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Ministério da Justiça e Segurança Pública - MJSP

Conselho Administrativo de Defesa Econômica - CADE

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Ato de Concentração nº 08700.012073/2014-72

Requerente(s): Videolar S.A., Sr. Lírio Albino Parisotto, Petróleo Brasileiro S.A. - Petrobras e Innova S.A.

Advogados(as): Fernando Scharlack Marcato, Gustavo de Souza Vellame, Larissa Avena Dall Agnol e outros.

Relator: Conselheiro Sérgio Costa Ravagnani

Voto-Vista: Conselheira Lenisa Rodrigues Prado

VOTO-VISTA – CONSELHEIRA lenisa rodrigues prado

 VERSÃO DE ACESSO PÚBLICO

Ementa:

ATO DE CONCENTRAÇÃO. APROVAÇÃO COM RESTRIÇÕES. ACORDO EM CONTROLE DE CONCENTRAÇÕES. DESCUMPRIMENTO DE ACC. AQUISIÇÃO DA INNOVA S.A. PELA VIDEOLAR S.A. AQUISIÇÃO DE CONTROLE. SETOR PETROQUÍMICO POLIESTIRENO E POLIESTIRENO EXPANDIDO. CONCENTRAÇÃO HORIZONTAL. EMBARGOS DE DECLARAÇÃO RECEBIDO COMO INFRINGENTES. MULTA POR DESCUMPRIMENTO DE ACC.  CELEBRAÇÃO DE NOVO ACC.

Níveis altos de concentração e eficiências insuficientes para mitigarem os efeitos concorrenciais da Operação.

Descumprimento de Acordo em Controle de Concentrações e Multa

Revisão da decisão de desfazimento da operação e celebração de novo ACC.

voto

I.                    INTRODUÇÃO

Trata-se de revisão pelo Tribunal do CADE do Ato de Concentração nº 08700.009924/2013-19, notificado em 12.11.2013, que analisou a aquisição de 100% das ações representativos do capital social e votante da Innova S.A. (“Innova”), de titularidade da Petróleo Brasileiro S.A. (“Petrobras”), pela Videolar S.A. (“Videolar”) e por seu acionista majoritário, Sr. Lírio Albino Parisotto (“Lírio” e, em conjunto com Innova, Videolar e Petrobras, “Requerentes”).

A Operação foi aprovada com restrições em 7 de outubro de 2014, condicionada ao cumprimento do Acordo em Controle de Concentração (“ACC”) firmado com o CADE (SEI 0008010, vol. 23, fls. 4585-4709).

Naquela oportunidade, as Requerentes se comprometeram a manter um determinado volume de produção de poliestireno, ressalvando a possibilidade de revisão do patamar mínimo acordado (item 2.1.1 do ACC). Também foi firmado o compromisso de investir um percentual do faturamento bruto proveniente da venda de poliestireno no aprimoramento dos grades de poliestireno produzidos e no desenvolvimento de novos grades de poliestireno para futura produção e comercialização (item 2.8 do ACC).

Em 18 de junho de 2019, a Superintendência-Geral do CADE exarou a Nota Técnica nº 29 (SEI nº 0628017) na qual atestou que as Requerentes descumpriram os compromissos descritos na Cláusula 2.1 do ACC em três períodos diferentes.

A Procuradoria Federal Especializada junto ao CADE (ProCADE) confirmou o descumprimento da Cláusula 2.1 do ACC e recomendou a aplicação do art. 91 da Lei nº 12.529/2011, dispositivo que possibilita, em última instância, a revisão do Ato de Concentração, bem como a imposição de multas às Compromissárias (in Parecer Jurídico nº 56 – SEI nº 0633664).

Em 8 de julho de 2019 o Tribunal do CADE determinou a revisão do Ato de Concentração, reconhecendo o descumprimento parcial dos compromissos firmados na celebração do ACC e impôs multa no valor de R$ 9.000.000,00 (nove milhões de reais) às Compromissárias (SEI nº 0636193), nos termos do Despacho Presidência nº 128/2019 (SEI nº 0634014).

As Compromissárias apresentaram manifestação (SEI nº 0645067) na qual requereram a revisão do julgamento a respeito do descumprimento do acordo e o cancelamento da punição pecuniária imposta, ao argumento que as condições macroecônomicas impactaram significativamente os negócios da empresa e, por esse motivo, não foi possível atingir as metas acordadas.

Diante da insurgência das Compromissárias, a ProCADE recomendou a suspensão da exiquibilidade da multa imposta pelo descumprimento da Cláusula 2.1 do ACC enquanto não procedida a revisão do Ato de Concentração pelo Conselho. Tal sugestão foi perfilhada pela Superintendência-Geral (SEI nº 0677747) e acatada pelo Plenário (SEI nº0685694).

A Superintendência-Geral deu início às instruções necessárias para subsidiar a análise do Ato de Concentração, que foi complementada pelo estudo do Departamento de Estudos Econômicos do CADE, que resultou na Nota Técnica nº 13/2020/DEE/CADE (SEI nº 0736725 e 0737974).

A Superintendência-Geral exarou o Parecer nº 5/2020/CGAA4/SGA1/SG (SEI nº 0737395), adotado como razão de decidir pelo Despacho SG nº 357/2020 (SEI nº 0738241), o qual encaminhou os autos ao Tribunal e à ProCADE, concluindo pela impossibilidade de aprovação da operação nos termos originalmente propostos, e, por conseguinte, a necessidade de revisão do ato de concentração (SEI nº 0738241).

Em 28 de abril de 2021 o Conselheiro Sérgio Ravagnani, na condição de relator do feito, submeteu o Ato de Concentração a apreciação deste Tribunal. Em seu voto, que foi seguido pela unanimidade dos integrantes do Plenário, o Conselheiro Ravagnani apresenta os fundamentos que levaram a conclusão pela reprovação da aquisição, pela Videolar S.A. e por seu acionista majoritário, Sr. Lírio Parisotto, de 100% das ações representativas do capital social e votante da Innova S.A., com a consequente desconstituição da Operação (SEI nº 0899486).

Contra essa decisão foram opostos embargos de declaração pela Petrobrás Brasileiro S.A., na condição de parte diretamente interessada, pois é a alienante das participações acionárias da empresa Innova S.A. (SEI nº0902619). A Videolar e o Sr. Lírio Parisotto também opuseram embargos de declaração sobre o resultado do julgamento referido no parágrafo anterior (SEI nº 0903004 e 0903005).

Em 25 de maio de 2021 o Conselheiro Ravagnani atribuiu efeitos suspensivos aos aclaratórios manejados pela Videolar-Innova e Sr. Lírio Parisotto, determinando a remessa dos autos ao Departamento de Estudos Econômicos (DEE) para que informe se alguma variável de controle adotada no teste econométrico da Nota Técnica nº 13/2020/DEE/CADE (SEI nº 0736725 e 0737974) sensibiliza a estrutura de custo para a fabricação do poliestireno (i) pela variação do câmbio, em dólar e/ou euro, e (ii) pela variação do preço do insumo no mercado internacional, em especial a cotação em dólares dos insumos e/ou o preço em dólares do monômeno de estireno fabricado nacionalmente ou importado (SEI nº 0909405).

Em atenção à solicitação feita pelo Conselheiro Ravagnani, foi exarada Nota Técnica nº 16/2021/DEE/CADE (SEI nº 0915059), documento no qual foram consignados os resultados dos estudos realizados pelo Departamento de Estudos Econômicos.

Os embargos de declaração foram julgados por este Plenário em 30 de junho de 2021. Naquela assentada o Tribunal conheceu dos embargos opostos pela Petrobrás para dar-lhes parcial provimento, atribuindo-lhes efeitos infringentes nos termos do voto do Relator. Pedi vista dos autos naquela sessão para aprofundar a análise a respeito dos aclaratórios manejados pela Videolar e pelo Sr. Lírio Parisotto (SEI nº 0928695).

Em 12 de agosto de 2021 propus a conversão do julgamento em diligência, nos moldes do caput e § 1º do art. 94 do Regimento Interno do CADE em despacho que foi submetido ao crivo e acolhido pelo Tribunal (SEI nº 0944993). Em 19 de agosto de 2021 a Videolar-Innova e o Sr. Lírio Parisotto acostaram aos autos petição manifestando o interesse em apresentar proposta de Acordo em Controle de Concentrações (ACC), nos termos do caput e § 1º do art. 94 do Regimento Interno do CADE e art. 125 da Resolução nº 22/2019 (SEI nº 0948214).

II.                    sOBRE OS EMBARGOS DE DECLARAÇÃO OPOSTOS PELA VIDEOLAR-INNOVA E SR. LÍRIO PARISOTTO

Registro, inicialmente, que perfilho integralmente o voto do Conselheiro Sérgio Ravagnani no que concerne os embargos de declaração opostos pela Petrobrás Brasileiro S.A. As ponderações que trago nas próximas linhas dizem respeito apenas aos aclaratórios opostos pela Videolar e Sr. Parisotto.

As Embargantes alegam, em preliminar (i) a nulidade do Despacho Presidência nº 128/2019 (SEI nº 0634014) por ofensa ao contraditório e ampla defesa e porque não houve concessão do prazo de 30 (trinta) dias previsto no Acordo em Controle de Concentração (ACC) para que os alegados descumprimentos fossem sanados; (ii) nulidade dos atos subsequentes ao Despacho Presidência nº 128/2019.

No que concerne o mérito, aduzem que a decisão embargada foi omissa (i) ao não considerar dados de estrutura de mercado de poliestireno (PS) nos anos de 2019 e 2020; (ii) ao não se manifestar sobre a informação apresentada em sede de alegações finais acostadas pela Videolar-Innova e Sr. Parisotto, que (ii.a.) a formação do preço de PS é internacional, influenciado em grande medida pelo preço do dólar; (ii.b) o tamanho amostral utilizado pela Superintendência-Geral em sua análise de rivalidade seria insuficiente para sustentar a conclusão de baixa rivalidade entre a Videolar-Innova e Unigel Plásticos S.A.; (iii) por não considerar que “inúmeras” respostas do teste qualitativo de mercado “não passam de meras reclamações ou insatisfações de natureza meramente privada”; (iv) ao não se manifestar sobre o crescimento de participação de mercado da Unigel “justamente após a implementação da Operação, logicamente em decorrência da reabertura da planta de São José dos Campos em 2015”; (v) ao não se manifestar sobre as (v.i) “falhas de metodologia utilizada pelo DEE na análise de eficiência proveniente dos desenvolvimentos de novas tecnologias” e as (v.ii) “falhas na metodologia de regressão múltipla empregada pelo DEE para análise do preço real” do PS.

Ao final, postulam pela atribuição de efeitos infringentes aos embargos de declaração para, em decorrência dos vícios procedimentais descritos nas preliminares dos aclaratórios, seja reaberto o processo administrativo de controle de ato de concentração para (i) conceder prazo para defesa em relação às colocações traçadas na Nota Técnica SG nº 29/2019 (SEI nº 0628017) e àquelas contidas no Parecer Jurídico PFE-CADE nº 56/2019 (SEI nº 0633664), ou (ii) conceder prazo de 30 (trinta) dias para que a Innova-Videolar e Sr. Parisotto possam demonstrar a remediação dos compromissos assumidos no ACC, ou (iii) sucessivamente, seja oportunizada a proposição e discussão de um novo ACC.

Apesar de terem sido apresentados vários argumentos capazes de infirmar a conclusão traçada na decisão recorrida, ater-me-ei àqueles nos quais ouso divergir do nobre Conselheiro Ravagnani.

II.1.    Sobre as Obrigações de Produção Previstas na Cláusula 2.1 do ACC. Omissão da ProCADE e SG a Respeito do Requerimento Arrimado na Cláusula 2.1.1. do ACC.

Dentre as várias obrigações estabelecidas no ACC firmado entre as Embargantes e o CADE que possibilitou a aprovação da operação em 7/10/ 2014 (SEI nº 0008010, vol. 23, fls. 4585-4709), merecem destaque os compromissos de  [ACESSO RESTRITO].

A respeito do compromisso acerca do volume de produção de poliestireno, chamo atenção para três questões: a primeira, em relação ao volume efetivamente produzido; a segunda, relacionada ao volume compromissado e a duração do ACC e, por fim; a terceira, referente às petições nas quais as Requerentes esclarecem os motivos pelos quais não atingiram os objetivos propostos.

Da análise dos autos chama atenção que a diferença entre o patamar acordado e o volume efetivamente produzido é ínfima. As diferenças apuradas foram de [ACESSO RESTRITO]. Esses números demonstram que foi cumprido [ACESSO RESTRITO] do volume mínimo exigido, sendo que em 2017 atingiu-se o patamar de [ACESSO RESTRITO] .

Ao meu ver, a fiscalização anual do cumprimento das cláusulas do ACC não permitiu às Requerentes oportunidade de compensar prejuízos causados por fatores econômicos exógenos. É cediço que o cenário econômico global é influenciado por períodos de crise, que são compensados pelos períodos de bonança.  Ademais, o produto em análise é um produto intermediário, utilizado em quase toda cadeia produtiva dos produtos finais.  Estabelecer metas de obrigação de produção para produtos finais pode ser uma obrigação coerente com a finalidade de inibir os eventuais abusos de poder de mercado associados a diminuição da produção a fim de aumentar artificialmente preços por conta da escassez.  No entanto, ao tratar de insumos intermediários, há de se observar, que numa eventual crise em que há a diminuição da comercialização de produtos finais, haverá um impacto na cadeia produtiva que ensejará também a diminuição da comercialização dos insumos intermediários necessários.  Em outras palavras, dadas as características do produto manufaturado pelas Requerentes e das cadeias produtivas adquirentes, assim como da especificidade dos perfis adquiridos, não fará sentido produzir sem ter em vista a comercialização do produto.

Neste contexto, a periodicidade anual serve para registrar fatos contábeis e financeiros, mas não se presta a delimitar prejuízos ou o crescimento de uma empresa. Esses cliclos independem do ano calendário e se dão sucessivamente, de maneira completamente dissociada da boa (ou má) administração. Seria razoável decretar o descumprimento do acordo sobre o volume de produção em razão da diferença constatada em três anos se, mesmo com os volumes produzidos a maior nos anos seguintes não fosse capaz de equalizar a meta acordada, ou até mesmo uma abusividade neste produção a menor. Contudo, nem a ProCADE nem a Superintendência-Geral indicaram uma abusividade ou consideraram o volume médio produzido até a presente data.

Porque não houve análise abrangente, considerando os anos deficitários e os anos superavitários, entendo que não foi apropriada, muito menos minuciosa, a análise da Superintendência-Geral do CADE e da ProCADE a respeito da aferição da superveniência da condição resolutiva no mundos dos fatos. Dessa forma, entendo que o descumprimento da Cláusula 2.1 deve ser relativizado, eis que seus fundamentos não se sustentam ante a realidade dos fatos.

Outro aspecto que merece ser re-avalido por este Conselho, ao meu ver, é que tanto a ProCADE quanto a Superintendência-Geral foram omissas a respeito do teor das petições apresentadas tempestivamente pelas Requerentes, nas quais informam os motivos que resultaram no volume de produção insuficiente para atingir as metas acordadas.

Em 14.01.2016, por meio da Petição SEI nº 0155467 (versão de acesso restrito SEI nº 0155471), as Embargantes pedem que seja levada em consideração a conjuntura econômica do mercado, quando da averiguação do cumprimento do ACC em relação ao período de 2015. Em 05.01.2017, por meio da Petição SEI nº 0288005 (Versão de acesso restrito SEI nº 0288006), as Requerentes novamente tecem considerações sobre a conjuntura negativa que prejudicou o mercado como um todo. Trata-se de argumentação similar àquela relatada em janeiro de 2016, quando da comunicação de descumprimento do ACC no ano de 2015, com novos elementos de forma a justificar o não atingimento do patamar mínimo estabelecidos pela Cláusula 2.1 do ACC também no ano de 2016. Nas duas oportundiades, as Embargantes pedem que os fatores extraordinários, consubstanciados na crise econômica amplamente conhecida pelos brasileiros, fossem tomados em consideração quando da avaliação deste CADE a respeito do cumprimento do ACC.

A propósito, seguem esclarecimentos prestados pelas Embargantes:

“Ressalte-se que as petições apresentadas pelos Requerentes foram protocoladas antes do fim da contabilização da produção, com projeções dos volumes que seriam observados, para adiantar os pedidos de waiver com toda a boa fé e viabilizando eventual correção de rumo, nos termos do ACC. Justamente porque os volumes ficavam muito próximos ao mínimo exigido é que os pedidos de waiver eram apresentados apenas no final do ano ou início do ano seguinte. Explica-se: a empresa, de fato, tentava e esperava atingir os patamares mínimos até o final de cada ano. E quando não conseguia – por razões que não lhes são imputáveis – tomava logo a providência de comunicar ao CADE. Isso fala muito sobre o comportamento da empresa e o respeito devido a este órgão e ao compromisso assumido, inclusive considerando que, na ótica de aspecto temporal total do ACC – média dos 6 anos (2015 a 2020) – a produção superou o patamar mínimo”.

 

A ProCADE, ao exarar o Parecer nº 48/2016/UCD/PFE (SEI nº 0175987, versão de acesso restrito SEI nº 0193513), que foi posteriormente adotado pela Superintendência-Geral, consigna o descumprimento da Cláusula 2.1 do ACC, referente a quantidade mínima produzida, porém, equivocadamente, alega que as Requerentes não solicitaram a revisão do quantitativo estipulado no Acordo. Aqui reside importante omissão, vez que as Requerentes fizeram valer a prerrogativa contida na Cláusula 2.1.1 do ACC, fato foi ignorado pelos órgãos que deveriam ter respondido ao pleito. Eis o teor da referida cláusula:

“2.1.1. Respeitando-se os princípios básicos deste ACC, bem como o juízo de conveniência e oportunidade inerente à atividade do CADE, as Compromissárias poderão submeter ao CADE, uma vez demonstrada mudança no perfil de demanda de poliestireno, pedido de revisão do patamar mínimo mencionado no item 2.1, cabendo ao CADE apreciar ou não o pedido apresentado” (SEI nº 0008046).

No referido parecer, a ProCADE justificou que a conclusão a respeito do (des)cumprimento da referida cláusula aguardaria o envio das informações sobre os níveis de produtividade das Requerentes entre os anos de 2014/2016 (§§12 -14). Há, portanto, prova inquestionável que em algum momento a própria ProCADE considerou que a verificação do cumprimento da meta de produção só seria possível se a apuração contivesse dados referentes a um período mais longo que o ano calendário.

A apuração pela média ao longo de períodos de tempo superiores ao ano calendário já havia sido estabelecida pelo voto proferido pelo Relator do Ato de Concentração, o qual previa:

“§ 395.. Esta cláusula dispõe de mecanismos que, na possibilidade de mudança no perfil da demanda do poliestireno, o CADE poderá avaliar a possibilidade de revisão do patamar de produção mínimo estipulado no acordo” (SEI nº 0008076-Grifo SG).

Vale lembrar que o objetivo da cláusula que estabelece o mínimo a ser produzido tem o objetivo de evitar o exercício de poder de mercado pelas Requerentes através da redução de oferta do poliestireno no mercado interno. Dessa forma, entendo que só é possível averiguar o cumprimento final da meta proposta se conhecida a produção de todo o período em que o ACC estiver vigente, já que é possível (senão muito provável) que ocorram oscilações positivas e negativas do montante produzido. Assim, seja pelo fundamento do voto condutor da decisão tomada no julgamento do Ato de Concentração, seja pela própria razoabilidade dos requerimentos formulados pelas Embargantes, entendo que há se relativizar o suposto descumprimento da Cláusula 2.1 do ACC.

A omissão dos órgãos competentes torna-se ainda mais relevante em razão do conteúdo da Nota Técnica nº 29/2019, manifestação na qual a Superintendência-Geral atesta o descumprimento da produção de volume mínimo de poliestireno dos períodos de 2015, 2016 e 2017, mas registra que as Embargantes cumpriram a obrigação no ano de 2018. É surpreendente perceber que a Superintendência-Geral respondeu os pedidos de waiver apresentados pelas Embargantes após 3 anos em que esses foram solicitados! Não bastasse o atraso na resposta, a Superintendência-Geral não apurou se os motivos apresentados nas justificativas eram verídicos ou suficientes para redimir o descumprimento. É preocupante a falta de comprometimento da Autoridade em investigar a realidade fora dos autos. Ora, a busca pela Verdade Material, que deve ser a bússola de qualquer Autoridade Administrativa, demandaria que se apurasse eventual excesso na produção prometida e se esse excedente poderia compensar o volume a menor. Porém, não houve qualquer investigação por parte da Superintendência-Geral.

Na mesma toada, a ProCADE opinou pela declaração do descumprimento das obrigações insertas no ACC, porém registrou que não avaliou o cumprimento sob a perspectiva do prazo de vigência do Acordo, o que justificou a conclusão pela imposição de multa pecuniária em desfavor das Embargantes. A multa aplicada é instrumento próprio do Direito Sancionador, regramento esse que exige do órgão sancionador a minuciosa e escorreita apuração dos fatos, o que não foi feito nesse caso.

Resta clara a ofensa ao direito ao contraditório e à ampla defesa das Embargantes, que deveriam ter tido a oportunidade de se manifestar em tempo hábil e apresentar outros esclarecimentos – se necessários – a respeito da conformidade de seus atos perante as instâncias decisórias. A omissão da ProCADE e Superintendência-Geral em relação a apuração dos fatos que ensejaram o suposto descumprimento macula gravemente todos os atos posteriores, inclusive à decisão deste Tribunal em relação a certificação de descumprimento da Cláusula 2.1., motivo pelo qual entendo que  há se relativizar o suposto descumprimento da Cláusula 2.1 do ACC.

II.2.    Sobre a Omissão a Respeito do Procedimento Previsto na Cláusula 5 do ACC. 

O texto da Cláusula 5 do ACC prevê que, se constatado descumprimento de um dos compromissos firmados no Acordo, será concedida oportunidade para que tal desacordo seja remediado no prazo de 30 (trinta) dias, antes de eventual revisão da decisão que aprovou o Ato de Concentração. É a redação da referida cláusula:

[ACESSO RESTRITO]

 

Como dito acima, em nenhum momento foi oportunizada a remediação da falta supostamente cometida pelas Embargantes. Ao contrário, não só tais pedidos não foram apreciados oportunamente, como também, em nenhum momento seguinte, a empresa foi intimada a restabelecer os patamares de produção no prazo de 30 dias, como seria de rigor a teor da cláusula supracitada.

 As Embargantes, de forma coerente e lógica, sustentam que “o CADE deveria primeiro ter apreciado, deferindo ou não a dispensa, e em caso de indeferimento, ter notificado as Embargantes para que, no prazo de 30 dias, pudessem remediar essa falta”. E em sua insurgência aduzem:

“64. Pior do que isso. O Despacho Presidência nº 128/2019, que declara o suposto inadimplemento da Embargante, é editado muito tempo depois, quando os patamares de produção já atingiam o volume definido pela cláusula 2.1 do ACC”.

“66. Para além de a diferença em relação ao patamar estabelecido no ACC ser mínima e plenamente justificável, a Embargante foi capaz de comprovar que a inobservância em tais períodos específicos não gerou qualquer dano concorrencial, sendo plenamente razoável esperar que o CADE acolhesse a justificativa nos termos da cláusula 2.1.1 do ACC .

67. Ademais, além de o CADE ter expressamente reconhecido o cumprimento dessa obrigação no período de 2018, na ótica de aspecto temporal total do ACC, o patamar mínimo do volume de produção foi plenamente satisfeito. Na média dos 6 anos (2015 a 2020), a produção superou o patamar mínimo de forma significativa”.

A remediação prevista na Cláusula 5 do ACC objetiva, indiscutivelmente, garantir a ampla defesa, o contraditório e a devida instrução do processo que poderá culminar com sanções. Não é uma regra meramente formal e inócua, mas se presta a garantir que as Requerentes tenham oportunidade de evitar punição sobre fatos pelos quais não deram causa. Nas acertadas palavras das Embargantes “é medida que se impõe para atingir a desejada razoabilidade na aplicação das sanções”.

Ao se omitir em relação ao procedimento descrito na Cláusula 5 do ACC, há evidente nulidade no Despacho Presidência nº 128/2019 e dos atos subsequentes por vício formal em razão da inobservância de rito estipulado no próprio ACC. A indigitada omissão, para além das regras específicas do Acordo, também resvala na ofensa aos Princípios Constitucionais da Proporcionalidade, Razoabilidade e Eficiência (art. 37 da Constituição Federal de 1988).

 

II.3.    Sobre as Omissões a Respeito da Formação dos Preços. 

Um ponto que demanda atenção é a formação dos preços praticados pelas Requerentes.  Produtos como o poliestireno demandam um complexo processo para que se estipule o preço ideal de venda. O dólar é a moeda frequentemente utilizada para negociar o produto (nacional e internacionalmente) e por esse motivo, a precificação está sujeita à flutuação cambial.  É preciso também considerar a existência de preços internacionais de certos insumos e o impacto da sua oscilação nos negócios a serem praticados, por exemplo, mesmo em um ambiente de câmbio estável, o aumento do barril de petróleo irá impactar tanto os insumos para a produção de poliestireno quanto os produtos derivados deste nos mais diversos setores, no caso em tela, [ACESSO RESTRITO]

Inobstante a flutuação do dólar e a variação de preços internacionais, também devem ser consideradas as práticas comerciais adotadas por agentes do mercado que são fornecedores de insumos e detêm posição dominante.  [ACESSO RESTRITO].  Dadas as características do mercado existe a adoção de práticas como o take or pay, preços de referência internacional e pagamento à vista, fatores amplamente ignorados pelo Departamento de Estudos Econômicos, Superintendência-Geral e ProCADE.

Entendo que a influência do dólar na precificação do poliestireno foi mitigada pelas análises econômicas apresentadas pelo DEE, posto que considerou, apenas, o custo e desconsiderou os demais mecanismos do câmbio. Porém, mais significativa foi a omissão em relação a alegação das Embargantes que defendem que se considerado o preço em dólares, houve períodos nos quais os Embargantes absorveram o aumento do custo da moeda estrangeira sem repassar esse incremento aos consumidores.

Com todo respeito possível, ouso divergir do Conselheiro Ravagnani quando ele  afasta a alegação das Embargantes que houve comprovadamente repasse de eficiência aos consumidores resultante da operação, pois restou comprovado nos autos que efetivamente o aumento do custo do dólar foi absorvido pela empresa.

Outro ponto de dissonância que apresento em relação ao Conselheiro Ravagnani reside nas seguintes considerações apresentadas pelo nobre colega:

“123. Ainda nesta esteira, foi verificada uma convergência na média de preço do PS no cenário pós-atuação conjunta em patamares mais altos que no período pré-atuação conjunta na análise ex post quantitativa realizada pelo DEE (SEI 0736725).

124. Como será abordado adiante neste voto, a convergência entre os preços dos rivais e o aumento de preços do PS verificados após a atuação conjunta das Requerentes estão associados à redução no quantitativo do PS produzido no mercado nacional, revelando uma estrutura de mercado com poucos incentivos para a competição entre empresas”.

Nos documentos que foram apresentados pelas Embargantes após o julgamento dos primeiros aclaratórios comprovam que não houve redução do quantitativo de poliestireno no mercado nacional. Ao contrário, houve incremento na produção da concorrente Unigel e aumento no volume importado da Colômbia[1] , fatos esses que inviabilizam a alegada manipulação do preço pelas Embargantes.

Ademais, foi comprovado que o [ACESSO RESTRITO].

Pelos motivos acima expostos, entendo que os Embargos de Declaração devem ser acolhidos para sanar os omissões constatadas.

 

II.4.    Sobre as Omissões a Respeito das Falhas na Análise dos Indicadores de Inovação

Um outro ponto que demanda uma análise mais acurada diz respeito aos indicadores de inovação.  Em determinados mercados, mais voltados a inovação, como, por exemplo, o setor farmacêutico, existe uma lógica própria de inovação e de avaliação dessa inovação, levando em conta, por exemplo, novos produtos lançados, princípios ativos desenvolvidos, patentes e modelos de utilidade desenvolvidos e assim por diante.  Em outros setores, é necessário usar outras métricas a fim de aferir um retrato real da inovação.

No caso em tela, percebe-se que se trata de um mercado maduro no qual os grandes produtos e processos já foram desenvolvidos há um bom tempo e estão atualmente incorporados ao estado da técnica.  Tal fato, por exemplo, dificulta a existência de inovação que venha a ser objeto de proteção patentária.  No entanto, isso não impede que a empresa trabalhe com a inovação sob uma perspectiva incremental, qual seja, alguns projetos de inovação voltadas a produzir produtos melhores ou processos mais eficientes de produção.  Neste contexto, é possível desenvolver, por exemplo, um polímero mais fino e resistente que venha a atender a expectativa de um cliente que deseja ter um produto final mais leve, ou se realize pesquisa de um processo de produção que utilize menos água ou dispense menos resíduos a fim de cortar custos e atender metas ambientais ambicionadas pelo mercado.

Desta forma, uma métrica voltada ao faturamento com novos produtos, é uma parametrização que pode funcionar em diversos mercados, mas não é a mais adequada para um mercado com tecnologia madura.  Neste sentido, entendo que a forma proposta na minuta de ACC em análise, permite um olhar diferente sobre a inovação na atividade desempenhada pelas Requerentes.

 

II.5.    Sobre a Inadequação da Metodologia Utilizada pelo Departamento de Estudos Econômicos –DEE/CADE

Inobstante o já exposto, também foi objeto de crítica pelos Requerentes a metodologia utilizada pelo DEE para essa análise.  As críticas apresentadas foram objeto de debates internos no meu gabinete, e também com os outros Conselheiros.

Em que pese a complexidade da elaboração de pareceres como o Parecer Nº 13, constante do presente processo, assim como o fato desses estudos muitas vezes trabalharem com hipóteses, é preciso observar que os pareceres do Departamento de Estudos Econômicos têm a capacidade de influenciar a formação da convicção dos membros deste Tribunal.

Desta forma, vislumbra-se a necessidade de uma precisão técnica e um cuidado que permitam aos membros do Conselho terem segurança em relação as conclusões apresentadas que poderão ter as mais diversas repercussões na análise.  Na medida em que a metodologia para análise do preço real foi inconsistente, uma vez que não absorveu elementos relevantes da dinâmica mercadológica, entendo que este também é um fundamento para uma reavaliação da minha posição anteriormente consignada neste processo e um motivo para o acolhimento de diversas questões apresentadas em sede de embargos.

III.                    SOBRE A NOVA ANÁLISE A RESPEITO DO ATO DE CONCENTRAÇÃO PELO TRIBUNAL

Em 28/4/2021 este Tribunal decidiu pela reprovação da operação (SEI nº 0899931), decisão esta tomada sem que fossem conhecidos os argumentos das Embargantes. É cediço que no processo de tomada de decisões na seara administrativa não há limite temporal para o conhecimento de fatos ou argumentos que possam interferir na conclusão final. A qualquer momento, desde que antes do julgamento final, as partes interessadas podem apresentar provas e esclarecimentos. Tendo em vista que grande parte dos fundamentos que me impelem a divergir do Conselheiro Sérgio Ravagnani só foram apresentados após abril deste ano, entendo que é possível reavaliar a decisão tomada naquela assentada.

Diante da possibilidade de modificação do resultado anterior, decidi por converter o julgamento em diligência (SEI nº 0944993), para oportunizar que as Embargantes apresentassem todo o arcabouço probatório e arrazoado que entendessem necessário para o correto julgamento do imbróglio. Em 19 de agosto de 2021 a Videolar-Innova e o Sr. Lírio Parisotto acostaram aos autos petição manifestando o interesse em apresentar proposta de Acordo em Controle de Concentrações (ACC), nos termos do caput e § 1º do art. 94 do Regimento Interno do CADE e art. 125 da Resolução nº 22/2019 (SEI nº 0948214).

Após intensos debates, foi desenhado um Acordo em Controle de Concentrações (ACC) que tem por escopo mitigar as preocupações concorrenciais resultantes da operação, bem como sanar defeitos do acordo anteriormente celebrado sem, contudo, modificar a essência daquele ACC. Registro que a multa anteriormente imposta será mantida. Dentre os compromissos propostos merecem destaque:

Compromisso de investimento de percentual do faturamento proveniente da venda de poliestireno no aprimoramento dos atuais grades de poliestireno transacionados por elas, no desenvolvimento de novos grades de poliestireno para futura comercialização ou, ainda, no desenvolvimento de novos usos, novas aplicações ou melhorias de processos produtivos e de venda que impliquem maior competitividade ao poliestireno ou a resinas combinadas com esse produto;

Submissão do plano de trabalho anual contendo os projetos que serão desenvolvidos ao longo do ano ao trustee de monitoramento, plano este que deverá ser aprovado por este Tribunal;

 o trustee de monitoramento fará análise do investimento despendido e do andamento dos projetos a cada trimestre e reportará as suas constatações com a mesma periodicidade ao Tribunal do CADE;

as Requerentes se comprometem a não requerer imposição de medidas antidumping, nem interferir nos pedidos de concessão de redução, suspensão ou eliminação de tributos incidentes sobre a importação de poliestireno;

as Requerentes se comprometem  a não adquirir e/ou arrendar plantas que tenham registrado produção de poliestireno em território brasileiro nos 5 (cinco) anos anteriores à aquisição e/ou ao arrendamento da unidade.

O ACC que submeto a aprovação de meus pares tem por finalidade afastar as preocupações concorrenciais constatadas após a aprovação da operação e mitigar os problemas oriundos da redação do primeiro Acordo.

IV.                    CONCLUSÃO

A revisão excepcional, pela via mais excepcional ainda que é dos embargos, só se faz possível porque provas e dados foram trazidos a conhecimento somente agora. A reapreciação se faz necessária para evitar que interferências inadequadas sejam causadas em um mercado tão relevante para a economia brasileira. Como o ACC anterior ainda está vigente e seu prazo findará apenas em 2023, é oportuna e tempestiva a revisão dos atos equivocados da Administração Pública.

Ademais, o Princípio da Auto Tutela Administrativa demanda que os administradores, quando cientes sobre fatos que alterem suas conclusões, devem promover as correções a qualquer tempo, sob pena de eternizar equívocos, o que é erro inescusável. Esse princípio, quando temperado pelos Primados da Razoabilidade, Proporcionalidade e Liberdade Econômica, possibilita a adoção de um novo caminho, mais alinhado com os preceitos concorrenciais.

O desfazimento da operação sob exame seria medida extremada, haja vista que foram constatadas eficiências efetivamente repassadas aos consumidores. Essa operação, como esclarecido acima, é viável, desde que as Requerentes cumpram os compromissos entabulados no ACC (Anexo I deste voto), e a ProCADE e Superintendência-Geral efetivamente fiscalizem o seu cumprimento, respeitando os direitos ao contraditório, ampla defesa e todos aqueles próprios do binômio Administração – Administrados.

Assim, peço vênias ao caríssimo Conselheiro Sérgio Ravagnani, para dele divergir, de modo a concluir pelo acolhimento e provimento dos embargos, de modo a prestar-lhes os efeitos infringentes reclamados pelas Embargantes.

DISPOSITIVO

Ante o exposto, voto pelo conhecimento e provimento dos embargos de declaração opostos pela Videolar-Innova e pelo Sr. Lírio Parisotto, de modo a conferir efeitos infringentes ao julgamento embargado, para aprovar o Ato de Concentração condicionada ao cumprimento do Acordo em Controle de Concentrações em anexo.

É como voto.

 

É o voto.

_______________________

[1] [ACESSO RESTRITO] 

 

Lenisa Rodrigues Prado

Conselheira

(assinado eletronicamente)

 

 


logotipo

Documento assinado eletronicamente por Lenisa Rodrigues Prado, Conselheira, em 14/10/2021, às 11:22, conforme horário oficial de Brasília e Resolução Cade nº 11, de 02 de dezembro de 2014.


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Referência: Processo nº 08700.009924/2013-19 SEI nº 0968798