira, uns dos outros; (iii) em que a atração de um grupo pelo outro, por si só, não gera valor, o que acaba atravancando a interação entre eles; e (iv) há imprescindibilidade da presença de uma plataforma capaz de gerar valor na atração, viabilizando, por consequência, a interação entre os diferentes grupos.

Já os três elementos caracterizadores de uma plataforma de dois lados, aplicável, com as devidas adequações, a plataformas de múltiplos lados, são assim apresentados pela OCDE[47]:

“O primeiro elemento é que haja dois grupos distintos de consumidores que precisam um do outro de alguma forma e que dependem da plataforma para intermediar as transações entre eles. Uma plataforma de dois lados oferece bens e serviços simultaneamente a esses dois grupos.

O segundo elemento é a existência de externalidades cruzadas indiretas entre os grupos de consumidores. Isso significa que o valor para um usuário de um lado da plataforma aumenta à medida que aumenta o número de usuários do outro lado. (...)

O terceiro elemento é a não-neutralidade da estrutura de preços, i.e., a estrutura de preços da plataforma afeta o nível de transações. A estrutura de preços é a forma através da qual os ônus de utilização da plataforma são distribuídos entre os consumidores dos dois lados do mercado. A plataforma consegue afetar o volume de transações ao cobrar mais de um lado da plataforma do que do outro. Como a estrutura de preços importa, a plataforma deve organizá-la de modo a induzir ambos os lados a entrarem na plataforma.” (tradução livre)

Não obstante a existência de diferenças entre o significado dos termos e o fato de a presença de uma plataforma não ser suficiente para caracterizar um mercado como de múltiplos lados[48], mostra-se relativamente comum[49], na literatura e na jurisprudência de diferentes autoridades de defesa da concorrência, o seu uso como se sinônimos fossem. Tal fato já foi reconhecido por este Conselho em oportunidades anteriores, tendo esta SG feito constar quando da análise do caso Google Scraping que

“em que pese ser possível encontrar na literatura os termos mercado de dois (ou múltiplos) lados e plataforma de dois (ou múltiplos) lados, optou-se por utilizar nesse parecer o termo plataforma de dois lados, para designar o modelo de negócio aqui abordado. Essa opção decorre do fato de que a existência de dois ou mais lados é uma característica do negócio estudado, no caso, o Google Busca, e não do mercado em sim. Explica-se: é possível conceber, ao menos em tese, um site de busca que decidisse não se custear a base de anúncios, mas sim que cobrasse um valor mensal dos usuários para que realizassem suas buscas. Dessa forma, não seriam internalizadas as externalidades negativas da existência de anúncios, que fazem com que haja menos espaço ou foco para a busca orgânica. Não está em discussão aqui se esse seria um modelo de negócio viável, ou se o usuário da plataforma de buscas teria disposição para pagar pelo serviço. O ponto que ora se levanta é que, em tese, é possível vislumbrar modelos de negócios que envolvam apenas um lado. Assim, a existência de um ou mais lados não é, necessariamente, uma característica do mercado, mas sim do negócio em análise”[50]

Da mesma forma, quando da análise do Inquérito Administrativo nº 08700.003211/2016-94 (“caso Google Yelp”), destacou-se que

“embora o termo ‘mercado de múltiplos lados’ seja ora usado para se referir a plataformas de múltiplos lados, este último termo é mais preciso, pois evita que se confunda a plataforma com o mercado relevante em que ela está inserida.”[51]

Para o presente caso, tais considerações, aliadas à experiência desta autarquia sobre o tema, mostram-se relevantes na medida em que o ecossistema digital para dispositivos móveis é marcado pela presença de inúmeras plataformas de múltiplos-lados, conforme evidenciado a seguir.

Hodiernamente, em virtude da significativa (r)evolução tecnológica ocorrida no âmbito das Tecnologias de Informação e Comunicação (TICs), observa-se a formação de inúmeros ecossistemas digitais, sendo especialmente relevante para o presente caso aquele referente a dispositivos móveis, como celulares smartphones e tablets.

Tal ecossistema é composto por diversos “elos” e “camadas” as quais resultam em uma significativa e complexa gama de relações entre diferentes agentes, sistemas, ferramentas, produtos e programas. A figura abaixo, elaborada pela Autoriteit Consument & Markt (ACM), autoridade antitruste holandesa, busca ilustrar tal fato:

Sobre o tema, a Competition and Market Authority (CMA), autoridade de defesa da concorrência do Reino Unido, publicou, em 10.06.22, um relatório[53], fruto de um estudo de mercado por ela promovido, em que se identifica que o ecossistema digital de dispositivos móveis compreende um vasto espectro de hardware e software relacionados principalmente a três produtos principais[54]: (i) mobile devices (dispositivos móveis); (ii) Operational Systems – OS (sistema operacional); e (iii) Applications – App (aplicativos).

O primeiro (dispositivos móveis) são dispositivos eletrônicos portáteis capazes de se conectar à internet e que podem facilmente ser carregados, tais como smartphones e tablets.

Já o segundo (sistemas operacionais para dispositivos móveis) se refere ao sistema operacional pré-instalado nos dispositivos móveis cuja função é administrar e gerenciar os recursos disponíveis. Atualmente, predominam no mercado tão somente dois sistemas operacionais para dispositivos móveis: o Android, do Google, e o iOS, da Apple.

Em apertada síntese, o Android é considerado um “sistema aberto” (open source), sendo seus códigos publicados pelo Google[55] para que qualquer pessoa possa acessar seu código fonte e modificá-lo, optando tal big tech por manter o controle sobre a padronização do sistema via celebração de acordos antifragmentação e a proibição da distribuição de versões que não preencham os requisitos de compatibilidade por ela definidos[56]. Para além disso, é considerado um sistema licenciável, podendo os diferentes fabricantes de smartphone concorrentes do Google[57] instalarem o sistema Android em seus respectivos aparelhos.

De maneira contrária, o iOS é um sistema fechado, estando disponível e sendo compatível apenas com os dispositivos móveis fabricados pela própria Apple, como o iPhone. É considerado, portanto, um sistema não-licenciável e “fechado” (closed source) cujo código não é publicado ou posto de qualquer forma à disponibilização de terceiros, de modo que, para permitir o desenvolvimento de aplicativos para o iOS por terceiros (third-party apps), a Apple disponibiliza ferramentas próprias como Xcode[58], Swift[59] e TestFlight[60].

Já o terceiro produto principal, quais sejam, os aplicativos, são definidos como sendo softwares de computação que proporcionam funcionalidade adicionais aos dispositivos móveis e sistemas operacionais nos quais são instalados.

Para além dos aplicativos nativos, os quais são “escritos”[61] para funcionarem em sistemas operacionais específicos, existem também os chamados “web apps”, elaborados para funcionarem em navegadores (browsers), tais como Google Chrome, Mozilla Firefox, Safari e Opera. Tais apps, portanto, são escritos de maneira independente do sistema operacional instalado no dispositivo, mas carecem do suporte de um navegador para serem acessados e funcionarem.

Com exceção daqueles pré-instalados nos sistemas operacionais respectivos, a principal forma de os usuários terem acesso a aplicativos nativos se dá através do download realizado pelas lojas de aplicativos (app stores).

Conforme apontado pela Australian Consumer and Competition Commission (ACCC), autoridade australiana de defesa da concorrência, as app stores são marketplaces digitais responsáveis pela distribuição centralizada de aplicativos, sejam eles gratuitos ou pagos, sendo utilizadas pelos usuários para pesquisar, baixar e atualizar aplicativos[62].

No Android, os usuários deparam-se predominantemente com a Google Play Store, apesar de, em menor escala, a depender do fabricante do aparelho, também podem encontrar em seus dispositivos as lojas proprietárias da Samsung (Galaxy App Store) e da Huawei (App Galery), por exemplo. Já no iOS, há somente a Apple App Store, não havendo, até o presente momento, outra loja de aplicativos à disposição dos usuários.

A depender do modelo de negócios da loja de aplicativos, os desenvolvedores podem precisar efetuar pagamentos de taxas e/ou comissões à app store ou não, não havendo um modelo único de monetização adotado nem mesmo dentro de um mesmo ecossistema.

No caso da Google Play Store, segundo informado na central de ajuda do Google, apenas os desenvolvedores de aplicativos pagos ou que oferecem produtos e softwares digitais estão sujeitos a uma taxa de serviço[63], a qual pode ser de três tipos[64]:

(i) Para os “desenvolvedores inscritos no nível da taxa de serviço de 15%”, a taxa é de “ sobre o primeiro USD 1 milhão de receita anual gerada pelo desenvolvedor”; e “ sobre os lucros que excedem a receita anual de USD 1 milhão gerada pelo desenvolvedor”;

(ii) Para “assinaturas”, há cobrança de “ para produtos por assinatura com renovação automática comprados por assinantes, independentemente da receita gerada pelo desenvolvedor a cada ano”; e

(iii) “Outras transações”, prevendo-se o pagamento de taxa de “ para os desenvolvedores qualificados que participam de programas como o Programa Play Media Experience”.

“i. todos os desenvolvedores que optem por distribuir um aplicativo na App Store devem pagar uma taxa anual de USD 99,00.

ii. Se um desenvolvedor oferece seu software gratuitamente na App Store ou adota um modelo de negócios que depende exclusivamente de anúncios ou venda de bens e serviços físicos, então ele não paga nenhuma comissão à Apple. Desenvolvedores de aproximadamente 84% dos aplicativos atualmente disponíveis na App Store não pagam qualquer comissão à Apple, um percentual que se aplica de maneira homogênea mundialmente.

iii. Se um desenvolvedor cobra pelo download de um aplicativo na App Store ou vende conteúdo digital por meio de um aplicativo, ele pagará uma comissão de 15% à Apple (30% se faturar mais de USD 1 milhão por ano). Isso também se aplica a assinaturas de conteúdo digital vendido por meio do aplicativo, para as quais a taxa é de 30% no primeiro ano mesmo para desenvolvedores faturando mais de USD 1 milhão por ano, e de 15% nos demais.

iv. Se um desenvolvedor recebe pela venda de conteúdo digital fora do aplicativo, não há obrigação de pagamento de qualquer comissão. Conteúdo adquirido pelos usuários em uma plataforma externa pode, mesmo assim, ser acessado por meio de um aplicativo compatível com iOS.”

Para a realização das transações ocorridas dentro das app stores para aquisição de aplicativos “pagos”, bem como para a realização de compras dentro de aplicativos (in-app purchase - IAP), faz-se necessário o uso de sistemas de processamento de pagamento.

Com relação aos aplicativos disponibilizados em sua loja de aplicativos, esclarece o Google em sua central de ajuda[66] que “os desenvolvedores que cobram pelo download de apps no Google Play precisam usar o sistema de faturamento da plataforma como forma de pagamento dessas transações” sendo o mesmo também válido, salvo exceções, para “os apps distribuídos no Google Play que solicitam ou aceitam pagamento pelo acesso a recursos ou serviços no app, incluindo funcionalidades do app, conteúdos ou produtos digitais (coletivamente, ‘compras no app’)”.

Adicionalmente, observa-se que, em 2022, o Google iniciou um projeto[67] para incluir “opções de faturamento expandidas no Google Play com o piloto da escolha de faturamento do usuário. Com ele, os desenvolvedores qualificados podem oferecer mais um sistema de faturamento além do Google Play para os usuários em mercados selecionados”[68]. Dessa forma, alguns desenvolvedores, em determinados países, têm a opção de oferecer um sistema alternativo de faturamento ao usuário.

Com relação à loja de aplicativos de que é proprietária, a Apple informa[69] que o seu sistema de processamento de pagamento é parte integrante da App Store, cuja infraestrutura geral e ecossistema são sustentados pelo pagamento das comissões cobradas dos desenvolvedores em favor da Apple.

Nesse contexto, argumenta que a obrigação de os desenvolvedores fazerem uso de sua interface de programação (Application Programming Interface - API)[70] para que usuários possam realizar compras em seus aplicativos, “decorre da obrigação de pagar uma comissão à Apple”[71]. Assim sendo, “caso deseje vender conteúdo digital por meio da App Store”, o desenvolvedor deve incorporar a IAP-API em seu aplicativo para iOS.

Muito embora tradicionalmente o uso do sistema de processamento de pagamento da Apple fosse a única opção em seu ecossistema, por força das disposições contidas no Digital Markets Act (DMA), a Apple informou[72] que “os desenvolvedores terão opções de pagamento adicionais para oferecer bens e serviços digitais para aplicativos disponíveis na App Store da UE [União Europeia] nos sistemas operacionais da Apple, incluindo iOS, iPadOS, macOS, tvOS e watchOS”. Tal alteração, contudo, somente se aplica, por ora, à União Europeia.

Com efeito, alternativamente ao download, no que diz respeito exclusivamente ao sistema Android, ao menos até o presente momento, há também a opção de realizar-se o “sideloading” para ter acesso a novos aplicativos. Isto é, pode o usuário realizar diretamente o download do aplicativo pela internet, sem a intermediação de qualquer app store.

A figura abaixo, elaborada pela CMA, permite uma melhor visualização das diferentes “camadas” e do relacionamento entre os diferentes elos e as opções disponíveis aos consumidores dentro dos ecossistemas iOS e Android:

Em cada uma dessas “camadas” ou “elos”, operam plataformas que ligam diferentes lados dos mercados e permitem que os diversos agentes que neles atuam possam se conectar e gerar valor em suas transações.

Já tendo sido apresentada, ainda que de maneira sucinta, algumas considerações técnicas sobre o ecossistema de dispositivos móveis que esta SG julga relevantes para a compreensão da avaliação realizada, passa-se, a seguir, para a etapa de definição de mercado relevante.

A análise de mercado relevante no controle repressivo de condutas funciona como mecanismo para averiguar se é adequado, prático e razoável isolar ou fragmentar a área da atividade econômica em que a lei incidirá. No que diz respeito a condutas unilaterais, a definição do mercado relevante e a subsequente verificação da existência de posição dominante da empresa investigada é de suma importância para avaliar a potencialidade de dano decorrente da suposta conduta denunciada.

Conforme apontado por esta SG na ocasião da abertura do presente Inquérito, o presente processo foi instaurado visando avaliar os indícios de infração à ordem econômica referentes à suposta prática de condutas anticompetitivas por parte da Apple.

Em suma, defende[74] o Representante que a Apple estaria adotando práticas anticompetitivas visando a exclusão, no ecossistema iOS, de agentes que concorram ou possam concorrer com a Apple na distribuição e/ou comercialização de serviços digitais de terceiros.

Tais práticas derivariam da aplicação dos Termos e Condições (T&C) da Apple para Desenvolvedores e resultariam, segundo o Representante, (i) na proibição de os desenvolvedores oferecerem serviços digitais de terceiros em seus próprios apps e (ii) na obrigação de os desenvolvedores que oferecem compras integradas in-app de bens e/ou serviços digitais utilizarem tão somente a “API de Compras no Aplicativo da Apple” para o processamento de pagamentos.

Tratar-se-ia, portanto, de uma prática restritiva não-horizontal, sendo necessário a identificação dos mercados de origem e alvo da suposta conduta anticompetitiva, avaliando-se, ainda, a relação entre eles (i.e. se complementares ou verticalmente relacionados).

Nos termos do Guia para Análises de Atos de Concentração Horizontal do Cade[75] (“Guia H”), a delimitação do mercado relevante é “o processo de identificação do conjunto de agentes econômicos (consumidores e produtores) que efetivamente reagem e limitam as decisões referentes a estratégias de preços, quantidades, qualidade (entre outras)”.

A definição de mercado relevante apresenta-se geralmente como uma das primeiras etapas da análise antitruste realizada sobre casos concretos. É costumeiramente considerada uma das mais importantes[76], sendo por vezes até mesmo legalmente exigida[77], na medida em que, através dela, permite-se a realização de inferências sobre a existência e a capacidade de exercício de poder de mercado por parte dos agentes que nele atuam[78].

Não obstante a sua centralidade, a definição de mercado relevante não se mostra isenta de críticas, havendo autores que historicamente pugnam pela relativização da ideia de essencialidade a ela atribuída ou até mesmo pelo abandono de tal instituto[79].

Diante de tais críticas, parte da doutrina especializada e diferentes autoridades antitruste passaram a defender que “a definição [de mercado relevante] é apenas instrumental para a avaliação do poder de mercado”[80], fazendo parte de uma narrativa ficcional[81] que tem por objetivo compreender a dinâmica concorrencial[82] do mercado através da identificação das forças competitivas existentes e dos limites dentro dos quais a questão jurídica colocada à apreciação da autoridade de defesa da concorrência será analisada[83].

Desta forma, o “mercado relevante” seria entendido como um constructo social[84] capaz de descrever fenômenos econômicos e comportamentos humanos com o intuito de responder perguntas de interesse do direito antitruste[85], apresentando-se como um conceito não-estático em constante processo de evolução[86] e adaptação, assim como os próprios mercados que as autoridades antitruste buscam definir.

Essa capacidade evolutiva, aliada à sua adaptabilidade, permite às autoridades de defesa da concorrência, quando diante de cada caso concreto, moldar o “mercado relevante” de forma que este possa melhor representar a realidade, garantindo-se, com isso, “a captura dos diferentes fatores, presentes e futuros, capazes de influenciar na decisão dos agentes que nele atuam”[87], o que se mostra especialmente relevante quando diante mercados dinâmicos sensitivos à inovação, tais como os mercados digitais.

Conforme já reconhecido por este Conselho em outras oportunidades[88], mercados digitais são marcados por frequentes inovações, com a competição possivelmente se dando entre empresas que adotam diferentes modelos de negócio. Ademais, tais mercados costumam apresentar as fronteiras fluídas, o que torna ainda mais difícil a sua definição de maneira precisa.

Para além disso, verifica-se que a tarefa de se definir mercados relevantes quando diante de certos mercados digitais se torna ainda mais penosa em virtude da natureza multifacetada das plataformas digitais[89], devendo as autoridades de defesa da concorrência decidirem, diante de cada caso concreto, se os diferentes lados identificados integram um único mercado relevante ou se cada um destes corresponderia, em verdade, a um mercado relevante próprio[90]. Nesta última hipótese, há ainda o desafio de se esclarecer e avaliar como a relação entre os diferentes mercados deve ser incorporada na análise realizada pela autoridade de defesa da concorrência[91].

A escolha por uma ou outra abordagem gera implicações imediatas sobre todo o restante da análise a ser realizada, sobretudo no que diz respeito à avaliação de condutas por efeitos[92], avaliadas sob a égide da regra da razão[93], em que porventura necessário sopesar os efeitos restritivos à concorrência dela decorrentes vis-à-vis suas eficiências.

Assim sendo, tal questão costuma ser alvo de grandes debates e divergências entre diferentes autoridades antitruste, tendo as discussões se intensificado no campo doutrinário principalmente após o julgamento, pela Suprema Corte Norte Americana, do caso Ohio vs American Express[94].

Não obstante a existência de extensos debates sobre as mais diversas questões relacionadas à definição de mercado relevante em mercados digitais, os quais não se limitam apenas aos mencionados acima, mostra-se importante reconhecer que “um demasiado preciosismo na busca da definição do mercado relevante poderia levar à perda da identificação de elementos centrais na dinâmica competitiva”[95], de modo que a definição de mercado relevante não há de ser entendida como um fim em si mesmo[96], mas sim como uma das diferentes ferramentas de análise à disposição das autoridades de defesa da concorrência.

É justamente essa a linha de entendimento que vem sendo adotada[97] por este Conselho, que já destacou, em oportunidades anteriores, que a definição de mercado relevante em mercados digitais há de ser entendida como “uma primeira aproximação para a compreensão da dinâmica competitiva existente”[98], podendo, por vezes, até mesmo ser deixada em aberto.

Para o presente caso, conforme reconhecido quando da instauração do presente Inquérito, não foram identificados precedentes recentes em que esta autoridade antitruste tenha se debruçado sobre o mercado de sistemas operacionais para dispositivos móveis, tampouco sobre o mercado de distribuição de aplicativos e os sistemas de processamento de pagamento para eles disponibilizados.

Não obstante, durante a instrução processual realizada, foram identificados alguns estudos e investigações promovidos, bem como casos julgados por outras jurisdições que se referem, ainda que parcialmente, aos mercados relevantes e ecossistemas digitais envolvidos na presente investigação, ao menos no que diz respeito à ótica do produto.

Conforme já reconhecido em outras oportunidades[99] por este Conselho, embora a decisão do Cade deva observar os ditames da lei brasileira de defesa da concorrência e levar em consideração as características próprias do mercado nacional, quando assim delimitado, e ainda que a definição exata sobre qual é a conduta investigada possa variar entre os diferentes países que investigam os fatos, entender a análise realizada em outras jurisdições pode ajudar a entender o caso no Brasil e, assim, melhor aplicar a lei brasileira a ele.

Desta forma, e com o intuito de propiciar uma melhor compreensão da matéria ora sob análise e permitir a correta delimitação do suposto “problema antitruste” que compõe o objeto da presente investigação, serão apresentadas a seguir algumas considerações importantes sobre as investigações ocorridas em outras jurisdições.

Adicionalmente, quando de sua Representação[100], o Mercado Livre apresentou algumas considerações sobre o que acredita ser a definição de mercado apropriada para o presente caso, as quais foram objeto de contestação[101] pela Representada, de modo que suas propostas também serão objeto de análise por parte desta SG.

Ato contínuo, a partir dessas informações, conjugadas com aquelas constantes nos autos, fruto da instrução processual promovida, será possível a realização, por parte desta SG, da definição dos mercados relevantes envolvidos na presente investigação.

Visando à melhor organização das informações apresentadas, e de modo a permitir uma compreensão sobre as eventuais “evoluções” das discussões, serão apresentadas a seguir as informações obtidas por esta SG sobre as definições de mercado relevante adotadas em investigações realizadas por autoridades estrangeiras em casos envolvendo ecossistemas digitais de dispositivos móveis por ordem cronológica de promoção.

A Comissão Europeia (CE), autoridade de defesa da concorrência da União Europeia, iniciou, em 15.04.15, um processo formal contra o Google em virtude de práticas relacionadas ao sistema operacional para dispositivos móveis Android (case AT.40099).

Em sua decisão final[102], publicada em 18.07.18, a CE concluiu que o caso envolvia os seguintes mercados relevantes[103], em sua dimensão produto: (i) sistemas operacionais licenciáveis para dispositivos móveis inteligentes[104]; (ii) lojas de aplicativos para o sistema operacional Android; (iii) serviço de busca geral na internet; e (iv) navegadores web para dispositivos móveis não-específicos a sistemas operacionais.

Para a avaliação do presente caso, mostra-se especialmente relevante os dois primeiros mercados indicados acima, razão pela qual dar-se-á, a seguir, especial atenção às razões apresentadas pela CE quando da definição realizada.

No que diz respeito ao primeiro mercado, primeiramente considerou-se que sistemas operacionais de computadores pessoais (e.g. Ubuntu, Linux e Windows Vista) não poderiam fazer parte do mesmo mercado dos sistemas operacionais de dispositivos móveis, bem como que os sistemas operacionais de celulares “padrões” ou “básicos” não integrariam o mesmo mercado dos sistemas operacionais de smartphones (dispositivos móveis inteligentes).

Isso porque, em todos esses casos, haveria diferenças significativas nas funcionalidades e características próprias de cada uma destas “categorias” de sistemas operacionais que impossibilitariam sua efetiva substituição com os OS utilizados em dispositivos móveis. Com base nessas mesmas considerações, entendeu-se que os sistemas operacionais para smartphones e tablets integrariam o mesmo mercado relevante.

Ato contínuo, avaliou-se que, sob a ótica da demanda, não haveria diferenças significativas entre os sistemas operacionais licenciáveis disponíveis no mercado, estando os fabricantes de dispositivos móveis (original equipment manufacturer - OEMs) livres para escolher aquele(s) que entendessem o mais adequado para os aparelhos por eles fabricados. Por outro lado, e também em parte por estas razões, concluiu-se que os sistemas operacionais não-licenciáveis, como BlackBerryOS e iOS não pertenceriam ao mesmo mercado relevante dos sistemas operacionais licenciáveis.

Ainda sobre tal questão, a Comissão avaliou os argumentos à época apresentados pelo Google no sentido de que haveria uma concorrência entre sistemas operacionais licenciáveis e não-licenciáveis na medida em que aparelhos móveis com sistemas operacionais iOS (e BlackBerry) concorreriam com os dispositivos comercializados com sistemas operacionais Android. Não obstante, após avaliar as evidências disponíveis, a autoridade atestou que tal pressão competitiva seria indireta, relacionada ao mercado de dispositivos móveis e não de seus sistemas operacionais, e insuficiente para contestar a posição dominante do Google, o que confirmaria que o iOS não poderia ser incluído no mesmo mercado relevante do Android[105].

Apesar de mesmo em nível de sistema operacional ter a Comissão entendido que Android e iOS não estariam no mesmo mercado relevante, quando da discussão sobre a definição do mercado relevante de distribuição de aplicativos, a CE buscou investigar se as lojas de aplicativos dos sistemas operacionais não-licenciáveis (Apple App Store e BlackBerry World) fariam ou não parte do mesmo mercado relevante de outras lojas de aplicativos.

Em sua análise, contudo, observou a autoridade que não só as lojas de sistemas operacionais não-licenciáveis, mas também algumas lojas nativas de outros sistemas operacionais licenciáveis não estariam no mesmo mercado relevante das lojas de aplicativos para o Android, em suma, devido à sua incompatibilidade com tal sistema operacional. Não havendo compatibilidade, não seria possível pré-instalar (no caso dos OEMs), tampouco baixar e instalar (no caso dos usuários) outras lojas de aplicativos que não aquelas especificamente projetadas para o sistema operacional Android.

Por fim, importante mencionar que não obstante o inconformismo com tais definições constantes no recurso apresentado pelo Google contra a decisão condenatória da Comissão Europeia, quando do julgamento realizado pelo Tribunal Geral da União Europeia em 14.09.22 (case T-604/18), o Tribunal manteve o entendimento[106] da Comissão.

A Comissão Europeia iniciou[107], em 16.06.20, uma investigação acerca das regras impostas pela Apple sobre a distribuição de aplicativos através da App Store, a partir de representação formulada pelo Spotify.

Em especial, a investigação foi aberta para avaliar a obrigação de utilização do sistema de pagamento in-app proprietário da Apple para distribuição de conteúdo digital pago dentro do aplicativo, bem como para perquirir sobre a restrição imposta aos desenvolvedores de informar aos usuários do iOS acerca de alternativas para realizar compras de conteúdo digital fora do aplicativo (regras anti-steering).

Em sua decisão final[108], publicada em 04.03.24, a CE apontou, como mercado de origem da conduta, o mercado de “fornecimento de plataformas para desenvolvedores distribuírem aplicativos de streaming de música para usuários de iOS” (ou seja, o lado dos desenvolvedores da plataforma de dois lados que é a App Store)[109] e, como mercado alvo da conduta, o mercado de “fornecimento de serviços de streaming de música”[110], ambos com dimensão geográfica do Espaço Econômico Europeu (EEE)[111].

Ademais, a CE também definiu o mercado de dispositivos móveis inteligentes (no qual a Apple compete com OEMs de smartphones), com dimensão geográfica do Espaço Econômico Europeu ou até mundial[112], apontando, entretanto, que tal mercado não teria uma conexão suficiente com o mercado de origem da conduta, de forma que a concorrência em dispositivos móveis não seria capaz de disciplinar o poder de mercado da Apple na distribuição de aplicativos para usuários de iOS.

No que diz respeito àquele mercado de origem, o qual guarda especial relevância para a presente investigação, a Comissão destacou inicialmente que os dois lados das plataformas de distribuição de aplicativos, quais sejam, desenvolvedores de aplicativos que buscam distribuir os seus aplicativos aos consumidores e consumidores que buscam baixar e utilizar aplicativos em seus dispositivos móveis, constituem mercados relevantes distintos.

Para tanto, se baseou no fato de que os serviços oferecidos, os preços pagos e os termos e condições praticados diferem consideravelmente entre os dois lados da plataforma. Assim, o mercado evolvido na conduta correspondia ao lado da plataforma relacionado aos desenvolvedores de aplicativos, já que dizem respeito às regras aplicadas a desenvolvedores que desejassem distribuir aplicativos para usuários de dispositivos iOS através da Apple App Store.

Com relação à substitutibilidade pelo lado da demanda, a CE concluiu que os desenvolvedores não têm alternativas à App Store para distribuir apps nativos no iOS. A distribuição de apps através da Google Play Store ou de lojas de aplicativos para usuários Android não seria uma alternativa viável, já que, nesse caso, desenvolvedores perderiam acesso a um distinto e importante grupos de consumidores, qual seja, os usuários iOS, que, segundo apurado por aquela autoridade, gastam, em geral, proporcionalmente mais dinheiro em aplicativos e compras dentro de aplicativos do que usuários Android.

Portanto, qualquer desenvolvedor que decida deixar de oferecer seu aplicativo na App Store como reação às condutas da Apple perderá o acesso aos usuários do iOS, razão pela qual a Comissão considerou que a distribuição de aplicativos em lojas de outros sistemas operacionais móveis, como o Android, não faria parte do mercado relevante de a distribuição de aplicativos para o iOS.

Já pela ótica da oferta, constatou-se que não há fornecedores de plataformas de distribuição de aplicativos para iOS alternativos à Apple, tendo em vista que o ecossistema iOS é integralmente controlado pela Apple, que proíbe que qualquer outra empresa ofereça uma plataforma de distribuição de aplicativos concorrente em seu sistema operacional.

No que tange à dimensão geográfica, a CE considerou que esta corresponderia ao EEE, uma vez que (i) as condições estabelecidas pela Apple para acesso dos desenvolvedores à App Store não diferem de forma significativa entre os Estados-membro; e (ii) não obstante possam os desenvolvedores oferecer seus aplicativos em múltiplas “storefronts”[113] da Apple Store e, portanto, em múltiplos países, a revisão dos aplicativos pela Apple não é feita individualmente país a país, bastando que os desenvolvedores confirmem que o aplicativo submetido à revisão se comporta de forma idêntica em todos os idiomas.

Já com relação ao mercado alvo, a análise da CE permitiu à autoridade concluir que aplicativos baseados na web (web apps) não fazem parte do mesmo mercado relevante que os aplicativos nativos, já que o consumo de música em streaming em dispositivos móveis ocorre principalmente em aplicativos nativos e que aplicativos baseados na web têm funcionalidades limitadas (quando comparadas aos apps nativos), para além de requerem ativamente uma conexão com a internet.

Em 10.09.21, a United States District Court: Northern District of California emitiu sua decisão[114] referente à ação movida pela Epic Games em desfavor da Apple no âmbito do case 4:20-cv-05640-YGR pela suposta prática de condutas anticompetitivas em mercados digitais relacionadas ao sistema operacional iOS.

Conforme consta na decisão, segundo a Epic, a Apple possuiria poder de monopólio sobre os mercados de distribuição de aplicativos para iOS via Apple App Store, bem como sobre o mercado de sistemas de processamento de pagamentos para compras realizadas naquela loja de aplicativos. A Apple, por sua vez, argumentou que a concorrência se daria em um contexto mais amplo, no mercado de videogames, sobre o qual não deteria poder de monopólio.

Nesse contexto, entendeu a Corte que a determinação do mercado relevante seria central para a análise antitruste, destacando, naquele momento, discordar das propostas de definição apresentadas por ambas as partes[115] e entender que o principal mercado envolvido na questão seria o mercado de “transações digitais de jogos para dispositivos móveis” (“digital mobile gaming transactions”).

Apesar de tal mercado não guardar relação direta com a presente investigação, a análise do caso mostra-se relevante em virtude da analise fática realizada sobre o sistema de processamento para IAP da Apple durante a etapa de definição de mercado relevante.

Em tal oportunidade, observou a Corte que o sistema IAP da Apple é uma coleção de softwares que operam em conjunto para viabilizar a realização de transações ocorridas principalmente dentro de sua App Store, sendo também utilizado pela Apple para a realização de operações em outras “lojas digitais” para aparelhos que utilizam o iOS, tais como a iTunes Store, Apple Music, iCloud, etc[116]. Especificamente, observou-se que tal sistema IAP consistiria em

“um sistema seguro que rastreia e verifica as compras digitais e, em seguida, determina e coleta a comissão aplicável sobre essas transações. Nesse sentido, o sistema registra todas as vendas digitais, identificando o cliente e suas formas de pagamento, rastreando e acumulando transações; e realiza verificações relacionadas a fraudes. O IAP fornece simultaneamente informações aos consumidores para que possam visualizar seu histórico de compras, compartilhar assinaturas com familiares e entre dispositivos, gerenciar gastos implementando controles parentais e contestar e restaurar compras”[117].

Naquela ocasião, contudo, entendeu a corte que o Representante não foi capaz de demonstrar que sistemas IAP poderiam compor um mercado relevante próprio e distinto daquele em que inserido a App Store, razão pela qual a proposta de definição da Epic não foi adotada à época.

Importante mencionar, por fim, que o caso ainda se encontra em andamento, não havendo decisão definitiva transitada em julgado.

Em 07.10.24, no âmbito do case 3:20-cv-05671-JD, a já mencionada United States District Court: Northern District of California proferiu uma decisão[118] em desfavor do Google determinando a aplicação de remédios, inter alia, sobre a distribuição de aplicativos para o sistema operacional Android (Android app distribution market) e de “serviços de cobrança para transações realizadas dentro de aplicativos” (in-app billing services for digital goods and services transactions).

Apesar de não constar na referida decisão um detalhamento sobre o processo de definição de tais mercados, durante a apresentação das razões para a adoção das medidas, a Corte indicou entender que o Google teria abusado de seu “poder de monopólio” sobre tais serviços, sendo possível inferir, portanto, que não haveria concorrência entre tais serviços para o sistema operacional Android com aqueles disponíveis para o sistema operacional iOS.

Segundo o ML[119], as supostas condutas atribuídas à Representada teriam como mercado de origem o mercado de sistemas operacionais para dispositivos móveis e, como mercado alvo, o mercado de distribuição de aplicativos para dispositivos com sistema iOS.

Sobre o mercado de origem, narra[120] o Representante que “para que os usuários finais possam usar dispositivos móveis inteligentes imediatamente após a compra, o dispositivo deve ter um sistema operacional pré-instalado”, na medida em que estes “permitem o uso efetivo do dispositivo e fornecem uma série de funcionalidades, entre elas, a distribuição, operação, acesso e uso de aplicativos”.

Para além disso, defende[121] existirem “duas grandes categorias de sistemas operacionais, os licenciáveis e os não licenciáveis”, estando o iOS da Apple inserido nessa segunda categoria, a qual não seria substituível e, portanto, faria parte de um mercado relevante separado daqueles sistemas que fazem parte da primeira categoria, como o Android.

Por sua vez, no que diz respeito ao mercado alvo, argumenta[122] o Representante que haveria “uma relação intrínseca, e atualmente indissolúvel, entre o funcionamento e a distribuição de aplicativos e o sistema operacional de que se trata”, razão pela qual sustenta que “o poder de mercado da Apple no mercado de distribuição de aplicativos decorre da sua dominância em relação ao iOS”.

Em outras palavras, alega[123] que o mercado de distribuição de aplicativos no ecossistema iOS é caracterizado como um ambiente fechado e interdependente, onde a App Store atua como o único canal de distribuição, de forma que a Apple, por meio de seu controle sobre o iOS e a App Store, age como um "gatekeeper", mantendo o domínio sobre a distribuição de aplicativos e serviços digitais, sem enfrentar pressão competitiva significativa de outros agentes.

A Representada, contudo, opõe-se[124] à existência de um mercado relevante de distribuição de aplicativos para iOS, mencionando nunca ter permitido o sideloading - isto é, a possibilidade de baixar aplicativos por outros meios que não pela sua própria App Store - em seus aparelhos, sendo tal fato consequência do modelo de negócios adotado pela Apple.

Ademais, alega que “é líder em inovação, mas não é monopolista ou possui poder de mercado em nenhum dos mercados em que concorre”, sustentando não desfrutar de uma posição no mercado que lhe permita impedir o acesso de desenvolvedores à grande maioria de usuários para seus aplicativos ou serviços ofertados por meio de aplicativos.

Conforme apontado no Guia H[125], a definição do mercado relevante passa pela avaliação das dimensões produto e geográfica.

O mesmo documento ressalta que, em linha com a prática internacional, o Cade privilegia a avaliação pelo lado da demanda, de modo que a dimensão produto de um mercado relevante:

“compreende bens e serviços considerados, pelo consumidor, substituíveis entre si devido a suas características, preços e utilização. Para auferir essa substitutibilidade, examina-se a possibilidade de os consumidores desviarem sua demanda para outros produtos”

Já a dimensão geográfica, “refere-se à área em que as empresas ofertam seus produtos ou que os consumidores buscam mercadorias (bens ou serviços) dentro da qual um monopolista conseguirá, lucrativamente, impor elevações de preços significativas”.

A análise de cada uma destas dimensões será realizada de maneira individualizada a seguir.

A primeira questão a ser enfrentada consiste em determinar o número de mercados envolvidos.

Quando da instauração do presente IA[126], indicou-se a necessidade de se melhor compreender e definir os mercados relevantes possivelmente afetados pela conduta, tendo em vista que, até o momento, este Conselho não havia se debruçado de maneira aprofundada sobre o mercado de sistemas operacionais para dispositivos móveis, tampouco sobre os mercados a ele verticalmente ou diagonalmente relacionados.

Não obstante, já naquela oportunidade identificou-se, pelo inteiro teor das denúncias recebidas, que, segundo o Representante, “a Apple estaria adotando práticas anticompetitivas visando a exclusão, no ecossistema iOS, de agentes que concorram ou possam concorrer com a Apple na distribuição e/ou comercialização de serviços digitais de terceiros” [127].

Nesse contexto de suposta alavancagem, e considerando a estrutura dos ecossistemas digitais de dispositivos móveis apresentada anteriormente, ter-se-ia, a priori¸ a necessidade de se identificar e definir no mínimo dois mercados, sendo um mercado de origem e um mercado alvo da conduta.

Como visto, no que se refere ao mercado de origem da conduta, sustenta o Representante[128] que este seria o mercado de sistemas operacionais não licenciáveis, no qual a Apple atua como monopolista do sistema iOS. Já o mercado alvo seria o mercado de distribuição de apps, no qual a Apple também atuaria como monopolista por ser a sua App Store a única ferramenta disponível para download de aplicativos nativos para o iOS.

Com efeito, importante relembrar que os ecossistemas digitais de dispositivos móveis são marcados pela presença de inúmeros mercados de múltiplos lados, não sendo diferentes os mercados de sistemas operacionais e de distribuição de aplicativos propostos pela Representante, de modo que, para a realização de uma melhor definição de mercado relevante, há de se levar em consideração o funcionamento dos sistemas e a relação entre os “diferentes lados” envolvidos.

Assim sendo, e não obstante as propostas de definição apresentadas pelas Partes, entende-se por necessário aprofundar a análise sobre a definição de mercado relevante para que se possa ter uma maior clareza quanto aos mercados envolvidos, principalmente sobre o(s) mercado(s) alvo da conduta.

Destarte, e de modo a viabilizar uma melhor compreensão sobre a análise realizada, a seguir serão tecidas individualmente maiores considerações no que diz respeito à dimensão produto do mercado de origem e mercado(s) alvo da conduta ora investigada.

Em que pese possam haver maiores discussões sobre quantos e quais seriam os mercados alvo da conduta, observa-se que o mesmo não se verifica quanto ao ponto de partida para definição do mercado de origem, sendo certo que este diz respeito ao mercado de sistemas operacionais para dispositivos móveis.

Isso não quer dizer, contudo, que o mercado de origem seja de fácil definição, tendo em vista que não somente no âmbito da presente investigação, mas também em inúmeras outras ocorridas ao redor do mundo, os desenvolvedores de sistemas operacionais para dispositivos móveis defendem tratar-se de um mercado único, por vezes até mesmo integrante do mercado de dispositivos móveis, enquanto vários desenvolvedores de aplicativos e autoridades antitruste entendem pela necessidade de diferenciação e segmentação desse mercado.

Nesse contexto, mister avaliar e definir se sistemas operacionais licenciáveis como o Android fariam ou não parte do mesmo mercado que os sistemas operacionais não-licenciáveis como o iOS.

Conforme apontado pela jurisprudência deste Conselho e pela literatura antitruste, para que diferentes produtos/serviços possam ser considerados parte de um mesmo mercado relevante, faz-se necessário que haja efetiva concorrência entre eles, o que, por sua vez, pressupõe haver um grau suficiente de substituibilidade entre eles.

In casu, em se tratando de um mercado de múltiplos-lados, a substituibilidade dos sistemas operacionais há de ser avaliada por diferentes óticas, mostrando-se especialmente relevantes para a análise ora realizada:

(i) a dos fabricantes de dispositivos móveis inteligentes (OEMs), os quais necessitam fazer constar em seus aparelhos um sistema operacional para que eles possam de fato gozar das funcionalidades inerentes a um smartphone;

(ii) a dos desenvolvedores de aplicativos para sistemas operacionais, os quais devem levar em consideração as características específicas de cada sistema operacional quando do desenvolvimento de seus apps a serem posteriormente distribuídos aos usuários; e

(iii) a dos usuários de sistemas operacionais, os quais efetivamente utilizam os sistemas inseridos em seus dispositivos móveis inteligentes em seu dia-a-dia, consumindo os diferentes bens e serviços a eles relacionados (i.e. aparelhos smartphones, aplicativos, planos de dados de telefonia móvel, etc.).

Com relação à primeira (perspectiva dos fabricantes), há de se reconhecer que sistemas operacionais não-licenciáveis, por sua própria natureza, não são capazes de substituir os sistemas operacionais licenciáveis, tendo em vista não estarem disponíveis para contratação e, portanto, não consistirem em uma opção efetiva para utilização nos dispositivos fabricados pelos OEMs. Não por outra razão observa-se que, embora o sistema Android conste em smartphones fabricados por diferentes OEMs[129], o sistema iOS historicamente sempre só esteve disponível para os iPhones da Apple[130].

Já no que diz respeito à perspectiva dos desenvolvedores, há de se reconhecer, inicialmente, que a linguagem de programação nativa[131] utilizada para desenvolver aplicativos para o sistema operacional iOS é uma linguagem própria e distinta daquela utilizada para desenvolver apps, por exemplo, para o Android, o que desde já há de ser entendido, no mínimo, como uma barreira à substituição dos sistemas pela ótica dos desenvolvedores.

Nesse sentido, durante a instrução processual realizada por esta SG, inúmeros desenvolvedores reconheceram existir diferença entre os aplicativos por eles mesmos desenvolvidos para cada sistema operacional, muito embora busquem, ao máximo, garantir que a experiência do usuário seja a mais próxima possível, bem como indicaram haver diferenças quando da etapa de programação. A esse respeito vide informações apresentadas pela Warner[132], Spotify[133] e PicPay[134], respectivamente:

“Sim, dado que iOS e Android são sistemas operacionais distintos, existem diferenças inerentes na programação de aplicativos específicos para cada um desses sistemas, uma vez que suas respectivas linguagens de programação e bases de código não são as mesmas.

Via de regra, a WBD procura tornar as funcionalidades/recursos e a experiência geral do consumidor de seus aplicativos para dispositivos móveis substancialmente similares em todos os sistemas operacionais em que estes são disponibilizados (iOS e Android).

Entretanto, podem eventualmente existir particularidades específicas decorrentes [ACESSO RESTRITO AO CADE]”

“(...) o efetivo processo desenvolvimento de software que o Spotify utiliza para desenvolver seus aplicativos móveis é semelhante em ambos iOS e Android. No entanto, do ponto de vista do desenvolvimento de aplicativos, os aplicativos do Spotify para Android e iOS são diferentes, escritos em linguagens de desenvolvimento diferentes por engenheiros diferentes, e grande parte da infraestrutura para suportar esses sistemas operacionais se diferencia.

Embora possa existir pequenas diferenças de funcionalidade entre os aplicativos do Spotify em diferentes sistemas operacionais, o Spotify tenta tornar a experiência semelhante da perspectiva do consumidor final”

“Existem diferenças substanciais entre as duas plataformas. A linguagem de programação utilizada é diferente. Os equipamentos necessários para os desenvolvedores são diferentes. As licenças para desenvolvedores e o modelo de distribuição dos aplicativos (interno e externo) são diferentes. Os profissionais utilizados para o desenvolvimento também acabam sendo distintos. Existem sim algumas poucas similaridades, [ACESSO RESTRITO AO CADE].

Existem inúmeras diferenças nos aplicativos desenvolvidos para as duas empresas, sendo a maior parte delas categorizadas por aspectos tecnológicos, contratuais e mercadológicos.

Sobre os aspectos tecnológicos, cada um desses sistemas operacionais é desenvolvido utilizando ferramentas diferentes. No caso do Picpay, este desenvolve o Android utilizando-se da [ACESSO RESTRITO AO CADE], enquanto o iOS é feito utilizando [ACESSO RESTRITO AO CADE]. Além disso, esses sistemas operacionais oferecem APIs e restrições de hardware diferentes. Como exemplo, [ACESSO RESTRITO AO CADE]. Assim, desenhos arquiteturais de software para iOS eventualmente não podem ser feitos no Android. Outro exemplo são [ACESSO RESTRITO AO CADE] Assim, tais diferenças entre essas diversas API's impedem que algumas funcionalidades estejam disponíveis para ambas as plataformas.

Já olhando para aspectos contratuais, diferenças relevantes também são observadas. Dado o modelo de cobrança e venda de produtos impostos pelo ecossistema Apple [ACESSO RESTRITO AO CADE]

Finalmente aspectos mercadológicos também impactam os produtos desenvolvidos para cada uma das plataformas. [ACESSO RESTRITO AO CADE]. Assim, algumas funcionalidades que podem ser executadas sem problemas em uma plataforma, acabam não tendo o desempenho esperado em outras.”

Desta forma, muito embora tenham alguns desenvolvedores indicado existir ferramentas[136] desenhadas para permitir o “desenvolvimento simultâneo” e “facilitar a migração” de aplicações para iOS e Android, sobretudo a partir da utilização de linguagens híbridas de programação, a visão geral é no sentido de que existem diferenças que devem ser observadas, não sendo “simples” a migração de aplicativos entre os sistemas operacionais, já que a própria utilização de tais ferramentas são acompanhadas de restrições.

É o que verificado, por exemplo, a partir da leitura dos seguintes trechos, extraídos, respectivamente, das respostas fornecidas por iFood[137], OLX[138], 99 Tecnologias[139]:

“No melhor entendimento do iFood, o processo para migrar um aplicativo desenvolvido de um sistema operacional para outro não é simples, já que somente pequenas partes do código são compartilháveis. O restante do código precisa ser desenvolvido desde o início. Uma maneira de facilitar o desenvolvimento de um código multiplataforma é a utilização do programa ‘Flutter’, porém ainda são necessários esforços de migração entre os sistemas.”

“A programação para Android e iOS é substancialmente diferente em linguagens de programação, recursos de sistema operacional disponíveis em cada plataforma e ferramental de construção, testes, publicação e acompanhamento de métricas das aplicações. Muito embora existam mecanismos que visem criar algum nível de compatibilidade de programação entre as plataformas, essas ferramentas [ACESSO RESTRITO AO CADE].

O suporte a diferentes plataformas demanda custos extras de pessoal, com conhecimento especializado em cada plataforma. Dada a abrangência e complexidade destes sistemas e processos de desenvolvimento, não é comum encontrar profissionais proficientes na construção de aplicativos para os diferentes sistemas operacionais. Com efeito, não se trata de "versões de aplicativo", mas diferentes aplicativos que exigem, cada um, profissionais especializados para sua correta construção e manutenção.

À luz dessa demanda de mercado, a OLX Brasil tem investido vultosos recursos no desenvolvimento dos aplicativos disponibilizados nesses sistemas, que exigem o constante aprimoramento para navegação eficiente e segura de seus usuários. Para tanto, a OLX Brasil possui times de desenvolvedores diretamente contratados para trabalhar no monitoramento e na atualização da tecnologia empregada nesses aplicativos.”

“Esse tipo de migração não é tão simples. Após desenvolver um aplicativo para um sistema operacional, migrar para o outro envolve uma série de modificações bastante substanciais ou até mesmo a reescrita do código do aplicativo, desde a sua fase inicial de programação.

A razão para isso é que, como mencionado, cada sistema operacional tem a sua própria linguagem de programação, ambiente de desenvolvimento e biblioteca de softwares otimizada para um sistema operacional específico. Por exemplo, o Android usa Java ou Kotlin como sua linguagem de programação, enquanto o iOS usa Swift ou Objective-C. Essas linguagens possuem diferentes sintaxes e estruturas de dados que não são comumente compatíveis uma com a outra.

Além disso, como também mencionado, a interface de usuário e a experiência de usuário em cada sistema operacional é diferente, o que significa que um aplicativo projetado para um sistema operacional pode não funcionar em outro. Um aplicativo desenvolvido para iOS, por exemplo, pode usar elementos específicos de interface de usuário do iOS que não estão disponíveis no Android, e vice-versa.

Existem algumas ferramentas de desenvolvimento como React Native, Flutter e Xamarin, que permitem aos desenvolvedores escreverem códigos e posteriormente, portá-los para diferentes sistemas operacionais. Essas ferramentas utilizam uma linguagem de programação comum, que pode ser compilada e optimizada para diferentes sistemas operacionais. Embora sejam ferramentas úteis, que podem poupar tempo dos desenvolvedores, elas vêm acompanhadas de alguns trade-offs em termos de performance e integração aos sistemas operacionais.”

Já com relação aos custos para desenvolvimento de aplicativos para cada sistema operacional, não houve consenso, tampouco entendimento majoritário claro por parte dos desenvolvedores oficiados. Enquanto parte das empresas oficiadas considerou inexistir diferenças significativas de custos, outros apontaram que desenvolver aplicativos para o iOS demandaria maiores investimentos.

Para o Serasa[140], “embora a linguagem de programação seja diferente, o processo de desenvolvimento é semelhante, além do custo dos profissionais ser equivalente, portanto, não há grande diferença de custo entre o trabalho de desenvolvimento entre plataformas”.

“não há diferenças entre os custos para o desenvolvimento de aplicativos para Android ou para o desenvolvimento de aplicativos para o sistema iOS.

Em ambos os casos há a necessidade de realização de investimentos em tecnologia e mão-de-obra especializada, bem como o tempo necessário para codificação e desenvolvimento, incluindo-se aqui o período necessário para a realização de testes previamente ao lançamento dos aplicativos, ressalvadas as diferenças entre as especificações técnicas de cada sistema operacional que devem ser observadas pelo desenvolvedor. De todo modo, tais diferenças não resultam em custos mais elevados para o desenvolvimento de apps para um ou outro sistema operacional.”

Da mesma forma, a [142] [ACESSO RESTRITO AO CADE] indicou que “não há diferenças significativas entre custos para desenvolvimento de aplicativos para Android e iOS. Apesar de os recursos terem perfis diferentes, os custos de desenvolvimento não se alteram significativamente”.

“Do ponto de vista de custo possivelmente produzir um aplicativo para Apple pode ser mais caro durante sua cadeia de produção, porém mais barato no quesito de suporte ao cliente após ser lançado. O hardware e sistema operacional são produzidos pela própria Apple e desta maneira diminuem os problemas para os clientes finais e facilitam as tratativas pelos times de suporte [ACESSO RESTRITO AO CADE]. A IDE [Integrated Development Environment] da plataforma de desenvolvimento Apple é compatível somente com hardwares e sistemas operacionais produzidos pela própria Apple, o que dificulta em novas pessoas desenvolvedoras se capacitarem na própria. Do ponto de vista de desenvolvimento de softwares essa obrigatoriedade é um dos maiores problemas para democratização das tecnologias Apple. Em contrapartida a este ponto e na perspectiva de Segurança da Informação, isso pode a ser uma vantagem e oferecer maior capacidade de proteção aos clientes Apple.

Com o concorrente Android, essa ótica é invertida, onde é mais barato produzir os aplicativos, porém como sua fatia no mercado é maior, apresenta maior concentração de hardwares diferentes e adaptações ao sistema operacional Android, podendo ocasionar mais problemas nos dispositivos e aumentar bastante a curva de reclamações e pedidos de suporte por parte dos clientes. A IDE da plataforma de desenvolvimento Android pode ser instalada em qualquer tipo de computador e é compatível com outros sistemas operacionais (Linux, Windows e macOS) que facilitam a entrada de pessoas desenvolvedoras para esta plataforma.”

De maneira semelhante, [144] [ACESSO RESTRITO AO CADE] informou acreditar que o desenvolvimento para iOS seria mais elevado, tendo em vista que

“(...) o sistema iOS exige a contratação de profissionais especializados, além do processamento do desenvolvimento do aplicativo depender de um hardware proprietário da Apple. Vale destacar que o hardware proprietário da Apple é exigido tanto para o desenvolvimento (MacBooks, iMacs, etc.) quanto para a realização dos testes (iPhones, iPads, etc.). Adicionalmente, a Apple também exige uma licença de desenvolvimento que comparada ao Android tem um valor mais elevado, aproximado de US$ 100,00 / ano para 100 slots.”

Outrossim, a Devio[145] apontou entender que, na medida que “o ecossistema Apple é mais complexo e fechado que o Google, isso gera custos maiores para o cliente e usuário final”. Destarte, os custos para o desenvolvimento de aplicativos para iOS

“é substancialmente mais elevado, sendo custos envolvidos: a tecnológica [sic], os equipamentos necessários, a documentação é mais fechada, mão de obra mais escassa, custos para disponibilizar em suas lojas mais elevados, regras rigorosas. Na Devio, lidamos com clientes de menor poder aquisitivo e percebemos que um percentual substancial que não opta pela Apple em primeiro momento por esses fatores.”

Poder-se-ia cogitar que tais diferenças de entendimento decorreriam de inúmeros fatores, tais como porte do agente, existência de equipe interna ou necessidade de contratação de pessoal externo para desenvolvimento, a complexidade do aplicativo que se pretende desenvolver ou até mesmo poderia ter relação com o mercado relevante em que inserido o aplicativo.

É certo que uma resposta efetiva para tal questão demandaria instrução complementar. Entretanto, esta SG optou por deixar tal discussão em aberto e prosseguir com a análise do presente caso, tendo em vista que as demais informações obtidas são suficientes para a investigação ora realizada, de modo que tal questão poderá ser abordada em oportunidade futura, quando necessária para a solução de eventual controvérsia posta à apreciação desta autoridade de defesa da concorrência.

Com efeito, a instrução realizada revelou, ainda, ser comum que desenvolvedores busquem desenvolver aplicativos tanto para o Android quanto para o iOS com o intuito de alcançar simultaneamente os usuários específicos de cada um destes sistemas operacionais, de modo que nem mesmo um aumento na ordem de 5-10% dos custos para programação de apps levaria tais desenvolvedores a deixar de desenvolver seus produtos para tais sistemas operacionais.

Isso se dá, entre outras razões, pelo fato de os desenvolvedores reconhecerem e considerarem como distintas e complementares as bases de usuários de cada sistema operacional, optando por absorver eventuais aumentos de custos para garantir que seus aplicativos permanecerão disponíveis para o maior número possível de consumidores.

Nesse sentido, sustenta a Meta[146] “ser comum que desenvolvedores busquem desenvolver aplicativos para diferentes sistemas operacionais”, visto que

“os usuários não costumam trocar de sistema operacional com frequência (multi-homing), em virtude dos elevados custos de troca (que serão abordados em mais detalhe nas respostas das questões 16 e 17, abaixo). Assim, desenvolvedores oferecem diferentes versões dos seus aplicativos, compatíveis com diferentes sistemas operacionais, dado que o não oferecimento do aplicativo para algum dos sistemas operacionais de grande adesão implicaria impedimento de acesso a usuários potenciais.

A manutenção de diferentes versões dos aplicativos traz consigo uma série de custos, como, por exemplo, a manutenção de equipes de programação separadas para iOS e Android. Além disso, há o já mencionado custo de compliance necessário para garantir que os aplicativos estejam de acordo com as regras das respectivas lojas e seus termos de distribuição. Isto vai além de questões relacionadas a programação e requer a contribuição de uma variada gama de expertise de negócios da Meta. Como observado na resposta à pergunta 12 acima, as restritivas Review Guidelines da App Store e o ineficiente Processo de Revisão de Aplicativos da Apple fazem com que os custos para a distribuição de aplicativos no iOS sejam particularmente altos.

A Meta acredita que os desenvolvedores realizam uma análise de custo-benefício para determinar se devem desenvolver um aplicativo para um sistema operacional. Ou seja, eles ponderam o investimento necessário para disponibilizar um aplicativo em um novo sistema operacional e o alcance potencial de usuários. O engajamento dos usuários (isto é, o tempo e a atenção que os usuários dedicam a aplicativos em um sistema operacional) e os gastos médios (a disposição de pagar por assinaturas, fazer compras in-app ou reagir a anúncios in-app) também desempenham papel importante na decisão em desenvolver um aplicativo para determinado sistema operacional ou não. Por exemplo, é sabido pela Meta que o gasto médio dos usuários de iOS é maior que o dos usuários de Android.”

“comum que os desenvolvedores projetem aplicativos para vários sistemas operacionais diferentes, especialmente se desejam atingir um público mais amplo ou maximizar suas receitas. (...) Sendo assim, a maioria dos aplicativos presentes no mercado, como [ACESSO RESTRITO AO CADE], precisa ser desenvolvido para vários sistemas operacionais ao mesmo tempo para alcançar uma base de usuários mais ampla e reduzir a dependência de um único sistema operacional”.

Outrossim, [148] [ACESSO RESTRITO AO CADE] informou que “o fator mais importante – e o único significativo – para optar pela distribuição de um aplicativo” por meio das lojas de aplicativo da Apple ou do Google “é o alcance à importante e bastante ampla base de usuários” destes ecossistemas. Desse modo,

“as políticas do operador (tais como as restrições da Apple [ACESSO RESTRITO AO CADE] podem impactar o modo pelo qual um desenvolvedor distribuirá um aplicativo nativo para esse sistema operacional ou monetizará seu aplicativo na plataforma, mas a decisão do desenvolvedor de aplicativos de disponibilizar seus produtos por esse canal será sempre pautada pelo acesso aos usuários.

Por esse motivo, [ACESSO RESTRITO AO CADE] não removeria seus aplicativos da App Store da Apple[/da Google Play Store] mesmo na hipótese de aumento na ordem de 5-10% no preço dos serviços prestados por essa loja de aplicativos, ou de 5-10% nos valores da comissão cobrada pela Apple[/Google] sobre as vendas de bens e serviços digitais. O aumento no preço não seria material em vista da escala de oportunidade de acesso aos usuários iOS[/Android]. Portanto, [ACESSO RESTRITO AO CADE] acredita que dada a escala da base de usuários dessa plataforma, os aplicativos [ACESSO RESTRITO AO CADE] devem estar disponíveis na plataforma, na medida que isso seja permitido pelas políticas da plataforma.”

Com base nas respostas ao teste de mercado acima apresentadas, observa-se que os custos para o desenvolvimento de aplicativos para os sistemas operacionais não superam os potenciais benefícios que os desenvolvedores esperam com a possibilidade de seus produtos alcançar a base de usuários que os utilizam.

Desta forma, tem-se que, na prática, os desenvolvedores devem distribuir seus aplicativos em ambos os sistemas operacionais, sob pena de, caso assim não o fizerem, deixar de acessar uma parcela relevante de usuários e consumidores potenciais. Tal constatação é ainda mais verdadeira para aqueles aplicativos beneficiados pela presença de significativos efeitos de rede e que buscam facilitar a interação entre pessoas, tais como redes sociais, serviços de mensageria privada e aplicativos de relacionamento, visto que, nestes casos, os usuários não desejam interagir apenas com pessoas que fazem uso do mesmo sistema operacional que elas, mas sim com o universo de pessoas que fazem uso daqueles aplicativos.

Destarte, conclui-se que, também pelo ponto de vista dos desenvolvedores, que os sistemas operacionais Android e iOS não podem ser considerados substitutos.

Por fim, pela perspectiva dos usuários, há de se reconhecer inicialmente que a escolha pelo sistema operacional está atrelada, ao menos em parte, ao dispositivo móvel em que instalado, na medida em que, conforme já mencionado, o sistema iOS somente está disponível para iPhones, enquanto o Android pode ser encontrado em aparelhos fabricados por diferentes OEMs.

Nesse contexto, e considerando-se a impossibilidade de se adquirir em separado o hardware (dispositivo móvel) e o software (sistema operacional), poder-se-ia, como proxy, avaliar as diferenças de preço dos smartphones com o intuito de se comparar os custos incorridos pelos usuários consumidores na aquisição de cada sistema operacional.

Para tanto, esta SG, no âmbito do IA nº 08700.002940/2019-76 (caso Google Android), oficiou os principais fabricantes de smartphone que atuam em território nacional com o intuito de obter o preço (em R$) de cada dispositivo por eles lançados no período 2012 a 2022. Com base nas informações apresentadas[149], elaborou-se o gráfico abaixo para permitir uma melhor visualização e comparação de tais dados:

Gráfico 1 – Dispersão dos preços (em R$) dos smartphones com sistema operacional Android e iOS lançados no Brasil – 2012 a 2022

Pelo gráfico acima, verifica-se haver, de maneira geral, uma dispersão significativa entre o preço dos dispositivos com sistema operacional iOS e Android, sendo que, em sua grande maioria, os aparelhos com sistema iOS são lançados no Brasil por preços bastante superiores aos da maior parte dos dispositivos com sistema operacional Android.

Em outras palavras, observa-se que, ao longo de todo o período analisado, salvo exceções pontuais, os dispositivos com sistema operacional iOS estão concentrados nas faixas superiores de preço, onde, em contrapartida, encontram-se a menor parte dos dispositivos gerenciados pelo sistema Android.

Tal fato se torna mais evidente quando comparado o preço médio dos smartphones lançados anualmente com sistema operacional Android vis-à-vis aqueles com sistema operacional iOS, conforme observável no gráfico abaixo:

Gráfico 2 – Evolução do preço médio (em R$) dos smartphones com sistema operacional Android e iOS lançados no Brasil – 2012 a 2022

Dessa forma, e na medida em que a substituição de um sistema operacional pelo outro está condicionada à substituição do dispositivo móvel, entende-se haver consideráveis custos de troca (switching costs) a serem incorridos pelos usuários que desejam migrar de um sistema operacional para o outro.

Afinal, para além do investimento financeiro na aquisição de outro dispositivo, a substituição poderia ocasionar, ainda, a perda de compatibilidade com outros aparelhos que compõe o ecossistema digital de cada sistema operacional, bem como eventuais perdas de conteúdo digital já adquiridos e não compatíveis com o outro sistema e, por vezes, a necessidade de se aprender a utilizar o novo sistema, que possui suas próprias interfaces e dinâmicas.

Para além disso, mas também ao menos em parte associado a tal fato, as informações coletadas durante a instrução processual indicam não ser comum a prática de multi-homing entre os usuários de sistemas operacionais, não só em virtude dos elevados custos de aquisição dos dispositivos móveis, mas, também, pelo fato de os usuários privilegiarem adquirir aparelhos smart que sejam compatíveis entre si, reforçando o efeito lock-in a cada nova aquisição.

Nesse contexto, é certo que tanto a Apple quanto o Google investem em diversos mecanismos e ferramentas visando à portabilidade de informações anteriormente armazenadas em dispositivos gerenciados por sistemas operacionais que não os seus próprios com o intuito de mitigar tal efeito e tentar atrair novos usuários para seus ecossistemas. Assim sendo, hodiernamente, tanto os usuários do sistema Android quanto do iOS podem se deparar com os aplicativos “Switch to Android” na App Store da Apple e o aplicativo “Migrar para o iOS” na Google Play Store.

Entretanto, devido à diferença significativa de preço médio entre os dispositivos móveis com sistema operacional Android (R$3.238,00 em 2022) e aqueles com sistema operacional iOS (R$9.970,00 em 2022), observa-se que apenas uma parcela de todo o universo de consumidores de fato mostrar-se-ia capaz de incorrer em tais custos de substituição de Android para iOS.

Tal constatação parece convergir com o entendimento expressado por parte dos desenvolvedores de aplicativos oficiados, sobretudo por aqueles que atuam como desenvolvedores de jogos mobile, os quais informaram acreditar que os usuários do sistema operacional iOS possuem um perfil distinto dos usuários de Android, sendo, em geral, menos sensíveis ao preço e mais propensos à realização de compras in-app.

Nesse sentido, [150] [ACESSO RESTRITO AO CADE] informou que, muito embora não tenha acesso a dados oficiais nem estatísticos, acredita que “o perfil do usuário do iOS está mais disposto a pagar por in-app purchases e fazer assinaturas recorrentes do que o perfil do usuário do Android, que busca mais ofertas gratuitas e serviços free-to-play”.

Outrossim, a Ubisoft[151] apontou serem “perfis muito diferentes”, posto que o “poder aquisitivo médio do usuário do sistema iOS é superior”. Tal visão foi também compartilhada pela QUbyte[152], que apontou não considerar os sistemas iOS e Android como concorrentes justamente devido ao perfil dos consumidores. Para tal empresa, “jogadores de iOS são mais propensos a investirem nos jogos Premium (pagando uma única vez pelo jogo) do que jogadores de Android, que preferem jogos grátis e não se importam se o jogo mostra propagandas dentro dele”.

Para [153] [ACESSO RESTRITO AO CADE], as diferenças no perfil decorreriam dos seguintes fatores:

“Métricas de desempenho: os usuários do sistema operacional iOS geralmente apresentam um maior valor ao longo da vida útil (LTV) e métricas de retenção, indicando maior engajamento e valor a longo prazo para as empresas;

Demografia: os usuários do sistema operacional iOS costumam ter um status socioeconômico mais elevado e maior poder aquisitivo em comparação com os usuários do sistema operacional Android. Essa distinção demográfica pode influenciar significativamente os padrões de consumo e preferências em relação a bens e serviços digitais;

Ambiente da App Store da Apple: a Apple App Store mantém consistentemente diretrizes rigorosas e um processo de curadoria de aplicativos meticuloso. Isso pode impactar a variedade de aplicativos e conteúdos disponíveis para os usuários do sistema operacional iOS, levando a diferenças perceptíveis em seus hábitos e preferências de consumo em comparação com os usuários do sistema operacional Android;

Fragmentação de dispositivos: o sistema operacional Android é utilizado em uma ampla variedade de dispositivos fabricados por diferentes empresas, resultando em fragmentação de dispositivos. Essa fragmentação introduz variações de desempenho, tamanhos de tela e capacidades de hardware, o que pode impactar a experiência do usuário e os comportamentos de consumo dos usuários do sistema operacional Android; e

Distribuição geográfica: as fatias de mercado de dispositivos dos sistemas operacionais iOS e Android contrastam em diferentes regiões, resultando em comportamentos de usuários divergentes. Por exemplo, em áreas geográficas específicas, os dispositivos do sistema operacional iOS podem ter maior prevalência entre um público-alvo específico, o que influencia o perfil do consumo desses usuários.”

Ressalte-se que tal fato não parece ser exclusivo dos consumidores brasileiros, sendo possível encontrar matérias publicadas[154] na internet e estudos realizados[155] por autoridades estrangeiras em que comparados os hábitos de compra de usuários do sistema Android e iOS em outros países que indicam comportamento semelhante.

Desta forma, conclui-se que, também pela perspectiva dos usuários, os sistemas operacionais Android e iOS não parecem fazer parte de um mesmo mercado relevante.

Ante todo o exposto, mister concluir que os sistemas operacionais licenciáveis como o Android não fazem parte do mesmo mercado relevante que o sistema operacional não-licenciável iOS, não sendo tais sistemas considerados substitutos entre si por qualquer das perspectivas consideradas.

Isso não quer dizer, decerto, que não haja nenhum grau de pressão competitiva exercida por um sistema operacional sobre o outro, mas somente que as eventuais “amarras competitivas” (competitive constraints) são, em verdade, indiretas, geralmente associadas à concorrência no âmbito do mercado de dispositivos móveis (hardware), sendo insuficientes para impedir, por si só, eventuais abusos de posição dominante no mercado de sistemas operacionais (software).

Assim sendo, e tendo em vista o interesse da presente investigação, entende-se que o mercado relevante de origem da conduta há de ser definido, para o presente caso, em sua dimensão produto, como sendo o do sistema operacional móvel não-licenciável iOS.

Identificado e definido o mercado de origem, passa-se a etapa de definição da dimensão produto do(s) mercado(s) alvo da conduta ora investigada.

Uma vez definido como integrantes de mercados relevantes distintos os sistemas operacionais Android e iOS, importante reconhecer desde já que os mercados digitais a eles relacionados e que compõem os seus respectivos ecossistemas também seriam distintos. Tal fato fica ainda mais evidente quando considerado, por exemplo, que as lojas de aplicativo disponíveis para o Android não são compatíveis com o iOS e vice-versa, não se apresentando, destarte, como opções de distribuição de aplicativos aos usuários do sistema operacional para o qual não foram desenhadas.

Desta forma, e não havendo discussões ou controvérsias sobre o fato de a Apple App Store ser a única loja de aplicativo disponível para o download de aplicativos nativos no sistema iOS, bem como sobre o fato de tal sistema não comportar o sideloading (i.e. download do app pela internet ou seu carregamento direto via transferência de um outro dispositivo), conforme reconhecido pela própria Representada[156], mister concluir que, em tal sistema operacional, o mercado de distribuição de aplicativos seria composto única e exclusivamente pela App Store da Apple.

Nesse contexto, definir-se-á como um mercado relevante pela ótica do produto o mercado de distribuição de aplicativos para o sistema operacional iOS, sem qualquer tipo de segmentação.

A constatação de inexistência de controvérsias sobre o mercado relevante em que inserido, contudo, não se verifica quanto ao serviço de processamento de compras, tendo em vista que, conforme já mencionado, enquanto para o Representante tal serviço faria parte de um mercado relevante próprio, a Representada defende que este seria tão somente uma das funções de sua App Store, integrando, portanto, o mercado de distribuição de aplicativos do qual ela faz parte.

De maneira bastante simplificada, sistemas de processamento de pagamentos são as ferramentas de software utilizadas para facilitar as transações entre vendedores e compradores, qualquer que seja o seu objeto (i.e. independente de tratar-se de um bem ou serviço físico ou digital).

No âmbito dos ecossistemas digitais de dispositivos móveis, tais sistemas podem ser empregados tanto para a aquisição de um app em si, no âmbito de uma app store, quanto para a aquisição de bens e serviços dentro de um aplicativo (in-app) ou na web.

No caso do sistema iOS, a Apple[157] defende que “a obrigação de usar o IAP decorre da obrigação de pagar uma comissão à Apple”, a qual consistira em “uma compensação pela App Store de forma geral – incluindo as diversas oportunidades de negócios que a App Store oferece”, devendo ser utilizado tanto para “a venda de bens ou serviços digitais por meio de um aplicativo que possam ser consumidos no próprio dispositivo do usuário”, quanto para “pagamentos por compras de aplicativos não gratuitos na App Store”.

“a Apple poderia ter optado por cobrar taxas de outros aplicativos também. Retrospectivamente, seria possível argumentar que a Apple teria mais lucro se utilizasse um modelo que cobrasse taxas de todos os aplicativos. No entanto, há dificuldades práticas para cobrar taxas de outros aplicativos. A título de exemplo, a Apple não tem a capacidade de confirmar a entrega de bens e serviços físicos ao consumidor quando a transação entre o desenvolvedor do aplicativo e o usuário ocorre fora do dispositivo”.

Verifica-se, portanto, que, muito embora sistemas de processamento de pagamento independam do objeto da transação realizada, no caso do sistema iOS, a Apple impõe a obrigação de utilizar o seu sistema tão somente para aqueles desenvolvedores que comercializam bens e serviços digitais in-app e para aqueles que distribuem seus apps pagos por meio da App Store.

Dessa forma, utilizando-se o exemplo apresentado pela própria Representada[159], caso um usuário deseje adquirir um livro físico no aplicativo da Amazon, ou contratar um serviço de transporte pela Uber, o processamento de tal transação não estará sujeito à obrigação de utilização do sistema IAP da Apple, podendo o desenvolvedor optar por aquele que julgar mais adequado.

Com base nas informações apresentadas pela Apple, verifica-se que a razão para tal diferenciação está relacionada, entre outras, à sua capacidade ou não de “confirmar a entrega” do bem ou serviço adquirido pelo usuário, não guardando, portanto, relação direta com o processamento da transação em si, mas sim com fatores que poderiam ser entendidos como parte de um serviço pós-venda.

Em outras palavras, entende-se que pretende a Apple oferecer ao consumidor de bens e serviços digitais do sistema iOS um “serviço extra” de garantia quanto ao objeto de contratação, impondo o custo de tal serviço ao desenvolvedor que, por ora, é obrigado a utilizar unicamente seus sistema IAP quando da realização de vendas de bens e serviços digitais.

Assim sendo, muito embora defenda a Representada tratar-se de um serviço integrado e inerente à sua loja de aplicativos, observa-se pelas próprias razões apresentadas para a realização da cobrança e para a existência de diferenciações das transações a depender da natureza do objeto adquirido (i.e. se físico ou digital), que os serviços de processamento de transações difere, em sua própria essência, daquele relacionado à distribuição de aplicativos.

Afinal, em que pese a escolha de modelo de negócios adotada pela Apple, não se faz necessário que um agente fornecedor de sistemas IAP, como aqueles contratados pelos desenvolvedores que comercializam bens físicos em seus apps para o iOS, atuem também na distribuição de aplicativos, podendo limitar-se apenas à prestação dos serviços de processamento de transações.

Desta forma, mister concluir desde já que os serviços viabilizados pelos sistemas de processamento de transações não fazem parte do mercado relevante de distribuição de aplicativos. A partir de tal constatação, poder-se-ia perquirir sobre se tais serviços constituiriam um mercado relevante próprio ou se, em verdade, fariam parte de algum outro mercado mais amplo.

Não obstante, para fins da presente análise, entende-se por desnecessária a realização de uma definição precisa de tal mercado relevante, podendo esta ser deixada em aberto e revista em oportunidade futura, bastando, neste momento, a identificação de que fazem parte de mercados distintos os serviços de distribuição de aplicativos e de sistemas de processamento de pagamentos in-app.

Assim sendo, para o presente caso e sem prejuízo de uma posterior delimitação distinta, considerar-se-á como um mercado relevante próprio, sem qualquer tipo de segmentação, o mercado de sistemas de processamento de pagamentos para compras em aplicativos (mercado de sistemas IAP).

Por fim, para além da distribuição de aplicativos e sistemas de processamento de pagamentos, tendo em vista o inteiro teor das restrições denunciadas, observa-se que também estaria sendo afetado pelas condutas da Representada o mercado de distribuição de bens e serviços digitais, os quais, a priori, podem ser distribuídos tanto por aplicativos nativos quanto por meio da internet, seja via web apps, seja acessando o site próprio do distribuidor.

Durante a instrução processual, esta SG buscou identificar junto ao mercado se a distribuição via navegador poderia ser considerada uma efetiva opção de distribuição de bens e serviços digitais no iOS, capaz de substituir a distribuição realizada via app nativo ou se, em verdade, tratar-se-iam de canais distintos, embora possivelmente complementares.

De maneira geral, com base nas informações recebidas, observa-se que quase a totalidade dos desenvolvedores oficiados consideram que a distribuição via web apps difere significativamente da distribuição via aplicativo nativo, possuindo aquela primeira funcionalidades reduzidas em comparação a essa última, para além de sofrerem limitações estruturais e oferecerem aos usuários uma experiência inferior, o que mitiga sua capacidade de substituí-la e efetivamente exercer pressão competitiva.

Em sua manifestação, [160] [ACESSO RESTRITO AO CADE] argumenta que as diferenças estruturais entre aplicativos nativos e as formas de distribuição via web seriam os responsáveis pela não substitutibilidade de tais canais, apontando que:

“os navegadores da web de dispositivos móveis não substituem os aplicativos para dispositivos móveis nativos. Eles não oferecem a mesma funcionalidade nem permitem que o mesmo conteúdo seja disponibilizado, e a web móvel não é estável ou rápida o suficiente para competir com a experiência do aplicativo nativo.”

Entendimento semelhante foi também expressado [161][ACESSO RESTRITO AO CADE], que sustentou que:

“não [seriam substitutos, pois] no sistema operacional iOS, a distribuição de bens e/ou serviços digitais por meio de navegadores web pode ser limitada em comparação com a distribuição por meio da App Store ou outras formas nativas. Essa limitação é devido a restrições impostas pela Apple em relação aos navegadores e às tecnologias utilizadas no iOS, além também da precarização da experiência do usuário que não está acostumado a esse tipo de consumo. Portanto, embora seja possível acessar serviços e conteúdos digitais através de navegadores web no iOS, não é uma opção tão amplamente utilizada ou efetiva como a distribuição via App Store.”

“a distribuição via navegadores web pode não ser considerada uma substituta efetiva à distribuição por meio de aplicativos nativos. Os navegadores web não oferecem a mesma funcionalidade ou permitem que o mesmo conteúdo seja disponibilizado em relação a determinados aplicativos. Além disso, navegadores web não são estáveis ou rápidos o suficiente para concorrer com a experiência do aplicativo nativo”.

Também nesse sentido, [163] [ACESSO RESTRITO AO CADE] defendeu que os canais web não seriam capazes de substituir a distribuição via app nativos, não havendo concorrência efetiva entre eles. Vide:

“a distribuição via navegadores web – ou seja, alternativas baseadas na web a aplicativos nativos – atualmente não é uma opção efetiva de distribuição e representa concorrência bastante limitada à App Store dentro do ecossistema iOS, em linha com as conclusões apresentadas no Relatório Final de Estudo de Mercado sobre Ecossistemas Móveis da Autoridade de Concorrência e Mercados do Reino Unido (Market Study Final Report on Mobile Ecosystems da Competition & Markets Authority, ou “Relatório Final da CMA”). Por exemplo, a Apple há muito tempo proíbe [ACESSO RESTRITO AO CADE] [ACESSO RESTRITO AO CADE] acredita que o menor grau de exposição e outros desafios técnicos associados ao uso de aplicativos web vêm limitando significativamente [ACESSO RESTRITO AO CADE]”.

Conforme apontado [164] [ACESSO RESTRITO AO CADE], as limitações de funcionalidades da web em dispositivos iOS decorreriam das políticas e ferramentas impostas pela própria Apple sobre seu ecossistema. Veja-se:

“no caso de dispositivos iOS, as políticas da Apple limitam a funcionalidade de páginas da web e aplicativos da web. Todos os navegadores da web em dispositivos iOS no Brasil (incluindo navegadores que não sejam da Apple, como Google Chrome e Mozilla Firefox) devem usar o mecanismo de navegador WebKit da Apple, que fornece apenas suporte limitado para aplicativos da web. A CMA do Reino Unido disse, com base em evidências de um grande número de partes interessadas fornecidas no contexto de seu Estudo de Mercado de Ecossistemas Móveis (‘MEMS’), que o uso do mecanismo do navegador WebKit restringe materialmente a funcionalidade dos aplicativos da web em comparação aos aplicativos nativos”.

Focado na experiência do usuário, [165] [ACESSO RESTRITO AO CADE] apontou que “a experiência oferecida para os consumidores e a eficiência da empresa para desenvolver os sistemas dentro de aplicativos iOS são atualmente superiores quando comparados com a experiencia oferecida em navegadores em dispositivos móveis”. Para [166] [ACESSO RESTRITO AO CADE], ao menos parte dessa experiência diferenciada diria respeito ao ambiente em que realizadas as transações. Assim, segundo tal empresa,

“do ponto de vista da experiência do usuário, compras in-app são mais rápidas e fáceis. Se os usuários são levados a sair da aplicação para realizar compras, há maior complexidade e inconveniência, já que eles devem procurar pelo local de oferecimento de opções de compra, inserir dados de pagamento e só então voltar à aplicação, o que compromete sua experiência imersiva. Por isso, a possibilidade de realizar transações in-app aumenta a satisfação dos usuários.”

“a distribuição por meio de navegadores web tem o potencial de ser uma alternativa viável, embora possa introduzir fricção adicional na forma de etapas extras para os clientes navegarem e fornecerem suas informações ao realizarem compras em lojas virtuais, em comparação com a experiência fluida de comprar diretamente na loja de aplicativos. Uma vantagem das vendas em lojas virtuais é que elas não estão sujeitas às taxas da plataforma, que podem chegar a 30% do valor da transação.

No entanto, é essencial reconhecer que as lojas virtuais também apresentam certas desvantagens em comparação com as compras dentro do aplicativo (IAP). Uma das principais desvantagens é o potencial aumento de usuários que abandonam o processo de compra devido aos passos adicionais envolvidos. Os usuários podem ter menos probabilidade de concluir uma transação se encontrarem processos de finalização de compra complexos ou preocupações com segurança ao inserir informações de pagamento.

Além disso, a experiência fluida oferecida pelas compras dentro do aplicativo na loja de aplicativos contribui para taxas de conversão mais altas, pois reduz a fricção associada aos pagamentos.”

Com base nas informações acima, verifica-se que, muito embora possam servir para um mesmo propósito, qual seja, de fornecer um bem ou serviço digital a um consumidor, existem diferenças que parecem favorecer a utilização de apps nativos em detrimento dos demais canais de distribuição baseados em navegadores.

A preferência massiva dos usuários pelo uso de apps nativos é um dos fatores que contribuiu para a formação e o desenvolvimento da chamada “app economy”[168] (economia dos aplicativos), em que diversos serviços passaram a ser oferecidos no formato de aplicativos para tornarem-se mais acessíveis e atrativos aos consumidores.

Não por outras razões é comum que um usuário de smartphone, ao acessar, via navegador, o website de uma empresa que possua um aplicativo próprio depare-se com mensagens sugerindo a realização do download do respectivo app ou até mesmo com botões “clicáveis” que direcionam o usuário diretamente à loja de aplicativos do respectivo sistema operacional. Vide exemplo:

Figura 4 – Website da Azul acessado pelo navegador Google Chrome em um smartphone com sistema operacional iOS

Tal fato faz parte de uma tendência constatada ainda em 2012 pela Organização para a Cooperação e Desenvolvimento Econômico (OCDE), que já em tal ano apontou que

“é comum que websites sugiram aos usuários que baixem os aplicativos dedicados ao invés de acessarem o conteúdo via browser quando um usuário acessa seu site. Alguns sites inclusive requerem que seus usuários o acessem via aplicativo dedicado, não mais oferecendo acesso via browser”[169].

Em que pese existam nos autos indícios que sugiram uma preferência pelo uso de aplicativos como forma de distribuição, bem como estudos realizados por autoridades antitruste de outras jurisdições indicando tratar-se de mercados distintos, para que fosse possível atestar, com a necessária certeza, se a distribuição de bens e serviços digitais via web faria ou não parte do mesmo mercado relevante que a distribuição destes via app nativo, seria necessário obter um conjunto maior de informações, que, não obstante os esforços despendidos por esta SG durante a instrução processual realizada, não foi possível obter em tempo hábil.

Não obstante, para fins da presente análise, reputa-se desnecessária a realização de uma delimitação precisa do mercado de distribuição de bens e serviços digitais, podendo esta ser deixada em aberto para que os esforços deste Conselho sejam direcionados para uma análise mais dinâmica, avaliando-se as teorias do dano aplicáveis ao caso concreto e os possíveis efeitos da suposta conduta anticompetitiva investigada, evitando-se, com isso, um dispêndio desnecessário e contrário ao interesse público de recursos escassos por parte desta autoridade de defesa da concorrência em um excesso de zelo na busca de uma definição precisa de mercado relevante.

Afinal, mais importante do que se definir com precisão as fronteiras exatas de tal mercado relevante mostra-se a avaliação quanto aos supostos efeitos da conduta atribuída à Apple, tendo este Conselho se manifestado em oportunidades anteriores[170] no sentido de entender que “seria irrelevante definir as fronteiras exatas dos mercados relevantes para se concluir pela existência de uma conduta anticompetitiva desde que se enxergasse um prejuízo real ou potencial à concorrência que afeta consumidores finais sem justificativas pró-competitivas que compensem os danos causados”.

Ainda assim, de modo a facilitar a compreensão, de forma conservadora e sem prejuízo da adoção de entendimento futuro diverso, opta-se por estabelecer como parâmetro de definição de mercado relevante para a presente análise o mercado de distribuição de bens e serviços digitais no sistema operacional iOS, sem qualquer tipo de segmentação.

Em que pese a significativa complexidade apresentada acima quanto ao processo de definição dos mercados relevantes envolvidos na presente investigação, em sua dimensão produto, a avaliação quanto à sua dimensão geográfica gera menos controvérsias, podendo todos os mercados relevantes considerados ser definidos como nacionais.

Muito embora em casos semelhantes investigados em outras jurisdições tenham esses mercados sido definidos como mundiais, verifica-se atualmente a existência de significativas diferenças dentro do próprio ecossistema iOS a depender do país em que disponibilizado. Assim sendo, é possível observar que, hodiernamente, nem todos os aplicativos, funcionalidades e opções para distribuição e processamento de bens e serviços digitais estão universalmente disponíveis para todas as regiões.

Assim sendo, e sem prejuízo à adoção de entendimento diverso em outra oportunidade, conclui-se pela possibilidade de restringir-se a dimensão geográfica de todos os mercados relevantes identificados e considerá-los como nacional, de modo a atentar-se às particularidades específicas do território nacional.

Conforme apontado, devido à natureza e os possíveis efeitos das práticas ora investigadas, mostrou-se necessário identificar e distinguir o mercado de origem e os mercados alvo da conduta atribuída à Apple.

Com relação ao mercado de origem da conduta, entende-se que este é composto única e exclusivamente pelo sistema operacional iOS, um sistema operacional não-licenciável para dispositivos móveis que se apresenta como o mercado central de todo o ecossistema iOS. Desta forma, esta SG define como mercado de origem da conduta o mercado do sistema operacional móvel não-licenciável iOS.

Não obstante a definição exata do mercado de origem, em virtude da complexidade inerente aos mercados digitais e da multilateralidade identificada, as quais dificultam a delimitação precisa das fronteiras de um mercado relevante, entende-se pela possibilidade de ser deixada em aberto a definição precisa dos mercados relevantes alvo da conduta no presente caso, dando-se especial preferência para a avaliação das teorias do dano identificadas e dos efeitos da conduta ora investigada.

Com isso, permitir-se-á que os esforços deste Conselho sejam direcionados para uma análise mais dinâmica, avaliando-se as teorias do dano aplicáveis ao caso concreto e os possíveis efeitos da suposta conduta anticompetitiva praticada, de modo a evitar-se um dispêndio desnecessário e contrário ao interesse público de recursos escassos por parte desta autoridade de defesa da concorrência em um excesso de zelo na busca de uma definição precisa de mercado relevante.

Assim sendo, apenas como ponto de partida e de modo a permitir uma correta compreensão de toda a análise realizada, esta SG optou por definir apenas um parâmetro de análise a ser utilizado como referência para a definição de cada um dos mercados relevantes alvo da conduta ora investigada. São eles: (i) mercado de distribuição de aplicativos para o sistema operacional iOS; (ii) mercado de sistemas de processamento de pagamentos para compras em aplicativos (mercado de sistemas IAP) para o iOS; e (iii) mercado de distribuição de bens e serviços digitais no sistema operacional iOS.

Por fim, no tocante à dimensão geográfica, entende-se que todos os mercados relevantes acima identificados podem ser definidos como nacionais.

Superada a etapa de identificação e definição dos mercados relevantes envolvidos na presente investigação, passa-se à avaliação quanto à configuração de posição dominante e existência de poder de mercado.

Por se tratar de práticas restritivas unilaterais, confirmar a existência de poder de mercado é condição necessária, embora não suficiente, para aferir o potencial lesivo das condutas imputadas[171]. Assim, uma vez constatada a existência ou fortes indícios de posição dominante, pode-se, na sequência, avançar para a análise das condutas e seus efeitos.

“ocorre posição dominante quando uma empresa ou grupo de empresas controla parcela substancial de mercado relevante como fornecedor, intermediário, adquirente ou financiador de um produto, serviço ou tecnologia a ele relativa de tal forma que a empresa ou grupo de empresas seja capaz de, deliberada e unilateralmente, alterar as condições de mercado”.

Nesse mesmo sentido e complementando o entendimento quanto ao que consistiria “parcela substancial de mercado”, o §2º do art. 36 da Lei nº 12.529/11 autoriza a presunção da existência de posição dominante sempre que uma empresa ou grupo de empresas for capaz de alterar unilateral ou coordenadamente as condições de mercado ou quando controlar 20% (vinte por cento) ou mais do mercado relevante, podendo esse percentual ser alterado para setores específicos da economia.

Esse mesmo dispositivo legal considera que, além do critério de participação de mercado, pode-se, também, presumir posição dominante quando “uma empresa ou grupo de empresas for capaz de alterar unilateral ou coordenadamente as condições de mercado”.

Em outras palavras, tem posição dominante uma empresa que é capaz de influenciar unilateral e significativamente as condições de concorrência do mercado em que atua, como níveis de oferta ou preço, sem que os concorrentes sejam capazes de se contrapor à sua conduta e restaurar a concorrência no mercado.

Assim, a participação de mercado não é, necessariamente, capaz de isoladamente comprovar ou afastar a existência de poder de mercado, de forma que, a depender da dinâmica de mercado, podem ser necessários níveis de participação mais ou menos elevados para que se constate efetivamente a dominância no caso concreto.

A Comissão Europeia, em decisão acerca de práticas anticoncorrenciais relacionadas à App Store exarada no âmbito do Case AT.40437[173] afirmou que “posição dominante” é uma

“posição de poder econômico detida por uma empresa que lhe permite impedir a concorrência efetiva no mercado relevante, proporcionando-lhe o poder de agir, em grande medida, de forma independente de seus concorrentes, seus clientes e, em última instância, de seus consumidores.

A constatação de uma posição dominante não exige que uma empresa tenha eliminado todas as oportunidades de concorrência no mercado. A constatação de dominância também não é afastada pela existência de concorrência em um mercado específico, desde que uma empresa seja capaz de agir sem ter que levar em conta essa concorrência em sua estratégia de mercado e, por essa razão, sem sofrer efeitos negativos advindos de tal comportamento.

A existência de uma posição dominante resulta, em geral, de uma combinação de vários fatores que, considerados isoladamente, não são necessariamente determinantes. Um fator importante é a existência de participações de mercado muito elevadas, que constituem, em si, salvo em circunstâncias excepcionais, prova da existência de uma posição dominante. É esse o caso em que uma empresa possui uma participação de mercado de 50% ou mais. Da mesma forma, uma participação entre 70% e 80% é, por si só, uma indicação clara da existência de uma posição dominante em um mercado relevante. Uma empresa que mantém uma participação de mercado muito grande por certo tempo, sem que concorrentes menores sejam capazes de atender rapidamente os clientes que gostariam de desviar sua demanda dessa empresa, está, em função dessa participação, em uma posição de força que a torna um parceiro comercial indispensável e que por isso, lhe garante, pelo menos durante períodos relativamente longos, a liberdade de ação que caracteriza uma posição dominante.

O fato de um serviço ser oferecido gratuitamente também é um fator relevante a ser considerado na avaliação da dominância. Outro fator relevante é a existência de restrições técnicas ou econômicas que possam impedir os usuários de trocar de fornecedor.

Outros fatores importantes na avaliação da dominância incluem a existência de poder de barganha compensatório e barreiras à entrada ou à expansão que impedem potenciais concorrentes de acessar o mercado ou concorrentes atuais de expandirem suas atividades no mercado. Tais barreiras podem resultar de vários fatores, incluindo investimentos de capital excepcionalmente altos que os concorrentes teriam que igualar, externalidades de rede que acarretariam custos adicionais para atrair novos clientes, economias de escala das quais os novos entrantes no mercado não podem obter benefício imediato e os custos efetivos de entrada incorridos para penetrar no mercado. Os custos de mudança são, portanto, apenas um dos possíveis tipos de barreiras à entrada e à expansão.”[174]

No mesmo sentido, o Documento de Trabalho nº 001/2001[175], elaborado pelo Departamento de Estudos Econômicos (DEE) do Cade, destacou que

“o chamado poder de mercado ‘adequado’ necessário para que um agente dominante seja identificado como tal varia muito dependendo da situação e de quem está analisando um problema competitivo específico. Para entender o que significa dominância, é importante esclarecer algumas questões, por exemplo:

• Qual a metodologia escolhida para avaliar a rentabilidade e participação de mercado dos agentes?

• Quais são os meios de coerção disponíveis para agentes de mercado que desejam abusar de seu poder?”.

Assim, verifica-se que fatores como o nível de integração da cadeia, a existência de efeitos de rede e sua dimensão, barreiras à entrada e à expansão de concorrentes, custos de troca, e o eventual domínio de uma fonte de insumos ou de canais de distribuição por um concorrente costumam ser levados em conta na análise de poder de mercado.

Isso não significa, contudo, que outros fatores não poderiam também ser considerados. Especificamente em relação a plataformas digitais atuantes em mercados de dois lados, a Comissão Europeia, no âmbito do já mencionado Case AT.40437, apontou que:

“no contexto de uma plataforma de múltiplos lados em que existam dois grupos de usuários diferentes, porém interligados, as limitações ao poder de mercado do operador da plataforma em relação a um lado também podem vir do grupo de usuários do outro lado da plataforma.

No contexto de mercados onde os usuários precisam obter separadamente componentes complementares para utilizar um serviço específico (por exemplo, um dispositivo móvel inteligente e um aplicativo), pode ser relevante analisar como os consumidores tomam decisões para obter esses componentes.”[176]

“[u]ma plataforma pode se impor como um parceiro comercial necessário e se tornar um gatekeeper entre seus consumidores e vendedores, quando esses participantes não têm canais alternativos para transacionar e, assim, não podem optar por não utilizar esse parceiro. Tais condições afastam a concorrência, permitindo que a plataforma dominante impeça vendedores ou plataformas rivais de fornecer certos serviços e imponha uma cobrança excessiva. O prejuízo flui diretamente para os consumidores na forma de preços mais altos, bem como produtos de menor qualidade, menos variados e menos inovadores.

O crescente corpo de estudos sobre os drivers de valor e a vantagem competitiva em negócios de plataformas, juntamente com pesquisas semelhantes sobre as condições que deixam os participantes da plataforma (compradores e vendedores) sem canais alternativos para transacionar, podem ser condensados em critérios práticos para identificar o poder de plataformas nos principais marketplaces digitais. Os critérios incluem: (1) A plataforma tem acesso exclusivo a um grande número de consumidores? (2) É difícil para os usuários utilizarem múltiplas plataformas ou mudarem de plataforma? (3) Os vendedores podem ser substituídos sem prejuízo substancial para a plataforma? (4) Os usuários se beneficiam dos efeitos de rede, exigindo que os vendedores usem múltiplas plataformas? (5) A plataforma tem um conjunto estabelecido de compradores e vendedores, criando uma barreira efetiva de entrada para plataformas rivais?

Esses critérios podem ser usados para avaliar a concorrência em mercados de plataformas e identificar atores que, dado seu poder de gatekeeper, devem ser submetidos a um padrão mais elevado de conduta e dever de cuidado”.[177]

Feita essa contextualização, passa-se, na subseção a seguir, à análise de poder de mercado da Apple nos mercados relevantes afetados pela conduta ora investigada.

IV.2. Entendimento das Partes quanto à (in)existência de posição dominante da Apple

Para o Mercado Livre[178], uma vez que não existiria concorrência entre os sistemas operacionais para dispositivos móveis iOS e Android, “a Apple é monopolista no[s] termos do que se refere ao seu próprio sistema operacional ou, pelo menos, detém uma posição dominante em relação a ele”.

Ademais, aduz[179] o Representante que a Apple aproveitaria de sua posição dominante quanto ao sistema operacional para “abusar e monopolizar o mercado de distribuição de apps, que também participa de forma verticalmente integrada”, já que “o canal exclusivo de distribuição de aplicativos nativos para o ecossistema iOS é a App Store” e que a Apple proíbe o sideloading.

Assim, sustenta[180] que a App Store seria “o ator monopolista na distribuição de apps em ecossistemas iOS, pois transfere artificialmente sua posição dominante neste sistema para a distribuição de apps”.

Nesse contexto, ainda conforme o Representante[181], o comportamento monopolista da Apple decorreria também da estrutura verticalizada e conglomerada concebida para um ecossistema fechado, que resultariam no controle de todas as relações ocorridas em seu ecossistema, no aprisionamento de seus usuários e na imposição de termos e condições.

Por outro lado, a Apple[182] argumenta que a empresa “não é monopolista ou possui poder de mercado em nenhum dos mercados em que concorre”, e que o número de dispositivos Apple representam muito menos de 20% (vinte por cento) do total de dispositivos móveis no Brasil[183], não tendo, portanto, a Apple, capacidade de implementar qualquer prática anticompetitiva.

A Representada defendeu, também, que todos os negócios da Apple estão sujeitos à intensa concorrência, e que, inclusive, na distribuição de aplicativos, a empresa competiria com Google, Samsung, Amazon, Microsoft e outros.

Especificamente no que tange ao seu sistema operacional, a Representada aduz[184] que a “operação como plataforma integrada é um princípio essencial dos negócios da Apple”, de forma que seu sistema operacional e dispositivos (hardware) são desenvolvidos para operarem em conjunto. Nesse contexto, argumenta que “os dispositivos móveis da Apple e seu OS têm essencialmente a mesma participação de mercado”.

Adicionalmente, a Apple afirma que “a competitividade da precificação e das políticas da App Store é um componente importante da concorrência entre dispositivos, impedindo que a Apple seja dominante” [185].

Apresentados os argumentos principais da Representante e da Representada, a seguir esta SG realizará sua análise quanto à existência de posição dominante e poder de mercado da Apple em cada um dos mercados relevantes identificados e indicados no tópico anterior, considerando, quando cabível, os argumentos das partes acima apresentados.

No que tange ao mercado do sistema operacional móvel não-licenciável iOS, é forçoso concluir que a Apple é monopolista.

Isso ocorre porque a Apple é uma fabricante de dispositivo (“original equipment manufacturer” ou “OEM”) verticalmente integrada, de forma que o iOS foi desenvolvido para uso cativo nos dispositivos móveis da Apple. Ou seja, é um sistema operacional proprietário desenvolvido pela Apple e instalado apenas em seus dispositivos.

Assim, por um lado, o iOS não é licenciado para nenhum outro OEM, de forma que os dispositivos da Apple são os únicos que até o presente momento operam com tal sistema operacional.

Por outro lado, não é possível instalar nenhum sistema operacional alternativo ao iOS em celulares Apple, ou seja, os usuários de dispositivos Apple deverão usar apenas o iOS em seus aparelhos, e usuários de dispositivos de outros OEMs não terão acesso ao iOS.

Assim, não há concorrência no mercado de sistema operacional iOS, seja pela ótica dos OEMs concorrentes, seja pela lógica dos usuários de dispositivos móveis, já que apenas a partir de dispositivos Apple é possível ter acesso ao iOS.

Dessa forma, a Apple é a única empresa atuante no mercado nacional de sistema operacional móvel não-licenciável iOS e, portanto, monopolista.

Nesse sentido, conforme já discutido anteriormente nesta Nota Técnica, ao contrário do que defende a Representada, a sua participação nos mercados atingidos pelas condutas imputadas à Apple não é diretamente vinculada ao volume ou faturamento resultante da venda de seus dispositivos móveis no Brasil, haja vista, como já exaustivamente explanado em outros tópicos desta NT, a notória incompatibilidade entre os dispositivos móveis da Apple e outros sistemas operacionais, em especial o sistema licenciável Android.

Ainda que assim não fosse, como também já explicado anteriormente, a concorrência entre dispositivos móveis iOS e Android é restringida por diversos fatores, como a significativa dispersão de preços entre esses aparelhos e os elevados custos que os usuários teriam que incorrer para efetuar eventual troca entre dispositivos Apple e outros que operam com sistemas operacionais licenciáveis.

Ademais, como já visto, as condutas perpetradas pela Apple têm origem no mercado de seu sistema operacional e, nesse caso, também já se constatou que os sistemas operacionais licenciáveis não concorrem com os sistemas não-licenciáveis, dada a inexistência de substitutibilidade entre eles tanto sob a ótica dos fabricantes de dispositivos móveis, quanto sob ótica dos desenvolvedores e usuários.

Assim sendo, como decorrência da incompatibilidade entre o sistema operacional iOS e outros dispositivos móveis, que não os da Apple, é imperativo constatar que a Representada é monopolista no mercado de sistema operacional iOS, dado que nenhum outro sistema operacional pode ser instalado em aparelhos Apple, bem como que o iOS não pode ser instalado em dispositivos móveis de nenhum outro OEM. Tal entendimento vai na esteira de conclusões a que chegaram diversos Tribunais ou autoridades concorrenciais estrangeiras, que já se pronunciaram a esse respeito.

Essa conclusão é também corroborada ao se considerar que as plataformas digitais têm múltiplos lados, e que, a depender de que relação ou transação se esteja avaliando, o mercado relevante e o poder de mercado não necessariamente serão iguais, e deverão ser analisados segundo as suas especificidades.

No presente caso, as condutas ora analisadas dizem respeito, primordialmente, à relação da Apple enquanto desenvolvedora do sistema operacional iOS com os desenvolvedores de aplicativos para iOS.

Ainda que a Apple seja integrada no elo de desenvolvimento de sistemas operacionais e de fabricação de dispositivos móveis, a sua relação com os desenvolvedores de aplicativos se dá enquanto desenvolvedora do sistema operacional, sendo certo que o fato de o sistema operacional iOS ser cativo é uma decisão de negócio da Apple, e não das características do mercado. Essa distinção pode ser facilmente notada ao se considerar o Google, que é desenvolvedor do sistema operacional Android e também lançou uma linha de dispositivos móveis chamada Pixel, ou seja, é verticalmente integrado, mas também licencia seu sistema operacional Android para OEMs, como Samsung ou Huawei.

Para além disso, importante destacar que ao estabelecer e aplicar regras para que desenvolvedores possam disponibilizar seus aplicativos no sistema operacional iOS, a Apple está atuando como desenvolvedora do sistema operacional, e não como fabricante de dispositivos móveis. Tal fato se mostra mais facilmente observado quando realizado mais uma vez um paralelo com o sistema Android, em que um desenvolvedor programa seus aplicativos para funcionarem em tal sistema operacional, e não especificamente apenas para dispositivos Samsung, Huawei ou Xiaomi, por exemplo.

Nesse contexto, caso um desenvolvedor de aplicativos para o sistema iOS opte por não aceitar as regras impostas pela Apple para a disponibilização de seu aplicativo no sistema operacional iOS, ele perderá 100% (cem por cento) da audiência dos usuários de dispositivos iOS, ou seja, 100% (cem por cento) do mercado de sistema operacional móvel não-licenciável iOS, já que a Apple é monopolista nesse mercado.

Assim sendo, não obstante as alegações da Representada[186] no sentido de que “em julho de 2022 a Apple detinha uma participação de apenas 14,84% em OS no Brasil (considerando dispositivos ativos)”, e que, em 2021, a participação da empresa seria de [0-10%] [ACESSO RESTRITO À REPRESENTADA] em smartphones e [0-10%] [ACESSO RESTRITO À REPRESENTADA] em tablets no Brasil, com base em dados do International Data Corporation (IDC)[187], imperioso observar que não está sendo discutido no presente caso a existência ou não de poder de mercado da Apple no mercado de dispositivos móveis, de modo que as estimativas por ela apresentadas, referentes a tal mercado, são incapazes de alterar a conclusão quanto à existência de poder de monopólio no mercado do sistema operacional iOS e sua capacidade de fazer uso de tal poder para alavancar sua posição nos mercados a ele relacionados.

Em primeiro lugar, isso ocorre porque, como visto, nesse caso específico, do ponto de vista do desenvolvedor, o mercado para seus aplicativos para iOS é o mercado de sistema operacional móvel não-licenciável iOS, que não inclui o sistema operacional Android.

Em segundo lugar, e em decorrência do quanto exposto nesta subseção, a pergunta relevante para o desenvolvedor, ao se deparar com uma situação em que a Apple exerça o seu poder de mercado, não é qual o percentual de dispositivos móveis vendidos são Apple, mas sim qual é o tamanho do mercado de sistema operacional móvel não-licenciável iOS, em que a Apple é monopolista. Isto é, a pergunta relevante, do ponto de vista do desenvolvedor, é qual o número de usuários de dispositivos móveis com sistema operacional iOS que ele deixará de ter acesso, caso decida não disponibilizar ou seja impedido de disponibilizar seu aplicativo no sistema iOS.

Assim sendo, a pergunta a ser respondida por esta SG para que se possa concluir se a Representada goza ou não de posição dominante é se o sistema operacional iOS tem acesso exclusivo a um número relevante de usuários que respondam, ainda que indiretamente, por uma parcela significativa do faturamento ou das oportunidades de negócio disponíveis aos desenvolvedores de aplicativos a ponto de gerar a estes prejuízos consideráveis caso sejam impedidos de acessar tais usuários, permitindo-se, com isso, que a Apple possa impor unilateralmente as condições de mercado.

Conforme verificado no tópico de definição de mercado, a instrução realizada apontou existirem indícios de que o perfil de usuários do sistema operacional iOS seja distinto do perfil de usuários do sistema operacional Android, sendo os primeiros menos sensíveis ao preço e mais propensos à realização de compras in-app.

Esse ponto foi também destacado pela Comissão Europeia[188] ao analisar práticas da Apple quanto à App Store no âmbito do já citado Case AT.40437, conforme extraído do seguinte trecho da decisão daquela autoridade antitruste:

“a base de usuários do iOS se diferencia da base de usuários do Android na medida em que os usuários de iOS gastam muito mais dinheiro em aplicativos em comparação com os usuários de Android. [...] [N]os primeiros três trimestres de 2022, os gastos globais dos consumidores com aplicativos para dispositivos móveis através da Apple App Store foram o dobro dos gastos dos consumidores na plataforma Google Play, uma tendência que tem sido consistente nos últimos anos. Em 2021, consumidores gastaram USD 85,1 bilhões em aplicativos da Apple App Store (incluindo compras no aplicativo, assinaturas e aplicativos pagos), enquanto os gastos com aplicativos no Google Play foram de USD 48 bilhões. Em 2022, a receita de aplicativos e jogos do iOS aumentou para USD 86,8 bilhões, enquanto a receita equivalente do Google Play diminuiu para USD 42,3 bilhões.”[189]

Desta forma, reputa-se haver indícios robustos de que não só no Brasil, mas também em outras jurisdições, caso um desenvolvedor de aplicativos para iOS deixe de ter acesso aos usuários de dispositivos iOS, sua perda de faturamento será proporcionalmente maior do que o volume perdido de usuários, o que também se apresenta como um indício relevante da existência de poder de mercado da Apple.

De toda forma, para avaliar sob outro prisma o argumento da Representada de que ela não detém posição dominante, vale mencionar que o poder de mercado da Apple no sistema operacional móvel não-licenciável iOS, em relação aos desenvolvedores de aplicativo, também não parece ser disciplinado pela concorrência no mercado de dispositivos móveis pelo lado dos consumidores.

Essa disciplina poderia ocorrer, por exemplo, se, em reação a uma percepção dos usuários de dispositivos Apple de uma redução da qualidade ou aumento de preços, os consumidores migrassem para dispositivos Android ou deixassem de comprar dispositivos Apple.

Entretanto, conforme apontado anteriormente, a concorrência por preços enfrentada pela Apple é limitada, sobretudo em função da diferenciação que a empresa atingiu nos mercados em que atua, o que se verificou nesses autos, entre outros, pela diferença de preços entre os dispositivos iOS e os dispositivos Android.

Além disso, há também fatores relacionados à fidelidade à marca de usuários iOS, bem como ao efeito lock-in no ecossistema iOS, reforçado pelos custos de troca monetários e não-monetários entre dispositivos iOS e Android, que contribuem para reduzir a pressão competitiva que a Apple sofre nesse mercado, os quais também já foram explorados[190] em mais detalhes nesta nota.

Importante mencionar que o mesmo fato foi observado e à mesma conclusão chegou a Comissão Europeia[191] quando da investigação de práticas associados à distribuição de aplicativos de streaming de música para usuários iOS no âmbito da Apple App Store, tendo aquela autoridade antitruste apontado em sua decisão, que

“a concorrência no mercado de dispositivos móveis inteligentes não disciplina o poder de mercado da Apple em relação aos consumidores e, em última análise, aos desenvolvedores no que diz respeito à oferta de uma plataforma de distribuição de aplicativos de streaming de música para usuários de iOS. Como será explicado nas Seções seguintes, essa conclusão preliminar baseia-se em (i) a concorrência limitada que a Apple enfrenta no mercado de dispositivos móveis inteligentes, especialmente no segmento de alto padrão, onde também possui um grau considerável de poder de mercado e (ii) a ausência de uma ligação suficientemente forte entre o mercado de dispositivos móveis inteligentes e as condições que a Apple estabelece para a distribuição de aplicativos de streaming de música através da App Store.[192]

Com base em todo o exposto, conclui-se que a concorrência no mercado de dispositivos móveis não é capaz de disciplinar o poder de mercado da Apple no iOS, não havendo dúvidas, portanto, quanto à existência de posição dominante da Representada no mercado nacional do sistema operacional móvel não-licenciável iOS.

Inicialmente, vale observar desde já que a própria configuração dos mercados afetados e do ecossistema iOS demonstram que a Apple, por deter o controle total do sistema operacional iOS, é capaz de alavancar sua posição para outros mercados a ele relacionados e dele dependentes.

A figura abaixo resume graficamente o ecossistema iOS e a interrelação entre os mercados mencionados, bem como a posição da Apple em cada um deles.

Por conta da estrutura acima, a Representada é capaz de determinar todas as regras e condições de concorrência nos mercados relacionados ao seu sistema iOS, inclusive em que mercados ela atuará em monopólio e em que mercados ela permitirá a atuação de concorrentes, e sob que condições. Assim, a Apple é capaz de controlar as barreiras à entrada e restringir a concorrência nos mercados relacionados ao iOS sem que tal poder de mercado seja disciplinado.

Nesse mesmo sentido, e especificamente relacionado à criação de barreiras à entrada no mercado de distribuição de aplicativos, a Comissão Europeia já destacou que

“como a Apple não permite lojas de aplicativos alternativas em dispositivos iOS que possibilitem a compra e o download de aplicativos nativos, foi e continua sendo impossível para terceiros entrarem no mercado e desafiarem a posição de mercado da Apple, a menos que a Apple permita essa concorrência mudando suas regras e permitindo a distribuição de aplicativos nativos por lojas de aplicativos alternativas ou pelo ‘sideloading’ de aplicativos a partir dos sites dos desenvolvedores.

Todos os aplicativos distribuídos para usuários de iOS estão sujeitos às Guidelines e à aprovação individual da Apple. Assim, a Apple criou e manteve barreiras intransponíveis à entrada de lojas de aplicativos de terceiros para dispositivos iOS ou para a distribuição de aplicativos nativos para usuários de iOS por parte dos desenvolvedores (por exemplo, através de seus sites).

A Apple não tem incentivo para permitir métodos de distribuição alternativa de aplicativos nativos que não sejam totalmente controlados por ela e que removeriam a posição ‘exclusiva’ que a Apple detém como intermediária entre desenvolvedores e consumidores com relação à distribuição de aplicativos nativos para usuários de iOS e de conteúdo ou serviços digitais dentro desses aplicativos. Portanto, a menos que seja forçada por meio de litígios ou regulamentações, é improvável que a Apple permita voluntariamente lojas de aplicativos de terceiros ou sideloading em dispositivos iOS.”[193]

Nesse contexto, tem-se que “a Apple controla as funcionalidades do iPhone, do iOS, e da App Store e, em função da política da Apple, a App Store é a única forma pela qual os usuários podem instalar app nos dispositivos iOS”[194], bem como seu sistema proprietário é o único sistema de processamento de pagamentos disponível para compras de bens e serviços digitais realizadas dentro de apps para iOS.

Compartilhando esse mesmo entendimento, a autoridade de defesa da concorrência da Alemanha, Bundeskartellamt, já se posicionou no sentido de afirmar que a Apple

“detém uma posição dominante, ou pelo menos poderosa, em todos os segmentos verticalmente relacionados, com base em seus smartphones, tablets e relógios inteligentes, bem como seus sistemas operacionais proprietários e a App Store, a única plataforma de distribuição digital para aplicativos e outros produtos de software disponível tanto para desenvolvedores de aplicativos quanto para usuários em dispositivos Apple.

Com base nessa estrutura vertical proprietária rígida e uma base de mais de 2 bilhões de dispositivos ativos em todo o mundo, a Apple atua de diferentes formas em níveis de mercado e áreas de negócios que estão interligados uns aos outros, estando, portanto, em posição de vincular seus usuários ao seu ecossistema complexo a longo prazo. Isso está associado a um grande poder de definir regras para terceiros, especialmente para desenvolvedores de aplicativos. A Apple controla o acesso aos clientes da Apple e molda esse acesso com base em suas regras e arcabouço de condições econômicas.”[195]

Nesse sentido, tendo a Apple o controle completo do ecossistema iOS e, por essa razão, podendo determinar se, e sob que regras, outras empresas poderão atuar em quaisquer dos segmentos relacionados ao seu sistema operacional móvel, não restam dúvidas quanto ao fato de que a Apple é capaz de alavancar sua posição para os mercados nacionais de distribuição de aplicativos para o sistema operacional iOS, sistemas de processamento de pagamentos para compras em aplicativos (mercado de sistemas IAP), e distribuição de bens e serviços digitais no sistema operacional iOS.

Por expressa previsão legal, presume-se posição dominante sempre que uma empresa ou grupo de empresas for capaz de alterar unilateral ou coordenadamente as condições de mercado ou quando controlar 20% (vinte por cento) ou mais do mercado relevante.

Conforme exposto acima, não só a Representada é monopolista nos mercados do sistema operacional iOS e de distribuição de aplicativos para o iOS, detendo, portanto, 100% (cem por cento) de participação de mercado em ambos, como também, em razão de ser a desenvolvedora e única proprietária do referido sistema operacional, encontra-se em uma posição privilegiada que permite a ela ditar todas as regras e condições de concorrência em todos os mercados a eles relacionados e dependentes.

Desta forma, para além de monopolista nos mercados centrais do ecossistema iOS, a Apple é capaz de alavancar livremente sua posição, entre outros, para os mercados de sistemas IAP e de distribuição de bens e serviços digitais, sendo “capaz de alterar unilateralmente as condições de mercado” da forma que melhor lhe convir e sempre que julgar necessário.

Portanto, com base no quanto exposto nesta seção, conclui-se que a Apple detém posição dominante tanto no mercado de origem como em todos os mercados relevantes afetados pelas condutas ora investigadas.

Constatada a existência de posição dominante, passa-se à análise das condutas denunciadas

Conforme indicado no relatório, o presente IA foi instaurado após essa SG concluir, em sede de Procedimento Preparatório, que a matéria apresentada na Representação do ML em desfavor da Apple é de competência do SBDC, sendo dever deste Conselho investigar os indícios de infração à ordem econômica apresentados, passíveis de enquadramento como ilícitos concorrenciais previstos nos incisos I, II e IV do caput do art. 36, c/c incisos III, IV, VIII X, XII e XVIII do §3º do mesmo artigo da Lei nº 12.529/11.

Naquela oportunidade[196], observou-se que as práticas anticompetitivas derivariam da aplicação dos Termos e Condições (T&C) da Apple para Desenvolvedores e resultariam, segundo o Representante[197], (i) na proibição de os desenvolvedores oferecerem serviços digitais de terceiros em seus próprios apps e (ii) na obrigação de os desenvolvedores que oferecem compras integradas in app de bens digitais, utilizarem-se tão somente a API de Compras no Aplicativo da Apple para o processamento de pagamentos.

Com base nisso, sustentou[198] o ML que tais práticas teriam os seguintes efeitos anticompetitivos:

(i) “Desvio indevido de concorrentes atuais e potenciais na distribuição de bens e serviços digitais de terceiros”;

(ii) “Eliminação dos canais de distribuição dos concorrentes em prol do proveito econômico da Apple nos mercados de bens e serviços digitais”;

(v) “Desintermediação do relacionamento entre o Desenvolvedor e seu cliente”; e

De maneira geral, observa-se que, desde a origem, a presente investigação gira em torno, em suma, da imposição, por parte da Representada, de uma série de restrições em seus “Termos e Condições” que limitam o escopo de atuação e impossibilitam os desenvolvedores de aplicativos de oferecer produtos ou serviços digitais capazes de concorrer com parte dos serviços oferecidos pela Apple em seu ecossistema iOS.

Dessa forma, verifica-se que o “problema antitruste” afeto ao presente caso consiste na imposição intencional de barreiras artificiais voltadas a impedir a entrada e o desenvolvimento de concorrentes nos mercados de distribuição de aplicativos para o iOS, de distribuição de bens e serviços digitais no iOS e de sistemas IAP.

Insta destacar desde já que a mera inclusão, em abstrato, de cláusulas restritivas à concorrência não são, tampouco devem ser, a priori, consideradas em abstrato como ilícitos per se por parte desta autoridade antitruste, que reconhece a existência de justificativas plausíveis para a adoção, em certas circunstancias, de diferentes cláusulas deste tipo, tais como cláusulas de exclusividade.

Transportando-se tal entendimento para o presente caso, reputa-se que não há, à princípio, como considerar como um ilícito antitruste a mera existência de cláusulas anti-steering nos T&Cs da Apple, tendo em vista que estas, de maneira geral, fazem parte do dia-a-dia de diversos mercados digitais, sendo consideradas um mecanismo a princípio legítimo desenhado para garantir que plataformas transacionais possam efetivamente capturar parte do valor gerado pelas transações por ela proporcionadas, ao invés de somente serem utilizadas como “vitrines” por free-riders.

Dessa forma, questiona-se a (i)licitude não da mera adoção isolada e em abstrato de cláusulas potencialmente restritivas à concorrência, mas, sim, do cenário resultante da aplicação conjunta dos termos impostos pela Representada dentro de um ecossistema fechado e controlado inteiramente por um agente monopolista.

A presente análise, portanto, ao invés de avaliar as condutas da Apple de maneira isolada, se dedicará à avaliação das teorias do dano identificadas in casu, as quais pressupõem a avaliação em conjunto das cláusulas restritivas impostas pela Apple, o que será realizado sobretudo a partir da análise de suas premissas e verificação de seus efeitos.

Algumas práticas, muito embora sejam capazes de produzir efeitos negativos sobre a concorrência, podem, ao mesmo tempo, resultar em eficiências significativas, capazes de sopesar os efeitos negativos por elas gerados, razão pela qual mostra-se recomendável avaliar as justificativas para adoção de determinadas condutas.

In casu, desde sua primeira manifestação, e ao longo de todo o processo, defendeu a Apple que o modelo fechado adotado pela empresa, no qual a App Store seria parte protegida do ecossistema, traria benefícios aos usuários, em termos de segurança, privacidade, e confiabilidade, sendo a qualidade da sua loja fator de diferenciação em relação a seus concorrentes. Vide:

“79. De fato, a qualidade da App Store sempre foi um fator central para diferenciação da Apple frente ao Android. Usuários de iOS extraem valor da plataforma da Apple a partir da sua variedade e diversidade de aplicativos. Permitir lojas de aplicativos externas limitaria a capacidade da Apple de manter um ecossistema de aplicativos de alta qualidade e reduziria a diferenciação geral existente entre diferentes plataformas.

80. Existe também um grande compromisso em termos de dano a consumidores (e desenvolvedores) decorrente de uma mudança relevante no modelo comercial da Apple. Um modelo fechado do tipo ‘walled garden’ tem benefícios conhecidos em termos de privacidade, segurança, confiabilidade, qualidade e experiência do usuário. E no caso da Apple, um modelo integrado no qual a App Store (protegida) é parte do dispositivo tem benefícios adicionais, uma vez que a qualidade das lojas de aplicativos (incluindo segurança, confiabilidade e privacidade) ajuda a promover a venda de dispositivos em benefício dos consumidores em geral.”[199]

“21. Desde sua concepção, a App Store da Apple foi criada para fornecer uma seleção de aplicativos que aderissem a um conjunto claro de diretrizes para que a Apple pudesse continuar garantindo um local seguro, confiável e protegido para os consumidores descobrirem e baixarem aplicativos de qualidade. Isso serve para manter a plataforma da Apple o mais segura possível, o que era – e continua sendo – um dos principais diferenciais da Apple em relação às plataformas concorrentes.”[200]

De acordo com a Representada[201], a Apple investe no desenvolvimento de novas tecnologias, funcionalidades e ferramentas para oferecer aos desenvolvedores recursos que facilitem o desenvolvimento de um aplicativo para iOS, conectando os desenvolvedores a usuários e permitindo que desenvolvedores de menor porte possam concorrer com desenvolvedores com mais recursos. Assim sendo, sustenta que

“26. A App Store não é um mero marketplace: a Apple construiu uma plataforma tecnológica para desenvolvedores que tem criado oportunidades para milhões deles. Essa é uma característica intrínseca do iPhone e fundamental para que a Apple possa oferecer aos clientes, e desenvolvedores externos, a segurança e a privacidade pelas quais a Apple é conhecida. A App Store sem dúvidas dá acesso aos consumidores a milhões de aplicativos inovadores e de alta qualidade e, ao conectar desenvolvedores institucionais de aplicativos aos usuários, a App Store provou ser um motor econômico em mais de uma década, contribuindo para a criação de muitos empregos na economia de aplicativos, e estima que somente no Brasil seja de milhares.

27. A Apple vem investindo continuamente no desenvolvimento de novas tecnologias, funcionalidades e ferramentas desde que abriu a plataforma iPhone para desenvolvedores terceiros em 2008. Atualmente, a Apple disponibiliza a desenvolvedores uma ampla gama de ferramentas proprietárias de desenvolvimento de software e outros recursos. Desenvolvedores têm acesso a seu Kit de Desenvolvimento de Software e outros recursos. Desenvolvedores têm acesso a seu Kit de Desenvolvimento de Software (Software Development Kit – “SDK”) e a 150 mil Application Programming Interfaces (“APIs”) proprietárias da Apple – ferramentas técnicas que simplificam e aceleram o processo de desenvolvimento para o iOS (o programa para desenvolvedores, ou “Developer Program”)”.

Ainda segundo a Representada[202], a opção por impedir o download de aplicativos ou software de terceiros nos dispositivos evitariam a reprodução da experiência de computadores nos quais ameaças de malware, vírus e ataques de privacidade são constantes. Em suas palavras:

“30. O iPhone foi lançado com uma pequena quantidade de aplicativos de software nativo pré-instalados em 2007. Ele foi concebido como um ecossistema fechado no qual o sistema operacional, iOS, seria configurado para impedir o download de aplicativos ou software de terceiros no dispositivo. Essa decisão foi motivada pelo desejo da Apple de tornar o iPhone o mais confiável, seguro e fácil de usar possível, evitando reproduzir a experiência dos computadores, nos quais malware, vírus, segurança e interoperabilidade representam desafios constantes.

31. A Apple tomou, no terceiro trimestre de 2007, a decisão de licenciar e abrir o iPhone a desenvolvimento de terceiros após significativos debates internos sobre riscos à segurança, performance e privacidade. Como explicado por Steve Jobs, a Apple tomou a decisão de abrir o iPhone para o desenvolvimento de terceiros, mas o fez deliberada e cuidadosamente, tendo em mente o interesse dos usuários fornecer uma plataforma avançada e aberta aos desenvolvedores e ao mesmo tempo proteger os usuários do iPhone contra vírus, malware, ataques de privacidade, etc... não é tarefa fácil. A Apple empreendeu esforços significativos para criar e licenciar seu próprio SDK para desenvolvedores terceiros.”

Nesse mesmo contexto, sustenta que a própria ferramenta de avaliação de aplicativos (“App Review”) serviria para reforçar o aspecto de segurança e privacidade do ecossistema iOS:

“35. O mecanismo de avaliação de aplicativos (‘App Review’) também realiza uma avaliação detalhada de segurança de todos os aplicativos e atualizações de aplicativos antes de sua disponibilização para download, fornecendo uma crítica camada adicional de segurança. O processo de App Review envolve diversos níveis e inclui verificações de que (i) cada aplicativo segue as mesmas regras estritas de privacidade, com os usuários sabendo quando o aplicativo solicita acesso às suas informações, quando estão sendo gravados etc.; (ii) a Apple conhece a identidade dos desenvolvedores, com cada aplicativo contendo uma assinatura digital; (iii) cada aplicativo é verificado para existência de malware; e (iv) há controles de sandboxing, permissões e extensões que impedem que um aplicativo acesse dados ou funções indevidamente.”[203]

Essas mesmas razões justificariam, também, as restrições impostas referentes ao processo de compras in-app, argumentando a Apple que o seu sistema IAP não seria um processador de pagamento como outros existentes no mercado, que não ofereceriam benefícios de privacidade e tampouco ferramentas, tecnologias, serviços e oportunidades que a Apple oferece aos desenvolvedores. Vide:

“53. Diferentemente de quanto alega o MELI, o IAP não é um provedor de serviços de processamento de pagamentos que concorra com o Pay-Pal, Mercado Pago, Pag Seguro, Adyen ou semelhantes, tampouco um serviço separado que seja vendido de forma ‘casada’ com a App Store, mas sim uma parte dela. Processadores de pagamento (ou serviços de cobrança) não fornecem qualquer uma das ferramentas, tecnologias, serviços e oportunidades de negócios que a Apple oferece a desenvolvedores. A comissão pela Apple é uma compensação pela App Store de forma geral – incluindo as diversas oportunidades de negócios que a App Store oferece.

54. O IAP também oferece aos usuários de iOS um método de pagamento único, seguro e fácil de usar para todas as compras realizadas dentro de aplicativos, garantindo assim a seus usuários a qualidade da experiência na qual depende a reputação da Apple. Ele ainda fornece importantes benefícios de privacidade, uma vez que a Apple pode aplicar suas avançadas e já testadas proteções de segurança para garantir que a privacidade das informações de seus usuários seja resguardada. A App Store permite aos desenvolvedores que se conectem instantaneamente com as centenas de milhões de pessoas que utilizam dispositivos Apple. Disponibilizar o IAP em dispositivos iOS aumenta significativamente a probabilidade de que esses usuários irão realizar compras dentro dos aplicativos, e assim permitir que desenvolvedores os monetizem. Os usuários sabem que podem usar o IAP para adquirir e pagar todos os downloads pagos e compras dentro de aplicativos na App Store, e essa funcionalidade promove vendas adicionais de aplicativos e aumenta o potencial de receita para os desenvolvedores. “[204]

Por fim, no que diz respeito à imposição de regras anti-direcionamento/circunvenção (anti-steering), aponta[205] que estas são utilizadas por diversas plataformas

“(...) para proteger tanto consumidores quanto parceiros de negócios e impedir o efeito carona (free-riding) ao exigir que transações sejam realizadas por meio de suas plataformas seguras. Ainda que cada plataforma digital tenha diferentes regras e exceções na cobrança de comissões, bem como suas políticas para pagamentos dentro do aplicativo, todas implementam diretrizes destinadas a proteger o modelo de negócios adotado.

65. Muitas outras plataformas conhecidas de tecnologia e e-commerce utilizam alguma combinação entre a cobrança de comissões e regras anti-circunvenção. Da mesma forma que a Apple e o MELI, essas plataformas utilizam essas políticas para proteger seu modelo de negócios e sua capacidade de recuperar investimentos, não havendo nenhum elemento pouco usual ou injusto sobre as políticas adotadas pela Apple.”

Com base nos argumentos acima, conclui[206] a Representada que seu modelo de negócios traz diversos benefícios para o mercado, gerando eficiências para desenvolvedores e usuários, na medida em que promove e cria incentivos para inovações e protege e dá segurança aos usuários, conforme verificável a partir da leitura dos seguintes trechos:

“29. As políticas da Apple em relação à distribuição de aplicativos no ecossistema iOS (i) geram eficiências importantes para os diferentes agentes envolvidos (e.g., desenvolvedores e usuários) e para o segmento de tecnologia como um todo; (ii) têm uma lógica econômica lícita, garantindo o alinhamento do modelo de negócios (e as eficiências resultantes) com a segurança e a privacidade dos usuários; e (iii) não resultam em qualquer efeito anticompetitivo.

48. Também é importante observar que este caso diz respeito a um modelo de negócios introduzido pela Apple, que trouxe benefícios significativos para o mercado tecnológico brasileiro e mundial. De acordo com um entendimento consolidado do CADE, a intervenção nesse tipo de mercado requer cautela especial, pois envolve o risco de limitar a inovação e as eficiências decorrentes.

64. A alegada diferenciação dos desenvolvedores não é uma discriminação anticompetitiva. Na verdade, essa é apenas a forma pela qual a Apple decidiu monetizar seu negócio da App Store (o que o MELI concorda ser válido), cobrando dos desenvolvedores que também monetizam seus aplicativos iOS por meio da venda de conteúdo digital. Isso permite que desenvolvedores pequenos e inovadores lancem aplicativos iOS gratuitos sem pagar nada à Apple. Essa política é pró-competitiva, pois cria incentivos para a inovação.

69. As políticas da Apple promovem a inovação, além de serem lícitas, justificáveis e pró-competitivas. Elas não levam a nenhuma discriminação ilícita.”[207]

Com efeito, a partir das justificativas acima apresentadas, verifica-se, em suma, que estas se baseiam na escolha, por parte da Apple, da adoção de um modelo de negócios “fechado”, inter alia, por razões de segurança e privacidade.

Não obstante, conforme entendimento anterior já expressado por esta Superintendência-Geral[208], decisões adotadas alegadamente por questões de segurança ou privacidade não são capazes por si só, de afastar por completo a incidência das normas concorrenciais, sendo certo que essa presunção de licitude a priori conferida pode ser afastada quando existirem elementos suficientes da prática de infrações à ordem econômica.

Por outro lado, é certo que a jurisprudência deste Conselho[209] também alerta que, em mercados com elevado nível de inovação, as conclusões sobre os limites de legalidade e ilegalidade em sede de análise de condutas unilaterais são ainda mais complexas, pois são mercados em constante mutação, e as próprias práticas investigadas sofrem mudanças ao longo do tempo.

Desta forma, diferenciar condutas pró-competitivas de condutas anticompetitivas em mercados com essas características requer muito cuidado, pois, em ambos os casos, competidores podem ser prejudicados, mas uma intervenção indevida pode provocar o efeito colateral adicional de reduzir o ímpeto inovador dos agentes econômicos[210].

Assim sendo, entende-se que a intervenção antitruste da maneira tradicional – quando equivocada ou imprecisa – pode vir a causar efeitos inibidores nessa inovação, minando a perspectiva de ganhos dos consumidores[211].

Em outras palavras, reconhece-se que as autoridades antitruste devem proceder com cautela em suas intervenções em mercados dinâmicos, somente devendo agir quando há demonstração de dano ou de razoável potencial de dano por parte de determinada prática comercial.

Imprescindível, portanto, a realização de uma análise sobre as condutas ora investigadas sob a égide da regra da razão.

Para o presente caso, a análise dos indícios de infração à ordem econômica deve necessariamente passar pela análise dos dispositivos constantes do Apple Developer Program License Agreement (“DPLA”) e do App Store Review Guidelines da Representada, bem como quanto à sua efetiva aplicação, tendo em vista que somente a partir de então será possível avaliar a existência de indícios de que a conduta investigada esteja causando ou possa vir a causar efeitos anticompetitivos, sobretudo relacionados ao fechamento de mercados.

Avaliando-se o inteiro teor de tais documentos, respectivamente, observa-se que o potencial fechamento de mercado suscitado pelo Representante decorre das seguintes previsões, in verbis:

Sem a aprovação prévia por escrito da Apple ou conforme permitido nos termos da Cláusula 3.3.9(A) (API de compra dentro do App), um Aplicativo não pode fornecer, desbloquear ou ativar recursos ou funcionalidades adicionais por meio de mecanismos de distribuição diferentes da App Store, da Distribuição de Apps Personalizados ou do Testflight.

Todo uso da API de Compra dentro do App e dos serviços relacionados deverá ser feito de acordo com os termos deste Contrato (incluindo os Requisitos do Programa) e o Anexo 2 (Termos Adicionais para Uso da API de Compra dentro do App).

Personalizados: Os aplicativos desenvolvidos de acordo com este Contrato para iOS, iPadOS, macOS, tvOS, visionOS ou watchOS podem ser distribuídos: (1) por meio da App Store, se forem selecionados pela Apple, (2) por meio de distribuição ad hoc de acordo com a Cláusula 7.3 e (3) para testes beta por meio do TestFlight de acordo com a Cláusula 7.4. Aplicativos desenvolvidos para iOS, iPadOS, macOS e tvOS também podem ser distribuídos pela Distribuição de Apps Personalizados, se selecionados pela Apple. Aplicativos para macOS também podem ser distribuídos separadamente conforme descrito neste Contrato.

Se Seu Aplicativo se qualificar como um Aplicativo Licenciado e você pretender cobrar dos usuários finais uma taxa de qualquer tipo por Seu Aplicativo Licenciado ou dentro de Seu Aplicativo Licenciado por meio do uso da API de Compra dentro do App, você deverá firmar um contrato separado (Apenso 2) com a Apple e/ou uma Subsidiária da Apple antes que qualquer distribuição comercial de seu aplicativo licenciado ocorra por meio da App Store ou antes que qualquer entrega comercial de conteúdo, recursos ou serviços adicionais pelos quais você cobra uma taxa dos usuários finais possa ser autorizada por meio do uso da API de compra dentro do App em seu aplicativo licenciado. Se você desejar que a Apple assine e distribua seu aplicativo mediante taxa por meio da Distribuição de Apps Personalizados, você deverá firmar um contrato separado (Apenso 3) com a Apple e/ou uma Subsidiária da Apple antes que tal distribuição ocorra. Caso você firme (ou tenha firmado anteriormente) o Apenso 2 ou o Apenso 3 com a Apple e/ou uma Subsidiária da Apple, os termos do Apenso 2 ou Apenso 3 serão considerados incorporados a este Contrato por esta referência.

7.6 Inexistência de Outras Distribuições Autorizadas nos termos deste Contrato

Com exceção da distribuição de Aplicativos Licenciados disponíveis gratuitamente por meio da App Store ou da Distribuição de Aplicativos Personalizados de acordo com as Cláusulas 7.1 e 7.2 da distribuição de Aplicativos para uso em Aparelhos Registrados conforme estabelecido na Cláusula 7.2. (Distribuição Ad Hoc), da distribuição de Aplicativos para testes beta por meio do TestFlight conforme estabelecido na Cláusula 7.4, da distribuição de Bibliotecas de acordo com a Cláusula 7.5, da distribuição de Tíquetes de acordo com o Anexo 5, da entrega de Notificações por Push do Safari no macOS , da distribuição de Extensões do Safari no macOS, da distribuição de Aplicativos e bibliotecas desenvolvidas para macOS e/ou conforme permitido de outra maneira neste documento, nenhuma outra distribuição de programas ou aplicativos desenvolvidos com o Software Apple é autorizada ou permitida nos termos deste documento. Na ausência de um contrato separado com a Apple, você concorda em não distribuir Seu Aplicativo para iOS, iPadOS, tvOS, visionOS ou watchOS a terceiros por meio de outros métodos de distribuição ou em permitir que outros o façam. Você concorda em distribuir Seus Produtos Cobertos apenas de acordo com os termos deste Contrato.

1.1 Você poderá usar a API de compra dentro do App apenas para permitir que os usuários finais acessem ou recebam conteúdo, funcionalidade ou serviços que você disponibilizar para uso em seu aplicativo (por exemplo, livros digitais, níveis de jogo adicionais, acesso a um serviço de mapa ponto a ponto). Você não poderá usar a API de Compra dentro do App para oferecer bens ou serviços a serem usados fora do Seu Aplicativo.”[212] (g.n.)

Se você deseja desbloquear recursos ou funcionalidades em seu aplicativo (por exemplo: assinaturas, moedas no jogo, níveis de jogo, acesso a conteúdo premium ou desbloqueio de uma versão completa), você deve usar compra in-app. Os aplicativos não podem usar seus próprios mecanismos para desbloquear conteúdo ou funcionalidade, como chaves de licença, marcadores de realidade aumentada, QR codes, criptomoedas e carteiras de criptomoedas etc. Os aplicativos e seus metadados não podem incluir botões, links externos ou outras chamadas (call to action) que direcionem os clientes a mecanismos de compra diferentes da compra in-app, exceto conforme estabelecido no item 3.1.3(a).

Cartões-presente digitais, certificados, vouchers e cupons que podem ser trocados por produtos ou serviços digitais só podem ser vendidos em seu aplicativo usando a compra in-app. Os cartões presente físicos que são vendidos em um aplicativo e depois enviados aos clientes podem usar métodos de pagamento diferentes da compra in-app.

3.1.3 Outros Métodos de Compra: os aplicativos a seguir podem usar métodos de compra diferentes da compra in-app. Os aplicativos nessa seção não podem, dentro do aplicativo, incentivar os usuários a usar um método de compra diferente da compra in-app, exceto conforme estabelecido no item 3.1.3(a). Os desenvolvedores podem enviar comunicações fora do aplicativo para sua base de usuários sobre métodos de compra diferentes da compra in-app.

3.1.3(a) Apps “leitores” (‘Reader Apps’): Os aplicativos podem permitir que um usuário acesse conteúdo ou assinaturas de conteúdo que tenham sido adquiridos anteriormente (especificamente: revistas, jornais, livros, áudio, música e vídeo). Reader Apps podem oferecer criação de contas para níveis gratuitos e funcionalidade de gerenciamento de contas para clientes existentes. Os desenvolvedores de Reader Apps podem solicitar o direito de conta de link externo (external link account entitlement) para fornecer um link informativo em seu aplicativo para um site que desenvolvedor possua ou pelo qual seja responsável, com o objetivo de criar ou gerenciar uma conta.

3.1.3(b) Serviços Multiplataforma: Aplicativos que operam em várias plataformas podem permitir que os usuários acessem conteúdo, assinaturas ou recursos adquiridos em seu aplicativo em outras plataformas ou em seu site, incluindo itens consumíveis em jogos multiplataforma, desde que esses itens também estejam disponíveis como compras in-app no aplicativo.

3.1.3(c) Serviços Corporativos: Se seu aplicativo for vendido diretamente por você apenas a organizações ou grupos para seus funcionários ou alunos (por exemplo, bancos de dados profissionais e ferramentas de gerenciamento de sala de aula), você poderá permitir que usuários corporativos acessem conteúdo ou assinaturas adquiridos anteriormente. Vendas ao consumidor, de usuário único ou para família, devem usar a compra in-app.

3.1.3(d) Serviços Pessoa-para-pessoa (Person-to-Person Services): Se seu aplicativo permite a compra de serviços pessoa-para-pessoa em tempo real entre dois indivíduos (por exemplo, tutoria de estudantes, consultas médicas, visitas imobiliárias ou treinamento físico), você pode usar métodos de compra diferentes da compra in-app para receber esses pagamentos. Os serviços em tempo real um-para-poucos (one-to-few) e um-para-muitos (one-to-many) devem usar a compra in-app.

3.1.3(e) Bens e Serviços Fora do Aplicativo: Se seu aplicativo permitir que as pessoas comprem bens físicos ou serviços que serão consumidos fora do aplicativo, você deve usar métodos de compra diferentes da compra in-app para receber esses pagamentos, tal como Apple Pay ou cartão de crédito tradicional.

3.1.3(f) Aplicativos Independentes (standalone) gratuitos: Aplicativos gratuitos que atuam como um complemento independente para uma ferramenta paga baseada na web (por exemplo, VOIP, armazenamento em nuvem, serviços de e-mail, hospedagem na web) não precisam usar a compra in-app, desde que não haja compras dentro do aplicativo ou chamadas à ação (calls to action) para compras fora do aplicativo.

3.1.3(g) Aplicativos de Gerenciamento de Publicidade: Os aplicativos com a única finalidade de permitir que anunciantes (pessoas ou empresas que anunciam um produto, serviço ou evento) comprem e gerenciem campanhas publicitárias em diferentes tipos de mídia (televisão, outdoor, websites, aplicativos, etc.) não precisam usar a compra in-app. Estes aplicativos são destinados a fins de gerenciamento de campanha e não exibem os anúncios propriamente ditos. Compras digitais para conteúdo que é experimentado ou consumido em um aplicativo, incluindo a compra de anúncios para exibir no mesmo aplicativo (como vendas de “impulsos” para postagens em um aplicativo de mídia social) devem usar a compra in-app.”[213] (g.n.)

Com base nas disposições supratranscritas, observa-se, de fato, haverem previsões expressas no sentido de

(i) proibir os desenvolvedores de aplicativos de utilizar “mecanismos de distribuição” que não os da Apple

(ii) condicionar os desenvolvedores à utilização do sistema de processamento de pagamento da Apple para compras in-app, exceto quando o aplicativo se enquadrar no conceito de “Apps Leitores”, “Serviços Multiplataforma”, “Serviços Corporativos”, “Serviços Pessoa-para-Pessoa”, “Aplicativos independentes gratuitos”, “Aplicativos de Gerenciamento de Publicidade”, ou aplicativos que permitam a compra e venda de bens físicos ou serviços consumidos fora do aplicativo, e desde que se atentem às particularidades indicadas e limitações previstas;

(iii) prever regras de anti-direcionamento (anti-steering) voltadas a proibir a inclusão de “botões, links externos ou outras chamadas (call to action) que direcionem os clientes a mecanismos de compra diferentes da compra in-app”; e

(iv) vedar o envio de comunicações “sobre métodos de compra diferentes da compra in-app” dentro dos aplicativos, indicando ser permitido o envio de tais informações para os usuários somente fora do aplicativo;

Não restam dúvidas, portanto, quanto à existência de tais obrigações, restando avaliar, apenas, se estas estão de fato sendo aplicadas de modo a impedir a entrada de players que possam vir a concorrer com a Apple nos mercados de distribuição de aplicativos para o sistemas iOS, de distribuição de bens e serviços digitais no mesmo sistema operacional e de sistemas IAP para o sistema iOS.

Sobre esse ponto, conforme narrado pelo Representante[214], se, no processo de revisão de aplicativos[215], for identificado que os desenvolvedores pretendem distribuir ou comercializar bens e serviços digitais de terceiros in-app, a equipe de revisão da Apple rejeita a versão do app, impedindo que ela esteja disponível na App Store devido ao não-cumprimento de Termos e Condições (“T&C”) e políticas da Apple.

De fato, a necessidade de pré-aprovação e revisão de aplicativos distribuídos via App Store consta, por exemplo, no item 6.1 c/c item 1.2 do Anexo 2, ambos do DPLA, in verbis:

6.1 Envio à Apple para a App Store ou Distribuição de Apps Personalizados

Você poderá enviar Seu Aplicativo para análise da Apple para distribuição por meio da App Store ou da Distribuição de Apps Personalizados quando decidir que Seu Aplicativo foi testado adequadamente e está completo. Ao enviar Seu Aplicativo, Você declara e garante que Seu Aplicativo está em conformidade com a Documentação e os Requisitos do Programa então em vigor, bem como com quaisquer diretrizes adicionais que a Apple possa publicar no portal do Programa na Internet ou no App Store Connect. Você também concorda que não tentará esconder, distorcer ou ocultar quaisquer recursos, conteúdo, serviços ou funcionalidade em Seus Aplicativos enviados da revisão da Apple ou de outra forma impedir a Apple de revisar integralmente tais Aplicativos. (...) Se Você fizer qualquer alteração em um Aplicativo (incluindo qualquer recurso disponibilizado por meio do uso da API de Compra dentro do App) após o envio à Apple, Você deverá reenviar o Aplicativo à Apple. Da mesma forma, todas as correções de bugs, atualizações, upgrades, modificações, aprimoramentos, suplementos, revisões, novos lançamentos e novas versões de Seu Aplicativo deverão ser enviados à Apple para revisão a fim de que sejam considerados para distribuição pela App Store ou pela Distribuição de Apps Personalizados, exceto se permitido de outra forma pela Apple.

1.2 Você deverá enviar à Apple para análise e aprovação todo o conteúdo, recursos ou serviços que planeja fornecer por meio do uso da API de Compra dentro do App de acordo com estes termos e os processos estabelecidos na Cláusula 6 (Envio e Seleção de Aplicativos) do Contrato. Para todos os envios, Você deverá fornecer o nome, a descrição do texto, o preço, o número do identificador exclusivo e outras informações que a Apple solicitar razoavelmente (coletivamente, a ‘Descrição do Envio’). A Apple reserva para si o direito de revisar o conteúdo, os recursos ou o serviço que estiver efetivamente descrito nas Descrições do Envio a qualquer momento, inclusive, entre outros, no processo de envio e após a aprovação da Descrição do Envio pela Apple. Se desejar fornecer conteúdo, recursos ou serviços adicionais por meio da API de Compra dentro do App que não estiverem descritos em Sua Descrição do Envio, Você deverá primeiro enviar uma Descrição do Envio nova ou atualizada para revisão e aprovação da Apple antes de disponibilizar tais itens por meio do uso da API de Compra dentro do App. A Apple reserva para si o direito de retirar a aprovação de conteúdo, recursos ou serviços previamente aprovados, e Você concorda em parar de disponibilizar qualquer conteúdo, recurso ou serviço para uso em Seu Aplicativo”[216] (g.n.)

Por conta de tais dispositivos, o Representante informou[217] ter sofrido uma série de restrições em seus aplicativos para o iOS quando do lançamento de atualizações, tendo juntado aos autos[218] documentos que efetivamente demostram que atualizações dos apps do Mercado Livre e do Mercado Pago não foram aprovadas pela Apple por motivos que vão desde a inclusão de serviços digitais de terceiros a serem usados fora do app do Representante, até a inclusão de links ou de informativos sobre a ativação de benefícios ou de descontos que envolvam, por exemplo, serviços de streaming de vídeo.

Especificamente, o Representante narra[219] que a Apple teria rejeitado as seguintes atualizações de seus aplicativos por conta de supostas violações as disposições retro mencionadas:

em setembro de 2020 e posteriormente novamente em novembro do mesmo ano, [221]. [ACESSO RESTRITO ÀS PARTES] Como consequência, a Apple teria rejeitado em virtude de o app incluir “disposição que direciona usuários à mecanismos externos para que possam comprar assinaturas para serem usadas nos aplicativos”;

em janeiro de 2021, após contestação apresentada pelo ML sobre a decisão da Apple de novembro de 2020, a Representada teria novamente rejeitado as atualizações, mas desta vez com a justificativa de que o aplicativo permitia que os usuários comprassem conteúdo ou serviços digitais para serem usados fora do aplicativo do Representante;

em julho de 2022, , [ACESSO RESTRITO ÀS PARTES] por entender novamente a Apple que o aplicativo “permite que os usuários comprem conteúdo ou serviços digitais para serem usados fora de seu aplicativo, o que não é apropriado para a App Store”;

em agosto e outubro de 2022, [ACESSO RESTRITO ÀS PARTES] a Apple teria rejeitado a atualização do app, mesmo após tê-la aprovado preliminarmente em momento anterior, “com o argumento de que a informação do app [do Mercado Pago] sobre [ACESSO RESTRITO ÀS PARTES] violava a regra anti-direcionamento”[223];

em agosto de 2023, durante o processo de atualização do aplicativo do Mercado Livre para incorporação do Mercado Play[224], a Apple teria solicitado “a exclusão do Mercado Play do aplicativo, tendo em vista que supostamente envolveria: (i) o uso de licenças de terceiros para uso de conteúdo; e (ii) o acesso a conteúdo digital adquirido fora do aplicativo sem que haja possibilidade de aquisição desse mesmo conteúdo digital por meio do aplicativo, sendo a subscrição por meio do site no Nível 6 do programa de fidelidade do Mercado Livre um exemplo utilizado pela Apple nesse sentido”[225].

Com base na instrução processual promovida por esta SG, observa-se que os mesmos desafios e problemas detalhados pelo Representante, que o impedem de oferecer soluções capazes de concorrer com a Apple, foram também narrados por parte de uma série de desenvolvedores oficiados ao longo da instrução processual promovida.

Sobre o histórico [ACESSO RESTRITO AO CADE] referente à tentativa de disponibilização de sua própria solução de pagamento para compras in-app, e as restrições impostas pela Apple, tal desenvolvedor informou[226] que:

Também no que diz respeito às restrições impostas pelas regras de compras in-app da Apple, [ACESSO RESTRITO AO CADE] apontou[227] não ser capaz de oferecer “métodos de pagamento alternativos ou permitir que seus usuários aproveitem os benefícios que possam ter [ACESSO RESTRITO AO CADE]. Ademais, informou também “esta[r] limitada em sua capacidade de oferecer promoções, pois elas exigem investimento adicional de recursos para compras in-app no sistema operacional da Apple”.

As políticas da App Store da Apple impõem restrições significativas a serviços de [ACESSO RESTRITO AO CADE] Tais políticas e restrições têm impedido a oferta [ACESSO RESTRITO AO CADE] de uma versão nativa de seu aplicativo [ACESSO RESTRITO AO CADE] na App Store da Apple (única forma de distribuição de aplicativos iOS para os usuários). Dessa forma, [ACESSO RESTRITO AO CADE] somente pode ofertar aos usuários iOS uma versão baseada na web [ACESSO RESTRITO AO CADE] o que tem restringido significativamente a disponibilidade e o sucesso comerciais [ACESSO RESTRITO AO CADE]

Em especial, embora as políticas da App Store nominalmente permitam [ACESSO RESTRITO AO CADE], elas também exigem que todo e qualquer jogo seja publicado como um aplicativo individual na App Store e utilize o Sistema de Pagamento da Apple para compras in-app.

No entendimento [ACESSO RESTRITO AO CADE] tais exigências descaracterizam o propósito e a utilidade de um sistema de [ACESSO RESTRITO AO CADE] Como um único exemplo para ilustrar isso (dentre diversos outros), jogadores [ACESSO RESTRITO AO CADE]

Nesse mesmo sentido, [229] [ACESSO RESTRITO AO CADE] informou que seus aplicativos, quando não integrados aos APIs do IAP da Apple, são proibidos de fornecer aos seus usuários a opção de realização de compras de bens e serviços digitais. Vide:

Como parte dos termos e condições da Apple, as políticas IAP da Apple geralmente exigem que [ACESSO RESTRITO AO CADE] adote as APIs do IAP da Apple para compras digitais em seus aplicativos iOS [ACESSO RESTRITO AO CADE] Isso significa que os aplicativos nativos [ACESSO RESTRITO AO CADE] que não estão integrados aos APIs do IAP são geralmente proibidos pela Apple de permitir que clientes realizem compras de bens e serviços digitais.

Essa e outras restrições estão contidas na App Store Review Guidelines, que a Apple interpreta de forma ampla para proibir muitos tipos diferentes de interações usando os aplicativos iOS [ACESSO RESTRITO AO CADE]

Problemas semelhantes são também narrados por outros desenvolvedores em razão da aplicação de regras anti-steering, desenhadas para impedir a inclusão, nos aplicativos, de instrumentos que direcionem os usuários a mecanismos de compras diferentes do IAP, conforme verificável a partir da leitura das manifestações apresentadas, respectivamente, [230] [ACESSO RESTRITO AO CADE] e [231] [ACESSO RESTRITO AO CADE], in verbis:

"[ACESSO RESTRITO AO CADE] buscou utilizar o seu próprio sistema de pagamento dentro dos aplicativos [ACESSO RESTRITO AO CADE], mas isso não foi possível porque os T&C da Apple determinam que deve ser utilizado o IAP da Apple.

A atualização de aplicativos [ACESSO RESTRITO AO CADE] já foi bloqueada porque incluía um link para uma página na web em que consumidores poderiam comprar assinaturas de streaming. A Apple indicou que essa prática violava suas políticas de atualização de aplicativos."

“a interpretação ampla da Apple das regras anti-steering levou ao cancelamento [ACESSO RESTRITO AO CADE] Ao ser clicado, o código promocional levaria o usuário ao site [ACESSO RESTRITO AO CADE] para comprar uma assinatura (a um preço aproximadamente 10% menor que o do aplicativo). [ACESSO RESTRITO AO CADE] No entanto, no último momento, a Apple bloqueou a versão relevante do build do aplicativo iOS [ACESSO RESTRITO AO CADE], argumentando que a distribuição de códigos promocionais violaria as regras anti-seleção, pois poderia resultar em compras de assinaturas [ACESSO RESTRITO AO CADE] fora do aplicativo [ACESSO RESTRITO AO CADE]. A Apple considerou que a distribuição de códigos promocionais [ACESSO RESTRITO AO CADE] violava “claramente” a Seção 3.1.1 de suas Diretrizes de Revisão da App Store, que proibia o desenvolvedor do aplicativo de incluir botões, links externos ou outras chamadas para ação em seu aplicativo que direcionassem os clientes a mecanismos de compra diferentes do IAP."[ACESSO RESTRITO AO CADE]

Com base em todas as manifestações recebidas, verifica-se que a Apple não se limitou a fazer constar em seus Termos & Condições tais proibições, sendo certo que a Representada desenvolveu mecanismos e ferramentas de monitoramento para efetivamente impedir que os usuários de smartphones com sistema operacional iOS possam acessar os aplicativos dos desenvolvedores que não se adequem às determinações por ela impostas, rejeitando-os na origem quando do processo de revisão de atualizações.

Nesse sentido, mostra-se bastante representativa a manifestação apresentada pela [232] [ACESSO RESTRITO AO CADE] que relatou ter sofrido restrições impostas pela Apple em seus aplicativos, destacando que estes, diversas vezes, foram “repetidamente rejeitados em relação a situações para as quais já tínhamos interposto um recurso bem-sucedido”. Em suas palavras:

A [ACESSO RESTRITO AO CADE] considerou o processo de revisão da Apple imprevisível e complicado. Embora as diretrizes da Apple sejam claras, a aplicação das diretrizes pelo pessoal da Apple nem sempre foi consistente. Fomos repetidamente rejeitados em relação a situações para as quais já tínhamos interposto um recurso bem-sucedido. Descobrimos continuamente que os revisores não leem as notas dos revisores e perdem informações importantes. A equipe de revisão é um pouco difícil de alcançar. Mesmo nossos representantes comerciais da Apple designados não podem ver o que acontece em nosso processo de revisão e precisam de uma reunião com a equipe de revisão para resolver problemas ou uma rejeição.

Em suma, com base nas informações obtidas durante a instrução processual, tem-se por certo que a situação narrada pelo Representante ao longo de todo o processo não é fruto exclusivo de sua relação com a Representada, mas sim uma situação generalizada que efetivamente impacta a concorrência em todo o mercado decorrente da criação de barreiras artificiais por parte da Apple em razão de seu poder de monopólio sobre os mercados inseridos em seu ecossistema digital.

Importante ressaltar que tal fenômeno não é exclusivo do Brasil, tendo o Digital Platform Services Inquiry da ACCC[234], autoridade australiana de defesa da concorrência, identificado que os desenvolvedores de aplicativos, por dependerem da Apple para resolver os problemas por ela identificados para que possam distribuir seus aplicativos aos consumidores, encontram-se “frustrados com as inconsistências do procedimento de revisão” e “relutantes com o desenvolvimento de novas funcionalidades”, o que pode resultar em “um arrefecimento da inovação e à perda de benefícios potenciais para os consumidores”[235].

No mesmo sentido, o estudo de mercado promovido pela ACM[236], a autoridade antitruste holandesa, sobre lojas de distribuição de aplicativos permitiu àquela autoridade de defesa da concorrência observar que inúmeros desenvolvedores enfrentam desafios para discutir com a Apple os resultados do processo de revisão de aplicativos por ela realizado, especialmente quando a discussão estiver relacionada “à interpretação dos Termos e Condições ou da remoção injustificada de um aplicativo”[237].

Não restam dúvidas, portanto, que a Apple reiteradamente faz uso das disposições por ela mesma estipuladas para dificultar e, em certas circunstancias até mesmo bloquear por completo a atualização de aplicativos para o iOS, o que, por diversas vezes, tem como efeito imediato impedir que os desenvolvedores de aplicativos possam, de qualquer forma, vir a concorrer com ela na distribuição de aplicativos, de bens e serviços digitais ou no oferecimento de sistemas alternativos para processamento de compras in-app.

Em outras palavras, e como consequência da análise realizada, tem-se por evidente a existência de fortes indícios de que as práticas adotadas pela Representada são capazes de, e efetivamente estão resultando no, fechamento dos mercados de (i) distribuição de bens e serviços digitais no sistema iOS; (ii) sistemas IAP para o sistema iOS; e (iii) distribuição de aplicativos para o sistema iOS.

Nos termos da jurisprudência do Cade, entende-se que ocorre venda casada quando a aquisição de um produto ou serviço é condicionada à aquisição de outro produto/serviço em mercado correlato, ou seja, só se consegue acesso ao produto-alvo via a aquisição de outro produto/serviço.

Em termos práticos, a venda casada pode ser explícita (no caso de exigência formal da aquisição conjunta) ou implícita, por meio de aplicação de descontos substanciais no caso da aquisição conjunta dos produtos/serviços propostos.

Importante ressaltar que a venda casada implica, necessariamente, na existência de dois produtos separados, e a análise da ocorrência da prática passa justamente por compreender se a dinâmica do mercado envolve dois produtos separados que podem efetivamente ser vendidos em separado — ou seja, quando há demanda pelo produto integrado[238], não se considera a ocorrência de venda casada.

A prática internacional[239] identifica dois tipos de venda casada: tying e bundling. No caso, a conduta possui os mesmos efeitos, e o processo de identificação de seus efeitos também é semelhante, recaindo a diferença sobre o elemento coercitivo associado à prática.

A prática é definida como tying quando o vendedor do produto A (tying product) exige que todos os compradores de A também comprem B (tied product); nesse caso, B pode ser vendido separadamente.

Já no caso do bundling, este pode ser do tipo pure bundling, em que a empresa só fornece os dois produtos em conjunto, ou seja, não há como adquirir em separado; ou mixed bundling, em que os produtos são vendidos como um pacote ou em separado, mas as condições de compra dos produtos em conjunto são consideravelmente mais favoráveis, seja por preços menores ou condições comerciais melhores. Nesse caso, considera-se que só se terá a prática do mixed bundling quando a diferença entre a venda em separado e a venda em conjunto for tão grande que, na prática, não se pode distinguir da prática de tying ou pure bundling, o que a torna uma conduta mais complexa em sua análise.

No presente caso, sustenta a Representante[240] que haveria venda casada por parte da Apple quando da imposição de os desenvolvedores adquirirem conjuntamente o “serviço de distribuição de apps e serviços digitais da App Store” com o “serviço de processamento de pagamentos realizado pela API” de compras da Apple.

Dessa forma, entende-se que a conduta, caso comprovada, consistiria em um caso clássico de tying.

A principal preocupação concorrencial com este tipo de ilícito diz respeito ao seu potencial efeito exclusionário. Dessa forma, para que reste configurada uma infração à ordem econômica, entende-se que a conduta da Apple deve ser capaz de (i) impedir ou restringir a liberdade dos consumidores de escolher seus fornecedores; (ii) barrar o acesso de concorrentes ao mercado; e (iii) causar efeitos anticompetitivos no mercado, não possuindo justificativas ou eficiências para sua adoção.

Avaliando-se as evidências acostadas aos autos, e considerando-se a análise das disposições constantes nos T&Cs da Apple realizada no tópico anterior, não há dúvidas quanto ao fato de que a Representada efetivamente impõe, aos desenvolvedores que desejam ter seus aplicativos distribuídos pela Apple App Store, a contratação do serviço de processamento de pagamentos da API de Compras dentro do Aplicativo caso estes desejem comercializar bens e serviços digitais no sistema iOS.

Inobstante a discordância da Apple que, em virtude do desenho por ela escolhido para seu modelo de negócio, defende tratar-se de um serviço único e integrado, a análise realizada por esta SG quando da definição de mercado relevante demonstrou que estes efetivamente consistem em serviços distintos, integrantes de diferentes mercados relevantes, os quais não somente podem ser comercializados e oferecidos em separado, como efetivamente o são em diferentes jurisdições por diferentes agentes de mercado.

Dessa realidade não escapa a própria Representada[241], que, na Europa, por força do Digital Markets Act (DMA), passou a permitir que os aplicativos para iOS fossem distribuídos por outras lojas de aplicativos[242], bem como que os desenvolvedores utilizassem outras opções de processadores de pagamento para a realização de transações envolvendo bens e serviços digitais[243].

No mercado brasileiro, contudo, observa-se constarem nos autos elementos suficientes de que a Apple permanece adotando uma postura mais “restritiva” que aquela verificada em outras jurisdições e exigindo a vinculação dos serviços de distribuição de bens digitais ao serviço de processamento de pagamentos de compras in-app, caracterizando a prática de venda casada.

Com base na análise realizada acima, verifica-se constar nos autos indícios suficientes para justificar a instauração de Processo Administrativo para imposição de sanções administrativas por infrações à ordem econômica (“PA”) em desfavor de Apple Inc. e Apple Services LATAM LLC.

Conforme verificado, a existência de posição dominante por parte da Apple nos mercados envolvidos na presente investigação é inegável, tendo em vista a Representada atuar como monopolista absoluta no mercado de sistemas operacionais não-licenciáveis para dispositivos móveis, controlando todo o ecossistema iOS por ela criado e, portanto, sendo capaz de decidir de maneira unilateral sobre o funcionamento de todos os mercados diretamente relacionados e dependentes de seu sistema operacional, podendo decidir, inclusive, em que medida haverá ou não concorrência em cada um deles.

Em virtude desse poder, a Representada não só é capaz de impor sua própria política e os termos e condições para todos desenvolvedores que desejarem oferecer bens ou serviços para usuários do sistema operacional iOS como também encontra-se em posição privilegiada para fiscalizar o seu cumprimento e exigir a adequação aos termos por ela estabelecidos, sob pena de exclusão no caso de não cumprimento.

Diante disso, é possível concluir que a Representada tem capacidade e incentivos para impor barreiras artificiais que impeçam a entrada e/ou dificultem o desenvolvimento de concorrentes.

Não obstante, tendo em vista que a mera existência de capacidade e incentivos são insuficientes, por si só, para configurarem a existência de uma infração à ordem econômica, esta SG buscou avaliar se a Representada de fato estaria abusando de sua posição dominante e fazendo uso de seu poder de monopólio para prejudicar a concorrência nos mercados de distribuição de aplicativos, de distribuição de bens e serviços digitais e de sistemas de processamento de pagamento para compras in-app, todos no âmbito do sistema operacional não-licenciável iOS.

Assim, a partir da detida análise dos termos previstos no Apple Developer Program License Agreement e no App Store Review Guideline, verificou-se a existência de disposições contidas em tais documentos que abrangem (i) proibições de utilização de mecanismos de distribuição que não os da Apple; (ii) exigência da utilização do sistema de processamento de pagamento da Representada para compras in-app; (iii) aplicação de regras anti-steering, com vedação (a) de inclusão de botões, links ou call-to-actions; e (b) de envio de informações ou comunicações sobre outros métodos de compra.

Tais proibições, em conjunto, criam barreiras artificiais à entrada em mercados relacionados (e dependentes) ao sistema iOS, impedindo que agentes interessados em prestar serviços de distribuição de aplicativos e de bens e serviços digitais possam entrar no mercado, para além de impossibilitar que os desenvolvedores de aplicativos possam contratar e oferecer aos usuários sistemas alternativos de processamento de compras in-app.

Outrossim, restou também demonstrado que é recorrente a rejeição de aplicativos que contenham qualquer funcionalidade da qual decorra a distribuição de bens e serviços digitais de terceiros in-app ou mesmo a inclusão de informativos para que os usuários possam realizar transações em outros ambientes que não o iOS. Embora, conforme já mencionado, a mera existência de cláusulas anti-steering nos T&C da Apple não sejam consideradas, em princípio, um mecanismo ilegítimo, a análise conjunta da aplicação das cláusulas restritivas, impostas por um agente monopolista, que atua no âmbito de um ecossistema fechado, demonstram existirem fortes indícios de que os efeitos líquidos de tais restrições sobre o mercado são negativos, causando prejuízos não apenas a desenvolvedores como também aos usuários iOS.

Nesse contexto, importante ressaltar mais uma vez que, não obstante as reiteradas alegações da Representada concernentes à existência de eficiências, em termos de segurança, privacidade e confiabilidade, que estariam, em princípio, atreladas ao modelo de negócios fechado adotado pela Apple, entende-se que tais argumentos por si só não são capazes de afastar a incidência de normas concorrenciais no presente caso, na medida em que existentes fortes indícios de cometimento de infrações à ordem econômica.

Ante o exposto, conclui-se pela necessidade de instauração de processo administrativo em desfavor da Representada em virtude da prática de criação de barreiras artificiais à entrada nos mercados de (i) distribuição de aplicativos para o sistema iOS; (ii) distribuição de bens e serviços digitais no sistema operacional iOS; e (iii) de sistemas IAP para o iOS, bem como pela adoção de mecanismos voltados a impedir e dificultar o desenvolvimento de concorrentes em tais mercados e pela venda casada decorrente da vinculação dos serviços de distribuição de bens digitais ao seu serviço de processamento de pagamentos de compras in-app, todas as quais são passíveis de enquadramento como os ilícitos previstos nos incisos III, IV, VIII e XVIII do §3º do art. 36 c/c incisos I, II e IV do caput do mesmo artigo da Lei nº 12.529/11.

Conforme mencionado no relatório, o Representante requereu[244] a concessão de medida preventiva nos seguintes termos:

“Requer o Mercado Livre a concessão para que, enquanto o CADE investiga as condutas denunciadas pelo Mercado Livre:

(i) A Apple seja obrigada a permitir que o Mercado Livre comercialize, em seu aplicativo para sistema iOS, bens e serviços digitais em geral, incluindo aqueles disponibilizados ou consumidos em aplicativos de terceiros;

(ii) Subsidiariamente, na remota hipótese de se entender pelo não cabimento do pedido acima, requer-se, como medidas mínimas para mitigar parcialmente os danos irreparáveis à concorrência decorrentes da conduta da Apple, que:

a. a Apple seja obrigada a permitir que o Mercado Livre disponibilize em seu aplicativo para sistema iOS, a quaisquer de seus usuários, informações sobre os benefícios dos produtos e serviços do Mercado Livre (plataforma Mercado Play, assinatura Meli+ e outros que venham a ser lançados) e de seu programa de fidelidade, incluindo informações e orientações sobre a possibilidade de aquisição ou ativação de bens e serviços digitais comercializados, disponibilizados ou consumidos a partir de aplicativos de terceiros; e

b. Apple seja obrigada a permitir que o aplicativo do Mercado Livre disponibilize a seus usuários links de direcionamento para aplicativos em que os produtos e serviços digitais já adquiridos do Mercado Livre podem ser acessados ou ativados, incluindo bens e serviços digitais a que os clientes Mercado Livre têm direito em função do programa de fidelidade do Mercado Livre;

(iii) Adicionalmente, a critério do Cade, que sejam adotadas regras equivalentes para quaisquer outros aplicativos de outros Desenvolvedores e seja criado um canal de denúncia específico para monitoramento pelo Cade do cumprimento da medida preventiva, a ser utilizado por Desenvolvedores e usuários nos mercados afetados”.

Primeiramente, deve-se observar que a concessão de medida preventiva por parte do Cade é instituto de natureza precária previsto no art. 84 da Lei 12.529/2011, in verbis:

“Art. 84. Em qualquer fase do inquérito administrativo para apuração de infrações ou do processo administrativo para imposição de sanções por infrações à ordem econômica, poderá o Conselheiro-Relator ou o Superintendente-Geral, por iniciativa própria ou mediante provocação do Procurador-Chefe do Cade, adotar medida preventiva, quando houver indício ou fundado receio de que o representado, direta ou indiretamente, cause ou possa causar ao mercado lesão irreparável ou de difícil reparação, ou torne ineficaz o resultado final do processo. (g.n.)

§ 1º Na medida preventiva, determinar-se-á a imediata cessação da prática e será ordenada, quando materialmente possível, a reversão à situação anterior, fixando multa diária nos termos do art. 39 desta Lei.

§ 2º Da decisão que adotar medida preventiva caberá recurso voluntário ao Plenário do Tribunal, em 5 (cinco) dias, sem efeito suspensivo.”

O artigo 212 do Regimento Interno do Cade (RICade)[245], pela Resolução nº 22 de 19 de junho de 2019, atualizado pela Emenda Regimental nº 01/2020 de 02 de abril de 2020, regulamentou o artigo 84 da Lei n° 12.529/2011, nos seguintes termos:

Art. 212. Em qualquer fase do inquérito administrativo para apuração de infrações ou do processo administrativo para imposição de sanções por infrações à ordem econômica, poderá o Conselheiro-Relator ou o Superintendente-Geral, por iniciativa própria ou mediante provocação do Procurador-Chefe do Cade ou de legítimo interessado, adotar medida preventiva, quando houver indício ou fundado receio de que o representado, direta ou indiretamente, cause ou possa causar ao mercado lesão irreparável ou de difícil reparação, ou que torne ineficaz o resultado final do processo.

§ 1º Da intimação, deverá constar discriminação precisa da ordem de cessação e de reversão à situação anterior, o prazo para seu cumprimento e a advertência de que o descumprimento de medida preventiva sujeita o responsável à multa diária fixada nos termos do art. 39 da Lei nº 12.529, de 2011, sem prejuízo das demais sanções civis e criminais cabíveis.

§ 2º A medida preventiva será processada nos mesmos autos do processo administrativo.

§ 3º Verificado o descumprimento da medida preventiva, será lavrado auto de infração pela autoridade que adotou a medida, sem prejuízo das demais medidas cabíveis, e encaminhados os autos à Procuradoria Federal Especializada junto ao Cade para as providências judiciais cabíveis.

§ 4º O Conselheiro-Relator ou o Superintendente-Geral, conforme o caso, poderá revogar ou alterar a medida preventiva que concederam, caso os pressupostos que lhe serviram de fundamento revelem-se insubsistentes.

Tem-se, portanto, que, para concessão da medida preventiva, mostra-se necessário a demonstração (i) da “aparência do bom direito” consistente na verossimilhança das alegações trazidas como fundamento do pedido (fumus boni iuris) e (ii) indício ou fundado receio de que o representado, direta ou indiretamente, cause ou possa causar ao mercado lesão irreparável ou de difícil reparação, ou que torne ineficaz o resultado final do processo (periculum in mora).

No que diz respeito ao primeiro requisito, no âmbito do direito antitruste, entende-se que este diz respeito à necessidade de intervenção, desde logo, das autoridades de defesa da concorrência, em razão da presença de indícios de que determinada conduta esteja causando ou possa vir a causar os efeitos anticompetitivos previstos na legislação antitruste. Ou seja, a partir da constatação de que determinadas condutas no mercado revelam possível limitação, falseamento ou qualquer outra forma de prejuízo à livre concorrência e à livre iniciativa, surge o fumus boni iuris, consistente no direito da coletividade à intervenção estatal com o fim de protegê-la de tais práticas.

Já o periculum in mora consiste na iminência da produção de lesão irreparável ou de difícil reparação ao mercado e aos consumidores, de forma a tornar ineficaz o resultado final do processo, demandando uma ação estatal imediata.

Feitas essas considerações, passa-se a análise do pedido formulado pelo Representante.

Aduz o Representante que a atuação do Cade, em sede de medida preventiva, seria necessária para evitar “prejuízos crescentes e irreparáveis no mercado de distribuição de bens e serviços digitais”[246], tendo em vista que alguns fatos novos, posteriores à Representação inicial, teriam tornado mais evidentes os riscos que justificariam a adoção da medida preventiva pleiteada.

Nesse sentido, o Representante explica[247] que, com a entrada do ML no mercado de plataformas streaming, mediante o lançamento de novos produtos e facilidades a seus usuários (Mercado Play e Meli+), a impossibilidade de oferecer tais produtos/serviços “em seu aplicativo para dispositivos iOS confirmaria e aprofundaria a tese original”, pois Apple e ML passariam “a figurar como concorrentes imediatos e diretos na distribuição de conteúdo audiovisual sob demanda”, agravando ainda mais o problema inicialmente relatado de limitação da concorrência na distribuição de bens e serviços digitais.

Consoante o Representante, o modelo de negócios concebido para o Mercado Play[248] seria a única opção viável para que um entrante se estabeleça em um mercado caracterizado pela presença de grandes plataformas, como Amazon, Netflix, Google e Apple, e por elevadas barreiras à entrada.

“no dia 01.08.2023, o Mercado Livre submeteu à apreciação da Apple uma atualização de seu aplicativo voltada a incluir o Mercado Play, ocasião em que a Apple solicitou diversas informações adicionais. No dia seguinte à solicitação das informações (02.08.2023), o Mercado Livre respondeu a cada um dos questionamentos da Apple, reiterando a solicitação de aprovação da atualização. Foi então que, no dia 04.08.2023, reproduzindo comportamento pretérito, a Apple solicitou a exclusão do Mercado Play do aplicativo, tendo em vista que supostamente envolveriam: (i) o uso de licenças de terceiros para uso de conteúdo; e (ii) o acesso a conteúdo digital adquirido fora do aplicativo sem que haja possibilidade de aquisição desse mesmo conteúdo digital por meio do aplicativo, sendo a subscrição por meio do site no Nível 6 do programa de fidelidade do Mercado Livre um exemplo utilizado pela Apple nesse sentido.”

Diante disto, informa[250] ter contestado por escrito tal decisão, o que teria levado a Representada a alterar seu posicionamento e aprovar as atualizações pleiteadas pelo Representante. Sustenta, contudo, que as atualizações pleiteadas pelo Mercado Livre “contêm os mesmos tipos de limitação já discutidos nestes autos”, bem como que

“a aprovação ocorreu de forma tão unilateral e arbitrária quanto a recusa, sem o reconhecimento dos equívocos factuais que levaram à reprovação inicial do pedido ou, tampouco, a formalização de uma interpretação ou entendimento acerca das regras da Apple Store que transmitisse o mínimo de segurança jurídica às atividades do Mercado Livre. Portanto, no cenário jurídico atual, caso não vislumbrasse riscos significativos de intervenção e repressão pela autoridade de defesa da concorrência, nada impediria que a Apple retomasse a postura inicial e voltasse a negar atualizações com base em justificativas infundadas ou apenas abusivas, com o objetivo de proteger seus interesses comerciais e prejudicar o desenvolvimento de concorrentes. Daí a importância das investigações em curso, para estabelecer o mínimo de segurança e equilíbrio ao ambiente de mercado”.

Em outras palavras, defende[251] que as mesmas distorções concorrenciais narradas na Representação seguem ocorrendo no contexto dos novos produtos de forma que,

“a partir da reconformação do programa fidelidade, as regras da Apple impedirão que o ML: (i) ofereça a compra da assinatura do Meli+ in-app; (ii) informe seus usuários sobre os benefícios que compõem o programa; e (iii) mostre o conteúdo da Disney+ e de futuros provedores parceiros para promover a assinatura do Meli+”.

Por estas razões, o Representante defende que os fatos envolvendo lançamento dos novos produtos configurariam agravamento do quadro de restrições à concorrência, impedindo que o Mercado Livre desenvolva atividades e produtos concorrentes da Apple, contribuindo para que restem configurados os requisitos para adoção de medida preventiva.

A Apple, por seu turno, requereu[252] o indeferimento do pedido de medida preventiva formulado pelo ML, tendo, resumidamente, alegado que:

Não haveria evidência de detenção de poder de mercado ou do cometimento de ilícito antitruste por parte da Apple ou de dano irreparável ao Mercado Livre, haja vista que:

A Apple “nunca removeu, ameaçou remover, nem solicitou a remoção do aplicativo do MELI da App Store”;

A Apple teria resolvido rapidamente a questão envolvendo a inclusão do Mercado Play no aplicativo do ML;

Funcionários da equipe da Apple tiveram reuniões com o Mercado Livre, durante as quais foram oferecidas “orientações detalhadas sobre como implementar uma abordagem alternativa que atenderia às necessidades do MELI”;

A Representada não demonstrou “fundado risco de que as políticas da Apple produzam danos irreparáveis no Brasil e impeça que o MELI entre no suposto mercado de distribuição de aplicativos, bens e serviços digitais.”;

O ML teria não apenas lançado seu programa de fidelidade, como também melhorado suas atividades e declarado abertamente sua satisfação com os resultados obtidos;

As políticas da Apple referentes à distribuição de aplicativos no sistema iOS gerariam eficiências tanto para desenvolvedores quanto para usuários; havendo uma lógica econômica lícita que promoveria alinhamento entre seu modelo de negócios e a garantia de segurança e privacidade aos seus usuários; e

A medida preventiva requerida não seria urgente, uma vez que o pedido se deu quase um ano após protocolada a Representação, sendo que, desde então, não teria havido qualquer mudança factual - nas “guidelines da Apple, em suas políticas ou práticas - ou submissão de novas provas.

Ademais, sustenta[253] que a medida preventiva poderia gerar “consequências danosas e irreversíveis para a Apple”, pois poderia implicar “mudanças significativas nas políticas atuais modificações técnicas substanciais e não triviais que afetariam tanto a Apple quanto os desenvolvedores, sem mencionar os custos relacionados para todas as partes envolvidas.”

Outrossim, defende os efeitos de tal medida seriam de difícil reversão devido a possíveis exposições de segurança e danos à reputação advindas, especialmente, de tratamento especial ao ML; concluindo, assim, que os “danos hipotéticos” ao ML não superariam “os riscos, custos e perdas esperados pela Apple” decorrentes da concessão de tal medida preventiva.

Apresentado o inteiro teor do pedido de medida preventiva formulado pelo Representante e a manifestação da Representada a seu respeito, mister avaliar, em seguida, se estariam presentes ou não os elementos autorizadores de sua concessão no presente caso.

Em síntese, de acordo com o Representante[254], estaria preenchido, in casu, o primeiro requisito, posto que

“[c]onforme se observou na petição de Representação, as condutas praticadas pela Apple têm enorme potencial anticompetitivo em decorrência da posição dominante que a Representada detém no mercado de distribuição de aplicativos, bem como na distribuição de bens e serviços digitais. Conforme também demonstraram as manifestações da própria Apple, as justificativas utilizadas para respaldar tais práticas não procedem, razão pela qual diversas autoridades concorrenciais mundo afora têm se debruçado sobre a temática e apontado para uma postura de repressão à conduta e de garantia de condições mínimas de concorrência nos mercados envolvidos”.

A Apple, por seu turno, sustenta[255] a impossibilidade de concessão de medida preventiva, defendendo o não preenchimento do requisito de fumus boni iuris por acreditar inexistirem provas e/ou evidências que demonstrem que as políticas da Apple sejam capazes de produzir danos irreparáveis no Brasil ou que impeçam que o Representante entre no mercado de distribuição de aplicativos, bens e serviços digitais.

Em que pese o entendimento expressado pela Representada, conforme avaliado por esta SG quando da análise da conduta (tópico V da presente Nota), reputa-se existirem fortes indícios de que as condutas da Apple são capazes de enquadrar-se como os ilícito previstos nos incisos III, IV, VIII e XVIII do §3º do art. 36 c/c incisos I, II e IV do caput do mesmo artigo da Lei nº 12.529/11.

Afinal, a partir da análise realizada, verificou-se que suas práticas são capazes de, e efetivamente estão resultando no fechamento dos mercados para iOS de distribuição de aplicativos, de bens e serviços digitais e de sistemas de processamento de compras in-app, devido à exclusão de concorrentes. Ademais, constatou-se a vinculação da contratação do sistema de processamento de pagamento para compras em in-app aos desenvolvedores que desejarem ter seus aplicativos distribuídos pela App Store, na hipótese de tais apps comercializarem bens e serviços digitais.

Ante o exposto, havendo elementos suficientes para justificar a abertura de um Processo Administrativo, entende-se, naturalmente, por também preenchido in casu o requisito do fumus boni iuris.

Em seguida, passa-se à análise do segundo requisito autorizador da concessão de medida preventiva, qual seja, a existência do periculum in mora.

Afirma o Representante que, in casu, também estaria presente o requisito do periculum in mora, sustentando, neste ponto, que “o atraso indefinido de ingresso de novos agentes em um mercado que deveria ser livre é em si um dano concorrencial irreparável”[256], uma vez que, ainda que haja decisão posterior da autoridade concorrencial para assegurar a viabilidade de concorrência nesse segmento do mercado; a lesão causada pela completa ausência de concorrência no período anterior não poderá ser remediada.

Por sua vez, a Apple[257] argui que a medida preventiva não seria necessária ou urgente, uma vez que sua abordagem em relação à distribuição de aplicativos seria “essencialmente a mesma desde o início da App Store, em 2008”. Ademais, sustenta que quando da apresentação da Representação junto ao Cade, o Mercado Livre não solicitou a concessão de medida preventiva e que, desde então, não houve alteração das políticas da Representada, o que deveria ser entendido como indicativo da inexistência de periculum in mora.

Com efeito, importante destacar desde já que o mero fato de ter sido realizada uma extensa instrução processual desde que instaurado o presente Inquérito ao invés da determinação, desde logo, da adoção de medidas preventivas não há de ser compreendido, em nenhuma hipótese, como indicativo de eventual inexistência de periculum in mora.

Isso porque, sobretudo quando diante de casos de extrema complexidade inseridos em mercados dinâmicos, faz-se necessária a coleta de uma série de informações que permitam concluir de maneira clara não só pela necessidade de intervenção da autoridade antitruste visando à defesa da concorrência nos mercados afetados, mas também pelo melhor modelo a ser desenhado para o caso concreto.

Afinal, para se garantir que o objetivo final pretendido por este Conselho com a aplicação de medidas preventivas seja atingido, mostrou-se necessária a realização de uma instrução adequada à complexidade das discussões aqui realizadas visando à compreensão das minúcias do ecossistema digital em que praticadas as condutas, bem como as raízes do problema identificado de modo a permitir a esta Superintendência-Geral concluir pela melhor forma de endereçá-los.

Caso assim não o fizesse, correr-se-ia desnecessários riscos de esta autoridade antitruste determinar a aplicação de medidas que porventura se mostrassem insuficientes ou até mesmo excessivamente onerosas e que, portanto, fossem incapazes de resolver o problema concorrencial identificado, contrariando-se os princípios basilares que justificam a atuação deste Cade.

Feitas essas considerações, passa-se à análise quanto à existência, in casu, do requisito de periculum in mora.

Avaliando-se o inteiro teor das informações e documentos constantes nos autos, entende-se por presente tal requisito, na medida em que as condutas praticadas pela Apple objeto da presente investigação são capazes de produzir lesão irreparável ou de difícil reparação não apenas aos desenvolvedores de aplicativos, que atualmente se veem impedidos de distribuir uma gama maior de produtos e serviços digitais; como também aos usuários do iOS que, dia após dia, enquanto vigente tais políticas restritivas, encontram-se privados do acesso a uma oferta mais diversificada de bens, serviços digitais, funcionalidades e benefícios, os quais poderiam ser oferecidos em um cenário de ampla concorrência nos mercados afetados.

Nesse contexto, observa-se que a manutenção das condutas praticadas pela Apple, em um cenário de não intervenção desta autoridade antitruste, tenderia a agravar o atual cenário de não-concorrência e a solidificar as barreiras artificiais à entrada impostas pela Representada, as quais impedem que novos agentes possam rivalizar com ela nos mercados de distribuição de aplicativos, de distribuição bens e serviços digitais e de sistemas de processamento de pagamento, nos quais atualmente goza da posição de monopolista.

Afinal, a continuidade de tais condutas, em um cenário de já manifesto interesse por parte de diferentes agentes[258] de oferecer serviços capazes de rivalizar com aqueles atualmente oferecidos somente pela Apple, inviabiliza a entrada de tais players no mercado, concretizando-se, com isso, o risco de eliminação de concorrentes. Portanto, conclui-se pelo preenchimento do requisito de periculum in mora.

Ante o exposto, para garantir que as ações em curso pelas Representadas não causarão ao mercado lesão irreparável ou de difícil reparação, conclui-se ser necessário suspender as disposições responsáveis pela criação de barreiras artificiais à entrada nos mercados de (i) distribuição de aplicativos para o sistema operacional iOS; (ii) distribuição de bens e serviços digitais no sistema iOS; (iii) sistemas de processamento de pagamentos para compras em aplicativos para o sistema iOS, bem como vedar que a Apple reproduza novas disposições que possam produzir efeitos semelhantes até decisão final de mérito por parte desta autoridade antitruste.

As informações constantes nos autos demonstram o preenchimento dos requisitos autorizadores para a concessão de medida preventiva.

Conforme verificado, as condutas praticadas pela Representada são capazes de fechar os mercados de (i) distribuição de aplicativos para o sistema operacional iOS; (ii) distribuição de bens e serviços digitais no sistema iOS; e (iii) sistemas de processamento de pagamentos para compras em aplicativos (IAP) para o sistema iOS, impedindo o funcionamento e desenvolvimento do mercado através da criação de barreiras artificiais à entrada derivadas do poder de monopólio que a Apple detém sobre o seu ecossistema.

Destarte, entende-se por necessário que este Conselho faça uso efetivo do instrumento de “medida preventiva” para preservar as condições de livre concorrência no mercado até que haja uma decisão final por parte desta autoridade antitruste e possibilitar que este se desenvolva sem os óbices gerados pelas barreiras decorrentes da aplicação do Apple Developer Program License Agreement e do App Store Review Guidelines.

Não obstante, observa-se que os exatos termos indicados pelo Representante nos itens (i) e (ii) de seu pedido de medida preventiva[259] poderiam ser interpretados como um pedido de tratamento especial e diferenciado para tal agente econômico, o que, por óbvio, não estaria compatível com o interesse público que sempre deve acompanhar as intervenções desta autoridade de defesa da concorrência.

Desta forma, estando esta SG atenta a todos os preceitos e balizas que regem a atuação do Poder Público, entende-se pelo deferimento parcial do quanto solicitado pelo Representado, devido à necessidade de imposição de medida preventiva em termos mais amplos do que os originalmente pleiteados pelo Mercado Livre, garantindo-se, com isso, que a imediata cessação da prática ora ordenada possa, de fato, prevenir lesão irreparável ou de difícil reparação ao mercado e não apenas a agentes determinados.

Assim sendo, nos termos do art. 84 da Lei nº 12.529/11, conclui-se pela necessidade de adoção, in casu, de medida preventiva, determinando-se à Apple as seguintes obrigações para fazer cessar os efeitos nocivos ao mercado das condutas praticadas:

se abstenha, até a decisão final de mérito por parte desta autoridade antitruste, da aplicação das cláusulas 3.3.1 “c”, 3.3.9 “a”, 7.2 e 7.6 do Apple Developer Program License Agreement[260], bem como da cláusula 1.1. de seu Anexo 2, e das cláusulas 3.1.1 e 3.1.3 do App Store Review Guidelines[261], permitindo-se com isso, entre outros, que:

(a) desenvolvedores que desejem comercializar bens e serviços, sejam eles físicos ou digitais, proprietários ou de terceiros, a serem consumidos no próprio aplicativo ou em aplicativo de terceiros, possam informar seus usuários sobre outras formas de adquirirem os produtos por eles comercializados, aumentando-se a transparência e o nível de informação fornecidas aos consumidores;

(b)desenvolvedores que desejem comercializar bens e serviços, sejam eles físicos ou digitais, proprietários ou de terceiros, a serem consumidos no próprio aplicativo ou em aplicativo de terceiros, possam inserir em seus próprios aplicativos botões, links externos ou outras chamadas (call to action) que permitam aos usuários interessados acessar outras formas de se adquirirem os produtos comercializados que não apenas a compra in-app;

(c) desenvolvedores que desejem comercializar bens e serviços, sejam eles físicos ou digitais, proprietários ou de terceiros, a serem consumidos no próprio aplicativo ou em aplicativo de terceiros, possam contratar e fazer uso de outros sistemas de compras in-app para oferecer aos seus consumidores outras opções para o processamento das transações realizadas em aplicativos;

(d) desenvolvedores possam optar por distribuir seus aplicativos nativos para o sistema iOS por meio de outras ferramentas e mecanismos que não exclusivamente a Apple App Store, em especial medidas para viabilização de sideloading e inclusão de lojas nativas de aplicativos alternativas à Apple App Store, possibilitando ao consumidor escolher a forma que julgar mais conveniente para adquirir os aplicativos por eles desejados; e

(e) desenvolvedores que desejem distribuir seus aplicativos na Apple App Store possam contratar os serviços de distribuição de tal loja de aplicativos sem a necessidade de contratarem simultaneamente o sistema IAP da Apple, ainda que em tais aplicativos haja a comercialização de bens e serviços digitais.

se abstenha da edição de quaisquer cláusulas que possuam por objeto ou sejam capazes de, ainda que indiretamente, produzir total ou parcialmente efeitos semelhantes àqueles das cláusulas indicadas acima até a decisão final de mérito por parte desta autoridade antitruste;

forneça para o mercado brasileiro, em até 20 (vinte) dias, mecanismos e ferramentas para disponibilizar, em território nacional, opções adicionais de distribuição de apps e sistemas de processamento de pagamentos, viabilizando-se, destarte, a concretização do cenário descrito nas alínea “a”, “b” “c” ,“d” e “e” da determinação do item (i) acima;

em até 5 (cinco) dias corridos, a contar da publicação da presente decisão no Diário Oficial da União, divulgue o inteiro teor da presente decisão quanto ao deferimento da medida preventiva em sua página da internet, bem como, no mesmo prazo, comunique oficialmente por escrito os desenvolvedores de aplicativos para o sistema operacional iOS quanto ao inteiro teor da presente decisão;

Para garantir-se a efetividade da presente decisão, fixa-se em R$250.000,00 (duzentos e cinquenta mil reais) o valor da multa diária incorrida em caso de descumprimento.

Defende o Representante que inexistiria, in casu, periculum reverso, não representando, a concessão da preventiva nos termos por ele pleiteada, risco potencial e irreparável à Apple e tampouco ao mercado, uma vez que essa medida não teria o condão de alterar o status quo do mercado, limitando-se a evitar que a Apple “impeça o desenvolvimento de agentes não verticalizados na atividade de distribuição de bens e serviços digitais”[262].

Acrescenta, ainda, que os pedidos feitos em sede de MP “são pontuais e não implicam free-riding, risco à segurança/privacidade dos usuários ou qualquer alteração no modelo de negócio da Apple”[263] e também que a permissão de comunicação de benefícios para os consumidores e/ou possibilidade de redirecionamento para aquisição, ativação ou acesso aos produtos por outros meios não afetariam o core business da Apple.

Por fim, menciona[264] que diversas autoridades concorrenciais do mundo já determinaram, à Apple, a flexibilização das regras anti-direcionamento, a disponibilização de links e métodos alternativos para pagamento externos e a possibilidade de utilização de outros meios de pagamento, não tendo sido verificado que tais intervenções tenham trazido riscos ao seu negócio, ao mercado ou aos consumidores.

De maneira contrária, a Apple[265] considera que estaria clara a presença de periculum reverso, na medida em que uma intervenção nas políticas e diretrizes da empresa “colocaria risco à própria viabilidade do negócio e comprometeria o investimento contínuo da Apple com o objetivo de fornecer o mais alto nível de segurança, privacidade e experiência de qualidade ao usuário”.

Isso porque, segundo a Representada[266], da concessão da medida preventiva requerida, poderiam decorrer “mudanças significativas nas políticas atuais, modificações técnicas substanciais e não triviais que afetariam tanto a Apple quanto os desenvolvedores, sem mencionar os custos relacionados para todas as partes envolvidas”.

Não obstante o entendimento e a argumentação apresentada pela Representada, entende esta SG inexistir, in casu, qualquer espécie de perigo reverso ou irreversibilidade da medida.

Hodiernamente, observa-se que a Representada já está sendo obrigada a adotar em outras jurisdições, por expressa disposição legal, alterações semelhantes àquelas objeto da presente Medida Preventiva, não havendo, inobstante eventual inconformismo manifestado pela Apple, qualquer indício de que as modificações implementadas para adequação à legislação estejam representando riscos irreparáveis à viabilidade do negócio da Apple, tampouco trazendo impactos negativos aos desenvolvedores de aplicativos ou aos usuários iOS.

Conforme esclarecido pela própria Representada[267], como resultado da implementação do Digital Markets Act (DMA), a Apple deverá permitir que desenvolvedores utilizem métodos de distribuição e de pagamento alternativos, de forma que bens e serviços digitais para iOS “podem ser distribuídos (i) diretamente no site de um desenvolvedor ou (ii) em um marketplace de aplicativos alternativo”.

Além disso, a Apple informou que os desenvolvedores “terão opções de pagamento adicionais para oferecer bens e serviços digitais para aplicativos disponíveis na App Store da UE nos sistemas operacionais da Apple, incluindo iOS, iPadOS, macOS, tvOS e watchOS”[268].

Para tanto, a empresa vem desenvolvendo novas maneiras de garantir a segurança e privacidade aos usuários do sistema iOS, com a inclusão de camadas adicionais de proteção, a exemplo da notarização[269]. Nesse sentido, vide trecho abaixo, extraído do press release publicado pela Representada em sua página na internet, referente às medidas que a empresa vem implementando para se adaptar às regras do DMA[270]:

“Apple anuncia alterações ao iOS, Safari e App Store na União Europeia. Para desenvolvedores, as alterações incluem novas opções na distribuição de apps e no processamento de pagamentos. Para usuários, as alterações incluem novos controles e divulgações, além de proteções ampliadas para reduzir riscos de segurança e privacidade criados pela DMA.

A Apple anunciou hoje [25.01.24] alterações ao iOS, Safari e App Store com impacto a apps de desenvolvedores na União Europeia (UE) para conformidade com a Lei dos Mercados Digitais (Digital Markets Act, ou DMA). As alterações incluem mais de 600 novas APIs, análises de apps ampliadas, funcionalidade para mecanismos alternativos de navegação e opções para o processamento de pagamentos por app e distribuição de apps do iOS. Em cada alteração, a Apple está incluindo novos parâmetros de segurança que reduzem, sem eliminar, novos riscos que a DMA possa apresentar a usuários da União Europeia. Com essas medidas, a Apple continuará a oferecer a melhor e mais segura experiência possível aos usuários da União Europeia.

Desenvolvedores podem saber mais sobre essas alterações na página Apple Developer Support, e podem começar a testar as novas funcionalidades hoje mesmo com a versão beta do iOS 17.4. As novas funcionalidades estarão disponíveis para usuários nos 27 países da União Europeia a partir de março de 2024.” (g.n.)

Ressalta-se, contudo, que tais alterações apenas fornecem aos desenvolvedores novas alternativas, não sendo obrigatória sua adesão, tendo a própria Apple informado[271] que

“para os desenvolvedores atuais que não desejarem mudar nada para eles – em relação à forma como a App Store funciona atualmente e no resto do mundo – nenhuma ação é necessária, e eles podem continuar a distribuir seus aplicativos na App Store e usar seu sistema de pagamentos seguro e privado para compras dentro de aplicativos, o In-App Purchase (‘IAP’).”

Assim, verifica-se, pelo escopo da presente medida preventiva, que o seu deferimento não criará nenhum tipo de ônus excessivo ou obrigação irreversível à Apple, mas tão somente estenderá ao mercado brasileiro algumas das exigências que já estão sendo implementadas pela Representada em diferentes países da União Europeia por força do DMA.

Em outras palavras, tem-se que a concessão da medida preventiva, da forma como ora desenhada, dará outras opções aos desenvolvedores e usuários iOS, que passarão a ter a liberdade de escolha - da qual estão sendo atualmente privados – acerca dos canais de distribuição e sistemas de processamento de pagamentos para compras in-app que julgarem melhor lhes atender.

Ante o exposto, conclui-se que a presente decisão não acarreta perigo de dano reverso, posto que as obrigações de fazer e não fazer ora impostas poderiam ser revertidas, com as disposições ora impugnadas voltando a serem aplicáveis ao território nacional caso entenda-se ao final do presente processo pela sua licitude, sem que da presente medida decorram qualquer espécie de dano irreparável à Representada ou aos demais agentes de mercado.

O presente Inquérito Administrativo foi instaurado após o recebimento de Representação formulada pelo ML em desfavor da Apple por meio da qual foram trazidas ao conhecimento deste Cade informações referentes à prática de supostas infrações à ordem econômica.

Conforme avaliado, as condutas denunciadas estariam relacionadas à aplicação dos Termos e Condições (T&C) da Apple para desenvolvedores de aplicativos para o sistema operacional iOS e consistiriam na imposição intencional de barreiras artificiais voltadas a impedir a entrada e o desenvolvimento de concorrentes nos mercados de distribuição de aplicativos, distribuição de bens e serviços digitais para o sistema operacional iOS e de sistemas de processamento de pagamento para compras in-app, sobretudo de bens e serviços digitais para o sistema operacional iOS.

A partir da análise do inteiro teor da política da Apple para desenvolvedores, evidenciou-se não só a existência de cláusulas restritivas no Apple Developer Program License Agreement e no App Store Review Guideline, mas também que estas são reiteradamente aplicadas e seu cumprimento exigido quando da aprovação ou revisão de aplicativos de diversos desenvolvedores que atuam em ambiente iOS, de forma que pode-se constatar o fechamento potencial (e efetivo) dos mercados de distribuição de aplicativos, distribuição de bens e serviços digitais e de sistemas de processamento de compras in-app.

Para além disso, a análise realizada revelou que há também nos autos elementos suficientes que provam que a Apple exige que os desenvolvedores interessados em distribuir seus aplicativos pela Apple App Store e, dentro deles, desejem comercializar bens e serviços digitais, contratem também os serviços de processamento de pagamentos de compras in-app da Apple. Tendo em vista que os serviços de distribuição e processamentos de transações IAP consistem em serviços distintos, que não se confundem e que fazem parte cada um de um mercado relevante próprio, verifica-se que tal exigência de vinculação pode traduzir-se na prática de venda casada.

Assim sendo, com base na análise realizada, considera-se que os indícios de adoção de prática anticompetitiva por parte da Representada, consubstanciada na imposição de normas e criação de mecanismos de revisão de aplicativos voltadas a impedir que desenvolvedores de aplicativos possam distribuir bens e serviços digitais de terceiros e obrigar a utilização do sistema da Apple de processamento de pagamento para compras in-app para transações envolvendo bens e serviços digitais, são suficientes para justificar a instauração de Processo Administrativo.

Isso porque, existem nos autos indícios robustos de que a conduta praticada pela Representada é capaz de gerar significativos efeitos anticompetitivos, sobretudo relacionados à (i) criação de barreiras artificias à entrada e ao desenvolvimento de concorrentes nos mercados de distribuição de aplicativos para o sistema operacional iOS, de distribuição de bens e serviços digitais no sistema iOS e de sistemas de processamento de compras in-app para o iOS; e à (ii) venda casada dos serviços de distribuição de aplicativos e de processamento de pagamentos para compras in-app.

Adicionalmente, a SG conclui que estão presentes as condições necessárias à concessão de medida preventiva, quais sejam, (i) fumus boni iuris, em razão da existência de indícios robustos de fechamento dos mercados para iOS de distribuição de aplicativos, distribuição de bens e serviços digitais e de sistemas de processamento de pagamentos para compras in-app, e (ii) periculum in mora, tendo em vista que a manutenção das práticas da Apple são capazes de agravar ainda mais o atual cenário de não-concorrência e de solidificar as barreiras artificiais à entrada de concorrentes, com consequentes prejuízos aos usuários iOS.

Assim, entende-se ser necessário a concessão de medida preventiva para fazer cessar as condutas das Representadas capazes de causar ao mercado lesão irreparável ou de difícil reparação que possa tornar ineficaz o resultado do processo.

Ante todo o exposto, conclui-se pela instauração de Processo Administrativo para imposição de sanções administrativas por infrações à ordem econômica, em face de Apple Inc. e Apple Services LATAM LLC., nos termos do art. 13, V da Lei nº 12.529/11, bem como pela adoção, nos termos do art. 84 da mesma Lei, de medida preventiva, determinando-se às Representadas que, sob pena de multa diária no valor de R$ 250.000,00 (duzentos e cinquenta mil reais):

[1] SEI 1175546

[2] SEI 1157256

[3] SEI 1157256

[4] Disponível em: <https://developer.apple.com/support/downloads/terms/apple-developer-program/Apple-Developer-Program-License-Agreement-20240610-Portuguese-Brazil.pdf>. Acesso em 05.01.23.

[5] Disponível em: <https://developer.apple.com/app-store/review/guidelines/#business>. Acesso em 18.11.2024.

[6] SEI 1157256

[7] SEI 1158171

[8] Ofício 10345/2022 (SEI 1158183).

[9] SEI 1173682

[10] SEI 1173682

[11] SEI 1173682

[12] SEI 1173682

[13] SEI 1173682

[14] SEI 1175546

[15] SEI 1175536

[16] A Certidão PROT (SEI 1175773) procedeu a anexação do processo restrito 08700.000271/2022-01 ao apartado de acesso restrito somente ao Cade nº 08700.000381/2023-46, em cumprimento ao Despacho Ordinatório CGAA11 (SEI 1175801).

[17] Ofício nº 580/2023 (SEI 1175565).

[18] SEI 1183741

[19] SEI 1186498

[20] SEI 1303674

[21] SEI 1326740

[22] Nota Técnica 87/2023 (SEI 1311205), de 17.11.2023, acolhida pelo Despacho SG 1539 (SEI 1311284).

[23] Vide documentos SEI 1313306, [ACESSO RESTRITO ÀS PARTES].

[24] Ofício 3707/2024 (SEI 1373712).

[25] SEI 1381477

[26] Nesse sentido, vide SILVEIRA DE SÁ, Marcus V. Integrando proteção de dados e defesa da concorrência: rediscussão do papel do direito antitruste e seu ferramental clássico na economia digital movida a dados. Orientadora: Dra. Miriam Wimmer. Dissertação (Mestrado) Curso de Direito Econômico e Desenvolvimento, Instituto Brasileiro de Ensino, Desenvolvimento e Pesquisa (IDP), Brasília, Distrito Federal, 2023; e CONSELHO ADMINISTRATIVO DE DEFESA ECONÔMICA. Caderno de plataformas digitais. Disponível em: <https://cdn.cade.gov.br/Portal/centrais-de-conteudo/publicacoes/estudos-economicos/cadernos-do-cade/plataformas-digitais.pdf>. Acesso em 18.11.24.

[27] Documento de Trabalho nº 05/2020. Disponível em: <https://cdn.cade.gov.br/Portal/centrais-de-conteudo/publicacoes/estudos-economicos/documentos-de-trabalho/2020/documento-de-trabalho-n05-2020-concorrencia-em-mercados-digitais-uma-revisao-dos-relatorios-especializados.pdf>. Acesso em 18.11.24. Caderno sobre mercados de plataformas digitais. Disponível em: <https://cdn.cade.gov.br/Portal/centrais-de-conteudo/publicacoes/estudos-economicos/cadernos-do-cade/plataformas-digitais.pdf>. Acesso em 18.11.24.

[28] Project 1: Control of data, market power, and potential competition in merger reviews (Lead by CADE) The MWG will conduct a comparative and informational survey and prepare a report on the correlation between control of data, market power, and potential competition in merger reviews. The project will focus on analyzing the methods adopted by competition authorities to assess the effects of the control of data on merger reviews, especially regarding the assessment of market power of the merging firms and the potential competition in digital markets. The project will address how the control of data contributes to grant the companies market power, and how the control of data arising from mergers may strengthen the dominant position of incumbent firms, create barriers to entry for new firms, and/or eliminate potential competitors. This new multi-year project reflects the ICN members’ interests expressed in the ICN 20202023 Working Group structure and 3-year plan, especially the long-term goals (2), (3), and (4). Para maiores informações, veja-se: <https://internationalcompetitionnetwork.org/wp-content/uploads/2022/07/ICN-MWG-Long-form-work-plan-June-2022-1.pdf>. Acesso em 18.11.24.

[29] ICN MWG. Report on the control of data, market power, and potential competition in merger reviews. Disponível em: <https://cdn.cade.gov.br/Portal/assuntos/noticias/2024/ICN%20MWG%20Report%20Control%20of%20Data%20Market%20Power%20and%20Potential%20Competition%20in%20Merger%20Review%20-%20CADE.pdf>. Acesso em 25.07.24.

[30] Disponíveis, respectivamente, em: <https://one.oecd.org/document/DAF/COMP/WD(2021)63/en/pdf>; e <https://one.oecd.org/document/DAF/COMP/WD(2023)52/en/pdf>. Acesso em 18.11.24.

[31] Disponíveis, respectivamente, em: <https://cdn.cade.gov.br/Portal/centrais-de-conteudo/publicacoes/brics-in-the-digital-economy/brics-digital-economy-cade.pdf>; e <https://cdn.cade.gov.br/Portal/assuntos/noticias/2024/BRICS%20Digital%20Economy.pdf>. Acesso em 23.11.24.

[32] Versões em Português e Inglês disponíveis em: <https://www.gov.br/cade/pt-br/centrais-de-conteudo/publicacoes-institucionais/contribuicoes-do-cade/contribuicaos-do-cade-a-tomada-de-sunsidios-para-regulacao-de-plataformas-digitiais-do-ministerio-da-fazenda-1>. Acesso em 23.11.24.

[33] ORGANIZATION FOR ECONOMIC COOPERATION AND DEVELOPMENT. Competition policy and knowledge-based capital: key findings, 2013. Disponível em: <https://www.oecd-ilibrary.org/industry-and-services/supporting-investment-in-knowledge-capital-growth-and-innovation/competition-policy-and-knowledge-based-capital_9789264193307-7-en>. Acesso em 04.08.23.

[34] SILVEIRA DE SÁ, Marcus V. Integrando proteção de dados e defesa da concorrência: rediscussão do papel do direito antitruste e seu ferramental clássico na economia digital movida a dados. Orientadora: Dra. Miriam Wimmer. Dissertação (Mestrado) Curso de Direito Econômico e Desenvolvimento, Instituto Brasileiro de Ensino, Desenvolvimento e Pesquisa (IDP), Brasília, Distrito Federal, 2023.

[35] FERNANDES, Victor Oliveira. Direito da concorrência das plataformas digitais: entre abuso de poder econômico e inovação. São Paulo: Thomson Reuters Brasil, 2022.

[36] CONSELHO ADMINISTRATIVO DE DEFESA ECONÔMICA. Caderno de plataformas digitais. Disponível em: <https://cdn.cade.gov.br/Portal/centrais-de-conteudo/publicacoes/estudos-economicos/cadernos-do-cade/plataformas-digitais.pdf>. Acesso em 18.11.24.

[37] ROCHET, Jean-Charles; TIROLE, Jean. Plataform competition in two-sided markets. Disponível em: <https://academic.oup.com/jeea/article/1/4/990/2280902>. Acesso em 04.08.23.

[38] EVANS, David S.; SCHMALENSEE, Richard. The Antitrust Analysis of multi-sided plataform business. Disponível em: <http://www.nber.org/papers/w18783.pdf>. Acesso em 18.11.24.

[39] Nesse sentido, veja-se: EVANS, David S. The Antitrust Economics of Multi-Sided Platforms Markets. Yale Journal of Regulation, v. 20(2), pp, 352-381, 2003; HAGIU, Andrei. Merchant or Two-Sided Platform? Review of Network Economics, 2007. Disponível em: <https://doi.org/10.2202/1446-9022.1113>. Acesso em 18.11.24; RYSMAN, Marc. The Economics of Two-Sided Markets. The Journal of Economic Perspectives, v. 23(3), pp. 125-143, 2009; EVANS, David S.; SCHMALENSEE, Richard. Matchmakers: The new economics of multi-sided platforms. Boston: Harvard Business Review Press, 2016

[40] ORGANIZATION FOR ECONOMIC COOPERATION AND DEVELOPMENT. Two-sided markets. Disponível em: <http://www.oecd.org/daf/competition/44445730.pdf>. Acesso em 18.11.24.

[41] FILISTRUCCHI, Lapo; GERADIN, Damien; DAMME, Eric; AFFELDT, Pauline. Market definition in two-sided markets: theory and practice, 2013. Disponível em: < https://papers.ssrn.com/sol3/papers.cfm?abstract_id=2240850 >. Acesso em 18.11.24.

[42] ORGANIZATION FOR ECONOMIC COOPERATION AND DEVELOPMENT. Rethinking antitrust tools for multi-sided platforms. Disponível em: <https://www.oecd.org/daf/competition/Rethinking-antitrust-tools-for-multi-sided-platforms-2018.pdf>. Acesso em 18.11.24.

[43] FERNANDES, Victor Oliveira. SILVEIRA DE SÁ, Marcus Vinícius. Adaptando as definições de mercado relevante nos mercados digitais: lições da experiência do Cade. Revista De Direito Administrativo, 283(2), 93–120. Disponível em: <https://periodicos.fgv.br/rda/article/view/90080>. Acesso em 02.08.24.

[44] ORGANIZATION FOR ECONOMIC COOPERATION AND DEVELOPMENT. Rethinking antitrust tools for multi-sided platforms. Disponível em: <https://www.oecd.org/daf/competition/Rethinking-antitrust-tools-for-multi-sided-platforms-2018.pdf>. Acesso em 18.11.24.

[45] WU, Tim. Blind spot: the attention economy and the law. Disponível em: <https://scholarship.law.columbia.edu/cgi/viewcontent.cgi?article=3030&context=faculty_scholarship>. Acesso em 18.11.24.

[46] EVANS, David S.; SCHMALENSEE, Richard. The Antitrust Analysis of multi-sided plataform business. Disponível em: <http://www.nber.org/papers/w18783.pdf>. Acesso em 18.11.24.

[47] ORGANIZATION FOR ECONOMIC COOPERATION AND DEVELOPMENT. Two-sided markets. Disponível em: <http://www.oecd.org/daf/competition/44445730.pdf>. Acesso em 18.11.24.

[48] HOVENKAMP, Herbert J. Antitrust and platform monopoly. Disponível em: <https://www.yalelawjournal.org/article/antitrust-and-platform-monopoly>. Acesso em 18.11.24.

[49] SILVEIRA DE SÁ, Marcus V. Integrando proteção de dados e defesa da concorrência: rediscussão do papel do direito antitruste e seu ferramental clássico na economia digital movida a dados. Orientadora: Dra. Miriam Wimmer. Dissertação (Mestrado) Curso de Direito Econômico e Desenvolvimento, Instituto Brasileiro de Ensino, Desenvolvimento e Pesquisa (IDP), Brasília, Distrito Federal, 2023.

[50] Nota Técnica nº 15/2018 (SEI 0475654).

[51] Nota Técnica nº 20/2022 (SEI 1121545)

[52] ACM, Market study into mobile app stores, 2019. Disponível em: <https://www.acm.nl/sites/default/files/documents/2019-04/marktstudies-appstores.pdf>. Acesso em 01.08.24.

[53] CMA, Mobile Ecosystems, Market study final report, 2022. Disponível em: <https://assets.publishing.service.gov.uk/government/uploads/system/uploads/attachment_data/file/1096277/Mobile_ecosystems_final_report_-_full_draft_-_FINAL__.pdf>. Acesso em 01.08.24.

[54] No original: “While mobile ecosystems contain a broad spectrum of hardware and software, they can be broadly characterised as comprising the following core set of products: • mobile devices: portable electronic devices that can be held easily in the hand, including smartphones and tablets, which can connect to the internet; • mobile operating systems: the pre-installed system software powering mobile devices; and • applications (or ‘apps’): pieces of computer software providing additional functionalities to the devices and mobile operating system on which they are installed”.

[55] É o chamado Android Open Source Project. Vide: <https://source.android.com/>. Acesso em 01.08.24.

[56] Tais acordos estão sendo objeto de investigação por este Conselho no âmbito do Inquérito Administrativo nº 08700.002940/2019-76 (“caso Google Android”). Não obstante, visando a uma melhor compreensão do tema ora abordado, aponta-se que acordos antifragmentação e compromissos de compatibilidade, segundo o Google (SEI 0794833), consistem em acordos por meio do qual o signatário se compromete com o padrão de compatibilidade referencial em todos os seus dispositivos Android, de modo a evitar a fragmentação, isto é, a impossibilidade de se executar certos aplicativos em dispositivos que utilizem um mesmo sistema operacional.

[57] Apesar de não comercializados no Brasil, destaca-se que o Google é o fabricante da linha de smartphones “Google Pixel”. Vide: <https://store.google.com/us/category/phones?hl=en-US>. Acesso em 01.08.24.

[58] Ferramenta utilizada para desenvolver, testar e distribuir aplicativos. Vide: <https://developer.apple.com/xcode/>. Acesso em 01.08.24.

[59] Linguagem de programação desenvolvida pela Apple para criação de aplicativos para o iOS. Vide: <https://www.apple.com/br/swift/>. Acesso em 01.08.24.

[60] Ferramenta utilizada para “testar” os aplicativos antes do seu lançamento. Vide: <https://developer.apple.com/testflight/>. Acesso em 01.08.24.

[61] Terminologia utilizada pela indústria de tecnologia para se referir à elaboração/programação do código de um aplicativo.

[62] No original: “App marketplaces are digital shopfronts that provide a centralised distribution platform for developers to offer and distribute their apps, and for consumers to discover, download and update apps”. ACCC. Second interim report on the Digital Platform Services Inquiry, March 2021. Disponível em: <https://www.accc.gov.au/system/files/Digital%20platform%20services%20inquiry%20-%20March%202021%20interim%20report.pdf>. Acesso em 01.08.24.

[63] Disponível em: <https://support.google.com/googleplay/android-developer/answer/11131145?hl=pt-BR#zippy=%2Cquem-est%C3%A1-sujeito-%C3%A0-taxa-de-servi%C3%A7o>. Acesso em 01.08.24.

[64] Disponível em: <https://support.google.com/googleplay/android-developer/answer/112622>. Acesso em 01.08.24.

[65] SEI 1173682

[66] Disponível em: <https://support.google.com/googleplay/android-developer/answer/9858738>. Acesso em 01.08.24.

[67] Vide <https://android-developers.googleblog.com/2022/11/continuing-our-commitment-to-user-choice-billing.html>. Acesso em 08.08.24.

[68] Vide <https://support.google.com/googleplay/android-developer/answer/13821247#zippy=%2Cescolha-de-faturamento-do-usu%C3%A1rio-mais-de-pa%C3%ADses-qualificados-incluindo-o-espa%C3%A7o-econ%C3%B4mico-europeu-eee>. Acesso em 08.08.24.

[69] SEI 1173682.

[70] Em apertada síntese, a sigla API (application program interface, em inglês) é utilizada para referir-se ao conjunto de funções/serviços implementados em um software que são disponibilizados para que outros aplicativos ou programas possam com ele se comunicar diretamente de forma simplificada.

[71] SEI 1173682

[72] SEI 1381477

[73] CMA, Mobile Ecosystems, Market study final report, 2022. Disponível em: <https://assets.publishing.service.gov.uk/government/uploads/system/uploads/attachment_data/file/1096277/Mobile_ecosystems_final_report_-_full_draft_-_FINAL__.pdf>. Acesso em: 01.08.24.

[74] SEI 1157256

[75] CADE. Guia para Análises de Atos de Concentração Horizontal do Cade. Disponível em: <https://cdn.cade.gov.br/Portal/centrais-de-conteudo/publicacoes/guias-do-cade/guia-para-analise-de-atos-de-concentracao-horizontal.pdf>. Acesso em 01.07.24.

[76] CONSELHO ADMINISTRATIVO DE DEFESA ECONÔMICA. Documento de Trabalho 01/10. Delimitação de Mercado Relevante. Disponível em: <https://cdn.cade.gov.br/portal-ingles/topics/publications/economic-studies/working_papers/delimitacao_de_mercado_relevante.pdf>. Acesso em 18.11.24.

[77] EBEN, Magali; ROBERTSON, Viktoria H.S.E. The relevant market concept in competition law and its application to digital markets: a comparative analysis of the EU, US and Brazil, 2021. Disponível em: <https://papers.ssrn.com/sol3/papers.cfm?abstract_id=3762447>. Acesso em 18.11.24.

[78] Nesse sentido: KAPLOW, Louis. Why (Ever) Define Markets? Harvard Law and Economics Discussion Paper No. 666, Harvard Public Law Working Paper No. 11-08, 2011. Disponível em: <https://ssrn.com/abstract=1750302>. Acesso em 18.11.24; e FERNANDES, Victor Oliveira. SILVEIRA DE SÁ, Marcus Vinícius. Adaptando as definições de mercado relevante nos mercados digitais: lições da experiência do Cade. Revista De Direito Administrativo, 283(2), 93–120. Disponível em: <https://periodicos.fgv.br/rda/article/view/90080>. Acesso em 02.08.24.

[79] KAPLOW, Louis. Market Definition: impossible and counterproductive. Antitrust Law Journal, v. 79, n. 1, 2013, p. 361–379. Disponível em: <https://www.jstor.org/stable/43486961>. Acesso em 18.11.24.

[80] MOTTA, Massimo. Política de concorrência: teoria e prática e sua aplicação no Brasil. Trad. Lúcia Helena Salgado, 1 ed. Rio de Janeiro: Elsevier, 2015, p.64.

[81] FERNANDES, Victor Oliveira. Direito da concorrência das plataformas digitais: entre abuso de poder econômico e inovação. São Paulo: Thomson Reuters Brasil, 2022.

[82] FRAZÃO, Ana. Direito da concorrência: pressupostos e perspectivas. São Paulo: Saraiva, 2017, p. 139.

[83] EBEN, Magali. The Antitrust Market Does Not Exist: Pursuit of Objectivity in a Purposive Process, 2021. Disponível em: <https://papers.ssrn.com/sol3/papers.cfm?abstract_id=3600831>. Acesso em 18.11.24.

[84] STORR, Virgil H. The social construction of the market, 2010. Disponível em: <https://papers.ssrn.com/sol3/papers.cfm?abstract_id=1711319>. Acesso em 18.11.24.

[85] EBEN, Magali. The Antitrust Market Does Not Exist: Pursuit of Objectivity in a Purposive Process, 2021. Disponível em: <https://papers.ssrn.com/sol3/papers.cfm?abstract_id=3600831>. Acesso em 18.11.24.

[86] PODSZUN, Rupprecht. The arbitrariness of market definition and an evolutionary concept of markets. The Antitrust Bulletin 2016. Disponível em: <https://doi.org/10.1177/0003603X15625109>. Acesso em 18.11.24.

[87] FERNANDES, Victor Oliveira. SILVEIRA DE SÁ, Marcus Vinícius. Adaptando as definições de mercado relevante nos mercados digitais: lições da experiência do Cade. Revista De Direito Administrativo, 283(2), 93–120. Disponível em: <https://periodicos.fgv.br/rda/article/view/90080>. Acesso em 02.08.24.

[88] Nesse sentido, vide Ato de concentração nº 08700.001796/2020-94 (“AC OLX/ZAP”), Inquérito Administrativo nº 08700.003211/2016- 94 (caso Google Yelp) e Processo Administrativo nº
08012.010483/2011-94 (caso Google Shopping). Ademais, destaca-se que tal entendimento foi reproduzido pela autoridade quando da publicação do já mencionado Caderno sobre mercados digitais.

[89] Nesse sentido, vide: FERNANDES, Victor Oliveira. Direito da concorrência das plataformas digitais: entre abuso de poder econômico e inovação. São Paulo: Thomson Reuters Brasil, 2022.

[90] Para maiores informações sobre o tema, vide ORGANIZATION FOR ECONOMIC COOPERATION AND DEVELOPMENT. Rethinking antitrust tools for multi-sided platforms. Disponível em: <https://www.oecd.org/daf/competition/Rethinking-antitrust-tools-for-multi-sided-platforms-2018.pdf>. Acesso em 18.11.24.

[91] EBEN, Magali; ROBERTSON, Viktoria H.S.E. The relevant market concept in competition law and its application to digital markets: a comparative analysis of the EU, US and Brazil, 2021. Disponível em: <https://papers.ssrn.com/sol3/papers.cfm?abstract_id=3762447>. Acesso em 18.11.24.

[92] A categoria de ilícitos por efeito contempla a maior parte das condutas restritivas à concorrência e diz respeito a situações em que reconhecido que, muito embora uma dada conduta possa potencialmente ter por efeito eventual restrição à concorrência, esta também seria capaz de gerar significativas eficiências e estar amparada em propósitos legítimos. Nesses casos, é necessária a realização de um exame aprofundado sobre os efeitos da conduta, sopesando seus potenciais efeitos deletérios com eventuais eficiências e justificativas para sua adoção, recaindo sobre a autoridade antitruste o dever de demonstrar a ilicitude da prática.

[93] A regra da razão considera como ilícitas apenas as práticas que restrinjam a concorrência em dado mercado relevante sem justificativa razoável. Com a aplicação de tal regra, faz-se necessária uma análise mais aprofundada sobre a conduta, avaliando não só seus efeitos anticompetitivos, mas ponderando-os vis-à-vis os possíveis benefícios compensatórios dela decorrentes. Busca-se verificar, ainda, a existência de racionalidade econômica em tal comportamento que demonstre a aceitabilidade da conduta.

[94] EUA. Suprema Corte. Ohio et. Al. V. American Express Co. et. Al. 585 U.S. 2018.

[95] SILVEIRA DE SÁ, Marcus V. Integrando proteção de dados e defesa da concorrência: rediscussão do papel do direito antitruste e seu ferramental clássico na economia digital movida a dados. Orientadora: Dra. Miriam Wimmer. Dissertação (Mestrado) Curso de Direito Econômico e Desenvolvimento, Instituto Brasileiro de Ensino, Desenvolvimento e Pesquisa (IDP), Brasília, Distrito Federal, 2023.

[96] WHISH, Richard. Competition Law. 6th ed. Oxford: Oxford University Press, 2009, pp. 26-27.

[97] SILVEIRA DE SÁ, Marcus V. Integrando proteção de dados e defesa da concorrência: rediscussão do papel do direito antitruste e seu ferramental clássico na economia digital movida a dados. Orientadora: Dra. Miriam Wimmer. Dissertação (Mestrado) Curso de Direito Econômico e Desenvolvimento, Instituto Brasileiro de Ensino, Desenvolvimento e Pesquisa (IDP), Brasília, Distrito Federal, 2023.

[98] Parecer nº 15/2020/CGAA1/SGA1/SG/CADE (SEI 0803656) elaborado no âmbito do Ato de Concentração nº 08700.001796/2020-94 (“OLX/Zap”).

[99] Nesse sentido, vide, por exemplo, Processo Administrativo nº 08012.010483/2011-94 (Representante: E-Commerce Media Group Informação e Tecnologia Ltda. Representados: Google Inc. e Google Brasil Internet Ltda); e Processo Administrativo nº 08700.005694/2013-19 (Representante: Cade ex officio; Representados: Google Inc. e Google Brasil Internet Ltda).

[100] SEI 1157256

[101] SEI 1173682

[102] European Commission Decision on case At.40099. Disponível em: <https://ec.europa.eu/competition/antitrust/cases/dec_docs/40099/40099_9993_3.pdf>. Acesso em 01.08.24.

[103] No original: “(1) the market for the licensing of smart mobile OSs; (2) the market for Android app stores; (3) the market for the provision of general search services; and (4) the market for non OS-specific mobile web browsers”. Disponível em: <https://ec.europa.eu/competition/antitrust/cases/dec_docs/40099/40099_9993_3.pdf>. Acesso em 01.08.24.

[104] Na busca de tentar privilegiar a nomenclatura utilizada pela Comissão, quando da tradução esta SG levou em consideração a terminologia indicada na versão em Português (PT) do comunicado à imprensa oficial da CE referente a decisão de condenação do caso. Disponível em: <https://ec.europa.eu/commission/presscorner/detail/pt/IP_18_4581>. Acesso em 01.08.24. Desta forma, embora este mercado também pudesse ser denominado de “mercado de licenciamento de sistemas operacionais móveis inteligentes” a partir da tradução da versão original em inglês, optou-se por preservar a versão utilizada na versão portuguesa da decisão.

[105] No original: “First, the two references in the Statement of Objections to the fact that non-licensable mobile OSs such as iOS and BlackBerry OS ‘compete’ with Android simply reflect the fact that non-licensable mobile OSs may exercise a degree of constraint on Google's position in the worldwide (excluding China) market for licensable smart mobile OSs because of possible competition between iOS/BlackBerry devices and Google Android devices both at the level of users of smart mobile devices and of app developers (referred hereinafter as ‘indirect constraint’). Second, for the reasons explained in Section 9.3.4, the Commission concludes that iOS exercises an insufficient indirect constraint on Google's dominant position in the worldwide (excluding China) market for licensable smart mobile OSs. These reasons confirm that iOS should not be included in the relevant market for licensable smart mobile OSs.” Disponível em: <https://ec.europa.eu/competition/antitrust/cases/dec_docs/40099/40099_9993_3.pdf>. Acesso em 01.08.24.

[106] European General Court Judgment on case T-604/18 - Google and Alphabet v Commission (Google Android). Disponível em:

<https://curia.europa.eu/juris/liste.jsf?nat=or&mat=or&pcs=Oor&jur=C%2CT%2CF&num=T-604%252F18&for=&jge=&dates=&language=en&pro=&cit=none%252CC%252CCJ%252CR%252C2008E%252C%252C%252C%252C%252C%252C%252C%252C%252C%252Ctrue%252Cfalse%252Cfalse&oqp=&td=%3BALL&avg=&lgrec=en&lg=&page=1&cid=12560>. Acesso em 01.08.24.

[107] Conforme Initiation of Proceedings Notice, de 16.06.20. Disponível em: <https://ec.europa.eu/competition/antitrust/cases/dec_docs/40437/40437_657_5.pdf>. Acesso em 08.11.24. Vide também o respectivo press release. Disponível em: <https://ec.europa.eu/commission/presscorner/detail/en/ip_20_1073>. Acesso em 08.11.24.

[108] European Commission Decision on case At.40437. Disponível em: <https://ec.europa.eu/competition/antitrust/cases1/202419/AT_40437_10026012_3547_4.pdf>. Acesso em 08.11.24.

[109] No original: “The market for the provision to developers of platforms for the distribution of music streaming apps to iOS users (i.e., the developer facing side of the twosided App Store platform)”. Disponível em: <https://ec.europa.eu/competition/antitrust/cases1/202419/AT_40437_10026012_3547_4.pdf>. Acesso em 08.11.24

[110] No original: “The market for the provision of music streaming services”. Disponível em: <https://ec.europa.eu/competition/antitrust/cases1/202419/AT_40437_10026012_3547_4.pdf>. Acesso em 08.11.24

[111] O Espaço Econômico Europeu inclui países membros da União Europeia e países membros da Zona Europeia de Comércio Livre (ou EFTA, na sigla em inglês), quais sejam, Noruega, Islândia e Lichtenstein.

[112] No original: “at least EEA-wide, if not worldwide, in scope”. Disponível em: <https://ec.europa.eu/competition/antitrust/cases1/202419/AT_40437_10026012_3547_4.pdf>. Acesso em 08.11.24

[113] Conforme esclarecido pela Apple em sua página para os desenvolvedores, a storefront é “a região e o identificador exclusivo da loja da App Store do dispositivo”. Ou seja, um consumidor brasileiro, ao acessar a App Store da Apple no Brasil e escolhê-lo como sua região, verá apenas as informações sobre apps e poderá realizar o download somente daqueles disponíveis para essa região. Nesse sentido e para maiores informações, vide: <https://developer.apple.com/documentation/storekit/storefront>. Acesso em 01.10.24.

[114] Disponível em: <https://s3.documentcloud.org/documents/21060631/apple-epic-judgement.pdf>. Acesso em 01.10.24.

[115] No original: “Central to antitrust cases is the appropriate determination of the ‘relevant market’. Epic Games structured its lawsuit to argue that Apple does not compete with anyone; it is a monopoly of one. Apple, by contrast, argues that the effective area of competition is the market for all digital video games in which it and Epic Games compete heavily. In the digital video game market, Apple argues that it does not enjoy monopoly power, and therefore does not violate federal and state law.

The Court disagrees with both parties’ definition of the relevant market.

Ultimately, after evaluating the trial evidence, the Court finds that the relevant market here is digital mobile gaming transactions, not gaming generally and not Apple’s own internal operating systems related to the App Store”. Disponível em: <https://s3.documentcloud.org/documents/21060631/apple-epic-judgement.pdf>. Acesso em 01.10.24.

[116] No original: “Apple’s IAP or “in-app purchasing” system is a collection of software programs working together to perform several functions at once in the specific context of a transaction on a digital device. Apple uses the system to manage transactions, payments, and commissions within the App Store, but it also uses the system in other “stores” on iOS devices, such as “the iTunes Store on iOS, Apple Music, iCloud or Cloud services” and “physical retail stores”. Disponível em: <https://s3.documentcloud.org/documents/21060631/apple-epic-judgement.pdf>. Acesso em 01.10.24.

[117] No original: “More specifically, Apple’s IAP, as used here, is a secured system which tracks and verifies digital purchases, then determines and collects the appropriate commission on those transactions. In this regard, the system records all digital sales by identifying the customer and their payment methods, tracking and accumulating transactions; and conducts fraud-related checks. IAP simultaneously provides information to consumers so that they can view their purchase history, share subscriptions with family members and across devices, manage spending by implementing parental controls, and challenge and restore purchases”. Disponível em: <https://s3.documentcloud.org/documents/21060631/apple-epic-judgement.pdf>. Acesso em 01.10.24.

[118] Inteiro teor disponível em: <https://www.courtlistener.com/docket/17443962/701/epic-games-inc-v-google-llc/>. Acesso em 07.10.24.

[119] SEI 1157256

[120] SEI 1157256

[121] SEI 1157256

[122] SEI 1157256

[123] SEI 1157256

[124] SEI 1173682

[125] Guia para Análises de Atos de Concentração Horizontal do Cade. Disponível em: <https://cdn.cade.gov.br/Portal/centrais-de-conteudo/publicacoes/guias-do-cade/guia-para-analise-de-atos-de-concentracao-horizontal.pdf>. Acesso em 18.11.24.

[126] SEI 1175536

[127] SEI 1175536

[128] SEI 1157256

[129] Nesse sentido, vide manifestações SEI 1260445, 1260458, 1262260 e 1263015, encaminhadas por diferentes fabricantes de dispositivos móveis no âmbito do IA nº 08700.002940/2019-76 durante a instrução processual promovida por esta SG.

[130] SEI 1211566

[131] Especificamente, observa-se que enquanto a linguagem de programação nativa para o iOS é o Swift, desenvolvida pela própria Apple, o Android faz uso, sobretudo, de Java e Kotlin.

[132] SEI 1217798

[133] SEI 1218220

[134] SEI 1218260

[135] NFC é uma tecnologia que permite que dois dispositivos troquem informações sem fio quando estão próximos um do outro.

[136] Tais como Flutter, React Native, Kotlin Multiplatform Mobile, Ionic, Xamarin e NativeScript, além de motores de jogos como Unreal Engine e Unity Game Engine.

[137] SEI 1209274

[138] SEI 1218245

[139] SEI 1218120

[140] SEI 1207558

[141] SEI 1209303

[142] SEI [ACESSO RESTRITO AO CADE]

[143] SEI [ACESSO RESTRITO AO CADE]

[144] SEI [ACESSO RESTRITO AO CADE]

[145] SEI 1199997

[146] SEI 1222426

[147] SEI [ACESSO RESTRITO AO CADE]

[148] SEI [ACESSO RESTRITO AO CADE]

[149] SEI [ACESSO RESTRITO AO CADE]

[150] SEI [ACESSO RESTRITO AO CADE]

[151] SEI 1259657

[152] SEI 1208232 e 1252985

[153] SEI [ACESSO RESTRITO AO CADE]

[154] Nesse sentido, vide: Phone Area: “iOS users spend more than double on subscriptions compared to Android users”. Disponível em: <https://www.phonearena.com/news/app-store-users-spend-more-than-double-google-play-users-subscriptions_id138692#:~:text=iOS%20users%20spend%20more%20than%20double%20on%20subscriptions%20compared%20to%20Android%20users,-iOS%20Android%20Apps&text=A%20new%20research%20report%20has,Google%20Play%20Store,%20reports%20AppleInsider>. Acesso em 30.10.24. Exploding Topics: “iPhone vs Android App Revenue”. Disponível em: <https://explodingtopics.com/blog/iphone-android-users>. Acesso em 30.10.24; e Netguru: “Demographics and Behavior: iPhone vs Android Users”. Disponível em: <https://www.netguru.com/blog/iphone-vs-android-users-differences>. Acesso em 30.10.24.

[155] Nesse sentido, vide CMA, Mobile Ecosystems, Market study final report, 2022. Disponível em: <https://assets.publishing.service.gov.uk/government/uploads/system/uploads/attachment_data/file/1096277/Mobile_ecosystems_final_report_-_full_draft_-_FINAL__.pdf>. Acesso em 01.08.24; e ACM, Market study into mobile app stores, 2019. Disponível em: <https://www.acm.nl/sites/default/files/documents/2019-04/marktstudies-appstores.pdf>. Acesso em 01.08.24.

[156] SEI 1173682

[157] SEI 1173682

[158] SEI 1173682

[159] SEI 1173682

[160] SEI [ACESSO RESTRITO AO CADE]

[161] SEI 1251945

[162] SEI [ACESSO RESTRITO AO CADE]

[163] SEI [ACESSO RESTRITO AO CADE]

[164] SEI [ACESSO RESTRITO AO CADE]

[165] SEI [ACESSO RESTRITO AO CADE]

[166] SEI [ACESSO RESTRITO AO CADE]

[167] SEI [ACESSO RESTRITO AO CADE]

[168] Para maiores informações sobre o tema, vide OECD. Digital Economy Papers No. 230: The app economy. Disponível em: <https://read.oecd-ilibrary.org/science-and-technology/the-app-economy_5k3ttftlv95k-en#page1>. Acesso em 01.11.24.

[169] No original: “it is common for mobile websites to suggest that users download dedicated apps instead of accessing the contente via a web browser when users visit their site. Some sites are even requiring mobile users to enter via a dedicated app (e.g. Speedtest.net) and will no long offer access via a mobile browser”. Disponível em: <https://read.oecd-ilibrary.org/science-and-technology/the-app-economy_5k3ttftlv95k-en#page1>. Acesso em 01.11.24.

[170] Nesse sentido, vide Inquérito Administrativo nº 08700.003498/2019-03 (Representante: Cade ex officio. Representada: Google Brasil Internet Ltda.), Inquérito Administrativo nº 08700.003211/2016-94 (Representante: Yelp, Inc. Representadas: Google INC. e Google Brasil Internet Ltda.), Processo Administrativo nº 08012.010483/2011-94 (Representante: E-Commerce Media Group Informação e Tecnologia Ltda. Representadas: Google Inc. e Google Brasil Internet Ltda.)

[171] SEI 0701438

[172] CADE. Perguntas gerais sobre defesa da concorrência. Disponível em: <https://www.gov.br/cade/pt-br/acesso-a-informacao/perguntas-frequentes/perguntas-gerais-sobre-defesa-da-concorrencia-1>. Acesso em 26.06.24.

[173] Case AT.40437 – Apple – App Store Practices (music streaming). Disponível em <https://ec.europa.eu/competition/antitrust/cases1/202419/AT_40437_10026012_3547_4.pdf>. Acesso em 04.11.24.

[174] Tradução livre. No original: “The dominant position referred to in Article 102 of the Treaty relates to a position of economic strength enjoyed by an undertaking which enables it to prevent effective competition being maintained on the relevant market by affording it the power to behave to an appreciable extent independently of its competitors, its customers and ultimately of its consumers.

A finding of dominance does not require that an undertaking has eliminated all opportunity for competition in the market. A finding of dominance is also not precluded by the existence of competition on a particular market, provided that an undertaking is able to act without having to take account of such competition in its market strategy and without, for that reason, suffering detrimental effects from such behaviour.

The existence of a dominant position derives in general from a combination of several factors which, taken separately, are not necessarily determinative. One important factor is the existence of very large market shares, which are in themselves, save in exceptional circumstances, evidence of the existence of a dominant position. That is the case where a company has a market share of 50 % or above. Likewise, a share of between 70 % and 80 % is, in itself, a clear indication of the existence of a dominant position in a relevant market. An undertaking which holds a very large market share for some time, without smaller competitors being able to meet rapidly the demand from those who would like to break away from that undertaking, is by virtue of that share in a position of strength which makes it an unavoidable trading partner and which, already because of this, secures for it, at the very least during relatively long periods, that freedom of action which is the special feature of a dominant position.

[…]

The fact that a service is offered free of charge is also a relevant factor to take into account in assessing dominance. Another relevant factor is whether there are technical or economic constraints that might prevent users from switching providers.

Other important factors when assessing dominance are the existence of countervailing buyer power and barriers to entry or expansion, preventing either potential competitors from having access to the market or actual ones from expanding their activities on the market. Such barriers may result from a number of factors, including exceptionally large capital investments that competitors would have to match, network externalities that would entail additional cost for attracting new customers, economies of scale from which newcomers to the market cannot derive any immediate benefit and the actual costs of entry incurred in penetrating the market.518 Switching costs are therefore only one possible type of barrier to entry and expansion”. Disponível em <https://ec.europa.eu/competition/antitrust/cases1/202419/AT_40437_10026012_3547_4.pdf>. Acesso em 04.11.24.

[175] Disponível em <https://cdn.cade.gov.br/Portal/centrais-de-conteudo/publicacoes/estudos-economicos/documentos-de-trabalho/2021/Documento-de-Trabalho_The-problematic-binary-approach-to-the-concept-of-dominance.pdf>. Acesso em 04.11.24.

[176] Tradução livre. No original: “In the context of a multi-sided platform, with two different, although interlinked user groups, constraints on the market power of the platform operator vis-a-vis one side can also come from the user group on the other-side of the platform.

In the context of markets where users need to separately obtain complementary components to make use of a particular service (e.g., a smart mobile device and an app), it may be relevant to analyse how consumers take the decisions to obtain those components”. Disponível em <https://ec.europa.eu/competition/antitrust/cases1/202419/AT_40437_10026012_3547_4.pdf>. Acesso em 04.11.24.

[177] Tradução livre. No original: “A platform can impose itself as a necessary trading partner, and become a gatekeeper between its consumers and sellers, when these participants do not have alternative channels in which to transact and cannot viably opt-out altogether. Such conditions preclude competition, allowing the dominant platform to exclude sellers or rival platforms from providing certain services and to impose na excessive charge. The harm flows to consumers in the form of higher prices as well as lower quality, less diverse, and less innovative products.

The growing body of work on the drivers of value and competitive advantage in platform businesses, coupled with similar research on the conditions that leave platform participants (buyers and sellers) without alternative channels in which to transact, can be distilled into practical criteria for identifying platform power in major digital marketplaces. The criteria include: (1) Does the platform have exclusive access to a large body of consumers? (2) Is it difficult for users to multi-home or switch platforms? (3) Can sellers be replaced without substantial harm to the platform? (4) Do users benefit from network effects, requiring sellers to multi-home across platforms? (5) Does the platform have an established set of buyers and sellers, creating an effective entry barrier to rival platforms?

These criteria can be used to evaluate competition in platform marketplaces and identify actors that, due to their gatekeeper power, should be held to a heightened standard of conduct and duty of care”. JACOBIDES, Michael G. What Drives and Defines Digital Platform Power?. White Paper. Evolution Ltd., 2021. Disponível em <https://0b15b1ba-b409-4bee-904c-2a804d95a4b1.usrfiles.com/ugd/0b15b1_965c04480db84c3eab4eb2fe4b23087c.pdf>. Acesso em 05.11.24.

[178] SEI 1157256

[179] SEI 1157256

[180] SEI 1157256

[181] SEI 1157256

[182] SEI 1173682

[183] Segundo a Representada (SEI 1173682), a participação de mercado do iPhone no Brasil é inferior a 10%.

[184] SEI 1173682

[185] SEI 1173682

[186] SEI 1173682

[187] Segundo esclarecido em sua página na internet, a IDC é uma empresa de inteligência de mercado que presta serviços de consultoria e conferências com as indústrias de Tecnologia da Informação e Telecomunicações. Vide: <https://www.idc.com/about>. Acesso em 19.11.24.

[188] Comissão Europeia. Case AT.40437. Disponível em <https://ec.europa.eu/competition/antitrust/cases1/202419/AT_40437_10026012_3547_4.pdf>. Acesso em 05.11.24.

[189] Tradução livre. No original: “The iOS user base differs from Android in that iOS users spend much more money on apps as compared to Android users. As shown in Figure 4, in the first three quarters of 2022, global consumer spending on mobile apps via the Apple App Store doubled that of consumers on the Google Play platform, a trend that has been consistent in recent years. In 2021 consumers spent USD 85.1 billion in Apple App Store apps (including in-app purchases, subscriptions and paid apps), while the app spending on Google Play was of USD 48 billion. In 2022 the iOS app and game revenue increased to USD 86.8 billion, while Google Play's equivalent revenue decreased to USD 42.3 billion”. Disponível em <https://ec.europa.eu/competition/antitrust/cases1/202419/AT_40437_10026012_3547_4.pdf>. Acesso em 05.11.2024.

[190] Conforme visto, dentre os custos monetários de troca, pode-se citar o custo de se adquirir um novo dispositivo, bem como novos acessórios e dispositivos complementares (como Apple Watch), que podem não ser compatíveis com o ecossistema Android, para além dos custos associados à recompra de aplicativos e conteúdo para o novo sistema operacional. Adicionalmente, o usuário enfrentaria custos não-monetários, como se adaptar a um novo sistema operacional e a suas funcionalidades, a fricção na migração de dados entre sistemas operacionais e a necessidade de cancelamento de assinaturas e serviços exclusivos de um sistema operacional.

[191] Comissão Europeia. Case AT.40437. Disponível em <https://ec.europa.eu/competition/antitrust/cases1/202419/AT_40437_10026012_3547_4.pdf>. Acesso em 05.11.2024.

[192] Tradução livre. No original: “competition on the market for smart mobile devices does not discipline Apple’s market power vis-à-vis consumers and ultimately developers with respect to the provision of a distribution platform for music streaming apps to iOS users. As will be explained in the following Sections, this preliminary conclusion is based on (i) the limited competition Apple faces in the market for smart mobile devices, in particular in the high-end segment, where it equally has a considerable degree of market power and (ii) the lack of a sufficiently strong link between the market for smart mobile devices and the conditions that Apple sets for music streaming app distribution through the App Store”. Disponível em <https://ec.europa.eu/competition/antitrust/cases1/202419/AT_40437_10026012_3547_4.pdf>. Acesso em 05.11.2024.

[193] Tradução livre. No original: “As Apple does not allow for alternative app stores on iOS devices that would allow the purchase and the download of native apps, it was and continues to be impossible for third parties to enter the market and challenge Apple’s market position, unless Apple allows such competition by changing its rules and allowing for the distribution of native apps by alternative app stores or through “sideloading” of apps from the websites of developers.

All apps distributed to iOS users are subject to the Guidelines and Apple’s individual approval. Apple has thus created and maintained insurmountable barriers to entry for third-party app stores for iOS devices or for the distribution of native apps to iOS users by developers (e.g., through their websites).

Apple has no incentive to allow alternative distribution methods of native apps that are not fully controlled by Apple and that would remove the ‘exclusive’ position Apple holds as an intermediary between developers and consumers with respect to the distribution of native apps to iOS users and digital content or services within those apps. Therefore, unless forced through litigation or regulation, Apple is unlikely to voluntarily allow third-party app stores or sideloading on iOS devices”. Disponível em

<https://ec.europa.eu/competition/antitrust/cases1/202419/AT_40437_10026012_3547_4.pdf>. Acesso em 06.11.24.

[194] Tradução livre. No original: “Apple controls the functionality of the iPhone, iOS, and the App Store, and by Apple’s policy, the App Store is the only way that users can install apps on its iOS devices”. JACOBIDES, Michael G. What Drives and Defines Digital Platform Power?. White Paper. Evolution Ltd., 2021. Disponível em <https://0b15b1ba-b409-4bee-904c-2a804d95a4b1.usrfiles.com/ugd/0b15b1_965c04480db84c3eab4eb2fe4b23087c.pdf>. Acesso em 05.11.2024.

[195] Tradução livre. No original: “holds a dominant, or at least powerful, position on all vertically related levels based on its smartphones, tablets and smart watches as well as proprietary operating systems and the App Store, the only digital distribution platform for apps and other software products available to both app publishers and users on Apple devices.

Based on this tight proprietary vertical structure and an installed base of more than 2 billion active devices worldwide, Apple is active in many ways on market levels and business areas that are linked to each other and is therefore in a position to tie its users to its complex ecosystem on a long-term basis. This is associated with a strong power to set rules for third parties, above all for app developers. Apple controls access to Apple customers and shapes this access based on its rules and economic framework conditions”. Disponível em <https://www.bundeskartellamt.de/SharedDocs/Meldung/EN/Pressemitteilungen/2023/05_04_2023_Abschluss_Apple.html?nn=295704>. Acesso em 06.11.24.

[196] SEI 1175536

[197] SEI 1157256

[198] SEI 1157256

[199] SEI 1173682

[200] SEI 1326740

[201] SEI 1173682

[202] SEI 1173682

[203] SEI 1173682

[204] SEI 1173682

[205] SEI 1173682

[206] SEI 1326740

[207] SEI 1326740

[208] Nesse sentido, vide Procedimento Preparatório de Inquérito Administrativo nº 08700.004569/2024-44 (Representante: Wexp Soluções Digitais Ltda; Representado: Uber do Brasil Tecnologia Ltda.).

[209] Nesse sentido, vide Inquérito Administrativo nº 08700.003211/2016-94 (Representante: Yelp INC; Representados: Google INC. e Google Brasil Internet Ltda) e Processo Administrativo nº 08012.010483/2011-94 (Representante: Representante: E-Commerce Media Group Informação e Tecnologia Ltda; Representados: Google INC. e Google Brasil Internet Ltda).

[210] SEI 0549836

[211] Nesse sentido, vide SEI 0632233.

[212] Trecho extraído da versão em português do Apple Developer Program License Agreement. Disponível em: <https://developer.apple.com/support/downloads/terms/apple-developer-program/Apple-Developer-Program-License-Agreement-20240610-Portuguese-Brazil.pdf>. Acesso em 07.10.2024.

[213] Tradução juramentada do App Store Review Guidelines (SEI 1186498).

[214] SEI 1303674

[215] Conforme esclarecido pelo Representante (SEI 1157256), “toda vez que um Desenvolvedor pretende distribuir um novo aplicativo, ou uma nova versão de um aplicativo pré-existente, por meio da App Store, ele é obrigado a submetê-lo à chamada App Review”, sendo que “a revisão da Apple inclui não apenas questões técnicas como verificação de links errados, crashes and bugs e informações incompletas, mas também aspectos qualitativos na programação do aplicativo, se se trata de web clippings, mera agregação de conteúdo, se carece de valor agregado permanente e, a propósito, se contém funcionalidades e/ou conteúdos que possam ir contra os Termos e Condições (‘T&C’) e políticas da Apple”.

[216] Trecho extraído da versão em português do Apple Developer Program License Agreement. Disponível em: <https://developer.apple.com/support/downloads/terms/apple-developer-program/Apple-Developer-Program-License-Agreement-20240610-Portuguese-Brazil.pdf>. Acesso em 07.10.2024.

[217] SEI 1157256

[218] SEI [ACESSO RESTRITO AO REPRESENTANTE]

[219] Anexo Confidencial I – SEI [ACESSO RESTRITO AO REPRESENTANTE]

[220] Anexo Confidencial I – SEI [ACESSO RESTRITO AO REPRESENTANTE]

[221] Anexo Confidencial I – SEI [ACESSO RESTRITO AO REPRESENTANTE]

[222] SEI [ACESSO RESTRITO AO REPRESENTANTE]

[223] SEI [ACESSO RESTRITO AO REPRESENTANTE]

[224] Conforme mencionado anteriormente, o Mercado Play é o nome dado ao serviço de streaming de música e vídeo do Mercado Livre.

[225] SEI 1303674

[226] SEI [ACESSO RESTRITO AO CADE]

[227] SEI [ACESSO RESTRITO AO CADE]

[228] SEI [ACESSO RESTRITO AO CADE]

[229] SEI [ACESSO RESTRITO AO CADE]

[230] SEI [ACESSO RESTRITO AO CADE]

[231] SEI [ACESSO RESTRITO AO CADE]

[232] SEI [ACESSO RESTRITO AO CADE]

[233] SEI [ACESSO RESTRITO AO CADE]

[234]ACCC. Digital platform services inquiry Interim report No. 2 – App marketplaces, March 2021. Disponível em: <https://www.accc.gov.au/system/files/Digital%20platform%20services%20inquiry%20-%20March%202021%20interim%20report.pdf>.Acesso em 08.10.24.

[235] No original: “Third-party app developers have also expressed frustration with the inconsistency of the review process where certain features are delayed or rejected in their app submission despite these features or similar functionality having been approved in other apps. In these circumstances, app developers may be reluctant to develop new features, which may lead to a dampening of innovation and a loss of potential benefits for consumers” ACCC. Digital platform services inquiry Interim report No. 2 – App marketplaces, March 2021. Disponível em: <https://www.accc.gov.au/system/files/Digital%20platform%20services%20inquiry%20-%20March%202021%20interim%20report.pdf>.Acesso em 08.10.24.

[236] ACM. Market study into mobile app stores. Disponível em: <https://www.acm.nl/sites/default/files/documents/2019-04/marktstudies-appstores.pdf>. Acesso em 08.10.24.

[237] No original: “With the exception of two large app providers, the other app providers that ACM interviewed all complained about a lack of transparency. According to these app providers, it is difficult to get in touch with Apple and Google. These issues are, according to app providers, most apparent when it concerns a discussion about the interpretation of the terms and conditions or an removal(unjustified or otherwise) of an app. In the opinion of ACM, transparency and the ability to get in touch with Apple and Google are important requisites for app providers to do business. Given the lack of bargaining power that the majority of app providers have, ACM believes that this warrants further attention”. ACM. Market study into mobile app stores. Disponível em: <https://www.acm.nl/sites/default/files/documents/2019-04/marktstudies-appstores.pdf>. Acesso em 08.10.24.

[238] Um exemplo simples de demanda por produtos integrados pode ser a venda de um sapato com seu cadarço. Embora outros tipos de cadarço possam ser adquiridos em separado, há demanda efetiva pelo sapato com seu cadarço correspondente, o que pode afastar a hipótese de ocorrência de venda casada. O mesmo pode ocorrer na aquisição de um automóvel, em comparação com a possibilidade de adquirir as suas diversas peças em separado.

[239] Nesse sentido, vide INTERNATIONAL COMPETITION NETWORK. Unitaleral conduct workbook, chapter 6: tying and bundling, 2015. Disponível em: <https://www.internationalcompetitionnetwork.org/wp-content/uploads/2018/07/UCWG_UCW-Ch6.pdf>. Acesso em 19.11.24.

[240] SEI 1157256

[241] Nesse sentido, vide documento publicado pela Apple em março de 2024, intitulado “Complying with the Digital Markets Act: Apple’s Efforts to Protect User Security and Privacy in the European Union”. Disponível em: <https://developer.apple.com/security/complying-with-the-dma.pdf>. Acesso em 24.10.24.

[242] No original: “In the coming months, many users in the EU will be able to download apps onto iOS from alternative app marketplaces and make payments using alternative payment processors”. Inteiro teor disponível em: <https://developer.apple.com/security/complying-with-the-dma.pdf>. Acesso em 24.10.24.

[243] No original: “To support the changes we’ve announced to comply with the DMA, we are also introducing the ability for developers in the App Store to use alternative payment options to complete transactions for digital goods and services within their apps in the EU”. Inteiro teor disponível em: <https://developer.apple.com/security/complying-with-the-dma.pdf>. Acesso em 24.10.24.

[244] SEI 1303674

[245] Disponível em: <https://www.gov.br/cade/pt-br/centrais-de-conteudo/regimento-interno>. Acesso em 14.07.24.

[246] SEI 1303674

[247] SEI 1303674

[248] Conforme informado, o modelo de negócios adotado consiste [ACESSO RESTRITO À REPRESENTANTE]

[249] SEI 1303674

[250] SEI 1303674

[251] SEI 1303674

[252] SEI 1326740

[253] SEI 1326740

[254] SEI 1303674

[255] SEI 1326740

[256] SEI 1303674

[257] SEI 1326740

[258] [ACESSO RESTRITO AO CADE]

[259] Eis seu teor:

“Requer o Mercado Livre a concessão para que, enquanto o CADE investiga as condutas denunciadas pelo Mercado Livre:

[260] Eis seu inteiro teor:

“3.3.1 APIs, Funcionalidade e Interface do Usuário

(...)

C. Recursos ou funcionalidades adicionais

(...)

3.3.9 Transações e Tíquetes

A. API de Compra dentro do App

(...)

7. Distribuição de Aplicativos e Bibliotecas

Personalizados: Os aplicativos desenvolvidos de acordo com este Contrato para iOS, iPadOS, macOS, tvOS, visionOS ou watchOS podem ser distribuídos: (1) por meio da App Store, se forem selecionados pela Apple, (2) por meio de distribuição ad hoc de acordo com a Cláusula 7.3 e (3) para testes beta por meio do TestFlight de acordo com a Cláusula 7.4. Aplicativos desenvolvidos para iOS, iPadOS, macOS e tvOS também podem ser distribuídos pela Distribuição de Apps Personalizados, se selecionados pela Apple. Aplicativos para macOS também podem ser distribuídos separadamente conforme descrito neste Contrato.

(...)

7.2 Apenso 2 e Apenso 3 para Aplicativos Licenciados Pagos; Recibos

(...)

7.6 Inexistência de Outras Distribuições Autorizadas nos termos deste Contrato

(...)

Anexo 2 (do Contrato [DPLA])

Termos adicionais para Uso da API de compra dentro do App

1. Uso da API de compra dentro do App

[261] Eis seu inteiro teor:

“3.1.1. Compras Dentro do Aplicativo (Compra in-app):

Se você deseja desbloquear recursos ou funcionalidades em seu aplicativo (por exemplo: assinaturas, moedas no jogo, níveis de jogo, acesso a conteúdo premium ou desbloqueia de uma versão completa), você deve usar compra in-app. Os aplicativos não podem usar seus próprios mecanismos para desbloquear conteúdo ou funcionalidade, como chaves de licença, marcadores de realidade aumentada, QR codes, criptomoedas e carteiras de criptomoedas etc. Os aplicativos e seus metadados não podem incluir botões, links externos ou outras chamadas (call to action) que direcionem os clientes a mecanismos de compra diferentes da compra in-app, exceto conforme estabelecido no item 3.1.3(a).

(...)

[262] SEI 1303674

[263] SEI 1303674

[264] SEI 1303674

[265] SEI 1326740

[266] SEI 1326740

[267] SEI 1381477

[268] SEI 1381477

[269] Segundo a Apple (SEI 1381477), a notarização “é uma revisão básica que se aplica a todos os aplicativos, independentemente de seu canal de distribuição, com foco nas políticas de segurança e privacidade da plataforma e para manter a integridade do dispositivo. Por meio de uma combinação de verificações automatizadas e revisão humana, a Notarização ajudará a garantir que os aplicativos estejam livres de malware, vírus ou outras ameaças à segurança conhecidas, que funcionem conforme prometido e que não exponham os usuários a fraudes graves.”

[270] Inteiro teor disponível em <https://www.apple.com/br/newsroom/2024/01/apple-announces-changes-to-ios-safari-and-the-app-store-in-the-european-union/>. Acesso em 15.10.2024.

[271] SEI 1381477

[272] Eis seu inteiro teor:

“3.3.1 APIs, Funcionalidade e Interface do Usuário

(...)

C. Recursos ou funcionalidades adicionais

(...)

3.3.9 Transações e Tíquetes

A. API de Compra dentro do App

(...)

7. Distribuição de Aplicativos e Bibliotecas

(...)

7.2 Apenso 2 e Apenso 3 para Aplicativos Licenciados Pagos; Recibos

(...)

7.6 Inexistência de Outras Distribuições Autorizadas nos termos deste Contrato

(...)

Anexo 2 (do Contrato [DPLA])

Termos adicionais para Uso da API de compra dentro do App

1. Uso da API de compra dentro do App

[273] Eis seu inteiro teor:

“3.1.1. Compras Dentro do Aplicativo (Compra in-app):

(...)

Ofício nº	Oficiada
2319/2023	GloboPlay
2320/2023	Amazon
2321/2023	OLX
2322/2023	99
2323/2023	Telegram
2324/2023	AirBnB
2326/2023	SHEIN
2328/2023	Banco Inter S.A.
2329/2023	Caixa Econômica Federal
2330/2023	C6 Bank
2331/2023	Bytedance Brasil
2332/2023	PicPay
2334/2023	Spotify Brasil
2535/2023	PagSeguro
2336/2023	Banco Itaú S.A.
2337/2023	Americanas s.a
2340/2023	Banco Bradesco SA
2341/2023	Claro SA
2343/2023	Twitch
2357/2023	Netflix
2362/2023	HBO
2365/2023	Disney
2368/2023	MercadoLivre
2365/2023	iFood
2370/2023	Uber
2373/2023	Meta (Facebook, Whatsapp e Instagram)
2374/2023	Booking
2375/2023	Banco do Brasil
2376/2023	Itaú
2378/2023	Nubank
2379/2023	Clear
2382/2023	XP
2383/2023	Serasa Experian
2384/2023	Americanas
2072/2023	Vivo
2349/2023	Devio
2354/2023	Fraktal Softaware
2366/2023	El Shaday It Solutions
2367/2023	Dart Digital
2346/2023	Flux Games
2351/2023	Wildlife Studios
2353/2023	Pipa Studios
2356/2023	Double Dash Studios
2360/2023	Epic Games
2387/2023	Riot Games
2388/2023	Microsoft
2389/2023	Behold Studios
2390/2023	Nintendo
2391/2023	QUbyte
2392/2023	Aquiris Game Studio
2396/2023	Ubisoft
6233/2023	Samsung
6455/2023	Motorola/Lenovo
6228/2023	Realme
6229/2023	Huawei
6230/2023	Positivo
6231/2023	Apple
6232/2023	Microsoft