SEI/CADE - 1220177 - Nota Técnica

Representante: Associação Brasileira de Terminais e Recintos Alfandegados (“ABTRA”)

Advogados: Eduardo Caminati Anders, Marcio de C. S. Bueno, André Santos Ferraz e outros.

Representada: A.P. MØLLER - MAERSK A/S (“Maersk”) e MAERSK BRASIL BRASMAR LTDA. ("Maersk Brasil")

Advogados: Lauro Celidônio Gomes dos Reis Neto, Márcio Dias Soares, Ana Carolina Estevão e outros.

Dada a semelhança de objeto entre as representações efetuadas pela Associação Brasileira de Terminais e Recintos Alfandegados (“ABTRA”)[1] e pela Associação Brasileira dos Terminais Portuários (“ABTP”)[2] em desfavor das Representadas, a presente nota técnica visa unificar as investigações e analisar a presença de indícios de infração à ordem econômica por A.P. Moller - Maersk A/S (“Maersk”) e MSC Mediterranean Shipping Company Holding S.A (“MSC”) nas áreas de influência em que essas armadoras possuem terminais portuários verticalizados. Caso confirmadas as preocupações concorrenciais, o Inquérito Administrativo deverá ser reinstaurado para ampliar o seu escopo de investigação.

A ABTRA é uma associação sem fins econômicos que reúne “terminais portuários e recintos alfandegados, atuantes na movimentação e armazenagem de cargas de exportação e importação sob o regime aduaneiro e localizados nos principais estados portuários do Brasil” (SEI nº 0795290).

Seus associados compreendem tanto terminais portuários, que prestam serviços de movimentação de contêineres e de armazenagem alfandegada, quanto recintos alfandegados independentes, cuja atividade principal é a armazenagem alfandegada de cargas nas áreas de diferentes portos brasileiros.

A ABTP é uma associação sem fins econômicos que reúne empresas que administram terminais portuários arrendados e privados, localizados dentro ou fora dos portos organizados.

A A.P. MØLLER - MAERSK A/S é a empresa mãe do Grupo Maersk, com sede em Copenhague, Dinamarca, que opera no setor de transportes e logística integrada e em serviços conexos, tanto a montante como a jusante, no setor de transporte marítimo regular de contêineres.

De maneira semelhante, a MSC Mediterranean Shipping Company Holding S.A é a controladora do Grupo MSC, que oferece uma rede integrada de recursos de transporte rodoviário, ferroviário e marítimo que se estende por todo o mundo, bem como serviços de terminal de contêineres e serviços de cruzeiro.

Por sua vez, a Brasil Terminal Portuário S.A. ("BTP") é um operador portuário que movimenta e armazena contêineres no Porto de Santos/SP. A empresa é o resultado de uma joint venture entre a APM Terminals (“APM”) - subsidiária integral da Maersk - e a Terminal Investment Limited (“TIL”) – empresa detida indireta e majoritariamente pela MSC.

O Inquérito Administrativo nº 08700.003945/2020-50 foi instaurado em 30.04.2021 por meio do Despacho SG n° 12/2021 (SEI n° 0898034), que acolheu a Nota Técnica n° 05/2021/CGAA3/SGA1/SG/CADE (SEI n° 0898032).

Na Representação (SEI n° 0795290) apresentada em 20.08.2020 pela ABTRA em desfavor de Maersk, MSC e BTP, a Representante alega que a celebração de diversos acordos cooperativos por Maersk e MSC, entre si e junto a outros armadores, bem como a verticalização de Maersk e MSC à BTP, teriam gerado distorções concorrenciais nos mercados de transporte marítimo regular de contêineres e de movimentação e armazenagem alfandegada de contêineres no Porto de Santos/SP.

A ABTRA sustenta que as Representadas estariam abusando de suas posições dominantes “a partir de diferentes condutas discriminatórias e exclusionárias em desfavor dos demais terminais portuários e recintos alfandegados no Porto de Santos”, dentre as quais destacou:

Vantagens competitivas indevidas conferidas por Maersk e MSC à BTP no mercado de armazenagem alfandegada de contêineres no Porto de Santos;

Demanda discriminatória, por Maersk e MSC, de serviços portuários de maior valor agregado nos mercados de movimentação e de armazenagem alfandegada de contêineres no Porto de Santos, que privilegiaria a BTP em detrimento dos demais concorrentes;

Cláusulas contratuais em acordos celebrados por Maersk e MSC − entre si ou com outros armadores concorrentes − no mercado de transporte marítimo regular de contêineres, que beneficiariam a BTP no mercado de movimentação de contêineres no Porto de Santos; e

Acordo de longo prazo — alegadamente discriminatório e exclusionário — estabelecido por Maersk e MSC com a BTP para prestação do serviço de movimentação de contêineres pela BTP às duas armadoras.

Afirma que o mercado de transporte marítimo de contêineres estaria passando por um movimento de concentração nos últimos anos, tanto a partir de fusões e aquisições quanto em razão da celebração de acordos entre concorrentes. Para além disso, aponta que haveria, também, uma tendência à verticalização, principalmente entre armadores e terminais portuários.

Destaca que, apesar de tais concentrações terem sido analisadas pelo Cade em sede de controle de estruturas, devido à própria natureza desse tipo de atuação, não teria se mostrado possível “antecipar a realidade que se estabeleceu”, capaz “de gerar distorções concorrenciais em tais mercados” e “verificar as condutas discriminatórias e exclusionárias praticadas”.

As supostas condutas anticompetitivas atribuídas às Representadas pela ABTRA são as seguintes:

(i) oferecimento de pacotes logísticos "porta-à-porta" pela Maersk e MSC aos seus clientes, para prestação integrada dos serviços de transporte marítimo (prestados pela MSC e Maersk) e o de armazenagem alfandegada de contêineres (prestado pelo BTP);

(ii) discriminação por Maersk e MSC, quanto aos serviços demandados a terminais portuários e recintos alfandegados no Porto de Santos. Em suma, alegou que “os serviços de maior valor agregado e, por conseguinte, com maiores margens”, que advêm do transporte marítimo de longo curso, estariam sendo direcionados para a BTP;

(iii) imposição de cláusulas discriminatórias em favor da BTP em acordos celebrados por Maersk e MSC no mercado de transporte marítimo regular de contêineres entre si e com outros armadores concorrentes, que preveem a contratação da BTP para a movimentação das cargas transportadas;

(iv) discriminação quanto à vigência dos contratos celebrados por Maersk e MSC com a BTP e com outros terminais portuários no Porto de Santos, pois o contrato com a BTP seria de longa duração, ao passo que os contratos com os demais terminais seriam de curta duração.

Em virtude de tais práticas, a ABTRA sustenta que haveria um “evidente fechamento dos mercados de movimentação e de armazenagem alfandegada de contêineres no Porto de Santos” e que a limitação física da BTP seria a “única razão” pela qual ainda haveria concorrência em tais mercados.

Não obstante, a ABTRA indica que, no final de julho de 2020, o Ministério da Infraestrutura aprovou o novo Plano de Desenvolvimento e Zoneamento ("PDZ") do Porto Organizado de Santos, “que busca ampliar a capacidade operacional do referido porto, especialmente a partir de alterações de zoneamento dos terminais e melhorias dos acessos às suas áreas”. Entre outras medidas, no que se refere aos terminais de contêineres no Porto de Santos, o PDZ estabeleceu que referidas instalações, quando consideradas em conjunto, terão um aumento de 64% (sessenta e quatro por cento) de sua capacidade, decorrente da criação de um novo terminal dedicado exclusivamente à movimentação e à armazenagem de contêineres, na região do cais de Saboó ("Cais de Saboó”).

Segundo a Representante, a Santos Port Authority (“SPA”) promoveu um processo seletivo simplificado para a escolha de arrendatários para exploração transitória de três áreas do Cais de Saboó, tendo a BTP se consagrado como vencedora da disputa pela "Área 1", de aproximadamente 19.000 (dezenove mil) metros quadrados.

Argumenta a Representante que, ao ampliar sua área e sua capacidade de movimentação de contêineres, “a BTP abocanharia — automaticamente e de modo anticompetitivo — fatias ainda maiores de mercado, reforçando sua dominância em prejuízo da concorrência”.

Ao final da representação, a ABTRA solicitou a condenação das Representadas por prática de infração à ordem econômica e a imposição da obrigação de transferência do controle acionário da BTP e do impedimento da ampliação pela BTP de sua área no Porto de Santos.

Em 22.07.2021, a ABTRA protocolou pedido de medida preventiva (SEI n° 0935831), informando que seria iminente a ocorrência de concorrência pela área do Cais do Saboó (chamada de STS-10) para operacionalização de um terminal portuário de contêineres. Reforça que as condutas anticompetitivas das Representadas estariam, atualmente, limitadas pela ausência de capacidade ociosa da BTP, de modo que, ao obterem a eventual concessão definitiva da STS-10, as Representadas teriam a possibilidade de direcionar ainda mais contêineres para a BTP – considerando a consequente ampliação de sua área em tal situação – ou para mais um terminal portuário de contêineres de seus grupos econômicos no Porto de Santos, com dano irreparável ao mercado.

Em 04.08.2021, a SG oficiou as Representadas para que se manifestassem quanto à nota técnica que motivou a instauração do presente inquérito administrativo, bem como quanto ao pedido de medida preventiva formulado pela ABTRA.

Em resposta (SEI n° 0948210), a BTP afirmou que há diversas regulações emitidas pelas autoridades concedentes e pela Agência Nacional de Transportes Aquaviários (Antaq), estabelecendo restrições com relação à prática de condutas anticoncorrenciais, de forma que os terminais portuários são obrigados por seus contratos a operar de maneira pró-competitiva e, particularmente, garantir acesso livre e não-discriminatório a armadores, o que impede a BTP de se engajar em quaisquer tipos de práticas discriminatórias.

Afirmou, ainda, que as últimas saídas de players do mercado (Rodrimar e Libra, que encerraram sua atuação em 2019) se deram por fatores ligados aos processos de recuperação judicial que essas empresas enfrentaram, na sequência da deflagração da Operação Skala pela Polícia Federal da qual foram alvos.

Alegou haver diversos outros terminais portuários, além daqueles localizados em Santos, que exercem pressão competitiva sobre a BTP, como, por exemplo, os terminais localizados em portos para onde as atividades de transbordo do porto de Santos poderiam ser transferidas. Com a redução do custo do frete de cabotagem, tal dinâmica seria ainda mais relevante, acirrando-se a concorrência entre os portos e, consequentemente, entre os terminais neles localizados.

Informou não ser capaz de absorver toda a demanda de Maersk e MSC, por operar com baixíssima capacidade ociosa. Além disso, afirmou que a Maersk movimenta cargas em terminais concorrentes, renovando inclusive acordos operacionais com outros terminais.

Argumenta que mesmo em um cenário no qual fosse capaz de ampliar a sua atuação em Santos, seriam necessários, além de investimentos vultuosos, ao menos 03 (três) anos para que um novo terminal entrasse efetivamente em operação, considerando, ainda, que é esperado, em linha com o crescente fluxo de comércio brasileiro, um aumento significativo da demanda para os portos no Brasil.

Quanto aos contratos celebrados com a MSC e a Maersk, a BTP afirmou haver um racional econômico que justificou a celebração dos compromissos ali previstos. Assim, o Terminal Service Agreement (TSA) foi elaborado e celebrado em 2010 com o propósito de assegurar condições para a viabilização do terminal da BTP por meio de uma operação financeira conhecida como project finance ou financiamento de projetos[3].

Quanto à medida preventiva pleiteada pela ABTRA, a BTP sustentou não estarem presentes os requisitos legais para sua concessão e que a ABTRA estaria movendo a máquina administrativa para defender interesses privados dos seus associados e evitar que haja uma efetiva e ampla concorrência nas licitações a serem realizadas para a expansão do Porto de Santos

Por sua vez, a Maersk A/S, representada pela Maersk Brasil Brasmar Ltda. (SEI n° 0948305), argumentou que a integração vertical entre Maersk e BTP ou mesmo uma eventual expansão da BTP ou de outro terminal ligado ao Grupo Maersk no Porto de Santos não seria prejudicial ao mercado.

Afirma não ter incentivos para se engajar em práticas discriminatórias favoráveis à BTP, na medida em que o transporte marítimo seria sua principal fonte de receita e qualquer direcionamento de cargas da Maersk Line para a BTP em detrimento de outros terminais portuários que prestam serviços de qualidade equivalente ou superior e com preços tão ou mais competitivos faria com que a Maersk Line perdesse sua competitividade na atividade de transporte marítimo, gerando resultados financeiros piores para o grupo.

Sustentou que os clientes das companhias marítimas são, em sua maioria, agentes de carga sofisticados e grandes indústrias multinacionais, os quais gozam de elevado poder de barganha, se utilizando regularmente dos serviços de mais de uma linha de navegação e podendo transferir seus volumes de uma linha para outra sem incorrer em custos de transferência significativos.

Quanto ao contrato de TSA celebrado com a BTP em 2010, a Maersk Line afirmou ser comum, em projetos de infraestrutura, que os investidores busquem firmar antecipadamente acordos comerciais que assegurem um volume mínimo de negócios para o projeto em seus primeiros anos de operação, com o intuito de garantir que investimentos de grande monta façam sentido do ponto de vista negocial, os quais costumam ser exigidos pelas próprias instituições financeiras e de fomento que são chamadas a financiar novos projetos nessa área.

Explicou que (ACESSO RESTRITO AO CADE E À MAERSK). Segundo a Representada, com base nos dados disponibilizados pela Datamar/ Dataliner (ACESSO RESTRITO AO CADE E À MAERSK).

Ato contínuo, argumentou que, ainda que se cogitasse a possibilidade de a Maersk Line adotar práticas discriminatória no futuro, suas condutas não seriam capazes de causar qualquer dano ao mercado, na medida em que acredita que o Grupo Maersk foi responsável, em 2020, pelo transporte de [30-40%] (ACESSO RESTRITO AO CADE E À MAERSK) das cargas de longo curso de/para o Porto de Santos, restando parcela relevante de cargas de longo curso transportadas de/para o Porto de Santos para serem movimentadas pelos demais terminais ali instalados.

Prosseguiu alegando não haver qualquer indício de que tenha capacidade de discriminar linhas de navegação concorrentes no acesso à BTP ou a um eventual novo terminal que venha a ser instalado na área STS-10. Ainda que se admitisse, por hipótese, que isso pudesse vir a ocorrer algum dia, indica que o Porto de Santos conta com outros terminais, notadamente o Tecon Santos Brasil, o DPW e o Ecoporto, os quais teriam condições de prestar serviços às linhas de navegação concorrentes da Maersk Line.

Por fim, em 23.08.21, protocolou petição adicional (SEI n° 0949113), na qual se manifestou expressamente sobre o pedido de medida preventiva formulado pela ABTRA, pugnando pelo seu indeferimento.

Já a MSC, em sua manifestação (SEI n° 0951816), afirmou que (ACESSO RESTRITO AO CADE E À MSC).

Sustentou, ainda, que seu principal negócio é o de transporte marítimo de carga em contêineres, sendo os investimentos em serviços de terminal portuário orientados para garantir à MSC a possibilidade de oferecer um melhor serviço para seus clientes. Nesse contexto, como os serviços do terminal são instrumentais para o negócio de transporte marítimo da MSC, ela não tem incentivo para não usar serviços fornecidos por outros terminais se eles forem eficientes, confiáveis e representarem uma boa alternativa para as necessidades de seus clientes.

Outrossim, segundo tal Representada, o TSA firmado com a BTP nunca teve propósito ou efeito anticompetitivo, tendo sido celebrado para garantir e apoiar a viabilidade de um novo terminal no Porto de Santos (numa época em que a falta de capacidade dos serviços de terminal portuário já podia ser prevista se não fosse acrescentada nova capacidade ao mercado), e com a meta de garantir que a BTP atenderia os padrões de qualidade e confiabilidade normalmente exigidos pela MSC para a escolha de um terminal portuário.

Afirmou não ter poder de mercado no Porto de Santos, tampouco incentivos para discriminar terminais ou linhas de navegação concorrentes, sustentando que a saída dos terminais Libra e Rodrimar do Porto de Santos se deu por fatores alheios à entrada da BTP e da DPW (terminal que também entrou no mercado mais ou menos na mesma época que a BTP) no mercado, tampouco poderia ser associada a qualquer prática por ela adotada.

No que diz respeito à medida preventiva, asseverou entender pela ausência de periculum in mora, bem como que seu teor teria caráter de decisão final, gerando efeitos irreversíveis, razão pela qual não poderia ser deferida.

Em 29.06.2022, a SG indeferiu a medida preventiva pleiteada[4], por entender pela ausência de competência legal para conceder medida preventiva que interferisse nos critérios para a participação de agentes econômicos no leilão da área STS-10, tendo em vista o poder conferido ao Ministério da Infraestrutura para a definição das diretrizes para a realização dos procedimentos licitatórios nas instalações portuárias, aí incluindo a eventual vedação para a participação de determinados agentes econômicos nos leilões, pela Lei n° 12.815/2013 ("Lei dos Portos") e pelo Decreto n° 8.033/2013 ("Decreto dos Portos").

Em sede de advocacy, a SG elaborou a Nota Técnica nº 10/2022/CGAA3/SGA1/SG/CADE (SEI nº 1080827), no bojo do Processo de Estudo Temático nº 08700.004132/2022-49, no qual realizou uma análise concorrencial sobre a outorga da área STS-10 com o objetivo de fornecer subsídios à Antaq. A nota técnica chegou às seguintes conclusões:

“151. Maersk e MSC são acionistas do BTP Santos, terminal que hoje possui [acesso restrito ao Cade] de market share no mercado de serviços portuários de movimentação de contêineres no Porto de Santos. Este terminal não detém capacidade ociosa atualmente e consegue absorver aproximadamente [acesso restrito ao Cade] da demanda de suas acionistas (há uma sobredemanda da Maersk/MSC da ordem de [acesso restrito ao Cade] TEUs[5], ou [acesso restrito ao Cade] da demanda total, que são atendidas por outros terminais portuários no Porto de Santos). Eventual aumento da capacidade do BTP Santos poderia encorajar o direcionamento das cargas desses armadores, hoje movimentadas em terminais independentes (Tecon Santos Brasil e DP World Santos), para o terminal próprio (BTP Santos).

152. Apesar de a SG entender que a simples verticalização é insuficiente para se concluir por efeitos concorrenciais negativos que demandem uma intervenção da autoridade concorrencial, a autoridade alerta sobre discussões que têm ocorrido em âmbito internacional sobre os efeitos concorrenciais no mercado portuário devido à evolução do mercado de transporte de contêineres ao longo dos anos e o compartilhamento de contratos operacionais entre os diversos armadores (VSAs[6] e SCAs[7], que podem fazer com que as cargas dos partícipes dos contratos tendam a ser direcionadas para o terminal do armador verticalizado).

153. Assim, eventual aumento da capacidade de movimentação do BTP Santos e/ou de suas acionistas, poderá implicar não apenas a transferência da carga própria da MSC/Log-In e da Maersk/Aliança, mas também de carga dos demais armadores que formam VSAs ou SCAs com MSC e Maersk (notadamente: Hapag-Lloyd, ONE, CMA CGM, Zim, Mercosul Lines).

154. Mais precisamente, os grupos econômicos da Maersk e MSC (longo curso e cabotagem) representam [ACESSO RESTRITO AO CADE] da demanda por movimentação de cargas conteinerizadas no Porto de Santos. Ao se adicionar a eles a representatividade da demanda das habituais parceiras de VSAs e SCAs (Hapag-Lloyd, ONE, CMA CGM, Zim, HHM, Mercosul)[8], há um incremento de outros [ACESSO RESTRITO AO CADE] de demanda por movimentação de cargas, levando a demanda agregada desses armadores (Maersk/MSC + parceiros de alianças) no Porto de Santos a aproximadamente [ACESSO RESTRITO AO CADE] da demanda total.

155. Após a ampliação do BTP Santos, portanto, a análise de cenários mostrou que um direcionamento dos serviços da Maersk e da MSC poderia ter o condão de levar consigo as cargas dos demais consorciados (VSA/SCA), acarretando uma concentração de mercado expressiva ao BTP Santos, da ordem de aproximadamente [ACESSO RESTRITO AO CADE] do market share. A concentração de mercado poderia ser inclusive superior (90-100%), a depender das implicações de outras relações societárias – Mercosul/CMA[9] – e VSAs vigentes da CMA (com as armadoras Cosco, Evergreen, PIL e Yangming)[10].

156. Desta forma, os cenários aventados apresentam riscos concorrenciais após o leilão, tendo em vista que os seus efeitos podem durar muitos anos, sendo de reparação difícil e custosa aos usuários do porto e, por fim, aos consumidores, cujos interesses são centrais para a análise concorrencial.

157. Não obstante, cabe ressaltar que conforme Art. 88 § 5º e 6º da Lei 12.529/2011, mesmo casos que ‘impliquem eliminação da concorrência em parte substancial de mercado relevante, que possam criar ou reforçar uma posição dominante ou que possam resultar na dominação de mercado relevante de bens ou serviços’, podem ser autorizados desde que sejam observados os limites estritamente necessários para atingir os seguintes objetivos:

II - sejam repassados aos consumidores parte relevante dos benefícios decorrentes.

158. Desta forma, caso haja a opção, pela autoridade competente, de não limitar a participação de quaisquer players no leilão STS-10, entende-se que mecanismos rigorosos de controle e que reforcem a repressão a condutas devem ser previstos no edital e nos contratos assinados com os arrendatários”.

O Procedimento Preparatório nº 08700.007982/2022-07 foi instaurado em 19.01.2023 por meio do Despacho SG nº 7/2023 (SEI nº 1178242), a partir de representação apresentada pela ABTP, em 14.10.2022, em desfavor de Maersk e MSC (SEI nº 1134002).

Segundo a ABTP, o mercado de transporte marítimo de contêineres teria sofrido um intenso processo de concentração ao longo dos últimos anos. No Brasil, Maersk e MSC teriam sido responsáveis pelo transporte de 53% de toda a carga conteinerizada em 2021, número que saltaria para 79% se considerados os acordos de cooperação dos quais elas participam. Além disso, as Representadas deteriam 07 (sete) terminais portuários que teriam sido responsáveis por cerca de metade da movimentação de contêineres no Brasil em 2021.

A ABTP afirma que o crescimento da Maersk e da MSC no transporte marítimo de contêineres e nos terminais portuários no Brasil teria ocorrido de forma paulatina, por meio de aquisições e arranjos contratuais – que, isoladamente, não teriam despertado a atenção das autoridades, mas que, conjuntamente e ao longo do tempo, resultariam em um cenário de superdominância conjunta altamente prejudicial à livre concorrência e ao desenvolvimento econômico do país.

Para a ABTP, o cenário de preocupação seria reforçado pela existência de um acordo entre as Representadas, que, desde 2014, compartilhariam suas embarcações em determinadas rotas marítimas ao redor do mundo, o que teria resultado na formação da maior aliança marítima do planeta: a “Aliança 2M”.

Defende que Maersk e MSC se aproveitariam de sua superdominância no mar para favorecer os terminais integrantes de seus próprios grupos econômicos, em detrimento dos demais terminais concorrentes, ora representados pela ABTP.

Segundo a ABTP, haveria dados públicos que evidenciariam o desvio das cargas transportadas pelas Representadas para os seus terminais, a despeito da maior eficiência e menor custo dos terminais independentes, o que comprovaria uma atuação discriminatória e exclusionária e, portanto, anticompetitiva (self-preferencing), inclusive envolvendo a carga cujo transporte não foi contratado da Maersk ou da MSC, mas que é transportada por elas em decorrência dos acordos de cooperação dos quais participam.

A Representante alega que o self-preferencing abusivo das Representadas para privilegiar terminais portuários próprios em detrimento dos demais terminais não estaria circunscrito ao Porto de Santos e ao terminal BTP, mas ocorreria em escala maior, em diferentes portos localizados ao longo da costa brasileira. Sob essa alegação, a BTP defendeu que os mercados relevantes afetados pelas práticas denunciadas seriam os seguintes: (i) mercado de transporte marítimo de contêineres ao longo de toda a costa brasileira (mercado de origem); e (ii) mercado de movimentação de contêineres (mercado alvo).

Sobre a jurisprudência do Cade que, na maioria dos casos, define o mercado relevante geográfico como intraporto, a ABTP sustenta que tal entendimento limitaria a devida compreensão da dinâmica do abuso que se apresenta, já que as práticas das Representadas configurariam uma conduta anticompetitiva coordenada para favorecer os terminais próprios ao longo de toda a costa brasileira.

Isso porque, em razão de sua dominância no transporte marítimo de contêineres e pelo fato de realizarem escalas ao longo de toda a costa brasileira, as Representadas conseguiriam adotar práticas que direcionariam cargas que seriam movimentadas por terminais não verticalizados localizados nos estados do Paraná e do Rio Grande do Sul para terminais próprios nos estados de Santa Catarina e São Paulo. Nessa mesma linha, terminais não verticalizados localizados nos estados da Bahia e de Pernambuco perderiam clientes que seriam forçados a escoar suas cargas via o terminal próprio da Maersk e da MSC em São Paulo.

Assim, a ABTP sustenta que as práticas das Representadas gerariam efeitos deletérios à concorrência interportuária em caráter nacional ou, no mínimo, supra regional em todas as regiões em que detêm terminais próprios.

Segundo a ABTP, a suposta conduta discriminatória e exclusionária de Maersk e MSC seria materializada por meio das seguintes práticas anticompetitivas:

diferenciação de preço e condições de frete em benefício dos terminais próprios;

negativa de oferta de espaço em navios e/ou negativa de oferta de contêineres vazios para carregamento em portos com terminais independentes;

condicionamento de espaço em navios à contratação de serviços logísticos terrestres dos grupos econômicos das Representadas;

inserção de cláusulas discriminatórias em acordos celebrados por elas – entre si ou com outros concorrentes – no mercado de transporte marítimo regular de contêineres, as quais beneficiariam os terminais próprios no mercado de movimentação de contêineres e discriminariam os terminais independentes atuantes em tal mercado relevante; e

intensificação de omissões/cancelamentos ou reduções de escalas de navios das Representadas nos terminais independentes (que não são integrados verticalmente a elas).

Sobre a suposta diferenciação de preço e condições de frete em benefício dos terminais próprios, a Representante alega que o frete marítimo cobrado pelas Representadas seria muito superior para os portos com terminais independentes em comparação aos portos com terminais próprios sem a existência de justificativas plausíveis ou um racional econômico do ponto de vista logístico. A partir de pesquisa efetuada no site de cotações de frete da Maersk (madeira/algodão), afirma que seria possível constatar nitidamente a diferenciação do nível do desconto do frete cobrado pelo armador em portos em que detém participação em terminais [BTP (Santos/SP), Itapoá/SC e Itajaí/SC] em comparação a Paranaguá/PR[11], onde não detém participação em terminais:

Quanto à suposta recusa de oferta de espaço em navios e/ou recusa de oferta de contêineres vazios para carregamento em portos com terminais independentes, a ABTP aponta que Maersk e MSC seriam detentoras de um número relevante de contêineres, de forma que haveria um claro poder de mercado desses agentes com relação a um insumo essencial para as atividades de todos os demais agentes do setor. [ACESSO RESTRITO AO CADE E À ABTP].

A ABTP sustenta que as Representadas têm procurado clientes brasileiros que necessitam exportar e/ou importar suas cargas, condicionando espaço nos navios à contratação de logística terrestre oferecida por empresa de seu grupo econômico. [ACESSO RESTRITO AO CADE E À ABTP].

Defende a Representante que a posição dominante das Representadas seria reforçada pelos acordos cooperativos (VSAs), que lhe permitiriam escolher de comum acordo os terminais portuários para a prestação do serviço de movimentação de contêineres. Por meio dos VSAs, as Representadas atuariam de modo coordenado entre si para fechar os mercados de movimentação e armazenagem portuária, já que tal prática levaria à contratação de um mesmo terminal portuário para movimentação de todos os contêineres transportados na embarcação por força do VSA e não apenas dos contêineres do armador a quem pertence o navio.

Outrossim, aponta que Maersk e MSC estariam se utilizando de omissões/cancelamentos ou redução de escalas de navios em terminais não verticalizados como forma de mitigar a livre concorrência, priorizando as escalas em terminais próprios. Para corroborar o alegado, a ABTP trouxe aos autos trecho de entrevista concedida pela diretora da Antaq Flávia Takafashi, em que ela afirma que: “o que percebemos é que a tendência dos armadores é de preferir que os atrasos e omissões aconteçam em portos não verticalizados”[13].

Para além disso, afirma que a pesquisa conduzida pelo Grupo de Trabalho de Transporte Marítimo da Antaq[14], constituído para avaliar os efeitos da pandemia de Covid-19 no transporte marítimo e em serviços portuários, teria constatado que o aumento de omissões neste período teria sido mais expressivo em terminais não integrados do que em terminais pertencentes aos grupos econômicos das Representadas.

Com efeito, a ABTP dividiu o mercado-alvo da conduta em 04 (quatro) clusters, com base nas dinâmicas de direcionamento de cargas adotadas pelas Representadas:

Cluster Sul: compreende os portos de Paranaguá/PR, Imbituba/SC, Rio Grande/RS, Itapoá/SC e Navegantes/SC e é formado por 03 (três) terminais não verticalizados: Terminal de Contêineres de Paranaguá, Tecon Imbituba e Tecon Rio Grande; e 03 (três) terminais ligados aos grupos econômicos das Representadas: Portonave, APM Terminals Itajaí e Porto Itapoá;

Cluster Santos: compreende o porto de Santos/SP e é formado por 03 (três) terminais não verticalizados: Tecon Santos, Ecoporto Santos e DP World Santos (DPW); e 01 (um) terminal ligado ao grupo econômico das Representadas: BTP;

Cluster Leste: compreende os portos de Vila Velha/ES, Rio de Janeiro/RJ e Itaguaí/RJ e é formado por 02 (dois) terminais não verticalizados: ICSTI Rio Brasil Terminal e Sepetiba Tecon; e 02 (dois) terminais ligados aos grupos econômicos das Representadas: Multi-Rio Participações e Terminal de Vila Velha; e

Cluster Nordeste[15]: compreende os portos de Pecém/CE, Salvador/BA e Suape/PE e é formado por 02 (dois) terminais não verticalizados: Tecon Salvador e Tecon Suape; e 01 (um) terminal ligado ao grupo econômico das Representadas: APM Terminals Pecém.

Segundo a ABTP, a suposta conduta discriminatória e exclusionária das Representadas manifestar-se-ia de diferentes formas e teria graus distintos de maturidade em cada um dos clusters, conforme os diferentes níveis de incentivos e capacidade presentes em cada um deles.

No cluster sul, a Representante denuncia a ocorrência da prática de diferenciação de frete entre terminais não verticalizados e terminais ligados aos grupos econômicos das Representadas, o que seria possível constatar a partir de pesquisa efetuada no site de cotações de frete da Maersk (madeira/algodão). A ABTP também denuncia a ocorrência das práticas de condicionamento de espaço em navios à contratação de serviços logísticos terrestres da Maersk e de recusa de disponibilização de contêineres vazios. Para corroborar o alegado, trouxe imagens de conversas de clientes dos terminais afetados. Além disso, as Representadas tenderiam a priorizar as escalas de navio em seus terminais e, em caso de omissões, elas ocorreriam com maior frequência nos terminais não verticalizados.

Já no cluster Santos, a ABTP afirma que parecer[16] apresentado pela ABTRA no âmbito do Inquérito Administrativo nº 08700.003945/2020-50 teria demonstrado que os terminais da Santos Brasil e da DPW seriam mais eficientes que o BTP e mesmo assim Maersk e MSC optariam por atracar seus navios no BTP, especialmente os de longo curso (que envolvem cargas de maior valor adicionado). No mais, repetiu os argumentos já alegados pela ABTRA no IA sobre os perigos para a concorrência caso Maersk, MSC ou BTP venham a adquirir a outorga pela área do cais do Saboó.

No que se refere ao cluster leste, a Representante sustenta que haveria uma cláusula de VSA em contrato firmado pelas Representadas que favoreceria a Multi-Rio por meio do desvio de cargas das Representadas para esse terminal em detrimento dos terminais não verticalizados.

Por sua vez, com relação ao cluster nordeste, a ABTP alega que seria possível identificar uma predominância de cancelamentos/omissões pelas Representadas no [ACESSO RESTRITO AO CADE E À ABTP], com base nos serviços que atendem o referido terminal. Além disso, a Representante afirma que clientes importadores da Bahia estariam sendo obrigados a realizar suas operações por outros portos do Brasil devido à ausência de espaço a bordo e ao elevado valor do frete marítimo em Salvador/BA.

A ABTP conclui sua representação afirmando que a suposta conduta discriminatória e exclusionária das Representadas prejudicaria o funcionamento dos terminais não verticalizados e a livre concorrência nos mercados de serviços portuários, especialmente na movimentação e armazenagem de contêineres nos portos ao longo da costa brasileira. Além disso, ressalta que haveria elevação dos custos em toda cadeia logística dependente da exportação/importação de contêineres e prejuízo ao consumidor e à economia nacional, inclusive sob o prisma do desenvolvimento regional, já que as práticas denunciadas afetariam a atividade de empresas e indústrias que operam em regiões atendidas apenas por terminais não verticalizados.

Por fim, a ABTP alega existir um risco concreto de agravamento do ambiente competitivo do setor portuário brasileiro caso as Representadas continuem celebrando negócios jurídicos que ampliem suas participações de mercado sem a análise concorrencial do Cade para pedir a adoção de medida preventiva que: “determine que as empresas integrantes dos grupos econômicos de Maersk ou MSC passem a submeter ao Cade todos os negócios jurídicos com efeitos no setor portuário brasileiro em que estiverem envolvidas, independentemente do atendimento aos critérios obrigatórios de notificação”.

A Representante enumera os seguintes negócios jurídicos que deveriam ser, segundo seu entendimento, submetidos à análise do Cade: aquisições, associações, consolidações, direitos de exploração de novas instalações portuárias e qualquer outro exemplo de negócio jurídico no qual ao menos uma empresa dos grupos econômicos das Representadas esteja envolvida e que tenha efeitos (ainda que indiretos) no setor portuário brasileiro. Defende que a medida preventiva também deveria incluir qualquer iniciativa dos grupos econômicos das Representadas para exploração de novas instalações portuárias para fins de movimentações de contêineres, inclusive a obtenção, por meio de contratos privados, de arrendamento de novas áreas e/ou ampliação da capacidade de áreas já detidas.

Sustenta que o requisito legal do fumus boni iuris estaria presente, na medida em que o Cade já reconheceu que as Representadas detêm posição dominante, condições e incentivos para efetivamente exercer práticas anticompetitivas no setor portuário brasileiro. Outrossim, defende que o periculum in mora necessário para a adoção da medida preventiva se justificaria pelo risco de agravamento de tais condições caso os negócios jurídicos celebrados pelas Representadas com efeitos no setor portuário não sejam analisados pelo Cade.

Ao final, a ABTP solicita a abertura de processo administrativo, a adoção da medida preventiva, a adoção de sanções pecuniárias, sanções comportamentais e estruturais capazes de alterar as estruturas e práticas atuais de Maersk e MSC e a atuação do Cade junto à Antaq em sede de advocacia da concorrência.

Em 20.01.2023, a SG solicitou esclarecimentos às Representadas sobre a representação da ABTP (SEI nº 1178256 e nº 1178526).

Em 01.03.2023, a SG analisou o pedido formulado pela Maersk de revisão do tratamento confidencial de informações constantes na representação da ABTP, o qual foi parcialmente deferido, determinando-se à Representante que apresentasse novas versões de sua representação (SEI nº 1195998 e nº 1196064), tendo estas sido tempestivamente apresentadas em 13.03.2023 (SEI nº 1202660).

Nesse ínterim, em 09.03.2023, a Maersk apresentou os esclarecimentos solicitados (SEI nº 1200982), alegando que as Representadas seriam entidades separadas e independentes, de forma que sua atuação não deveria ser avaliada em conjunto, não sendo possível presumir qualquer espécie coordenação anticompetitiva entre elas.

Sustentou que a representação não apresentaria qualquer prova ou mesmo indício de conduta anticompetitiva pela Maersk, tendo a ABTP “distorcido a realidade e apresentado apenas alegações especulativas”, que não seriam suficientes para justificar a abertura de um procedimento preparatório e estariam baseadas em parâmetros inadequados para análise de mercado, fazendo uso de clusters com a única finalidade de incluir, nos mesmos mercados geográficos, os terminais e serviços que Maersk e MSC detêm/operam de forma independente.

Apontou a existência de eficiências que os VSAs podem gerar para o transporte marítimo e afirmou que existiriam diversas razões para armadores investirem em terminais portuários, em particular o interesse em ter terminais bem operados em locais-chave para garantir que a experiência do importador/exportador seja completa. Segundo tal Representada, tais investimentos resultariam em maior ganho de eficiência e aumento de qualidade na prestação do serviço portuário, em benefício do mercado como um todo.

Sobre as alegações da ABTP de omissões (ou cancelamentos) de atracagem em portos brasileiros nos quais a Maersk não detém terminais verticalizados, a Representada afirmou que as omissões gerariam enormes custos para os armadores, que arcariam sozinhos com tais custos pois são os responsáveis pela entrega de determinada carga em um porto específico.

Segundo informou a Representada, haveria prejuízos decorrentes da reorganização de navios e de rotas, atraso na cadeia logística, custos reputacionais caso um cliente seja afetado, entre outros. Assim, não haveria qualquer justificativa econômica para que a Maersk voluntariamente incorra em omissões. Afirmou que a cada omissão, o armador deve organizar a entrega da mercadoria ao porto original, muitas vezes por outro navio que opera cabotagem, arcando integralmente com o prejuízo, o que demonstraria a falta de lógica das alegações da ABTP.

Já no que diz respeito às alegações da ABTP sobre a negativa de oferta de contêineres vazios para carregamento de carga em terminais independentes, a Maersk afirmou que os dados oficiais da Antaq comprovariam que os terminais independentes receberam, em 2022, o maior número de contêineres vazios, tanto no longo curso quanto na cabotagem.

Por fim, com relação à medida preventiva pleiteada, a Maersk defendeu que o objetivo de uma medida preventiva é determinar o fim de uma prática efetivamente existente, não podendo o Cade adotar uma medida preventiva para conter potenciais e incertas condutas futura e que, in casu, por entender não haver qualquer conduta que possa ser considerada ilegal ou discriminatória, o pedido da ABTP deveria ser indeferido.

Também em 09.03.2023, a MSC apresentou seus esclarecimentos (SEI nº 1200992), afirmando que a representação da ABTP partiria de uma alegação equivocada, ignorando informação que seria de conhecimento público de que a Aliança 2M não englobaria nenhum serviço que atende o Brasil, de forma que dela não poderia decorrer nenhuma decisão sobre rotação dos serviços, dos portos e terminais dos serviços/linhas operados pela MSC (ou, separadamente, pela Maersk).

Esclarece que as Representadas operam conjuntamente apenas um único serviço/linha que atende o Brasil, por meio de um VSA devidamente notificado ao Cade e aprovado sem restrições.

Ademais, sustentou que as acusações feitas pela ABTP seriam baseadas em condutas genéricas, não tendo sido apresentados detalhes e/ou evidências que permitam verificar sua procedência.

Contestou a apresentação das informações de participação de mercado da forma como realizada pela Representante (somando volumes da MSC e da Maersk). Isso porque, não haveria qualquer vínculo societário entre as empresas partes de um VSA (ou SCA), de forma que o escopo e os efeitos desses acordos se limitariam ao objeto de cada acordo. Para a MSC, o correto seria considerar separada e individualmente as informações pertinentes a ela, especificamente: (i) volumes de transporte de cargas em contêineres realizados apenas pela MSC; e (ii) relação vertical, consistente em participação acionária em terminais portuários, apenas com relação aos terminais nos quais a MSC possua participação indireta (Portonave, Multi-Rio, BTP, TVV).

Sobre a acusação de self-preferencing, a MSC afirmou que não determinaria individualmente o terminal de escolha no âmbito dos VSAs dos quais faz parte, apontando que essa decisão seria tomada em conjunto pelas partes do VSA, que poderiam se opor à utilização de determinado terminal caso este não cumpra os critérios de escolha de terminais definidos no VSA.

Afirmou que a produtividade não seria o fator decisivo para a escolha de um terminal portuário, ao contrário do defendido pela ABTP, havendo vários outros aspectos a considerar como: tempo de espera médio para atracação, disponibilidade de berço e janelas de atracação, qualidade geral do atendimento e do serviço prestado, confiabilidade, preços, reputação e qualidade da infraestrutura.

Segundo a MSC, não haveria nenhuma prova de que ela praticaria preços diferenciados de frete por terminal, de forma a beneficiar terminais nos quais detenha participação acionária.

Para além disso, sustentou que o investimento de armadores em terminais portuários seria um fenômeno mundial e uma realidade nos principais portos do mundo, sendo que volume significativo de carga seria movimentado por terminais que têm armadores como acionistas em diversos portos relevantes.

Sobre as alegações da ABTP de negativa de oferta de contêineres vazios para carregamento de carga em terminais independentes, bem como suposta ocorrência de venda casada entre serviços do armador e serviços logísticos em terra, afirmou que a representação não conteria informações suficientes para compreender a alegação e evidências relacionadas.

Já com relação à prática de self-preferencing, alegou ser irrealista e irracional cogitar que um armador concordaria em arcar com um potencial prejuízo para potencialmente beneficiar um determinado terminal, ressaltando que os terminais seriam escolhidos com base em critérios técnicos, logísticos e econômicos.

Sobre as alegações da ABTP de omissões (ou cancelamentos) de atracagem em portos brasileiros nos quais a MSC não detém terminais verticalizados, a Representada afirmou que o assunto fugiria à competência da SG, já tendo sido objeto de análise pela Antaq, que, em julho de 2022, quando da aprovação do relatório final do Grupo de Trabalho constituído para o monitoramento dos impactos da pandemia de Covid-19 no transporte marítimo e no setor portuário[17], teria afirmado que a agência não via necessidade de interferir ou elaborar uma resolução geral para tratar do tema das omissões de escala, e que a diferença de omissões entre terminais integrados e não integrados não seria significativa a ponto de ser um fator crítico.

Quanto à medida preventiva pleiteada, a MSC alegou que não haveria indícios nos autos, ainda que mínimos, da existência de iminente dano ao ambiente concorrencial que justificasse a intervenção cautelar pelo Cade, pleiteando pelo indeferimento da medida preventiva.

IV.1. Considerações iniciais sobre as relações entre armadores (VSAs e SCAs) e terminais portuários

Maersk e MSC são as duas únicas armadoras verticalizadas com serviços de terminais portuários no Brasil, detendo a MSC participação acionária nos terminais de contêineres Multi-Rio (Rio de Janeiro/RJ), Portonave (Navegantes/SC), Terminal de Vila Velha - TVV (Vila Velha/ES) e no BTP Santos (Santos/SP) e a Maersk participação acionária nos terminais de contêineres APMT Pecém (Pecém/CE), APMT Itajaí (Itajaí/SC), Itapoá (Itapoá/SC) e BTP Santos (Santos/SP).

A SG entende que a verticalização de armadores com terminais portuários não prejudica, per se, a concorrência. Afinal, as integrações verticais podem gerar efeitos pró-competitivos como redução dos custos de transação com a combinação de atividades complementares, que podem ser revertidos para melhora e inovação de produtos e processos, aumentando a eficiência econômica da empresa, e proporcionando ganhos em termos de preços e qualidade aos consumidores.

Entretanto, nos últimos anos, algumas características do setor têm despontado como fatores que podem ensejar algumas preocupações concorrenciais se analisadas em conjunto. São elas:

incremento das participações de mercado globais e no Brasil dos principais armadores (com redução geral do número de players atuando no transporte marítimo de contêineres e poucas/nenhuma novas entradas no mercado que atuem globalmente e/ou no Brasil);

operação compartilhada na prestação dos serviços de transporte marítimo de contêineres (envolvendo junção de armadores em contratos do tipo VSA e/ou SCA);

cláusula de terminais próprios em contratos de VSAs, com aumento do poder de negociação das alianças sobre os terminais portuários;concentração de todas as cargas dos VSAs no mesmo terminal portuário[18], com possível exclusão dos demais terminais portuários que não fazem parte de grupos econômicos dos armadores (quando estes são verticalizados).

Em geral, o Cade tem reconhecido que os VSAs consistem em acordos operacionais que geram importantes eficiências econômicas, sobretudo em razão da racionalização do espaço utilizado nas embarcações, com redução da capacidade ociosa existente, além de outras características estruturais do mercado que justificam a existência desses arranjos.

Não obstante, os agentes de mercado têm reportado ao Cade, nos últimos anos, ao longo da instrução de processos de ato de concentração, possíveis prejuízos que podem ocorrer no mercado de serviços portuários em decorrência da atuação dos principais armadores em alianças/VSAs.

A acentuação de riscos concorrenciais em virtude das alianças globais e dos efeitos delas sobre a cadeia logística integrada é uma preocupação global, conforme reporta um estudo da Organização para a Cooperação e Desenvolvimento Econômico – OCDE (“Estudo OCDE”), datado de 2018, conforme se verá em seguida.

Estudo mais recente da OCDE[19] reporta o impacto das alianças sobre o transporte de contêineres, como elas afetam o sistema de transporte e os elos da cadeia logística, como os terminais portuários.

O estudo ilustra que, no início da cooperação entre as armadoras (anos 1990), o intuito era viabilizar rotas e serviços das companhias menores, mas que atualmente essas alianças são formadas pelas maiores armadoras globais, de modo que as três maiores alianças globais (2M, Ocean e The Alliance) representam cerca de 80% do comércio global envolvendo transporte de contêineres:

“Enquanto as primeiras gerações de alianças globais que surgiram em meados da década de 1990 forneceram um veículo para a cooperação entre transportadoras menores, as alianças são hoje ferramentas de cooperação para as maiores armadoras de contêineres: as três alianças globais (2M, Ocean e THE Alliance) que estão em operação desde abril de 2017 reagrupa os oito maiores armadores porta-contêineres do mundo. Essas três alianças representam cerca de 80% do comércio global de contêineres e operam cerca de 95% da capacidade total de navios nas rotas comerciais Leste-Oeste, onde ocorrem os principais fluxos de contêineres[20].

O gráfico abaixo traz a evolução do market share global das alianças globais ao longo de duas décadas:

Gráfico 1 - Participação de mercado global de alianças globais no transporte marítimo de contêineres (1996-2018)

Permitiu a aquisição e operação dos meganavios, reduzindo os custos unitários[22];

Uniformizou o transporte marítimo e limitou as possibilidades de diferenciação entre os armadores[23];

Contribuiu para a redução da frequência dos serviços, menor nível de conexões inter-portuárias, redução da confiabilidade de cronogramas e tempos de espera mais longos, elevando alguns custos dos embarcadores[24];

Trouxe mais instabilidade, uma vez que mudanças em uma aliança podem ter impacto em todo o setor[25];

Tem aumentado a concentração de mercado dos players atuantes, o poder de mercado das alianças, as barreiras à entrada, o poder de monopsônio e as integrações verticais[27].

Conforme apresenta o estudo, as primeiras gerações de aliança serviam às empresas menores para que pudessem atuar com ganhos de escala e com complementaridade entre os seus serviços; entretanto, as três alianças atuais não estão servindo às armadoras menores: pelo contrário, cada uma das três alianças globais reúne duas a três armadoras muito grandes e que seriam capazes de fornecer a maioria de seus serviços fora de uma aliança[28].

Ainda segundo a OCDE, a indústria ainda atua com algumas isenções setoriais na União Europeia, e estas isenções permitiram uma rápida evolução desses arranjos e, como resultado, o setor atingiu altos níveis de concentração de mercado[29], de modo que a OCDE recomenda a dimunição destas isenções às linhas marítimas (inclusive a não-renovação do “EU Consortia Block Exemption Regulation”, chamado de “Consortia BER”) e a aplicação das regras antitrustes a todos os acordos e arranjos dos armadores[30]. Em linhas gerais, o Consortia BER isenta de submissão à autoridade antitruste europeia a formação de aliança por armadores desde que a participação conjunta dos consorciados não exceda 30% od mercado relevante afetado pelo acordo[31]. A isenção originalmente expiraria em abril de 2020, mas foi renovada até abril de 2024[32].

Segundo o estudo da OCDE, em todas as quatro principais rotas Leste-Oeste, uma ou mais alianças têm participação de mercado superior a 30%, e as três alianças juntas respondem por 95% do market share. A figura abaixo, retirada deste estudo, ilustra que as rotas de/para a América do Sul estão entre as que mais apresentam concentração de mercado entre as empresas:

Gráfico 2 -Concentração de mercado de quatro empresas (em %) em rotas comerciais nas rotas Leste-Oeste no transporte marítimo de contêineres

O estudo traz, ainda, as implicações das alianças sobre (i) as barreiras à entrada no mercado em geral (novo entrante)[34] e também em como as alianças criam barreiras à entrada em relação aos armadores que não logram entrar em uma aliança já montada ou formar nova aliança, por reserva de mercado[35]; (ii) a possibilidade de troca de informações concorrencialmente sensíveis entre os armadores[36]; (iii) o aumento do poder de monopsônio na negociação com os elos relacionados, em especial os terminais portuários[37]; (iv) o aumento de integrações verticais entre armadores e terminais portuários[38], serviços de reboque[39], serviços de feeder[40], e como as verticalizações podem impactar os switching costs dos clientes[41]; e (v) como as integrações verticais entre os armadores e os terminais portuários podem trazer hold-up problems[42].

No que diz respeito aos elos integrados da cadeia logística, especialmente nos serviços portuários, o Estudo OCDE apontou que as alianças contribuíram para a concentração de redes portuárias e para deslocamentos de volumes de cargas maiores de um terminal portuário para o outro quando as alianças alteram o terminal prestador de serviços (visto que as cargas de todos os armadores que fazem parte da aliança são deslocadas de um terminal para outro).

Aponta, ainda, que os armadores das alianças frequentemente exercem pressão para que melhorias de infraestrutura com financiamento público sejam realizadas para apoiar o uso de meganavios, enquanto esses gastos muitas vezes provam ser antieconômicos, seja devido à mudança na demanda por portos dos serviços ou o poder de monopsônio exercido pelas alianças[43]. A participação de mercado dos terminais portuários pertencentes a grupos econômicos de armadores aumentou de 18% em 2001 para 38% em 2017 (dados de 2018, isto é, com quatro anos de defasagem):

“Alliances could raise competition concerns in what has become a concentrated market. The top four carriers accounted for 60% of the global container shipping market in 2018. The market share of the biggest carrier (19%) is larger than the market share of any global liner alliance before 2012, which signifies the different character of current alliances. Global alliances give more market power to carriers and have several implications. First, they represent barriers to entry on East-West trades: only the largest companies would be able to compete on price for Asia-Europe services outside an alliance structure. Second, alliances could function as vehicles for collusion between carriers, as they provide carriers with in-depth insights on the cost structures of their competitors. Thirdly, alliances give very considerable bargaining power – “monopsony power” – to carriers in regard to ports and terminals. The result can be declining rates for port services, carriers requesting additional public infrastructure, and vertical integration by carriers, in particular in terminal operations. Consequently, the market share of carrier-dominated terminal operators has increased from 18% in 2001 to 38% in 2017. This could raise competition concerns if dedicated terminals exclude other carriers and if carriers’ terminal investments raise entry costs that make container shipping a less contestable market”.

Ainda segundo o estudo, nos portos com múltiplos operadores de terminais, começa a surgir um modelo “o vencedor leva tudo”, em que o “vencedor” recebe mais carga do que pode manusear, enquanto o “perdedor” recebe pouca ou nenhuma carga por sua capacidade.

Indica que, há apenas alguns anos, operadores de terminais nas principais vias comerciais Leste-Oeste tinham pelo menos vinte potenciais clientes, de modo que a concorrência entre terminais dentro do mesmo porto normalmente – no caso de desempenho comparável dos terminais – levava a uma taxa de utilização mais ou menos semelhante entre os terminais.

Já no caso de existirem apenas três (ou menos) clientes – as alianças – essa lógica competitiva já não funciona. Nos portos com dois terminais de tamanhos semelhantes, a formação das alianças poderá implicar a superutilização de um terminal e a subutilização do outro por motivos completamente desconectados do desempenho e eficiência desses terminais. Nos portos com três terminais, cada aliança poderia utilizar um terminal diferente, mas eventual alteração de um terminal para outro por uma aliança poderia significar o fim dos negócios para um terminal e muita carga para outro terminal. Essa alavancagem (poder de negociação) das alianças sobre terminais é usada para renegociar taxas de manuseio de terminais ou serviços adicionais. Portos que têm mais de três terminais terão dificuldades em sustentar esta condição, pois as alianças preferirão não espalhar suas cargas em diferentes terminais, uma vez que poderia implicar movimentos adicionais entre os terminais no caso de transbordo e carga alimentadora[44].

Complementa que a junção do poder das alianças com as verticalizações de alguns players com terminais portuários traz bastante pressão sobre os terminais independentes no que diz respeito às taxas e ao retorno adequado para o investimento realizado[45] e aponta, por fim, que os terminais independentes[46] ficam em uma posição de alta dependência dos serviços providos pelas empresas atuando em alianças e a alteração dos portos de rotação da aliança para outro terminal (como o terminal próprio de algum dos membros da aliança) traz impactos significativos no mercado portuário geográfico.

Com base nos dados públicos do site da consultoria marítima Alphaliner[47] (Alphaliner Top 100[48]), a SG consolidou, na tabela abaixo, os dados de market share (em abril de 2022) das 12 principais operadoras globais de navegação regular de contêineres (dentre as quais, 11[49] atuam no Brasil[50]), bem como da Grimaldi e Marfret[51].

Tabela 1 - Transporte marítimo regular de contêineres (em TEUs), dimensão global – Elaboração SG, com base nos dados da Alphaliner – abril de 2022

Fonte: Elaboração SG, com base nos dados do Ranking Alphaliner Top 100 / 15 april 2022[52], contida no Anexo Parecer 11/2022/CGAA3/SGA1/SG/CADE (SEI nº 1067649), Ato de Concentração nº 08700.005700/2021-48 (MSC/Log-In).

As empresas de navegação (armadores) atuam globalmente em alianças estratégicas. Segundo o Caderno do Cade de serviços portuários[53], para aproveitamento de ganhos de escala[54], ocorre a formação de alianças globais “entre as grandes companhias de transporte marítimo, visando o compartilhamento de ativos e a cooperação operacional, porém mantendo cada membro individualmente suas estratégias de marketing e identidade comercial”. Neste sentido, observa-se como as principais alianças globais:

The Alliance: Hapag Lloyd, NYK, MOL, K Line[55], Yang Ming e Hyundai Merchant Marine[56].

Verifica-se que as empresas envolvidas nessas três alianças globais representam cerca de 80% do mercado global de transporte de contêineres. Mais especificamente, com base nos dados de abril de 2022, as empresas envolvidas na Aliança 2M representam conjuntamente aproximadamente 34% do mercado global, as empresas que compõem a Ocean Alliance cerca de 30% e os armadores da The Alliance são responsáveis por outros 18,5% (Tabela 1).

No Brasil, os principais players globais apresentam relevância maior do que seus respetivos market shares globais. A tabela abaixo traz a estrutura de oferta dos armadores atuantes no Brasil (volumes transportados de/para o Brasil), com base nos dados da Datamar:

Tabela 2 - Transporte marítimo regular de contêineres (longo curso), mercado nacional - em volume (TEUs) e share (%) - 2016-2020 [ACESSO RESTRITO AO CADE]

Fonte: Ato de Concentração nº 08700.005700/2021-48. Elaboração SG, com base nos dados da Datamar[57]. A taxa de crescimento CAGR foi calculada com base em TEUs.

A relevância da Maersk e da MSC, de forma conjunta, no total transportado de/para o Brasil (market share no mercado nacional) foi de [50-60%] [ACESSO RESTRITO AO CADE] em 2020. Em que pese, em regra, MSC e Maersk operarem separadamente[58] nas rotas de/para o Brasil, ambas são verticalizadas a terminais portuários e, nesta condição, possuem incentivos para movimentar as cargas com origem/destino no Brasil nos terminais portuários verticalizados. Entretanto, em vista da natureza das alianças (VSAs) e das cláusulas de self-preferencing previstas em contrato, essas armadoras direcionariam para o terminal verticalizado não apenas a carga própria, mas também as cargas dos demais armadores que fazem parte das alianças das quais participam.

As Representadas Maersk e MSC são as duas únicas armadoras verticalizadas com serviços de terminais portuários no Brasil.

Já a Maersk detém participação acionária nos seguintes terminais de contêineres:

Conforme dados acima, as Representadas, que juntas respondem por [50-60%] [ACESSO RESTRITO AO CADE] do transporte marítimo de contêineres de/para o Brasil, são acionistas e controlam conjuntamente o BTP Santos.

O mercado portuário de Santos é objeto específico do Inquérito Administrativo nº 08700.003945/2020-50. Em estudo temático sobre o mercado portuário[59], a SG concluiu que a alta concentração da demanda por serviços portuários no Porto de Santos representada pela Maersk e MSC e suas usuais parceiras de VSAs e SCAs, da ordem aproximada de [80-90%] [ACESSO RESTRITO AO CADE], pode acarretar riscos concorrenciais no mercado portuário do Porto de Santos.

Além do Porto de Santos, a instrução de atos de concentração precedentes no Cade indica que pode estar ocorrendo semelhante modus operandi (movimentação da carga própria e da carga dos parceiros de VSAs nos terminais próprios[60], em razão das cláusulas de self-preferencing contidas nas alianças) nos mercados geográficos do Rio de Janeiro (onde a MSC é verticalizada) e de Santa Catarina (onde MSC e Maersk são verticalizadas), em possível prejuízo concorrencial (fechamento de mercado no acesso a clientes) para os demais terminais portuários independentes (não verticalizados a armador).

A MSC opera o Terminal Portuário de Navegantes (“Portonave”) por meio da subsidiária Terminal Investment Limited Holding SA (“TIL Holding” ou “TIL”), a qual é conjuntamente controlada pela MSC Holding S.A. (participação de 67,3% na empresa[61]) e pela Global Infrastructure Partners.

A Maersk opera os terminais portuários APM Terminals Itajaí (“APMT Itajaí”) e de Itapoá, ambos em Santa Catarina. O Cade tem reconhecido diferentes amplitudes geográficas para o mercado portuário em Santa Catarina, mas, em geral, reconhece a concorrência interporto em razão da pequena distância geográfica entre os portos catarinenses. No estado há, ainda, os terminais de contêineres localizados em Imbituba e São Francisco do Sul (estes dois últimos são terminais independentes).

Já no Porto do Rio de Janeiro (RJ), a MSC opera o terminal de contêineres Multi-Rio Operações Portuárias (“Multi-Rio”), também chamado de Tecon Rio 2, através de sociedade em conta de participação[62] entre a TIL e a Multi-Rio Operações Portuárias S.A[63]. São concorrentes do Multi-Rio, no estado do Rio de Janeiro, os terminais ICTSI Rio, no Porto de Rio de Janeiro, e Sepetiba Tecon, no Porto de Itaguaí.

Em relação aos demais terminais portuários pertencentes aos grupos econômicos dessas armadoras (Terminal de Vila Velha e de Pecém, ambos do grupo econômico da Maersk), até o recebimento da representação da ABTP, não havia relatos no Cade de possíveis prejuízos concorrenciais em decorrência da prática de self-preferencing.

Em regra, armadores operam em rotas pré-determinadas e com frequência regular. Essa operação pode ser feita pela empresa de transporte marítimo: (i) de forma individual (utilizando navios próprios ou fretados); (ii) por meio de aluguel spot de slots (espaços) em navios de terceiros; ou (iii) por meio de contratos Slot Charter Agreements (“SCAs”) ou Vessel Sharing Agreements (“VSAs”).

A operação isolada de uma linha ou serviço por um único armador ocorre, mas não é tão usual. Especificamente em relação ao Brasil, pode-se citar operações individuais por armadores com alta participação de mercado no País e em rotas de grande demanda importação/exportação[64], a saber: (i) [ACESSO RESTRITO AO CADE].

A indústria de transporte marítimo regular de contêineres é caracterizada por elevados custos fixos na operação dos navios. Os ganhos de escala são, portanto, de grande importância para os players desse mercado ofertarem seus serviços a preços competitivos. Essa característica da indústria gerou uma tendência a aumentar o tamanho das embarcações para a obtenção de economias de escala. Segundo documento da OCDE[65], nos anos 1980, os maiores navios tinham capacidade de 4.000 TEUs, sendo que, atualmente, chegam a 18.000 TEUs. Para buscar ganhos de escala e otimizar eficiências, existe uma tendência global das empresas de transporte marítimo regular de contêineres em firmar parcerias na operação de determinadas linhas de serviços.

O contrato do tipo Vessel Sharing Agreement (VSA), de forma geral, prevê que as empresas participantes contribuam com navios próprios para operar determinada rota e, em troca, recebam parte dos slots de cada navio que opera no VSA, na mesma proporção da capacidade contribuída em relação à capacidade total do VSA.

Exemplificadamente, se o tempo de rotação de um serviço completo (ida e volta de/para a costa brasileira) for de 75 dias, e o serviço for regular e de frequência semanal (ou seja, semanalmente o serviço inicia em um porto brasileiro), as empresas do VSA precisarão disponibilizar no mínimo 11 (onze) embarcações[66] para que a prestação regular e semanal do serviço nesta rota seja possível. Por meio do contrato de VSA, os armadores ajustam entre si a contribuição, em números de embarcações e respectiva capacidade de transporte (em capacidade nominal e efetiva, em TEUs), que cada armador fará para viabilizar o serviço. A medida da contribuição de cada armador (em embarcações e capacidade) determinará qual a proporção de slots que cada armador terá em cada um dos navios da linha. Assim, todos os armadores do VSA terão slots em cada uma das embarcações que realizam o serviço semanal, na proporção de suas respectivas contribuições.

Dessa forma, cada viagem é feita com um navio operado individualmente pelo detentor daquele navio, transportando os volumes de seus clientes e dos clientes da outra Parte (outros armadores do VSA), nas proporções de suas contribuições para o acordo. Nesse sentido, não há pagamento de uma parte à outra como consequência direta do serviço, uma vez que cada empresa recebe o equivalente àquela capacidade que disponibiliza ao funcionamento do VSA.

Regra geral, o VSA diz respeito apenas à operação dos navios, ou seja, as empresas participantes atuariam de forma conjunta exclusivamente nos procedimentos relacionados à etapa de transporte marítimo. Desse modo, o acordo não englobaria qualquer atividade de caráter comercial, marketing e venda aos clientes.

Apesar de contratos do tipo VSA levantarem preocupações das autoridades antitruste em relação a uma possível facilitação de ação coordenada entre as empresas participantes, as cláusulas dos contratos que regem os VSAs, em regra, limitam bastante o nível de informação a ser trocada entre os integrantes do acordo, de modo que, comercialmente, as empresas seguiriam operando de forma independente.

Por meio do acordo de VSA, as partes estabelecem aspectos importantes dos serviços, pelo lado da oferta, tais como: (i) frequência do serviço (normalmente semanal); (ii) rotação dos portos (quais localidades serão atendidas pelo serviço); (iii) número de navios fornecidos por cada consorciada, requisitos mínimos de capacidade da embarcação, de conexões para contêineres reefer etc.; (iv) critérios para a distribuição/alocação de slots entre as consorciadas; e (v) os terminais portuários a serem utilizados em cada porto e os critérios de seleção de terminais.

O Cade tem reconhecido que os VSAs consistem em acordos operacionais que geram importantes eficiências econômicas, sobretudo em razão da racionalização do espaço utilizado nas embarcações, com redução da capacidade ociosa existente, além de outras características estruturais do mercado que justificam a existência desses arranjos.

Das 15 (quinze) empresas constantes da estrutura de oferta nacional de transporte marítimo regular de contêineres (longo curso) (Tabela 2), 09 (nove) delas operam majoritariamente e/ou exclusivamente em VSAs: Maersk, MSC, Hapag Lloyd, CMA, ONE, Cosco, Evergreen, PIL, Yang Ming.

Já a Grimaldi, em princípio, atua sozinha em duas rotas de/para ECSA: North Europe – South America[67] e South America – West Africa[68]. Quanto à Marfret, não está claro se atualmente opera sozinha ou em parceria com outro armador na única rota em que a SG conseguiu mapear sua atuação. De todo modo, segundo informações[69] da própria empresa, o volume desta rota é muito pequeno é não é o foco da empresa desenvolver serviços na América do Sul[70].

Por sua vez, o Slot Charter Agreement (SCA) também se apresenta como um tipo de contrato bastante comum no mercado de transporte marítimo regular de contêineres, o qual prevê o aluguel de espaços que estão ociosos no navio de um concorrente em determinada rota.

Dessa forma, um transportador pode operar naquela rota sem necessariamente operar um navio próprio, apenas alugando certa quantidade de slots (e ocupando uma capacidade ociosa) em navios de concorrentes para ofertar a seus clientes o serviço de transporte de forma individual, sem qualquer relação com o operador do navio nessa negociação. Nesse caso, o operador do navio é quem decide unilateralmente os portos que irá atender e a frequência das viagens. Todos os custos são de responsabilidade do operador do navio. Não há marketing ou oferta conjunta do serviço de transporte entre o operador do navio e o transportador que aluga os espaços.

Nesse sentido, o entendimento da Comissão Europeia é de que SCAs não são acordos de cooperação, mas simples acordos de compra, venda e troca de slots. O Tribunal do Cade também analisou um contrato de SCA na Consulta nº 08700.006858/2016-78 (Consulente: Hamburg Südamerikanische Dampfschifffahrts-Gesellschaft KG[71]), manifestando-se pela não obrigatoriedade de notificação para contratos dessa espécie.

Em linhas gerais, portanto, os armadores podem operar em determinados países e rotas sem empregar embarcações para o serviço, isto é, podem ofertar os serviços aos clientes alugando slots de outros armadores que efetivamente empregam navios, próprios ou fretados, na rota (este aluguel pode ser em bases regulares, mediante contratos do tipo SCA que regulam quantidade, preço do aluguel etc., ou podem ser em base spot, para atender a uma demanda pontual e específica do armador que aluga o slot).

Especificamente na costa brasileira, e considerando a estrutura de oferta de armadores (Tabela 2), das 15 (quinze) empresas que ofertam serviços no Brasil, há indicativos de que 02 (duas) atuam sem empregar navios, isto é, atuam exclusivamente por meio de contratos SCA, nas quais alugam espaço de outros armadores: a HMM (Hyundai Merchant Marine)[72] e a ZIM[73].

Por fim, outras 02 (duas) empresas dentre as 15 (quinze) constantes da estrutura de oferta da Tabela 2 não prestam mais serviços de transporte marítimo de contêineres no Brasil: a Hanjin Group e a Nile Dutch. A Hanjin Group deixou de operar no Brasil em 2016 (conforme se observa na própria estrutura de oferta); e a Nile Dutch passou a pertencer ao Grupo Hapag-Lloyd[74] em 2021, e deixou, desde então, de operar no Brasil, segundo informado[75] pela empresa.

Dentre as armadoras de longo curso atuantes no Brasil, ao menos cinco delas (Hapag-Lloyd, ONE, CMA CGM, Zim, HHM) atuam em VSA ou SCA com a MSC ou com Maersk, ou com ambas.

No Brasil, os players formam diferentes alianças operacionais, conforme o serviço. Mas, como visto em item precedente deste parecer, das 15 (quinze) empresas que aparecem na estrutura de oferta no Brasil (Tabela 2), apenas 09[76] (nove) efetivamente atuam com embarcações próprias nas rotas de/para o Brasil[77]. Essas 09 (nove) empresas atuam majoritariamente em VSAs, sempre tendo dentre elas, na composição dos VSAs, a MSC, a Maersk, ou a CMA, ou duas delas.

Assim, dentro do que pôde ser apurado pela SG[78], os VSAs seguem três composições básicas de formação:

MSC normalmente forma VSAs com a Hapag-Lloyd, com a ONE, ou com ambas, mas MSC também tem um VSA com a Maersk.Veja-se:

Maersk tem VSA com a MSC, no serviço GULF I/UCLA na rota ECSA-NAN (AC 08700.002724/2020-64), e com a CMA no serviço Sirius/Neobossanova na rota ECSA-MED (AC 08700.007341/2021-63.

CMA forma VSAs com Cosco, Evergreen, PIL e Yang Ming[80], e também tem um VSA com a Maersk:

Na nota técnica[81] elaborada para o referido estudo temático, com base na melhor informação então disponível, a SG estimou[82] que, das 09 (nove) empresas que empregam barcos para atender ao mercado consumidor brasileiro, apenas MSC e Maersk possuem serviços prestados individualmente, de modo que as outras 07 (sete) empresas — Hapag-Lloyd, CMA CGM, ONE, Cosco, Evergreen, PIL e Yang Ming — atuariam na costa brasileira exclusivamente por meio dos VSAs acima citados e/ou adquirindo slots (SCAs)[83] de outros agentes nas linhas em que não operam em VSA[84].

A tabela abaixo ilustra as principais formas de atuação dos armadores em serviços de/para o Brasil, segundo a melhor informação disponível à SG, bem como a respectiva relevância do armador em cargas transportadas de/para o Brasil. Os VSAs e SCAs que têm a Maersk ou MSC como partícipes estão identificados com cor de fundo azul para melhor visualização:

Tabela 3 - Atuação dos armadores e tipos de parcerias (VSA/SCA) - 2020 [ACESSO RESTRITO AO CADE]

Fonte: Nota Técnica nº 10/2022/CGAA3/SGA1/SG/CADE (SEI nº 1080827, Estudo de Mercado nº 08700.004132/2022-49[85].

** A CMA forma VSAs com a Maersk, mas também com outros players. Para fins de medição do quanto as cargas da CMA neste serviço representam em relação ao total transportado por ela de/para o Brasil, obteve-se o volume total transportado na linha ECSA-MED pela CMA ([ACESSO RESTRITO AO CADE] TEUs) em virtude do total transportado de/para o Brasil por todos os armadores em todas as rotas ([ACESSO RESTRITO AO CADE]), totalizando uma representatividade dessas cargas da CMA em parceria com a Maersk (VSA) de [ACESSO RESTRITO AO CADE] do total transportado de/para o Brasil. Fonte: SEI nº 0972667 (AC MSC/Log-In). Para a CMA, este serviço representa [86] [ACESSO RESTRITO AO CADE] do total de cargas movimentadas por ela no Brasil.

As Representadas MSC e Maersk, responsáveis por [50-60%] [ACESSO RESTRITO AO CADE] do transporte marítimo de contêineres de/para o Brasil, formam parcerias do tipo VSA e vendem slots (SCA) a diversos outros armadores;

As Representadas Maersk e MSC formam VSAs com Hapag-Lloyd, CMA CGM e ONE, que são, respectivamente, as terceira, quarta e quinta maiores armadoras no Brasil, e apenas essas cinco maiores empresas – que podem se conectar em diversos VSAs entre si – representam [80-90%] [ACESSO RESTRITO AO CADE] do transporte marítimo de contêineres de/para o Brasil[87];

As parceiras usuais de VSAs da MSC – Hapag Lloyd e ONE –, além de atuarem em VSA com a MSC (sem operar serviços individuais[88]), também adquirem slots (SCAs) da Maersk ou da MSC, ou de ambas, em serviços nos quais não atuam com embarcação própria;

Zim e HHM não possuem serviços próprios (individuais) e nem atuam em VSAs no Brasil, e suas ofertas são decorrentes de slots adquiridos da Maersk ou da MSC, ou de ambas (juntas Zim e HHM representam [ACESSO RESTRITO AO CADE] da oferta nacional, cujos serviços são prestados em embarcações da Maersk/MSC);

Em princípio, à exceção da CMA CGM, todos os outros armadores assinalados em azul formam VSAs[89] ou adquirem slots (SCA) exclusivamente/majoritariamente da MSC e/ou da Maersk, ou de algum outro armador que atua em VSA com MSC e/ou Maersk;

Considerando apenas o serviço da CMA CGM que é prestado em VSA com a Maersk (rota ECSA-MED), este representa [0-10%] [ACESSO RESTRITO AO CADE] da oferta nacional, o qual, somado às ofertas da Maersk e da MSC e dos players que com eles atuam em VSA (Hapag-Lloyd, ONE) ou deles adquirem slots (SCA) (Hapag-Lloyd, ONE, Zim, HHM), tem-se que [70-80%] [90] [ACESSO RESTRITO AO CADE] do total dos serviços de/para o Brasil têm a Maersk, a MSC ou ambas, envolvidas na prestação dos serviços (e, nesta condição, há a possibilidade de desvio da carga dos respectivos serviços para o terminal próprio – BTP Santos – em virtude das cláusulas de terminal próprio contidas nos VSAs);

apenas as empresas Cosco, Evergreen, Yang Ming e PIL não atuam em parceria (VSA/SCA) nem com MSC e nem com Maersk, mas sim com a CMA CGM, e essas armadoras representam apenas [0-10%] [ACESSO RESTRITO AO CADE] da oferta nacional; a parcela de serviços da CMA CGM que exclui o VSA com a Maersk é de [10-20%] [ACESSO RESTRITO AO CADE]; a parcela de serviços da Grimaldi, Marfret e “Outros”[91] é de [0-10%] [ACESSO RESTRITO AO CADE];

De todas as atuações e parcerias formadas, em apenas três serviços – dois serviços para a Ásia e um serviço para a América do Norte – Maersk e MSC não estão presentes na aliança;

Deste modo, nos serviços totais de/para o Brasil, uma estimativa de apenas [20-30%] [ACESSO RESTRITO AO CADE] não estão relacionadas às armadoras (seja de forma direta ou via VSAs e SCAs) Maersk e MSC.

Adicionalmente, as três empresas de cabotagem de contêineres existentes no Brasil pertencem a grupos econômicos de armadores: Aliança (Maersk), Log-In (MSC) e Mercosul (CMA CGM), sendo que essas empresas também atuam, entre si e em alguns serviços, em estruturas de alianças e compartilhamento de navios (VSAs/SCAs). Sobre essas cargas de cabotagem/feeder, assinala-se o seguinte:

Quem escolhe o terminal em que a empresa de cabotagem rotacionará seus serviços é o armador verticalizado, de forma a “casar”, no mesmo terminal, as necessidades de feeder do armador internacional com a oferta da empresa de cabotagem pertencente a seu grupo econômico;

Log-In (MSC) e Mercosul (CMA CGM) atuam em VSAs nos seus dois principais serviços (SAM/Braco e SAS/Plata[92], empregando oito navios conjuntamente). Pelo fato de atuar em VSAs, as empresas de cabotagem Log-In e Mercosul[93] precisam acordar os aspectos operacionais dos serviços, dentre eles os portos de prestação do serviço e respectivos terminais de rotação, e eventual alteração de terminais afeta as cargas de ambas as empresas de cabotagem (próprias e de terceiros)[94].

O organograma abaixo demonstra a relação entre esses armadores de longo curso e de cabotagem e como, em decorrência dos VSAs e SCAs firmados entre eles, há possibilidade de as cargas de praticamente todos os armadores serem direcionadas para os terminais verticalizados da Maersk e da MSC, ou de ambas:

Figura 1 - Organograma das estruturas de VSAs e SCAs formadas entre armadores, empresas de cabotagem e suas relações com os terminais portuários

Legenda: Dentre as mesmas tonalidades de cor estão indicadas as armadoras que, entre si, usualmente fazem alianças/parcerias. A linha preta cheia indica as parcerias formadas por VSAs, e a linha preta pontilhada indica as parcerias formadas por SCAs[95]. Nas flechas curvas estão as empresas de cabotagem que fazem parte do grupo econômico do armador. Nas flechas amarelas estão as empresas que têm interesse econômico direto sobre o BTP (têm o BTP no grupo econômico), e que podem, por estarem associadas com outros players em VSAs e SCAs, direcionar as cargas destes também para o BTP Santos. As flechas laranjas e verdes em linha cheia indicam as relações de interesse entre os grupos MSC e Maersk, respectivamente, e os respectivos terminais portuários.

Como pode ser visto no organograma acima, diversos armadores estão interconectados entre si por meios de VSAs e SCAs. Ainda que historicamente o Cade tenha reconhecido a eficiência da atuação conjunta dos armadores por meio das alianças (eficiências, diluição dos custos fixos etc.), há alguns indícios de que a escolha do terminal próprio do armador verticalizado (i.e., Maersk e MSC) no bojo dos VSAs pode estar acarretando prejuízos concorrenciais aos demais terminais portuários independentes do mesmo mercado geográfico (Santos/SP, Santa Catarina e Rio de Janeiro).

Poder-se-ia, por outro lado, aduzir que não necessariamente os serviços prestados em VSA escolherão os terminais integrados da MSC e da Maersk. Entretanto, os fatos demostram que, na prática, desde que seja possível ao terminal verticalizado absorver o serviço (isto é, tenha capacidade ociosa), geralmente são os terminais verticalizados das Representadas os escolhidos no bojo dos VSAs nos quais elas estão envolvidas, conforme se verá em seguida.

Os armadores, ao operarem em VSAs, contribuem com navios para viabilizar o serviço e distribuem slots dentro de um mesmo navio para todos os armadores que compõem o VSA. Todos os navios do serviço, independentemente de quem seja o operador da vez, farão escalas nos terminais portuários previamente ajustados dentro do escopo da prestação de serviços (todos os navios fazem escala nos mesmos terminais de rotação).

Os armadores informam que os contratos de VSAs possuem cláusulas objetivas de escolhas de terminais, de modo que os terminais escolhidos têm que atender a critérios objetivos de eficiência na prestação dos serviços: custos, taxas e encargos, infraestrutura portuária, localização e existência de conexões logísticas com outros modais, eficiência (desempenho e produtividade do terminal), janelas de atracação e tempo de espera, acesso aquaviário (canal de navegação e profundidade para os calados dos navios), necessidades comerciais (maior demanda por carga dos clientes), confiabilidade e reputação do operador do terminal e tipo de equipamentos de manuseio de cais etc.

Assim, no que tange aos efeitos verticais entre as cargas dos armadores transportadas via VSAs e os portos de rotação no Brasil, em especial nas localidades em que qualquer das consorciadas fosse verticalmente relacionada com algum terminal, o Cade considerou, em suas análises, algumas premissas que, em tese, afastariam riscos concorrenciais. São elas:

a escolha dos terminais de rotação será acordada entre as consorciadas e seguirá critérios objetivos previamente estruturados;

critérios objetivos de escolha dos terminais se aplicam ainda que o contrato de VSA possua cláusula de terminal próprio (quando qualquer das consorciadas tiver interesse financeiro), de modo que o terminal próprio apenas seria escolhido se fosse, objetivamente, mais eficiente que os demais, segundo os critérios previamente acordados (ou, eficientes iguais, como critério de desempate);

cada armador negocia separadamente os serviços com os respectivos terminais portuários (afastando-se riscos de poder de monopsônio).

Por exemplo, no Ato de Concentração nº 08700.005648/2020-49 (VSA entre MSC, Hapag e ONE na rota ECSA-Asia), ante a existência de critérios objetivos de escolha de terminal portuário[96], a SG afirmou em seu parecer:

134. De fato, observa-se que o texto destacado prevê que [ACESSO RESTRITO AO CADE].

135. À luz das informações coletadas ao longo da instrução, entende-se que as regras estipuladas na referida cláusula estão de acordo com as práticas usuais do mercado. Além disso, cumpre destacar que o Cade já aprovou, em outras oportunidades, VSAs notificados que continham cláusulas semelhantes.

No Ato de Concentração nº 08700.005266/2017-10 (VSA entre MSC, Hapag-Lloyd e ONE, rota ECSA-NAM), cláusula similar estava presente[97]; assim como nos Atos de Concentrações nº 08700.002668/2019-24[98] (VSA entre MSC e Hapag-Lloyd, rota ECSA-NEUR), nº 08700.002724/2020-64[99] (VSA entre MSC e Maersk, rota ECSA-NAM) e nº 08700.007341/2021-63[100] (VSA entre Maersk e CMA CGM, rota ECSA-MED).

Fazendo-se uma análise dos atuais VSAs em que a MSC seja parte e os respectivos portos de rotação no Brasil[101], observa-se que ela opera em VSA em 06 (seis) serviços, sendo que [102] [ACESSO RESTRITO AO CADE E À MSC] deles possuem escala em uma ou mais região portuária em que a empresa tem interesse financeiro (i.e. é acionista de terminal).

Nesses [ACESSO RESTRITO AO CADE E À MSC] VSAs que fazem escala em Santa Catarina, Santos, Rio de Janeiro e/ou em mais de um deles, a MSC faz escala em terminais próprios em[ACESSO RESTRITO AO CADE E À MSC].

[ACESSO RESTRITO AO CADE E À MSC] escalam Santa Catarina e fazem parada no terminal Portonave, da MSC;

[ACESSO RESTRITO AO CADE E À MSC] escalam Rio de Janeiro e fazem parada no Multi-Rio, da MSC;

[ACESSO RESTRITO AO CADE E À MSC] escalam o Porto de Santos e [ACESSO RESTRITO AO CADE E À MSC] fazem parada no BTP Santos, da MSC.

A tabela abaixo contém a lista de VSAs já aprovados pelo Cade em que a MSC é parte e os respectivos terminais de rotação no Brasil. Os terminais de rotação em SC, SP ou RJ que pertencem ao Grupo MSC estão assinalados em vermelho, e os terminais que estão em região portuária em que a MSC detém interesse financeiro, mas que o serviço faz escala em outro terminal portuário, estão em azul:

Tabela 4 - VSAs entre a MSC e outros armadores e terminais portuários de rotação [ACESSO RESTRITO AO CADE E À MSC]

Fonte: Elaboração SG, com base nos dados fornecidos pela MSC e pesquisa da SG na base de dados (SEI nº 0972653 (p. 48-49), nº 0972665 e nº 0972666.

É possível perceber, dos dados acima, que das [ACESSO RESTRITO AO CADE E À MSC] paradas da MSC (atuando em VSA com outros armadores) nas regiões em que tem interesse econômico em terminais portuários, [ACESSO RESTRITO AO CADE E À MSC] foram feitas nos terminais verticalizados. Com isso, não apenas a carga da MSC é levada para o terminal do grupo, mas também as cargas das armadoras[103] [ACESSO RESTRITO AO CADE E À MSC].

Especificamente quanto ao Porto de Santos, objeto de estudo recente da SG, [ACESSO RESTRITO AO CADE E À MSC] serviços levam não apenas a carga da MSC para o terminal próprio (BTP Santos), como também as cargas da Hapag-Lloyd, ONE e ZIM, em decorrência dos VSAs e SCAs firmados. Desta forma, abre-se a possibilidade de descarregá-las neste terminal, caso o destino final da carga seja o Porto de Santos.

Quanto à Maersk, não foi possível levantar todos os VSAs e contratos de alocação de slots (SCAs) em vigência por esta armadora[104]. Não obstante, tem-se que Maersk é a maior armadora do Brasil e movimenta sozinha[105] o equivalente a [30-40%] [ACESSO RESTRITO AO CADE] do total movimentado no Porto de Santos.

Considerando o volume total de cargas da Maersk no Porto de Santos, [30-40%] [ACESSO RESTRITO AO CADE] foi movimentado no BTP, [60-70%] [ACESSO RESTRITO AO CADE] no Tecon Santos, e [0-10%] [ACESSO RESTRITO AO CADE] no DPW Santos.

A movimentação da armadora em outros terminais, e não exclusivamente/majoritariamente no terminal próprio (BTP Santos), pode estar relacionada à falta de capacidade ociosa no BTP atualmente. Sobre esse ponto, esta SG consignou na Nota Técnica nº 10/2022 possíveis riscos concorrenciais que poderiam advir de eventual ampliação da área arrendada pelo BTP Santos em caso de arrendamento da área do Saboó (Leilão STS-10) por qualquer uma das Representadas. O terminal recebe os serviços da MSC e da Maersk e das armadoras que com elas atuam em VSAs/SCAs[106], mas a sua atual capacidade não lhe permite absorver toda a demanda das armadoras Maersk e MSC:

“É possível notar que, apesar de o BTP Santos ter movimentado [ACESSO RESTRITO AO CADE] TEUs de cargas totais em 2020, a demanda dos Grupos Maersk e MSC no Porto de Santos é muito superior à capacidade do BTP: [ACESSO RESTRITO AO CADE] TEUs. Esse excesso de demanda da Maersk/MSC atualmente é movimentado em outros terminais portuários (concorrentes do BTP) provavelmente pela falta de capacidade do BTP Santos.

No total, os grupos Maersk e MSC têm demanda de movimentação de [ACESSO RESTRITO AO CADE] TEUs no Porto de Santos, de modo que, em 2020, houve uma sobredemanda da Maersk e da MSC da ordem de [ACESSO RESTRITO AO CADE] que não é atendida no BTP” (Nota Técnica nº 10/2022 – SEI nº 1080827)

Na análise de cenários feita no estudo temático que forneceu subsídios à Antaq (Processo nº 08700.004132/2022-49) no que concerne ao leilão STS-10, a SG, com base na melhor informação até então disponível, chegou à conclusão preliminar que, relativamente ao Porto de Santos, Maersk e MSC e suas habituais parceiras de VSAs e SCAs poderiam representar entre 80-90% da demanda por serviços portuários naquele mercado, conforme tabela abaixo:

Tabela 5 - Movimentação de contêineres no Complexo Portuário de Santos/SP, em volume (TEUs), segmentado por terminal e por armador, dados de 2020 [ACESSO RESTRITO AO CADE]

Fonte: Nota Técnica nº 10/2022/CGAA3/SGA1/SG/CADE (SEI 1080827, Estudo de Mercado 08700.004132/2022-49; e SEI nº 1081414, processo nº 08700.004365/2022-41), elaborado com base nos dados de movimentação fornecidos no teste de mercado dos Atos de Concentração nº 08700.005700/2021-48 e nº 08700.007341/2021-63[107] [108].

(1) Porcentagem dos serviços que, segundo a melhor informação disponível, estão diretamente relacionadas aos serviços da Maersk, MSC, Aliança, Log-In, e respectivos VSAs e SCAs formados por elas com Hapag-Lloyd, ONE, CMA (apenas à parte relativa ao serviço ECSA-MED), Zim, HHM e Mercosul).

(2) Porcentagem dos serviços que, segundo a melhor informação disponível, estão indiretamente relacionadas aos serviços da Maersk e MSC caso eventual alteração de terminal pela Mercosul (VSA Log-In/Mercosul) implique a transferência dos serviços da CMA para o BTP Santos (para poder contratar o feeder de sua subsidiária Mercosul), e, em decorrência, das parceiras de VSAs da CMA (Cosco, Evergreen, PIL e Yangming[109]).

Em virtude da alta relevância das Representadas Maersk/MSC (50-60% do mercado nacional de transporte marítimo de contêineres) e de suas habituais parceiras de VSAs/SCAs (20-30%), estima-se que semelhante concentração da demanda por serviços portuários possa estar ocorrendo em outros mercados geográficos nos quais Maersk e/ou MSC detenham participações em terminais portuários, conforme noticiado pela ABTP.

A representação da ABTP é respaldada por outros relatos recebidos pelo Cade de agentes econômicos do setor portuário que afirmaram que, independentemente da existência ou não de critérios objetivos de escolha de terminal, nos VSAs em que fazem parte os armadores verticalizados, notadamente Maersk e MSC, o critério de seleção do terminal é um só: fazer ou não parte do grupo econômico do armador. Neste sentido foi a manifestação [ACESSO RESTRITO AO CADE]:

No Ato de Concentração nº 08700.005700/2021-48 (MSC e Log-In) foram trazidas pelos agentes econômicos semelhantes alegações, cujas informações e dados podem servir de indícios de que, apesar de existentes regras supostamente objetivas para escolhas de terminais, estas poderiam estar sendo ignoradas pelos armadores dos VSAs:

Em relação aos portos catarinenses, reportes dos agentes de mercado em atos de concentração precedentes podem ser indícios de que a forte verticalização de MSC e Maersk com os terminais portuários Portonave, APMT Itajaí e Itapoá, e a atuação destas armadoras em VSAs com outras armadoras (Hapag-Lloyd, ONE, CMA, etc.) tenham provocado o esvaziamento de outros terminais de contêineres (falta de clientes) (Tecon Imbituba)[111] e/ou a descontinuidade completa (São Francisco do Sul)[112] dos serviços antes existentes e operantes na região:

Quando da análise do Ato de Concentração nº 08700.002724/2020-64 (VSA MSC e Maersk), o qual, como visto, continha cláusula com critérios objetivos de escolha do terminal portuário, a SG afastou a preocupação externada pelo terceiro interessado (ICTSI Rio) ao argumento que a cláusula do terminal próprio não era preponderante à cláusula com critérios objetivos de seleção dos terminais, e que, para aquele serviço, as então requerentes indicavam o terminal de rotação como sendo o ICTSI Rio (apesar de a MSC já ser verticalizada ao Multi-Rio). Vide SEI nº 0809845:

“121. Ainda que [ACESSO RESTRITO AO CADE E À MSC]. Trata-se, portanto, de uma disposição secundária, condicionada à satisfação, pelo terminal pré-selecionado, de critérios objetivos e utilizada apenas como critério de desempate.

122. De fato, observando-se a lista de terminais contratados para operação no VSA sob análise, inserida como [ACESSO RESTRITO AO CADE E À MSC].

123. Importa notar que o aludido contrato foi firmado em [ACESSO RESTRITO AO CADE E À MSC], posterior, portanto, à aquisição, pela MSC, de sua participação acionária na controladora do Terminal Multi-Rio, aprovada pelo Cade em 24.10.2017, e, ainda assim, as partes concordaram em selecionar o Terminal do Terceiro Interessado, posto que este consistia naquele que atendia aos requisitos estabelecidos contratualmente.

124. Ante o exposto, caso o contrato seja cumprido da maneira correta, não há risco de discriminação, pois permanecerá sendo selecionado, sempre, o terminal mais competitivo, independentemente de alguma das Requerentes possuir ou não participação societária ou qualquer espécie de interesse econômico-financeiro no mesmo.

125. Destarte, salvo na ocorrência de abusos e desrespeito ao contrato, reputa-se não ser possível o desvio intencional das cargas da Maersk para o Terminal MultiRio, tal como preocupou-se o Terceiro Interessado”.

Em sede de recurso, o Tribunal do Cade confirmou as impressões da SG e adicionou que a indicação do ICTSI como terminal de rotação sinalizava que o terminal da terceira interessada cumpria os critérios de seleção contratualmente estabelecidos pelas Requerentes, “reforçando que a escolha é baseada na análise de competitividade dos serviços e das condições oferecidas pelos terminais disponíveis” (SEI nº 0842721), e que não havia indícios para afirmar que os critérios de seleção são utilizados com propósito discriminatório.

Não obstante, passado um tempo da decisão final do Cade, o terminal portuário deste serviço (serviço GULF I/UCLA) foi alterado para o Multi-Rio, terminal verticalizado da MSC. Conforme explicado [ACESSO RESTRITO AO CADE]:

Importante ressaltar, contudo, que a alteração do terminal, per se, não se configura ofensa às regras do VSA ou indício de cometimento de infração à ordem econômica, pois as partes dos VSAs podem alterar os terminais de rotação desde que cumpridas as regras objetivas de escolha, e pode ter surgido, após a assinatura do VSA, uma opção de terminal mais competitiva em custos, eficiência, janelas de atração etc.

Contudo, é digno de nota que, aparentemente, os terminais Multi-Rio, Portonave e BTP Santos, que pertencem ao Grupo MSC, cumprem e ganham em todos os critérios objetivos de seleção de terminais em VSAs dos quais a MSC faz parte e que têm o Rio de Janeiro, Santa Catarina e Santos na rotação dos serviços (conforme visto acima, dos serviços prestados pela MSC em VSA que tenham esses mercados como rotação, [ACESSO RESTRITO AO CADE E À MSC] paradas são nos terminais próprios).

Quanto à Maersk, nas regiões em que a armadora tem interesse financeiro e que o terminal consegue absorver a demanda, há indícios de que o terminal próprio é preferível a outros terminais.

A tabela abaixo traz o levantamento das cargas da MSC e da Maersk que são movimentadas em terminais próprios em Santa Catarina, São Paulo e Rio de Janeiro. Como essas armadoras operam em VSAs e são relevantes em parte expressiva dos VSAs existentes, elas trazem consigo, para os terminais próprios, também as cargas dos armadores parceiros:

Tabela 6 - Maersk e MSC como clientes de serviços portuários, segmentado por terminal próprio e terminais concorrentes - 2020 [ACESSO RESTRITO AO CADE E À MSC]

Fonte: elaboração SG, com base nos dados do teste de mercado do AC MSC/Log-In (Ato de Concentração nº 08700.005700/2021-48).

* Maersk não tem terminal próprio no Rio de Janeiro. Nesta linha são informados o volume movimentado no Multi-Rio (ainda que não seja um terminal próprio da Maersk, [ACESSO RESTRITO AO CADE]) e o volume movimentado nos terminais concorrentes do Multi-Rio.

Note-se que a MSC, em todos os mercados geográficos em que tem interesse financeiro em terminais, possui um alto índice de movimentação portuária em terminais próprios (acima de [ACESSO RESTRITO AO CADE] em todos os mercados).

Já a Maersk só apresenta índice elevado de movimentação em terminais próprios em Santa Catarina ( [ACESSO RESTRITO AO CADE]). Em Santos, a maior parte da movimentação portuária da Maersk não é no BTP Santos, mas sim no [ACESSO RESTRITO AO CADE E À MAERSK]. Já no Rio de Janeiro, a Maersk não é verticalizada a nenhum terminal, e os dados de movimentação da empresa ([ACESSO RESTRITO AO CADE] no Multi-Rio e [ACESSO RESTRITO AO CADE] nos terminais independentes) não trazem quaisquer indícios, por ora[115], de que haja qualquer forma de preferência ao terminal da MSC (parceira global na Aliança 2M).

É esperado que o armador verticalizado com terminal portuário atue no seu próprio terminal quando presta o serviço individualmente/isoladamente, buscando a eficiência e integração na cadeia logística que motivaram, em princípio, a aquisição/fusão. Entretanto, ao atuar em VSA, também a carga dos habituais parceiros de VSAs são transportadas aos terminais próprios desses armadores verticalizados. E, no Brasil, Maersk, MSC e habituais parceiras de VSAs/SCAs representam em torno de 80-90% do transporte marítimo de contêineres e, em decorrência, da demanda por movimentação portuária (Tabelas 3 e 5).

Assim, se o terminal verticalizado for a única opção de parada no porto de destino da carga, não só a carga própria, mas também a carga de parceiros (VSAs) tenderá a ser direcionada para o terminal próprio dos armadores verticalizados. Se, por um lado, pode haver a eficiência da integração da cadeia logística entre o transporte de contêineres e a atividade portuária, por outro lado o direcionamento das cargas de diversos outros parceiros de VSAs pode estar acarretando prejuízos concorrenciais aos terminais portuários independentes localizados na mesma hinterlândia portuária.

Além disso, no AC MSC/Log-In, houve reportes dos agentes econômicos ([ACESSO RESTRITO AO CADE]) de que não necessariamente os terminais do Grupo MSC e do Grupo Maersk são os mais competitivos nas respectivas hinterlândias, e tal fato, em tese, poderia espelhar um descumprimento das regras objetivas de escolhas de terminais portuários contidas nos VSAs. Há relatos, por exemplo, de que o BTP Santos não é o melhor terminal portuário nem em custos e nem em eficiência portuária, além de estar constantemente congestionado:

Em linha com o critério de eficiência portuária, a SG elaborou a tabela abaixo, em que consta uma proxy simplificada[116] de faturamento do terminal por unidade de movimentação de contêineres, na qual se pode observar que, em todos os mercados relevantes, [ACESSO RESTRITO AO CADE]:

Tabela 7 - Relação entre faturamento bruto (R$) e volume (TEUs) dos terminais portuários - 2020 [ACESSO RESTRITO AO CADE]

Fonte: elaboração SG, com base nos dados do teste de mercado do Ato de Concentração nº 08700.005700/2021-48 (MSC/Log-In).

A coluna (3) traz a diferença percentual da razão faturamento/volume de cada terminal em relação à média ponderada dos terminais da mesma hinterlândia.

Sabe-se que eficiência portuária não se mede apenas por preço, mas este certamente é um critério relevante a ser considerado e, nesse critério, à primeira vista e em uma análise simplista (e que demanda aprofundamento), nem todos os terminais portuários da MSC e da Maersk se classificariam como as melhores opções disponíveis.

Outra forma de práticas exclusionárias, segundo alguns terminais portuários, é a movimentação de contêineres cheios, que remuneram melhor o operador portuário, no terminal próprio, e a movimentação de contêineres vazios nos terminais concorrentes, quando o terminal próprio não o comporta:

Conforme já relatado, a ABTP solicitou a adoção de medida preventiva para determinar que as empresas integrantes dos grupos econômicos de Maersk ou MSC passem a submeter ao Cade todos os negócios jurídicos com efeitos no setor portuário brasileiro em que estiverem envolvidas, independentemente do atendimento aos critérios obrigatórios de notificação.

A concessão da medida preventiva, prevista no art. 84 da Lei nº 12.529/2011, exige a presença concomitante de dois requisitos: (i) a aparência do bom direito (fumus boni iuris) e o perigo de lesão irreparável ou de difícil reparação ao mercado (periculum in mora).

O fumus boni iuris, aplicável para as condutas anticompetitivas de que trata a Lei nº 12.529/2011, indica a necessidade de intervenção, in limine, das autoridades de defesa da concorrência em razão da presença de indícios suficientes de que uma determinada conduta esteja causando ou possa vir a causar os efeitos anticompetitivos previstos no diploma legal. Ou seja, a partir da constatação de que determinadas condutas no mercado revelam possível limitação, falseamento ou qualquer outra forma de prejuízo à livre concorrência, surge a aparência do bom direito, consistente no direito da coletividade à intervenção estatal com o fim de protegê-la de tais práticas.

Já o periculum in mora consiste na iminência da produção de lesão irreparável ou de difícil reparação ao mercado e aos consumidores em virtude da possível infração identificada, demandando uma ação estatal imediata.

No presente caso, muito embora a SG reconheça a existência de indícios da prática de self preferencing pelas Representadas, a investigação ainda se encontra em fase preliminar, devendo ser realizada análise detida das justificativas por elas apresentadas em suas manifestações, na medida em que as supostas condutas praticadas consistem em possíveis ilícitos por efeito.

Assim sendo, entende-se que os indícios constantes nos autos não se mostram suficientes para justificar uma intervenção estatal neste momento.

Para além disso, ressalta-se que o periculum in mora consiste na iminência da produção de lesão irreparável ou de difícil reparação ao mercado e aos consumidores, de forma a tornar ineficaz o resultado final do processo, demandando uma ação estatal imediata. Como ensina a Prof. Theresa Arruda Alvim:

“Não basta, evidentemente, o mero receio subjetivo de lesão, é preciso que se demonstre uma ameaça concreta, de que a não adoção da providência cautelar requerida causaria dano a um direito da parte, dano este que se traduz na própria ineficácia da providência jurisdicional objeto da ação principal, de conhecimento ou de execução”[117] (g.n.).

Em suas ‘Reflexões sobre o Novo Código de Processo Civil’, Carlos Roberto de Castro Jatahy e outros[118] também enfatizam a necessidade de demonstração de ameaça concreta para a configuração do periculum in mora:

“A expressão latina periculum in mora, em tradução literal, perigo da demora, pressupõe que o autor demonstre a existência de “risco ao resultado útil do processo”, conforme disposto nos artigos 300 e 305 do novo CPC, ou seja, que haja risco de que o processo não alcance seu resultado prático esperado. [...]

O risco deve ser concreto e atual ou iminente. Não basta uma conjectura, uma divagação, devendo-se narrar uma conduta do réu que configure uma ameaça concreta à efetividade do processo e em vias de se concretizar” (g.n.).

No presente caso, contudo, não foi apresentado pela ABTP nenhum elemento que demonstraria estar presente o risco de produção de lesão irreparável ou de difícil reparação à concorrência. O próprio teor da medida preventiva solicitada é vago, não trazendo sequer informações abrangentes sobre o número anual ou a dimensão dos negócios jurídicos celebrados pelas empresas pertencentes aos grupos econômicos que a Representante entende que deveriam passar a ser de notificação obrigatória.

Ante o exposto, entende-se pelo indeferimento da medida preventiva pleiteada pela ausência dos requisitos legais autorizadores.

A análise acima realizada com base nos atos de concentração do setor portuário envolvendo as Representadas Maersk e MSC, bem como na nota técnica elaborada pela SG para fornecer subsídios à Antaq no leilão da área do Cais do Saboó (STS-10) respaldam as denúncias efetuadas pela ABTRA e pela ABTP no Inquérito Administrativo nº 08700.003945/2020-50 e no Procedimento Preparatório nº 08700.007982/2022-07, respectivamente.

Há assim indícios de que as armadoras verticalizadas, ao escolherem seus terminais próprios em contratos de VSAs e transporem não apenas a sua carga para o terminal verticalizado, mas também a carga dos armadores parceiros, possam estar cometendo infrações à ordem econômica em prejuízo dos terminais independentes, que ficam sem opções de clientes e sem opções de contestar o poder de mercado dos terminais verticalizados.

A representação da ABTP traz descrição detalhada da suposta forma de materialização da prática de self-preferencing, que ocorreria ao longo de toda a costa brasileira por meio das seguintes práticas:

diferenciação de preço e condições de frete em benefício dos terminais próprios;negativa de oferta de espaço em navios e/ou negativa de oferta de contêineres vazios para carregamento em portos com terminais independentes;

condicionamento de espaço em navios à contratação de serviços logísticos terrestres dos grupos econômicos das Representadas;

e intensificação de omissões/cancelamentos ou reduções de escalas de navios das Representadas nos terminais independentes (que não são integrados verticalmente a elas).

As Representadas MSC e Maersk, verticalizadas com terminais, formam VSAs entre si e com Hapag-Lloyd, ONE e CMA, em uma ou mais linhas de serviços. Apenas essas 05 (cinco) empresas respondem por [80-90%] [119] [ACESSO RESTRITO AO CADE E À MSC] do total das cargas movimentadas de/para o Brasil. Se essas cargas são movimentadas nos terminais verticalizados ou da MSC ou da Maersk, que compõem os VSAs com as demais empresas, é possível que não sobrem muitas opções de clientes aos terminais independentes.

Dessa forma, tendo em vista o escopo mais abrangente da representação da ABTP e os elementos já levantados pela SG na instrução de atos de concentração envolvendo as Representadas, entende-se pela necessidade de reinstauração do Inquérito Administrativo nº 08700.003945/2020-50, ampliando o escopo de investigação para outras regiões portuárias, além do Porto de Santos/SP, o qual havia sido delimitado em razão do objeto da denúncia da ABTRA.

Isso porque, a SG entende que há indícios de que, não apenas em Santos, mas também em outras hinterlândias portuárias – especialmente Santa Catarina e Rio de Janeiro –, podem estar ocorrendo práticas discriminatórias em favor dos terminais verticalizados da MSC e da Maersk, que estariam movendo para os terminais próprios toda a movimentação de contêineres – carga própria e de armadores terceiros —, em possível descumprimento às cláusulas contratuais dos VSAs (critérios objetivos versus self-preferencing) e em prejuízo dos demais terminais portuários.

Com efeito, cabe registrar que a SG não vê ilegalidade per se: (i) na verticalização entre armador e terminal portuário e (ii) na realização de VSAs entre os armadores. Não obstante, tais relações societárias e arranjos, combinados, podem estar ocasionando prejuízos concorrenciais nos mercados portuários em que Maersk e MSC estão presentes e há outros operadores portuários independentes, que podem enfrentar dificuldades em obter clientes para seus terminais, uma vez que a maior parte dos armadores fazem parte de arranjos com MSC, Maersk ou ambas, conforme visto na Tabela 3.

Assim sendo, tem-se que os mercados relevantes possivelmente afetados pelas práticas denunciadas são os de: (i) transporte marítimo de contêineres (mercado de origem); (ii) movimentação de contêineres (mercado alvo); e (iii) armazenagem alfandegada de contêineres (mercado alvo). Quanto à dimensão geográfica, muito embora a jurisprudência do Cade seja majoritária em considerá-la como intraporto, os elementos trazidos pela ABTP indicam que as práticas denunciadas ocorreriam em um espaço mais abrangente. Vale observar que, por solicitação da SG, o Departamento de Estudos Econômicos do Cade (DEE/Cade) está realizando estudo sobre a definição do mercado relevante para os serviços portuários, o que auxiliará no esclarecimento desta questão.

Destarte, e tendo em vista o estágio preliminar da investigação e o estudo em curso do DEE/Cade, opta-se por deixar dois possíveis cenários para a definição do mercado relevante geográfico: intraportuário, dada a jurisprudência do Cade; e interportuário, considerando os clusters, definidos com base nas dinâmicas de direcionamento de cargas adotadas pelas Representadas:

Cluster Sul: compreende os portos de Paranaguá/PR, Imbituba/SC, Rio Grande/RS, Itapoá/SC e Navegantes/SC e é formado por 03 (três) terminais não verticalizados: Terminal de Contêineres de Paranaguá, Tecon Imbituba e Tecon Rio Grande; e 03 (três) terminais ligados aos grupos econômicos das Representadas: Portonave, APM Terminals Itajaí e Porto Itapoá;

Cluster Santos: compreende o porto de Santos/SP e é formado por 03 (três) terminais não verticalizados: Tecon Santos, Ecoporto Santos e DP World Santos (DPW); e 01 (um) terminal ligado ao grupo econômico das Representadas: BTP;

Cluster Leste: compreende os portos de Vila Velha/ES, Rio de Janeiro/RJ e Itaguaí/RJ e é formado por 02 (dois) terminais não verticalizados: ICSTI Rio Brasil Terminal e Sepetiba Tecon; e 02 (dois) terminais ligados aos grupos econômicos das Representadas: Multi-Rio Participações e Terminal de Vila Velha; e

Cluster Nordeste[120]: compreende os portos de Pecém/CE, Salvador/BA e Suape/PE e é formado por 02 (dois) terminais não verticalizados: Tecon Salvador e Tecon Suape; e 01 (um) terminal ligado ao grupo econômico das Representadas: APM Terminals Pecém.

Diante do exposto, com fulcro no §1º do artigo 66 da Lei 12.529/2011, determina-se a reinstauração do Inquérito Administrativo nº 08700.003945/2020-50 em face da Maersk e da MSC, em razão da existência de indícios de infração à ordem econômica, nos termos dos artigos 13, III, e 66, §1º, da Lei nº 12.529/2011, a fim de ser investigada conduta passível de enquadramento no art. 36, incisos I, II e IV, c/c § 3º, incisos IV, V e X da Lei nº 12.529/11.

Entende-se que os terminais verticalizados não devem constar no pólo passivo da investigação porque as práticas denunciadas seriam operacionalizadas pelas Representadas armadoras e não pelos terminais a elas ligados, motivo pelo qual se entende pelo arquivamento da investigação em relação ao BTP.

Para além disso, conclui-se pelo indeferimento do pedido de medida preventiva pleiteado pela ABTP no âmbito do PP nº 08700.007982/2022-07, devendo os documentos constituintes daqueles autos serem trasladados para os autos do Inquérito Administrativo 08700.003945/2020-50, com o subsequente arquivamento daquele feito, já que as práticas ali denunciadas serão aqui analisadas. A ABTP passa a ser Representante desses autos também.

Com a reinstauração do Inquérito, mostra-se necessário investigar e compreender:

quais os critérios de análise pelos armadores na escolha do prestador de serviços de movimentação de carga conteinerizada (preço, eficiência, janelas de atracação, serviços complementares etc.);

quais os VSAs e SCAs atualmente existentes, o quanto as empresas envolvidas nas parcerias movimentam de cargas nos portos brasileiros, e o potencial de desvio de cargas dos parceiros para os terminais próprios dos armadores verticalizados;

se as cláusulas objetivas de escolha de terminais contidas em VSAs estão sendo efetivamente cumpridas pelos armadores, ou se a existência de terminal de grupo econômico do armador é preponderante aos critérios objetivos;

se a suposta prática de self-preferencing pela Maersk e MSC, no âmbito dos VSAs, em relação aos terminais portuários está ocasionando danos concorrenciais; e

se os elementos de prova sobre a ocorrência de self-preferencing trazidos pela ABTP correspondem à realidade dos fatos. Para tanto, deverão ser oficiados todos os agentes de mercado mencionados pela Representante.

[1] Inquérito Administrativo nº 08700.003945/2020-50.

[2] Procedimento Preparatório nº 08700.007982/2022-07.

[3] Modalidade de estruturação financeira para a viabilização de projetos de investimento de grande porte que costumam exigir um volume alto de investimentos

[4] Despacho SG nº 839/2022 (SEI nº 1080241), que acolheu a Nota Técnica nº 9/2022/CGAA3/SGA1/SG/CADE (SEI nº 1079393).

[5] Medida-padrão utilizada para calcular volume de um container. Equivalente a 20 pés.

[6] O Vessel Sharing Agreement (VSA), de forma geral, é um contrato firmado pelas armadoras que prevê que as empresas participantes contribuam com navios próprios para operar determinada rota e, em troca, recebam parte dos slots de cada navio que opera no VSA, na mesma proporção da capacidade contribuída em relação à capacidade total do VSA.

[7] O Slot Charter Agreement (SCA) é um tipo de contrato bastante comum no mercado de transporte marítimo regular de contêineres, o qual prevê o aluguel de espaços (slots) que estão ociosos no navio de um concorrente em determinada rota.

[8] Segundo as melhores estimativas da SG em pesquisa da sua base de dados própria; dados que serão aprofundados no teste de mercado do IA 08700.003945/2020-50.

[9] CMA atua no DPW Santos e no Tecon Santos, e sua subsidiária Mercosul atua em VSA com a Log-In. Se a Log-In direcionar seus serviços para o BTP Santos, as cargas da Mercosul, caso continue atuando em VSA com a Log-In (por questões de conveniência operacional e/ou econômicas), movem-se juntas. E a CMA, que antes contratava os serviços de feeder majoritariamente nos terminais independentes, pode se ver compelida a alterar seu terminal para o BTP Santos de modo a continuar contratando o serviço de feeder de sua subsidiária Mercosul. Para fins de complementação, note-se que serviço de feeder pode ser definido como “um serviço de navegação alimentador, ou seja, que realiza a entrega e distribuição de cargas de um porto concentrador (hub port)”, conforme disponível em: < https://santosbrasil.zendesk.com/hc/pt-br/articles/4415185000211-O-que-%C3%A9-um-servi%C3%A7o-Feeder- >. Acesso em 27.03.2023.

[10] Cosco, Evergreen, PIL e Yangming atuam, no Brasil segundo a melhor informação disponível, exclusivamente por meio de VSA firmado entre si e com a CMA. Se a CMA, no bojo dos VSAs, alterar os serviços para o BTP Santos, a carga das armadoras parceiras mover-se-ia conjuntamente para o mesmo terminal.

[11] A concessão de sigilo aqui pleiteada pela ABTP não se justifica, tendo em vista se tratar de dados da Representada Maersk.

[12] [ACESSO RESTRITO AO CADE E À ABTP].

[13] Entrevista concedida ao portal BE News em 05.05.2022. Disponível em: <https://www.sopesp.com.br/2022/05/05/antaq-utilizara-estudo-sobre-crise-logistica-na-analise-concorrencial-do-sts10-revela-diretora/>. Acesso em 21.02.2023.

[14] ANTAQ, Grupo de Trabalho de monitoramento dos impactos da pandemia da Covid-19 no Transporte Marítimo e no Setor Portuário. Relatório Final, julho de 2022. Disponível em: <https://www.gov.br/antaq/pt-br/noticias/2022/relatorio-detalha-impactos-da-pandemia-da-covid-19-no-transporte-maritimo/relatorio-final-gt-transporte-maritimo-v1.pdf>. Acesso em 21.02.2023.

[15] Na região Nordeste, há também o Porto de Natal que, apesar de público, desenvolve suas atividades em regime de exclusividade de facto por parte da CMA-CGM, que atua como operadora na única rota regular de contêineres que escala o referido porto.

[16] SEI nº 1034085.

[17] Disponível em: <https://www.gov.br/antaq/pt-br/noticias/2022/relatorio-detalha-impactos-da-pandemia-da-covid-19-no-transporte-maritimo/relatorio-final-gt-transporte-maritimo-v1.pdf>. Acesso em 15.03.2023.

[18] Fenômeno que, como se verá adiante, a Organização para a Cooperação e Desenvolvimento Econômico - OCDE nominou de “o vencedor leva tudo”.

[19] Estudo “The Impacto of Alliances in Container Shipping – OECD/ITF 2018”, disponível em <https://www.oecd.org/ocean/topics/ocean-shipping/> e <https://www.itf-oecd.org/sites/default/files/docs/impact-alliances-container-shipping.pdf>. Acesso em 14.03.2023.

[20] Tradução livre do Estudo da OCDE, p. 6: “Whereas the early generations of global alliances that emerged in the mid-1990s provided a vehicle for cooperation between smaller carriers, alliances are nowadays cooperation tools for the largest container lines: the three global alliances (2M, Ocean and THE Alliance) that are operational since April 2017 regroup the eight largest container carriers of the world. These three alliances represent around 80% of overall container trade and operate around 95% of the total ship capacity on East-West trade lanes, where the major containerised flows occur.”.

[21] Gráfico denominado, no estudo OCDE, de “Global market share (container carrying capacity) of global alliances (1996-2018)”, p. 13, que traz a evolução e explicação do que o estudo chama de quatro gerações de alianças globais (p. 12-14).

[22] “Alliances have allowed carriers to acquire and operate mega-ships, reducing unit costs. Without alliances certain carriers would not have been able to acquire mega-ships. As it is the ordering of mega-ships that has fuelled overcapacity, there is a link between alliances and overcapacity.”

[23] “Alliances have also made the maritime transport offer more uniform and limited the possibilities of carriers to differentiate themselves”.

[24] “Alliances have contributed to lower service frequencies, fewer direct port-to-port connections, declining schedule reliability and longer waiting times. This has increased total transport times and delivery uncertainty for various shippers, leading to higher inventory and buffer costs. (...) Throughout the 1990s, alliances contributed to an expansion of the number of liner services and their coverage. (...) The newest generation of alliances is associated with declining weekly service frequencies and less direct port-to-port connections. The decline of weekly service frequency is the result of bigger ships and alliances and has been ongoing since at least 2006 (...). Less port to port connections means that some ports lose out. Generally, ports are often qualified according to their function, with transhipment ports handling cargo from ship to ship, with a final destination or origin in a different port (similar to hub airports) and ports that function as gateways for cargo with origin and destination in the port region – and sometimes extended region. (...) Within ports with multiple terminal operators, a “winner takes all”-model starts to emerge, in which the “winner” gets more cargo than he can handle, whereas the “loser” gets no or too little cargo for its capacity.”

[25] “Moreover, alliances have proved to be inherently instable: considering that all major carriers are in alliances, changes in one alliance can have an impact on the whole sector.”

[26] “Cooperation via global alliances has frequently created the ground for a merger. They have sometimes been used to test if there were sufficient economic conditions for a subsequent merger (Das, 2011). For instance, Maersk Line had a strategic alliance with Sealand during 1995-1998 before acquiring it in 1999. Despite the fact that the alliance between the two companies was considered extremely effective by industry analysts, Maersk was clearly pursuing maximisation of the benefits through a full-scale merger (Panayides and Gong, 2002). Alliances could also be pathways to minority deals: that is, an acquisition results in ownership of less than 50% of the firm being acquired. (...) It is not altogether clear to what extent the value added for the wider transport system from alliances or mergers is different. If mergers manage to realise more benefits due to closer integration, there might potentially be more value to be transferred to transport users. In terms of choice for shippers and service indicators – such as frequency and direct port calls – the effects of alliances and consolidation could be considered similar."

[27] “Since the emergence of global alliances, the container shipping industry has evolved into a concentrated industry, especially over the last five years. Whereas the top four carriers in 1998 had a market share of less than 20%, this share has increased to almost 60% in 2018 (...). The market share of the largest carrier, Maersk, is 19% in 2018, which is a larger market share than any global alliance ever had before 2012. (...) In comparison, container shipping clients form a highly fragmented demand base. Even carriers’ largest clients – large global freight forwarders and multinational shippers with high containerised cargo volumes – reach at maximum 1%-2% of the total global container shipping capacity. (...) Alliances could be considered additional forms of market power. On all four main East-West trade lanes, one or more alliances have a market share of more than 30% (...). Moreover, the three alliances together represent around 95% of the market share, with limited activity from independent carriers, in particular on the Asia-Europe trade lanes. What are the effects on competition from this situation? We will argue below that the increased market power of alliances has resulted in barriers to entry, in monopsony power and in vertical integration.” (grifos nossos).

[28] “The first generations of alliances allowed smaller carriers to achieve economies of scale, based on complementarity between them, and as such increased shipping options. The current three alliances are not serving the smaller carriers but each brings together two to three very large carriers that would be able to offer most of their services outside an alliance.”

[29] “Over the last decades, the EU has acted to remove the sectoral exemption from competition policy long enjoyed by liner conferences. However, the remaining block exemptions for alliances have enabled a rapid evolution of these arrangements and the industry has, as a result, recently reached a position of high concentration when assessed on key measures. One could wonder if there are still welfare benefits from maintaining block exemptions.”

[30] “Liner shipping does not have unique characteristics that justify exemptions from competition law, either for conferences or for alliances. In line with the global long-term trend to dismantle sector specific exemptions from competition law and in line with OECD regulatory principles, generic antitrust rules should apply to all agreements between liner shipping companies, as for any other industry, with regard to the cooperation that is allowed. Countries where “conferences” are still allowed should reconsider their position. In light of the longer-term trend toward the removal of block exemptions in the shipping industry, the European Commission should carefully consider allowing the EU Consortia Block Exemption Regulation to expire in April 2020, as currently scheduled, rather than extending it. A repeal of block exemptions is unlikely to result in the termination of current and future alliances, as these could still be authorised under competition law on a case by case basis. However, it would ensure greater scrutiny of individual alliances and thus more effectively deter any anticompetitive conduct in the sector.”

[31] “This exemption applies if the combined market share of the parties to a consortium agreement does not exceed 30% on the relevant market affected by the agreement. Namely, it is considered that users can only benefit effectively from consortia if there is sufficient actual or potential competition in the relevant markets in which the consortia operate. If this market share threshold is exceeded the Consortia BER does not apply, but an individual exemption under Article 101(3) TFEU still may. Finally, in case agreements falling under the Consortia BER would nevertheless have effects incompatible with Article 101(3) TFEU, the Commission may withdraw the benefit of the block exemption.” Documento denominado “SWD(2019) 412 final”, de novembro de 2019, que promoveu a avaliação do Consortia BER. Disponível em <https://ec.europa.eu/info/law/better-regulation/have-your-say/initiatives/1742-Evaluation-of-Consortia-Block-Exemption-Regulation_pt> . Acesso em 14.03.2023.

[32] Este documento, que traz isenções sob o âmbito da União Europeia a alguns tipos de consórcios entre companhias marítimas (“The Consortia BER declares that in accordance with Article 101(3) TFEU the prohibition in Article 101(1) TFEU does not apply to certain types of consortia agreements and sets the specific conditions under which they are exempted”), foi renovado até abril de 2024. Disponível em <https://ec.europa.eu/info/law/better-regulation/have-your-say/initiatives/1742-Evaluation-of-Consortia-Block-Exemption-Regulation_pt> e <https://safety4sea.com/eu-commission-extends-consortia-block-exemption-regulation/>. Acesso em 14.03.2023.

[33] Gráfico denominado, no estudo OCDE, de “Figure 10. Four-firm market concentration (%) on selected trade lanes”, “Source: Author’s elaborations based on data from Dynamar (2015b and 2016)”, p. 38.

[34] “Two types of structural barriers to entry can be observed in the shipping sector, a combination of absolute cost advantages and economies of scale. Absolute cost advantages imply that an entrant will enter with higher unit costs compared to incumbents. Economies of scale restrict the number of firms that can operate at minimum cost in a market of a given size.”

[35] “Alliances act as a barrier to entry on the main East-West trade lanes, in particular the Asia-Europe trade lanes. It was already difficult for individual carriers to enter this market ten years ago, but the rapid size increase of ships operated on this trade lane – which need to be operated in strings of at least ten vessels – has transformed this trade lane into the “alliances playground” (Dynamar, 2015a). Carriers that do not manage to find alliance partners are practically excluded from the possibility to offer Asia-Europe services. A rare attempt by Pacific International Lines (PIL) to build up an independent service was not successful. Moreover, not all interested carriers are admitted to alliances. The Israeli carrier ZIM has long tried to become partner in an alliance, to no avail. ZIM is now a niche carrier, providing niche services (Dynamar, 2015a). Although it does not operate major services in the Asia-Europe trade, it deploys vessels and operates services in the United States Transpacific and Transatlantic trades. Over the last decades, there have been no new carriers active on the Far East-Europe route.” (grifos nossos)

[36] “The effectiveness of alliances depends on the possibility for carriers to exchange information. Optimisation of vessel sharing is only possible if information between carriers is shared on stowage plans, schedules and a range of other operational issues. Sustained cooperation in alliances is only possible if partners find an equitable way of allocating costs and benefits, which is only possible if carriers are aware of the cost structures of their competitors.”

[37] “The dominance of alliances has increased the buying power of a few carriers, also called monopsony power. Already in the early 2000s it was concluded that the bargaining power of carrier alliances vis-à-vis ports, terminals and other port service providers had substantially increased (Heaver et al., 2001). Since then, this bargaining position between carriers and ports has become hugely unbalanced. Ports are increasingly dependent on just a few carriers.” (grifos nossos)

[38] “Vertical integration could be considered to be related to the emergence of alliances. As service differentiation for the sea-leg is difficult in alliances – as the product is basically the same – one of the few remaining possibilities for individual carriers to differentiate is via vertical integration. Vertical integration activities of carriers have intensified in parallel to more intense cooperation via aliances (...) Carriers have recently become more integrated with terminals.6 Some carriers, such as Maersk, traditionally have strong control over stevedoring operations via dedicated terminals and via APMT, its terminal subsidiary. Other carriers, such as MSC and Cosco, used to focus on shipping services and used bilateral contacts with stevedoring companies (Cariou, 2008). This has now changed: MSC and Cosco, as well as other carriers, have over the last decade acquired stakes in terminals. This has resulted in an increase of the global market share of carrier-controlled terminals from 18% in 2001 to 38% in 2017. This includes dedicated terminals and multi-user terminals. (...) Two of the three alliances have members with very large terminal handling capacity. The carriers in both 2M and Ocean Alliance have extensive terminal portfolios: if aggregated at the level of alliances, this represents around 90 terminals with handling capacity of around 50 mln TEUs for both alliances. The carriers in THE Alliance are much less vertically integrated: their combined terminal portfolio consists of little over 35 terminals, with handling capacity of around 10 mln TEUs”.

[39] “The globalisation and consolidation of shipping is mirrored in the towage sector. A similar movement is now taking place, resulting in the emergence of a few multi-national players (...) Similar to developments in the terminal segment, the deployment of ultra-large vessels has increased pressure on towage operators to increase the capital investments required to serve these vessels. (...) Although there is no joint purchasing of towage contracts by alliances, consolidation has reduced the number of customers in ports, thereby increasing the pressure on towage rates. Most large container ports are dependent on just one or two alliances.”

[40] “Most carriers have ambitions for further vertical integration. These ambitions build on established policies of carriers to have their own feeder services and hinterland transport operators, as well as other related industries. (...) Feeder shipping companies collect and drop containers with small- and medium-sized container ships and provide volume to mega-vessels, as these cannot call at many ports. A product of transhipment, feedering is the first or last leg of sea-borne transport. While feeders are distinct from regional liners, most short haul operators engage in both feedering and regional shipping given the geographical overlap. (...) Most of the largest carriers are active as dedicated feeder operators for their own vessels, such as MSC, Evergreen, Hapag-Lloyd and Cosco. However, Maersk and CMA CGM offer both dedicated and common services. Almost all mainliners who are operating own feeders are also using common feeder carriers to ports where their own feeder tonnage is not calling. In terms of capacity, MSC and Maersk are far ahead of the other carriers.”

[41] “Such initiatives might increase switching costs for customers and could thus reduce competition. A choice for a carrier could thus also imply an immediate choice for the feeder, terminals, rail and even towage services (in the case of Maersk that has its own towage subsidiary in Svitzer). Customers could thus be locked into one holistic supply chain solution that does not necessarily represent the best combination of different parts (which is what a freight forwarder would normally present) but that are chosen because they belong to the same company. Customers would in many cases have difficulties avoiding this lock-in as they would be confronted with switching costs. In addition, carriers might be using their client information systems as another way to lock-in clients, as these impose human capital costs for shippers in case of switching. Vertical integration also increases the risk that carriers use their market power as a carrier to distort competition in other segments, e.g. terminal operations or towage, vis-à-vis non-integrated service providers.”

[42] “A hold-up problem can be defined as a situation where two parties would derive benefits from cooperating, but refrain from doing so because they fear that they may give the other party increased bargaining power, which could reduce their own profits. This is pertinent in the case of infrastructure investment: when firm A makes an investment from which firm B derives a benefit, this could be considered “sunk investment”, so firm B could change the rules of cooperation after the investment to implicitly or explicitly expropriate the investor (OECD/ITF, 2018). The ex post bargaining position of the investor will be weaker if the share of sunk investment is larger. In other words, the risk of a hold-up problem is larger with high asset specificity: the assets cannot be redeployed elsewhere because they are specific to that transaction. The risk of hold-up problems is higher in cases of high uncertainty because contracts cannot foresee every potential eventuality (they are “incomplete”). (...) The relation between shipping lines on the one hand and container ports and terminals on the other hand, could also be considered a hold up problem. Ports hold some market power over shipping lines before investing in new infrastructure, but as soon as they have made this investment, the bargaining power balance shifts in favour of shipping companies. These companies behave opportunistically and ask for lower port fees, with the threat of reducing the number of port calls (the hold-up). The proportion of sunk investment is high: container ports that can handle mega-ships require deep access channels and berths (hence high dredging costs) that are not needed for most other ships . (...)”.

[43] “Several impacts of alliances on the transport system as a whole can be identified. They contribute to concentration of port networks and bigger cargo shifts from one port to another when alliances change port networks. Within ports, the buying power of the alliance carriers can create destructive competition between terminal operators and between other port service providers such as towage companies. This can lower the rates of return on investment for the port industry, results in the decline of smaller container ports and the disappearance of smaller independent terminal operators, as well as towage companies. A particular concern is that alliances and alliance carriers frequently exert strong pressure for publicly funded infrastructure upgrades to be undertaken to support the use of megaships, while these expenditures often prove to be uneconomic, either due to shifting demand for port services or the monopsony power exercised by the aliances.”

[44] “Within ports with multiple terminal operators, a “winner takes all”-model starts to emerge, in which the “winner” gets more cargo than he can handle, whereas the “loser” gets no or too little cargo for its capacity. Terminal operators on major East-West trade lanes had at least twenty potential customers just a few years ago, so competition between terminals within the same port would normally – in case of comparable performance of terminals – lead to more or less similar utilisation rates of the terminals. In the case of three (or less) customers – the alliances – this logic no longer works. In ports with two similar-sized terminals, calls from alliances will end up in overutilization of one terminal and underutilisation of the other terminal for reasons that are completely unconnected from the performance of either terminal. In ports with three terminals, each alliance could use a different terminal, but the shift of cargo from one alliance to another terminal would mean the end of business for one terminal and too much cargo for another terminal. This leverage of alliances over terminals is used to renegotiate terminal handling charges or additional services. Ports that have more than three terminals will have difficulty sustaining this, as alliances will prefer not to spread out their cargo over different terminals considering the additional moves this creates between terminals in case of transhipment and feeder cargo.”

[45] “Carriers will use their own terminal assets as cost centres, which helps them to negotiate downwards the rates in other terminals. In other words, carriers use direct investments in container facilities as a strategy for controlling costs, by creating bargaining power towards pure – independent – terminal operators. This strategy can be applied within the framework of alliances, as carriers in alliances will predominantly use the terminals that they control. E.g. a study on port choice in North West Europe showed that carriers in alliances predominantly chose ports where they have terminal interests, with the exception of UK and Hamburg where carriers do not have stakes (Notteboom et al., 2018). This tactic can be particularly effective in countries where a large share of the terminals is controlled by carriers, such as Spain, whereas this would be much more difficult to realise in countries with higher shares of independent terminal operators, such as Germany (...). Some countries, such as the UK, have no carrier-controlled container terminals, so private returns on investment in UK terminals are not affected by rate pressures from terminals that act as cost centres. (...) Commoditisation of container shipping, in part driven by alliances, has increased the motivation for individual carriers to acquire terminal operators, as this presents them with a way to differentiate themselves from their competitors. Although carrier-dominated terminal operators participate in bids for new greenfield terminals, many carriers also buy existing terminal operators, in particular smaller and medium-sized independent terminal operators.” (grifos nossos)

[46] Ainda que os terminais independentes logrem fazer contratos com as armadoras, a sua posição de força é muito menor na negociação: “Certain large independent terminal operators, such as PSA, have tried to develop long-term relations with carriers, via terminal joint ventures (with MSC), dedicated terminals (for CMA CGM and Cosco) and other forms of cooperation. However, these forms of cooperation are generally fairly loose and they do not bind carriers.”.

[47] A Alphaliner é proprietária de uma base de dados que reúne dados de navegação dos principais armadores de Liner Shipping (linhas de navegação com programação e roteiro definidos) do mundo.

[48] O Alphaliner Top 100 fornece uma classificação constantemente atualizada dos 100 maiores operadores de contêineres/liner, bem como os números de capacidade global, levando em consideração as frotas de praticamente todos os operadores de contêineres em todo o mundo. A base de dados é atualizada diariamente, baseia-se na frota efetivamente implantada por cada operador (tanto navios próprios quanto fretados), e considera as capacidades dos grupos econômicos (as subsidiárias são consolidadas no armador principal): Maersk inclui Maersk, Hamburg Sud, Aliança, Sealand Asia, Sealand Americas, Sealand Europe & Med; MSC inclui WEC Lines e Log-In Logística; Hapag-Lloyd inclui NileDutch; e assim por diante). Disponível em https://alphaliner.axsmarine.com/PublicTop100/. Acesso em 29.03.2023. Dados consolidados em 15.04.2022 por ocasião da instrução do AC MSC/Log-In.

[49] A empresa Wah Hai Line está na 11ª posição do ranking global do Alphaliner Top 100. Segundo consulta da SG, a empresa Wan Hai Lines não atua no Brasil (ou deixou de atuar): em consulta ao site da empresa, consta que ela tem 4 (quatro) serviços da Ásia para a América do Sul [Asia - South America Service (AS1), Asia - South America Service (ASA), WSA3 (WS3) e Asia - South America West Coast Service (WSA)], mas para os países da Costa Oeste (Chile, Colômbia, Equador e Peru). Disponível em https://www.wanhai.com/views/skd/ServiceRoute.xhtml?file_num=69536&parent_id=64834&top_file_num=64735 e https://www.wanhai.com/views/skd/SkdBySvc.xhtml?file_num=64836&parent_id=64834&top_file_num=64735, acesso em 29.03.2023.

[50] As outras 11 empresas dos top 12 do ranking global atuam no Brasil, mas não necessariamente operando navios próprios, como se verá adiante em tópico próprio deste parecer (algumas empresas atuam adquirindo slots das operadoras de navio por meio de acordos SCAs, mas não operam seus próprios navios de/para o Brasil).

[51] Grimaldi e Marfret têm participação de menor presença no Brasil, mas empregam navios na prestação de algumas linhas: (i) a Grimaldi, em princípio, atua sozinha, com navios multipropósito, em duas rotas de/para ECSA: North Europe – South America e South America – West Africa; (ii) já a Marfret possui um serviço entre o Norte da Europa e o Mediterrâneo e os portos do norte da Costa Leste da América do Sul (no Brasil, com parada apenas em Natal, Fortaleza e Vila do Conde).

[52] Contida no Anexo Parecer 11/2022/CGAA3/SGA1/SG/CADE (SEI nº 1067649), Ato de Concentração nº 08700.005700/2021-48 (MSC/Log-In).

[53] Caderno CADE: Mercado de serviços portuários, 2017, p. 17-18. Disponível em <https://cdn.cade.gov.br/Portal/centrais-de-conteudo/publicacoes/estudos-economicos/cadernos-do-cade/mercado-de-servicos-portuarios-2017.pdf>, acesso em 14.03.2023.

[54] Segundo a Nota Técnica 9/2018/DEE/CADE (SEI 0437375): “Economias de escala ou retornos crescentes de escala ocorrem quando o custo médio de produção cai à medida que aumenta a quantidade produzida. Atividades econômicas que apresentam elevados custos fixos, como portos e transporte marítimo, apresentam economias de escala na medida em que com a elevação da quantidade produzida conseguem diluir seus custos fixos, reduzindo o custo médio de produção”. Características como ganhos de escala, tendência de integração vertical e concentração na cadeia de transportes marítimos levam a algumas tendências identificadas, além da formação de alianças globais: (i) aumento paulatino da capacidade de carga dos navios; (ii) concentração do mercado através de fusões e aquisições; e (iii) as fusões e aquisições entre armadores e o aumento de capacidade dos navios porta-contêineres provocaram, no Brasil, nesta década, uma redução do número de escalas semanais de navios de longo curso (SEI 0437375).

[55] As transportadoras Nippon Yusen Kabushiki Kaisha ("NYK"), Mitsui O.S.K. Lines, Ltd. (“MOL”) e Kawasaki Kisen Kaisha, Ltc. ("K-Line") formaram, em 2017, a joint venture Ocean Network Express Pte. Ltd. (ONE), e atuam sob esta marca.

[56] Na época da publicação do Caderno do Cade, 2017, a Huyndai Merchant Marine não fazia parte da The Alliance.

[57] Dados Datamar, Conceito Real Port, apenas navegação de longo curso e full containers, volume em TEUs movimentados em todos os portos brasileiros tanto no sentido exportação quanto importação.

[58] As empresas operam ora individualmente (mais raro), ora em VSAs com outros armadores. A exceção é um VSA formado por MSC e Maersk para o serviço UCLA na rota ECSA-NAM, entre o Brasil e a América do Norte, e alguns contratos de SCA vigentes.

[59] Nota Técnica nº 10/2022/CGAA3/SGA1/SG/CADE (SEI nº 1080827), na sua versão pública, e Nota Técnica Confidencial nº 10/2022/CGAA3/SGA1/SG/CADE (SEI nº 1081414), Processo nº 08700.004365/2022-41 de acesso restrito ao Cade e à Antaq.

[60] Maersk e MSC e habituais parceiras de VSAs/SCAs representam de 70-80% (Tabela 3, posteriormente apresentada nesta nota técnica) do transporte de longo curso de/para o Brasil e, consequentemente, representam parte expressiva da demanda por serviços portuários.

[61] Recentemente a MSC, por meio de sua subsidiária integral Terminal Holding Limited S.à.r.l. ("THL"), aumentou a sua participação acionária na TIL Holding, passando a deter 67,3275% do capital social (Ato de Concentração nº 08700.002505/2021-66, Parecer 221/2021/CGAA5/SGA1/SG – SEI nº 0916360). Operação análoga de aumento de participação acionária foi analisada pelo Cade no Ato de Concentração nº 08700.001482/2019-58.

[62] Associação para exploração de 50% da estrutura portuária do terminal Tecon Rio 2. A operação foi analisada pelo Cade no Ato de Concentração nº 08700.005868/2017-77.

[63] A Multi-Rio Operações Portuárias S.A. é uma subsidiária da Multiterminais S.A., uma empresa de logística integrada fundada em 1986, que, junto com a MSC, opera 50% da infraestrutura portuária do terminal de contêineres Tecon Rio 2 (ou Multi-Rio), no Porto do Rio de Janeiro. A Multiterminais opera também um terminal especializado em veículos no Porto do Rio de Janeiro, além de deter participações em portos secos (Rio de Janeiro, Resende e Juiz de Fora) e armazéns gerais no Rio de Janeiro e Minas Gerais. Disponível em <https://www.multiterminais.com.br/visao-geral>. Acesso em 14.03.2023.

[64] Aparentemente, a Grimaldi, que detém [0-10%] [ACESSO RESTRITO AO CADE] do share nacional, também opera isoladamente com seus navios multipropósitos.

[65] Estudo OCDE: “Summary Of Discussion Of The Roundtable On Competition Issues In Liner Shipping”, de 19 de junho de 2015. Disponível em <https://www.oecd.org/daf/competition/competition-issues-in-liner-shipping.htm> e <https://one.oecd.org/document/DAF/COMP/WP2/M(2015)1/ANN3/en/pdf>, acesso em 14.03.2023.

[66] Setenta e cinco dias da rota completa dividido por sete dias (frequência semanal), resultando em pelo menos onze embarcações (ou mais, para atendimento de contingências).

[67] Disponível em https://www.grimaldi.napoli.it/en/ps_north_europe-south_america.html, acesso em 14.03.2023.

[68] Disponível em https://www.grimaldi.napoli.it/en/ps_south_america-west_africa.html, acesso em 14.03.2023.

[69] SEI nº 0692291.

[70] Como visto, a Marfret possui um serviço entre o Norte da Europa e o Mediterrâneo e os portos do norte da Costa Leste da América do Sul (no Brasil, com parada apenas em Natal, Fortaleza e Vila do Conde). Segundo consta no AC 08700.005570/2019-29 (MSC/Hapag-Lloyd), a Marfret é uma empresa familiar de porte pequeno criada em 1987 com foco na indústria de navegação operando em serviços de linhas regulares: operava, à época, 6 (seis) serviços representando 100 portos de escala em 30 países diferentes, com 100.000 TEUs transportados anualmente e globalmente. No Brasil, oferta um serviço que abrange parcialmente a rota ECSA-MED, exclusivamente dos portos de Natal (RN), Fortaleza (CE) e Vila do Conde (PA): “O serviço da América do Sul iniciou suas operações no Brasil em 1999. Desde o início do serviço, a linha esteve focada no mercado de madeiras (carga seca) na região do Pará e no setor de frutas (cara refrigerada) das regiões de Mossoró e Petrolina, respectivamente embarcados dos portos de Vila do Conde & Fortaleza & Natal. Os principais destinos dessas cargas não mudaram. Os produtos ainda são entregues para os seguintes portos estrangeiros: Algeciras – Rotterdam – Tilbury/London Gateway e Le Havre/Rouen. Em relação aos volumes com destino aos portos da América do Sul, os volumes são bastante pequenos visto que não é parte da estratégia da Marfret desenvolver essa rota, sendo o foco principal do serviço no sentido Europa – America do Sul os portos da Guiana Francesa”. Na ocasião, a Marfret informou que operava o serviço mediante um VSA firmado com a CMA CGM: “O serviço da América do Sul chamado NEFGUI-North Europe- French Guyana opera em termos de VSA-Vessel Share Agreement entre MARFRET & CMA CGM. Não temos nenhum outro tipo de acordo com nenhum outro armador nas rotas entre Costa Leste da America do Sul e Norte da Europa”.

[71] Na Consulta nº 08700.006858/2016-78, referente a um contrato de cessão onerosa de espaço (slots) para transporte internacional de contêineres em navios que operam na rota entre a costa leste da América do Sul e o oeste e sul da África (cessão de slots pela Hamburg Süd à Hapag-Lloyd), o Cade entendeu que não se verificava no contrato o requisito do compartilhamento dos riscos e resultados (requisito formal do inciso I do artigo 2º da Resolução Cade 17/2016, que estabelece os requisitos para que um contrato associativo seja de notificação obrigatória) ou mesmo o requisito do empreendimento comum. Sobre a operação, dispõe o voto: “Nesse mercado, é comum a utilização de infraestrutura de terceiros, em especial o aluguel de espaços (slots) em navios de outros players. Isso porque há situações em que, apesar de existir demanda para o transporte em determinada rota, a criação de uma linha própria seria inviável economicamente. Além disso, a operação de vários navios na mesma rota, todos com grande capacidade ociosa resultaria em ineficiências, tais como a redundância de custos e barreiras à entrada. A utilização, portanto, da capacidade ociosa de navios de terceiros se apresenta, muitas vezes, como medida que otimiza custos globais e permite redução dos preços cobrados. (...) De plano, verifica-se que o Contrato em análise não possui compartilhamento dos riscos e resultados, pelo que não preenche o requisito do inciso I do art. 2º supramencionado. Além disso, parece também inexistente o empreendimento comum, elemento central presente no caput do art. 2º e inerente ao próprio conceito de contrato associativo nos termos da nova Resolução. (...) as partes continuarão operando separadamente seus canais de venda, política de precificação, comercialização, contratação de modal rodoviário – quando necessário –, e utilizando seus próprios contêineres para o transporte das cargas de seus respectivos clientes – para os quais é indiferente o fato de a empresa transportar os contêineres em navios próprios ou de terceiros. Cada parte permanecerá responsável por carregar e descarregar seus próprios contêineres, assim como pela contratação e pagamento de taxas de manuseio dos terminais, serviços legais, armazenamento, serviços logísticos em terra, entre outros. Ademais, destaca-se que o Contrato não envolve troca de informações concorrencialmente sensíveis entre as partes e não confere ao operador do navio/armador qualquer direito, ou mesmo oportunidade, de obter informações sobre os clientes da outra parte (...)” (Voto GAB5 – SEI 0270453, acolhido por unanimidade – SEI 0271725).

[72] Hyundai: “A HMM opera hoje exclusivamente no tráfego entre costa leste da América do Sul e Ásia, sem navios, apenas comprando 430 slots (teus a 11 tons) da Maersk em seu serviço ASIA, sendo este espaço compartilhado entre Brasil, Argentina e Uruguai. Não operamos navios. Este serviço tem 13 navios”. (Ato de Concentração nº 08700.005648/2020-49, SEI nº 0841168).

[73] No site da ZIM (ZIM Shipping Line Network, disponível em <https://www.zim.com/>, acesso em 16/04/2022 no AC MSC/Log-In), tem duas linhas partindo/chegando ao Brasil: ECSA – ASIA e ECSA – MED. Segundo pesquisa da SG: [ACESSO RESTRITO AO CADE].

[74] A operação foi aprovada pelo Cade no Ato de Concentração nº 08700.001515/2021-84 (Parecer nº 224/2021/CGAA5/SGA1/SG – SEI nº 0917039).

[75] SEI nº 1034403.

[76] Maersk, MSC, Hapag Lloyd, CMA, ONE, Cosco, Evergreen, PIL, Yang Ming.

[77] Dentre as outras seis empresas: duas deixaram de atuar no Brasil (Nile Dutch e Hanjin Group), duas atuam alugando slots dos operadores de embarcações (Hyundai - HHM) e ZIM) e duas ou atuam com navios multipropósito (Grimaldi, com menor foco no transporte de contêineres) ou não tem foco de atuação no Brasil, apesar de operar um pequeno serviço em portos do Norte/Nordeste (Marfret).

[78] Com base em pesquisa da base de dados do Cade e nas informações colhidas no AC MSC/Log-In.

[79] N.EUR: Norte da Europa; MED: Mediterrâneo; Asia: Ásia, Extremo Oriente; NAM: América do Norte (Caribe, México, Golfo dos Estados Unidos); CAM/CAR: América Central e Caribe.

[80] [ACESSO RESTRITO AO CADE].

[81] Nota Técnica nº 10/2022/CGAA3/SGA1/SG/CADE (SEI nº 1080827).

[82] Tendo em vista o market share das empresas em serviços de/para o Brasil e por rota.

[83] Não é possível estimar, neste momento, quais os SCAs vigentes entre os armadores (SCAs não são de notificação obrigatória ao Cade). Com base nos ACs já analisados no Cade, entretanto, sabe-se que os armadores possuem diversos SCAs entre si, conforme o serviço: Maersk com MSC, Hapag Lloyd com MSC e Maersk/Hamburg/Sud, Zim com MSC, HHM com Maersk etc.

[84] Esta é uma informação preliminar com base em consulta na base de dados do Cade.

[85] Elaboração SG, com fulcro em pesquisa da base de dados do Cade. O volume e o share são de âmbito nacional (Tabela 2).

[86] ) [ACESSO RESTRITO AO CADE].

[87] Ressalte-se, contudo, que tais informações são as melhores estimativas possíveis com base nos dados do Cade. No que tange à CMA, nem todos os seus serviços são prestados em VSAs com a Maersk, conforme será abordado em seguida.

[88] Fora dos VSAs.

[89] Em relação à Hapag-Lloyd e à ONE, informações contidas em outros processos analisados pela SG indicam, em um primeiro momento, que essas empresas não possuem serviços próprios (individuais), e que atuam apenas em VSAs e SCAs com outros players de mercado: MSC, Maersk, ou locando slots de armadores que atuam em VSA com MSC/Maersk. Não há indicativos de que qualquer delas tenha serviços compartilhados (VSAs) com a CMA, Cosco, Evergreen, Yangming ou PIL. Por esta razão, todos os seus volumes [ACESSO RESTRITO AO CADE] para Hapag-Lloyd e ONE, respectivamente) foram considerados como possíveis de serem 100% verticalizados ao BTP Santos em eventual aumento de capacidade deste (tendo em vista a operação conjunta ou aluguel de slots da MSC/Maersk).

[90] [ACESSO RESTRITO AO CADE].

[91] Incluindo o serviço descontinuado da Nile Dutch.

[92] Serviço Amazonas (SAM) para a Log-In e Braco para a Mercosul, e Serviço Atlântico Sul (SAS) para a Log-In e Plata para a Mercosul.

[93] Caso as empresas entendam que a continuidade da atuação conjunta faz mais sentido do que a possibilidade/capacidade de atuarem sozinhas no mercado de cabotagem.

[94] Para as empresas de cabotagem, cargas próprias são as cargas nacionais/nacionalizadas referentes aos serviços de cabotagem prestados ao embarcador/intermediário entre portos do Brasil e/ou Brasil, Argentina e Uruguai; já as cargas de terceiros são os serviços de feeder prestados pelas empresas de cabotagem diretamente aos armadores, com origem/destino para outros países e relacionadas ao transporte marítimo regular de contêineres (longo curso).

[95] Como os SCAs não são de notificação obrigatória ao Cade, não foi possível mapear todos os contratos de SCAs.

[96] [ACESSO RESTRITO AO CADE E À MSC]).

[97] [ACESSO RESTRITO AO CADE E À MSC].

[98] C [ACESSO RESTRITO AO CADE E À MSC].

[99] [acesso restrito ao Cade, à MSC e à Maersk].

[100] [ACESSO RESTRITO AO CADE E À MAERSK].

[101] Conforme dados recentes colhidos no AC MSC/Log-In.

[102] [ACESSO RESTRITO AO CADE].

[103] Além das cargas das empresas que firmam SCAs com a MSC (ou com outra empresa que opera em VSA com a MSC) e dela locam slots.

[104] Diferentemente dos VSAs da MSC, a qual recentemente submeteu à análise do Cade a operação envolvendo a Log-In e, com isso, proveu informações atualizadas sobre sua forma de atuação, o levantamento de informações da Maersk demandaria instrução complementar pela SG, a qual não foi tempestivamente possível de trazer à presente análise.

[105] Considerando apenas as cargas do grupo: Maersk, Hamburg Sud, Sealand, Aliança.

[106] Do montante [ACESSO RESTRITO AO CADE] TEUs movimentados no BTP em 2020, [ACESSO RESTRITO AO CADE] foram dos grupos Maersk e MSC ( [ACESSO RESTRITO AO CADE]). Ambas, entretanto, atuam em diversos VSAs e SCAs e, ao rotacionar os serviços no BTP, os navios trazem as cargas de todos os armadores que participam do VSA. Neste sentido, [ACESSO RESTRITO AO CADE] das cargas movimentadas no BTP em 2020 são dos armadores que com elas (Maersk e MSC) habitualmente formam VSAs (Hapag-Lloyd e ONE) com a MSC (em algumas rotas), e que respondem, respectivamente, por [ACESSO RESTRITO AO CADE] da movimentação de cargas no BTP Santos; e CMA com a Maersk (rota ECSA-MED – AC 08700.007341/2021-63), que responde pela movimentação de [ACESSO RESTRITO AO CADE]. Já [ACESSO RESTRITO AO CADE] possui SCAs com MSC e Maersk, e responde por [ACESSO RESTRITO AO CADE] da movimentação do terminal). O BTP Santos atende, portanto, cativamente às suas duas acionistas (MSC e Maersk), e apenas por reflexo (VSAs e SCAs) atende aos demais armadores (Nota Técnica nº 10/2022 – SEI nº 1080827).

[107] O volume da ONE, PIL, Evergreen, Zim e HHM no DPW foram obtidos no Ato de Concentração nº 08700.007341/2021-63 (SEI nº 1051108).

[108] A linha “Outros (diferença para a Tabela 4)” contempla a diferença percentual entre os dados informados por armador (ajustados caso tenham contratado feeder) com os dados totais de movimentação por terminal portuário constantes na estrutura de oferta da Tabela 4 constante da Nota Técnica nº 10/2022/CGAA3/SGA1/SG/CADE (SEI nº 1080827). Apesar de haver divergência no volume total por terminal, esta divergência é muito pequena.

[109] Empresas que, segundo a melhor informação disponível à SG, atuam no Brasil exclusivamente por meio de VSAs formados entre si com a CMA CGM.

[110] Adicionalmente, [ACESSO RESTRITO AO CADE].

[111] O Tecon Imbituba não recebe serviços regulares de nenhum armador de longo curso. Não é possível saber, de antemão, se o não-recebimento das linhas de longo curso estão relacionadas a aspectos estritamente operacionais (não existência de demanda suficiente na região, eficiência do terminal, restrições de movimentação e calado etc.) ou se em razão de Maersk e MSC (que representam 50-60% do transporte de longo curso), operando em VSA/SCA com outros armadores (que representam outros 20-30% do transporte de longo curso) rotacionarem, por força das cláusulas de terminal próprio em VSAs, os seus próprios terminais. Cabe mencionar, neste sentido, que o market share do Porto de Imbituba no cenário geográfico catarinense é de apenas [ACESSO RESTRITO AO CADE] (Tabela 39 do Anexo ao Parecer nº 11/2022/CGAA3/SGA1/SG/CADE, AC MSC/Log-In – SEI nº 1067649).

[112] No Ato de Concentração nº 08700.002350/2017-81 (Maersk/Hamburg Sud), a SG mencionou que “em resposta a ofício, a concorrente TESC [Terminal Santa Catarina S.A.] (operadora de terminal do porto de São Francisco do Sul), informou que a última linha de navegação de contêineres operadas neste porto foi em março de 2016. No entanto, a empresa continua ofertando comercialmente a operação portuária de contêineres com expectativas de retomada das atividades nos próximos anos” (SEI nº 0390021).

[113] [ACESSO RESTRITO AO CADE].

[114] [ACESSO RESTRITO AO CADE].

[115] Importante ressaltar, contudo, que os dados de movimentação no Multi-Rio são de 2020, e ainda não tinha ocorrido a transferência do serviço UCLA, prestado em VSA pela MSC e pela Maersk, para o Multi-Rio (alteração de terminal realizada em 2021).

[116] Trata-se de uma proxy bastante simplificada e feita com os dados até então disponíveis à SG, mas que certamente não captura critérios qualitativos na prestação dos serviços portuários: [ACESSO RESTRITO AO CADE].

[117] ARRUDA ALVIM, José Manuel de & PINTO, Nelson Luiz. Repertório, cit, p. 15. In: RODRIGUES, Júlio César Souza. Medidas Acautelatórias no Processo de Execução, p. 58.

[118] JATAHY, Carlos Roberto de Castro, ALMEIDA, Diogo Assumpção Rezende de e AYOUB, Luiz Roberto (coords.). “Reflexões sobre o Novo Código de Processo Civil”. Rio de Janeiro: FGV Editora, 2016, p. 163.

[119] Market share individuais das empresas: [ACESSO RESTRITO AO CADE], totalizando 80-90% do total movimentado no país.

[120] Na região nordeste, há também o Porto de Natal que, apesar de público, desenvolve suas atividades em regime de exclusividade de facto por parte da CMA-CGM, que atua como operadora na única rota regular de contêineres que escala o referido porto.