já tentou uma “solução amistosa” com o Google a respeito da indexação das notícias de seus associados em novembro de 2010, tendo proposto o “Projeto Uma Linha”, que objetivava reduzir a quantidade de conteúdo jornalístico exibido nos resultados de busca do Google Notícias (por meio de snippets) a apenas uma linha;

a implantação do toolbelt em 2013 teria tornado impossível bloquear o acesso do robô de busca do Google ao conteúdo dos sites;

os conteúdos produzidos pelos sites de notícias são reproduzidos no Google Notícias sem autorização ou termo de cessão, salvo na hipótese de haver manifestação explícita em sentido contrário por parte dos sites;

o uso de snippets “reduz substancialmente” o tráfego de acessos a portais de notícias, mencionando, como forma de sustentar tal argumento, uma publicação de empresa especializada em fornecimento de inteligência digital (“Jumpshot”) a qual teria indicado que “metade das pesquisas no Google não resultam em acesso posterior a qualquer site indexado, ficando o tráfego restrito ao próprio Google”;

a utilização de conteúdo dos sites de notícias por parte do Google “incentiva um comportamento free rider, na medida em que o Google monetiza e se beneficia desses acessos e deixa de repassar incentivos aos reais produtores do conteúdo”;

não é viável “um jornal se manter competitivo e continuar a produzir conteúdo de qualidade sem a visibilidade que o Google proporciona”;

muito embora os demais sites de busca como o Bing e o Yahoo! realizem as mesmas práticas do Google em relação a exibição de conteúdo dos sites de notícia, tais agentes seriam inexpressivos perante o Google, “especialmente se comparado ao tráfego de informações e fluxo de usuários”;

a diminuição do tráfego nos sites de notícias ocorreu a partir da introdução da aba “Notícias” no Google Search e não por conta da remoção de snippets.

Após, em 02.03.2020, a ANJ protocolou[13] uma manifestação voluntária através da qual buscou reforçar os pontos por ela apresentados anteriormente. Em tal oportunidade, ressaltou que:

“(...) o Google abusa de sua posição dominante e adota práticas anticompetitivas para, se aproveitando de conteúdo Jornalístico produzido por terceiros, absorver um share cada vez maior das verbas publicitárias (...)”

II. CONCLUSÕES

O presente Inquérito Administrativo foi instaurado após o Tribunal do Cade identificar a necessidade de se “averiguar as condições de concorrência e eventual abuso de posição dominante no mercado de busca, bem como no mercado verticalmente relacionado de notícias” por parte do Google.

Isso porque, cogitou-se a possibilidade de o Google estar abusando de sua posição dominante no mercado de busca com a finalidade de alavancar o acesso aos buscadores temáticos de seu próprio ecossistema através da prática de scraping (raspagem) de conteúdo jornalístico produzido por terceiros a ser disponibilizado nas páginas de resultado de suas ferramentas de busca na forma de snippets.

Assim, ainda no início da presente investigação verificou-se que discussões semelhantes foram realizadas em outras jurisdições, demonstrando estar o presente caso inserido em um contexto maior de discussões relacionadas à interseção entre defesa da concorrência e proteção aos direitos autorais.

Com efeito, durante a instrução processual promovida, foram oficiados diversos produtores do conteúdo jornalístico, bem como a ANJ, na qualidade de associação representativa dos interesses dessa indústria. De maneira geral, observou-se que parte das empresas jornalísticas e a ANJ criticaram o uso de snippets e apontaram que seu uso tratar-se-ia de uma conduta prejudicial ao mercado. Por outro lado, uma outra parte das empresas oficiadas informou acreditar que o uso de snippets pelo Google poderia trazer-lhes benefícios, atraindo, em verdade, mais tráfego e audiência para seus sites.

Assim sendo, mesmo não havendo um consenso sobre os potenciais efeitos da suposta prática atribuída ao Google, esta SG, no cumprimento de suas atribuições e visando endereçar as preocupações do Tribunal do Cade, optou por dedicar seus esforços para a avaliação das teorias do dano cogitadas ao invés da simples análise individualizada das práticas atribuídas ao Representado, privilegiando-se uma análise dinâmica sobre os efeitos das supostas condutas a ele atribuídas.

Dessa forma, com base nas manifestações apresentadas pelos diversos agentes oficiados, sobretudo pela ANJ, que demonstrou uma postura ativa durante toda a instrução, investigou-se a possibilidade de o Google estar abusando de sua posição dominante no mercado de busca com a finalidade de alavancar o acesso aos buscadores temáticos de seu próprio ecossistema, retendo o tráfego de usuários em uma tentativa de captar para si uma parcela maior dos investimentos realizados no setor de publicidade online, prejudicando, com isso, a sustentabilidade e viabilidade dos negócios dos editores de conteúdo jornalístico que com ele supostamente concorreriam por verbas publicitárias.

Para tanto, em um primeiro momento, a análise realizada por esta SG demonstrou, em linha com as análises realizadas nos casos Google Shopping e Google Yelp, que a mudança de design dos produtos Google relacionados a busca por notícias não pode ser considerada anticompetitiva, não havendo de se falar em inovação predatória, visto não haver indícios de terem sido realizadas com o intuito de prejudicar rivais, além de que não resultam em bloqueio à insumo essencial, tampouco ocasionaram dano efetivo ao consumidor.

Tal constatação foi reforçada pela análise da representatividade de cada fonte originadora de tráfego para os websites dos diversos produtores de conteúdo jornalístico, a qual demonstrou que, embora a ferramenta de buscas do Representado seja uma fonte relevante, existem diversas outras formas de se realizar o acesso aos referidos websites, as quais são responsáveis por garantir parcela significativa do volume total de acessos originados para as páginas dos provedores de notícias.

Outrossim, apesar de amplo conjunto de informações constantes nos autos não permitir afirmar, de maneira absoluta, se os snippets estariam influenciando de maneira positiva ou negativa na probabilidade de um usuário clicar nos resultados de pesquisa, verificou-se que, em média, mais da metade das pesquisas realizadas por usuários nas ferramentas do Google resultam em ao menos um clique para sites de notícias. Em outras palavras, observa-se não ser possível afirmar que a visualização de snippets satisfaz de maneira absoluta os desejos dos usuários a ponto de tornar-se desnecessário o acesso ao site sobre o qual o conteúdo se refere, de forma que não subsistem indícios capazes de indicar que o Google estaria buscando “reter” usuários em sua plataforma a ponto de fechar o fluxo de usuários aos sites de notícia.

Para além disso, observando-se o histórico de clique dentro das ferramentas do Google, e levando-se em consideração o fato de que o Google News é um domínio independente do Google Search, cujo link para acesso somente é disponibilizado ao usuário na hipótese deste realizar uma pesquisa específica sobre o mesmo, entende-se também não haver indícios de qualquer tentativa de desvio do tráfego para suas próprias ferramentas, demonstrando os dados, em verdade, que os resultados de pesquisa, ainda que filtrados por meio do News Toolbelt, direcionam o usuário para as páginas dos provedores de notícias.

Por fim, considerando-se os fatores acima e a própria dinâmica do setor de publicidade online, principalmente os mecanismos de monetização atualmente utilizados pelos agentes de mercado, não se verifica racionalidade econômica na tese de que as supostas tentativas de desvio e retenção de tráfego de usuários, já afastadas pelas razões retro mencionadas, teriam por objetivo a captura de verbas publicitárias que seriam devidas aos provedores de conteúdo.

Ante o exposto, e em suma, a detida análise realizada por esta SG, apresentada ao longo desta Nota Técnica, permite concluir pela insubsistência dos indícios de infração à ordem econômica constantes nos autos, devendo o presente Inquérito ser arquivado.

Destaca-se que tal entendimento é aquele que se apresenta como a melhor alternativa para o presente caso, já tendo este Conselho em oportunidades anteriores reconhecido os riscos de intervenções antitruste em mercado dinâmicos, tais como os mercados digitais envolvidos na investigação ora em tela, em particular quando não há demonstração de dano ou de razoável potencial de dano advindo de determinada prática comercial. Isso porque a intervenção antitruste da maneira tradicional – quando equivocada ou imprecisa – pode vir a causar efeitos inibidores nessa inovação, minando a perspectiva de ganhos dos consumidores.

Diante de todo o exposto ao longo da presente Nota Técnica, que aponta para a insubsistência dos indícios de infração à ordem econômica, conclui-se pelo arquivamento do presente Inquérito Administrativo, nos termos dos artigos 13, inciso IV, da Lei nº 12.529/2011, cumulado com o art. 145, §8º, do Regimento Interno do Cade.

Note-se que o presente arquivamento não prejudica eventual investigação futura, diante da existência de novos indícios de conduta anticompetitiva a ensejar a continuidade da investigação. Arquivar, neste momento, é a medida de melhor racionalidade administrativa, com base nos princípios de eficiência, interesse público e proporcionalidade enunciados no art. 2º da Lei nº 9.784/1999.

Essas as conclusões.