SEI/CADE - 1240188 - Despacho Presidência

Advogados: Gabriel Nogueira Dias, Raquel Bezerra Cândido, Yi Shin Tang, e Igor Ribeiro Azevedo

Trata-se de Petição (SEI 1239089) apresentada em 25.05.2023 pela Nestlé Brasil endereçada a esta Presidência, o referido documento traz de uma forma geral:

A recapitulação dos fatos transcorridos desde a decisão inicial do CADE em relação ao Ato de Concentração nº 08012.001697/2002-89 (AC Nestlé-Garoto);

Esta Presidência endereçará neste Despacho o novo julgamento do pedido de reapreciação do referido ato de concentração na esfera administrativa, conforme comando judicial que reconheceu a autoridade do CADE para reapreciar o Ato de Concentração, tal qual determinado pelo TRF/1ª Região (Processo nº 0015018-08.2005.4.01.3400).

Considerando a excepcionalidade do caso em tela, vejo como oportuno desenvolver primeiramente um relatório detalhado de antecedentes, em seguida passo ao pedido de reapreciação e proposta de acordo.

O presente Relatório tem como objetivo descrever os principais aspectos do ato de concentração Nestlé-Garoto – valendo-se, para isso, das informações disponibilizadas não apenas no Ato de Concentração nº 08012.001697/200289 e seus apartados restritos, como também na Petição nº 08700.003861/2016-30 e seu apartado restrito nº 08700.012375/2015-21.

Trata-se de Ato de Concentração notificado ao CADE em 15 de março de 2002, por meio do qual a Nestlé Brasil Ltda. (“Nestlé”) passou a deter a totalidade do capital social da Chocolates Garoto S.A. (“Garoto”).

Conforme informado pelas Requerentes ao CADE (SEI 0162795, fl. 7), nos termos do Contrato de Subscrição (“Contrato”), celebrado entre as partes em 22.02.2002, a operação se estruturou sob a forma de subscrição de capital seguida de resgate de ações. Conforme disciplinado na Cláusula Primeira do Contrato, a Nestlé subscreveu novas ações emitidas em decorrência de aumento de capital da Garoto, seguindo-se o resgate, pela sociedade, das ações então detidas por seus acionistas controladores. Como resultado da operação, na data do fechamento (28.02.2002), a Nestlé Brasil passou a deter a totalidade do capital social da Garoto.

A operação foi notificada tempestivamente ao CADE, nos termos do art. 54, §4º, da então vigente Lei nº 8.884/1994 – que permitia a notificação ex post dos atos de concentração, em até 15 dias úteis da realização do ato de concentração.

Em 27.03.2002, a Nestlé e o CADE assinaram Acordo de Preservação de Reversibilidade da Operação (APRO), no qual foram determinadas medidas para preservar a distinção empresarial entre Nestlé e Garoto, caso a operação fosse reprovada[1].

Em 04.02.2004, a operação foi reprovada, por maioria (5 votos a 1), pelo Tribunal do CADE (conforme certidão na fl. 5240, SEI 0162897). Nos termos do Voto Relator, do Conselheiro Thompson Almeida Andrade, a operação envolveria um

mercado com elevadas barreiras à entrada, especialmente, relativas aos elevados investimentos em propaganda e marketing para garantir atratividade e fidelidade dos consumidores às marcas e aos atributos específicos dos produtos (gosto, textura, consistência, etc) e à necessidade se deter um amplo portfólio de produtos para garantir presença nos pontos de venda. Constatou-se, também, que a rivalidade remanescente após o Ato será insuficiente para impedir aumentos de preço, sendo o nível das eficiências incapaz de compensar o risco concorrencial. (fl. 5159, SEI 0162897)

Cumpre notar que, em uma de suas considerações sobre a forma em que a operação deveria se realizar, o Voto Relator entendeu o seguinte:

A) a Nestlé deverá alienar os ativos da Garoto ou ativos equivalentes àqueles adquiridos quando da realização do Ato - de modo a envolver um negócio inteiro, independente e sustentável - a um terceiro interessado, aprovado pelo Plenário, que não possua participação de mercado superior a 20% no mercado relevante e que apresente-se como competidor capaz de sustentar a marca. (fl. 5167, SEI 0162897, grifo nosso).

Em 15.03.2004, as Requerentes apresentaram pedido de reapreciação, fundamentado em proposta de desinvestimento parcial (SEI 0974153, fls. 02-35). Tal proposta foi resumida pela SG-CADE (SEI 1195425): (i) para o mercado de coberturas de chocolate, propunha a venda de ativos dedicados à produção de cobertura de chocolate com capacidade produtiva de 14.000 t/ano; e (ii) para o mercado de chocolates sob todas as formas (incluía bombons, tabletes, snacks, candy bars e ovos de Páscoa), previa: a) a redução de 26.100 t/ano da capacidade produtiva; e b) a facilitação de transferência de pessoal capacitado e orientação relativa a vendas e distribuição, treinamento e assistência técnica, em termos e condições favoráveis a ambas as partes.

Em 05.10.2004, o CADE considerou a proposta insuficiente para compensar os prováveis efeitos anticoncorrenciais da operação e, por maioria (3 votos a 2), manteve a decisão de reprovação do ato de concentração, nos termos do voto do Conselheiro Thompson Andrade (SEI 0162905, fl. 1282-1283).

Na ocasião, o Conselheiro Pfeiffer afirmou (SEI 0162905, fl. 1236-1237):

As requerentes tentam fazer crer que a decisão proferida no Ato de /Concentração pelo Conselheiro-Relator, Dr. Thompson Andrade, sinalizaria o grau de concentração de 44% do mercado de chocolate sob todas as formas como índice de concentração aceitável pelo CADE.

Não merece prosperar o entendimento das requerentes. No voto proferido pelo Conselheiro Thompson Andrade no Ato de Concentração, demonstrou-se que o market share estaria assim representado:

De acordo com o referido quadro, a Kraft Lacta estaria impedida de adquirir a Garoto, pois supera a percentagem de 20% do mercado, percentual este que encerra presunção de posição dominante no mercado, nos termos do art. 20, §3° da Lei n° 8.884/94.

Fora a Kraft, as empresas mais bem situadas são a Ferrero e a Arcor com, 3,40% de participação no mercado.

Assim, ao contrário do que alegam as requerentes, a lógica do voto não pressupôs um máximo de participação do mercado na ordem de 44,47%, mas sim de que a Garoto fosse adquirida por uma daquelas empresas apontadas no parecer da SEAE que não possuíssem posição dominante no mercado no caso em concreto, o que representaria a constituição de uma sociedade com, praticamente, a mesma participação no mercado que a Garoto, mantendo-se, assim, um player com poder de rivalidade, cuja participação não ultrapassaria 28%, mas teria no mínimo 24,5% de participação de mercado.

Em 24.05.2005, a Nestlé ajuizou ação ordinária contra a decisão do CADE (Autos n. 2005.34.00.015042-8, renumerado para 0015018-08.2005.4.01.3400) na 4ª Vara Federal da Justiça Federal do DF, questionando a validade e a proporcionalidade da decisão do CADE. Em 30.05.2005, decisão judicial liminar suspendeu a eficácia da decisão do CADE e, em 16.03.2007, a mesma vara proferiu sentença em que se deu procedência ao pedido da Nestlé. O CADE apelou de tal decisão.

Em 09.09.2009, a 5ª Turma do Tribunal Regional Federal da 1ª Região (TRF-1) reformou a sentença de 1ª instância para "anular o julgamento do pedido de reapreciação, a fim de que o CADE proceda a outro julgamento". Na ocasião, o Tribunal entendeu que:

(...) em face das seguintes considerações do Ministério Público Federal, que tomo por empréstimo: "Segundo a SEAE/MF, a Chocolates Garoto S/A era detentora de 24,47% do mercado relevante. Admitida a aquisição dessa empresa por uma concorrente que tivesse participação de mercado de 20%, possível nos termos da primeira decisão colegiada, conclui-se que, no caso concreto, a decisão reaprecianda admitiu uma concentração de mercado em torno de 44,47% no mercado de chocolates sob todas formas, reputando razoável uma detenção de poder de mercado próximo de 50%, nos termos do voto do Relator”

(...)

Exista ou não, no Brasil, algum competidor com 20% de participação no mercado de chocolate sob todas as formas, o certo é que foi determinada a venda da Garoto a um competidor que tivesse participação de mercado até 20%. Logo, foi admitido, em tese, índice de concentração de até 44,47% (20%+24,47%) e a proposta de desinvestimento reduz abaixo desse índice a participação da Nestlé/Garoto.

Posteriormente, a Nestlé interpôs diferentes recursos. Em 28.08.2018, os embargos infringentes interpostos pela Nestlé tiveram seu provimento negado pela 3ª Seção do Tribunal Regional Federal da 1ª Região. Dessa decisão, houve a interposição de embargos de declaração, rejeitados em 27.04.2021, conforme detalhado abaixo.

. [ACESSO RESTRITO AO CADE E À NESTLÉ]

Em 16.12.2015, a Nestlé protocolou petição em que requeria à ProCADE que recebesse, analisasse e encaminhasse uma solução para o litígio entre a empresa e o CADE (SEI 0146299). Na mesma data, a ProCADE proferiu despacho determinando que a Nestlé especificasse a solução sugerida, para avaliação (SEI 0146616).

Em 29.01.2016, a Nestlé encaminhou termos de proposta de acordo para a autarquia (SEI 0161049). Segundo resumido pela SG-CADE (SEI 198850), o documento contemplava as seguintes propostas de remédios:

[ACESSO RESTRITO AO CADE E À NESTLÉ]

Em 20.04.2016, por meio do Parecer nº 22/2016/UCD/PFE-CADE-CADE/PGF/AGU, a ProCADE opinou que o caso possuiria especificidades que o tornariam único (não sendo aplicável o rito de revisão previsto no art. 91 da Lei nº 12.529/2011), mas seria viável o prosseguimento do processo administrativo a partir de parâmetros presentes na nova proposta apresentada pela interessada, nos termos do então artigo 222 do Regimento Interno do CADE[1] (SEI 0161377 e 0202280).

. [ACESSO RESTRITO À NESTLÉ E AO CADE]

Em 02.05.2016, a Nota Técnica nº 16/2016/DEE/CADE (SEI 0194097 e 0205865) concluiu que o mercado de chocolates teria se alterado significativamente nos 14 anos anteriores, de modo que a proposta apresentada pela Nestlé proporcionaria ao possível comprador um portfólio de produtos competitivos

Em 18.05.2016, por meio da Nota Técnica nº 16/2016 e do Despacho nº 585/2016, a SG concordou com o Parecer da ProCADE e entendeu ser necessária a realização de teste de mercado para investigar se os remédios propostos pela Nestlé seriam suficientes para endereçar os problemas concorrenciais no mercado de chocolates (SEI 0198850, 0200470 e 0205865).

A seguir, em 19.05.2016, o processo foi distribuído ao então Conselheiro Alexandre Cordeiro (SEI 0202342). Na mesma data, o CADE e a Nestlé protocolaram pedido conjunto de suspensão do trâmite do processo judicial perante o TRF-1.

Em 20.05.2016, por meio do Despacho Decisório nº 10/2016, o Conselheiro-Relator determinou a abertura de procedimento público da petição das Requerentes (SEI 0202074) – até então, as discussões a respeito do possível acordo encontravam-se em autos de acesso restrito.

Ademais, o Conselheiro Alexandre Cordeiro realizou instrução complementar, com envio de diversos ofícios para (i) processadoras de amêndoas de cacau, o insumo mais caro do chocolate, (ii) produtoras de coberturas de chocolate, (iii) distribuidores e operadores logísticos independentes, (iv) fabricantes de chocolates sob todas as formas, nos autos de nº 08700.012375/2015-21.

Em 04.10.2016, o Conselheiro-Relator emitiu o Despacho Decisório nº 20/2016/GAB6/CADE, em que afirmou compartilhar das opiniões do DEE e da SG-CADE, no sentido de que o pacote de desinvestimentos propostos teria valor e enfrentaria os problemas concorrenciais mapeados (SEI 0248969 e 0248966).

Segundo o Conselheiro:

O remédio proposto pela Requerente para o mercado de chocolate sob todas as formas abrange [ACESSO RESTRITO AO CADE E À NESTLÉ].

. [ACESSO RESTRITO AO CADE E À NESTLÉ]

O despacho foi homologado pelo Plenário em 18.10.2016 (SEI 0258580), com votos-vogais da Conselheira Cristiane Alkmim (SEI 0257072 e 0257523) e do Conselheiro João Paulo Resende (SEI 0258922 e 0258948).

. [ACESSO RESTRITO AO CADE E À NESTLÉ]

.[ACESSO RESTRITO AO CADE E À NESTLÉ]

. [ACESSO RESTRITO AO CADE E À NESTLÉ]

Tabela 1 – .

[ACESSO RESTRITO AO CADE E À NESTLÉ]

. [ACESSO RESTRITO AO CADE E À NESTLÉ]

Em 07.11.2017, o processo foi distribuído à Conselheira Polyanna Ferreira Silva Vila Nova (SEI 0405968 e 0406774).

. [ACESSO RESTRITO AO CADE E À NESTLÉ]

Ainda, nos autos públicos do processo e em 20.09.2018, o Gabinete Relator enviou o Ofício nº 4490/2018 (SEI 0528303), solicitando informações sobre produtos e fábricas da Nestlé e da Garoto, bem como dados referentes aos mercados de cobertura e chocolates em geral (período de 2010 a 2017).

. [ACESSO RESTRITO AO CADE E À NESTLÉ]

. [ACESSO RESTRITO AO CADE E À NESTLÉ] A versão pública do referido despacho, o Despacho 11/2018/GAB6/CADE (SEI 0532641), foi referendado pelo Plenário do CADE na 131ª Sessão Ordinária de Julgamento, em 03.10.2018 (SEI 0535110).

. [ACESSO RESTRITO AO CADE E À NESTLÉ]

A versão pública do referido despacho, o Despacho 13/2018/GAB6/CADE (SEI 0532641), foi referendado pelo Plenário do CADE na 132ª Sessão Ordinária de Julgamento, em 16.10.2018 (SEI 0539253). O Processo nº 08700.003861/2016-30 transitou em julgado em 29.10.2018 (SEI 0541867).

Em 24.05.2021, a PFE-CADE enviou à Presidência a Informação nº 3 (SEI 0908671) referente aos andamentos da Ação Ordinária nº 0015018-08.2005.4.01.3400, em trâmite no TRF1, reportando que os embargos infringentes opostos pela Nestlé foram improvidos, como já mencionado, em 27.04.2021. Contra essa decisão, a mesma opôs embargos de declaração, cujo provimento também foi negado. O último comando judicial vigente permanecia, portanto, a decisão proferida no Acórdão de 09.09.2009, que entendeu pela anulação do julgamento do pedido de reapreciação. A PFE-CADE ressaltou os possíveis riscos decorrentes dessa determinação, reiterando os termos do capítulo II.3 do Parecer nº 22/2016/UCD/PFE-CADE/PGF/AGU (SEI 0161377).

A Presidência, em 18.06.2021, por meio do Despacho Decisório nº 1/2021/UCD-PRES/PRES/CADE (SEI 0909179), decidiu pelo encaminhamento dos autos à Superintendência-Geral do CADE, para a reinstrução do caso. Asseverou que a exigibilidade da decisão de nova reapreciação dependeria do trânsito em julgado do processo judicial. Determinou, também, a comunicação da decisão à Procuradoria do CADE e ao TRF1, providências efetuadas através do Despacho Ordinatório UCD-PFE (SEI 0922475).

No Despacho Decisório nº 14/2021/GAB1/CADE (SEI 0925198), de 30.06.2021, a Conselheira Lenisa Prado opinou pela suspensão dos efeitos do Despacho Decisório nº 1/2021/UCD-PRES/PRES/CADE, até que este seja levado a referendo e homologado pelo Tribunal do CADE.

Conforme informa a ata da 180ª Sessão Ordinária de Julgamento, realizada em 30.06.2021 (SEI 0928766), a Conselheira Lenisa Prado formulou questão de ordem, a fim de apresentar o Despacho Decisório nº 14/2021/GAB1/CADE, no Ato de Concentração nº 08012.001697/2002-89 (Nestlé Brasil Ltda. e Chocolates Garoto S.A.). A questão de ordem foi indeferida pelo Presidente Interino do Cade, por não dizer respeito à ordem do dia. Fez uso da palavra o Conselheiro Sérgio Costa Ravagnani, pela apresentação do Despacho Decisório nº 14/2021/GAB1/CADE ao Plenário.

Por meio do Despacho nº 30/2021/UCD/PFE-CADE/PGF/AGU (SEI 0925828), a ProCADE informou que ainda não havia sido intimada da última decisão exarada pelo Tribunal Regional Federal da 1ª Região, conforme relatado na Informação nº 3/2021, e que tal decisão não havia ainda transitado em julgado. Ademais, após a regular intimação do representante legal da autarquia, informou haver a necessidade de análise processual e meritória e, sendo o caso, de emissão de parecer de força executória acerca de decisão judicial que poderia repercutir sobre a decisão administrativa adotada pelo CADE.

. [ACESSO RESTRITO AO CADE]

A seguir, em maio de 2022, foram enviados diversos Ofícios de maneira a aprofundar a instrução do caso, para diversos concorrentes da Nestlé e da Garoto nos quatro mercados afetados pela Operação – i.e., (i) chocolates sob todas as formas; (ii) coberturas de chocolate; (iii) balas e confeitos sem chocolate; e (iv) achocolatados. As perguntas foram, de maneira geral, sobre a atuação do oficiado e as condições do mercado relevante em questão; dados de produção e venda nos últimos 5 anos; sobre os demais players do mercado e suas relações (concorrentes, clientes, etc.); e quanto as possibilidades de entrada de novas empresas. Questionou-se, também, sobre os impactos previstos pela empresa caso a aquisição seja concretizada.

A tabela a seguir lista os ofícios enviados:

Tabela 2 – Ofícios enviados na reinstrução do caso pela SG

Fonte: Ato de concentração nº 08012.001697/2002-89.

Em 18.05.2022, também foi enviado Ofício, à Nestlé (SEI 1063474), com pedido de informação sobre a relação da sua atividade entre nos quatro mercados afetados pela operação. De maneira similar aos ofícios enviados aos concorrentes, o questionário aborda os principais aspectos e condições de atuação nos mercados em questão.

Em 08.06.2022, a Nestlé enviou petição em resposta ao Ofício 3721/2022 (SEI 1074379), . [ACESSO RESTRITO AO CADE E À NESTLÉ]

[ACESSO RESTRITO AO CADE E À NESTLÉ]

Por meio do Ofício nº 4235/2022/CGAA1/SGA1/SG/CADE (SEI 1076219), a SG reiterou os questionamentos realizados no Ofício nº 3721/2022 e estabeleceu um novo prazo para a resposta, em 28.06.2022.

No prazo limite para apresentação de resposta ao Ofício nº 4235/2022, a Nestlé nova petição (SEI 1081866), [ACESSO RESTRITO AO CADE E À NESTLÉ]

Considerando tais acontecimentos, a SG, por meio do Despacho nº 902/2022 (SEI 1085106 e SEI 1085097), encaminhou os autos à Procuradoria do Cade, nos termos do inciso III do artigo 14 e inciso V do artigo 15 da Lei 12.529/2011, para fins de providências judiciais para efetivação da competência do inciso VI do artigo 13 da Lei 12.529/2011.

A Nestlé apresentou resposta aos questionamentos do Ofício 3721/2022 em 27.01.2023 (SEI 1182608 e 1182606). A empresa afirmou que “o mercado de chocolates se transformou enormemente ao longo das últimas duas décadas, mostrando-se altamente dinâmico e competitivo, sem riscos concorrenciais à plena manutenção da compra da Garoto pela Nestlé”, fazendo menção às análises da SG e do DEE em 2016.

Em nova rodada de instrução, em dezembro de 2022, a Superintendência-Geral emitiu Ofícios para concorrentes não oficiados na rodada anterior, a respeito das condições dos quatro mercados afetados pela Operação, conforme Tabela 3.

Tabela 3 – Ofícios enviados na segunda rodada de reinstrução do caso pela SG

Fonte: Ato de Concentração nº 08012.001697/2002-89.

. [ACESSO RESTRITO AO CADE E À NESTLÉ]

Em 26.05.2023, a Superintendência-Geral do Cade encaminhou todos os autos relacionados ao AC nº 08012.001697/2002-89 a Presidência do Cade, conforme DESPACHO SG Nº 699/2023 (1239645).

. [ACESSO RESTRITO AO CADE E À NESTLÉ]

Tendo em vista o fim das diligências processuais conduzidas pela SG, ProCADE, MPF e Tribunal do CADE, esta Presidência incluiu o Ato de Concentração nº 08012.001697/2002-89 na pauta da 215ª Sessão Ordinária de Julgamento, conforme Certidão (1241768), a ser realizada no dia 07.06.2023.

É o relatório.

REPRECIAÇÃO DA OPERAÇÃO E ANÁLISE DO ACORDO

Em 28.02.2023, Superintendência-Geral do Cade emitiu o Parecer nº 8/2023/CGAA1/SGA1/SG (1195613 versão restrita às Requerentes, 1195425 versão restrita ao Cade e 1195463 versão pública), por meio do qual analisou os aspectos concorrenciais da eventual aquisição da Chocolates Garoto S.A. pela Nestlé. Nesse contexto, a SG delimitou os mercados relevantes afetados por essa operação, quais sejam (i) o mercado nacional de balas e confeitos sem chocolate, (ii) o mercado nacional de achocolatados, (iii) o mercado nacional de cobertura de chocolate e (iv) o mercado nacional de chocolates em todas as formas.

Valendo-se inclusive das respostas dos concorrentes ao teste de mercado, o documento analisou os cenários de sobreposições pós-Operação, com dados de anos de 2021, constatando o seguinte:

Mercado nacional de balas e confeitos sem chocolates: dada a baixa participação conjunta das partes ([0-10%] [ACESSO RESTRITO AO CADE], quando calculada com base no faturamento e no volume de vendas), não há preocupações concorrenciais;

Mercado nacional de achocolatados: apesar de as empresas Nestlé e Garoto possuírem juntas aproximadamente [40-50%] [ACESSO RESTRITO AO CADE] do market share para o mercado nacional de achocolatados, com base no faturamento bruto, a Operação não altera significativamente a estrutura de oferta deste mercado e, neste mercado, não levanta preocupações concorrenciais. Não há nexo de causalidade da dominância com a operação.

Mercado nacional de cobertura de chocolate: dado o cenário de participação de mercado com base em faturamento bruto (participação conjunta de [20-30%] e variação de HHI de ) [ACESSO RESTRITO AO CADE], foi aprofundada a análise. A SG constatou que o mercado conta com rivais consolidados que possuem marcas fortes e que há capacidade ociosa dos concorrentes, que poderiam absorver a demanda da Nestlé e da Garoto de forma imediata.

Mercado nacional de chocolates sob todas as formas: em ambos os cenários de faturamento e volume de vendas, o market share conjunto das partes é de cerca de [30-40%], com variação de HHI superior a . [ACESSO RESTRITO AO CADE] Aprofundando-se a análise, verificou-se que:

O mercado cresceu cerca de [ACESSO RESTRITO AO CADE] vezes entre 2017 e 2021;

O mercado conta com rivais consolidados que possuem marcas fortes;

Os concorrentes possuem capacidade ociosa que poderiam absorver [ACESSO RESTRITO AO CADE] da demanda das empresas Nestlé e Garoto de forma imediata;

A participação conjunta das empresas Nestlé e Garoto vem apresentando queda nos últimos 5 anos;

Houve alteração substancial da estrutura de mercado em 2002 e em 2023 – se àquele tempo o mercado havia se tornado um duopólio de fato, hoje outros concorrentes possuem uma maior participação, com empresas como Lacta, Cacau Show e Ferrero Rocher;

O HHI do mercado evoluiu de [ACESSO RESTRITO AO CADE] em 2001, ano dos dados do ato de concentração julgado em 2004, para [ACESSO RESTRITO AO CADE] em 2021, dados mais atuais disponíveis. Portanto, vinte anos foram suficientes para reconfigurar o panorama de rivalidade no mercado de chocolate sob todas as formas.

Assim, a SG concluiu que há elementos suficientes para mitigar a probabilidade de exercício de poder de mercado pela Nestlé após a Operação nos quatro mercados relevantes, e que não subsistiriam elementos para imposição de restrições à operação, considerando as atuais circunstâncias de mercado.

Tendo em vista os fatos narrados e a possibilidade de realização de um acordo judicial para encerramento da lide de mais de duas décadas, em 25.05.2023, a Nestlé apresentou petição com uma minuta de proposta de acordo “Doc 1” (SEI 1239089). Além de questões gerais sobre a resolução da lide, a proposta traz também compromissos comportamentais assumidos pela Nestlé para preservar a concorrência no mercado nacional de chocolates (sob todas as formas).

Em relação ao encerramento da lide, na 1ª Cláusula do Acordo, as partes, de boa-fé e na melhor forma do direito resolvem, in verbis:

1.1. As partes se comprometem, de comum acordo, a encerrar a ação ordinária (Autos sob o n.º 2005.34.00.015042-8) decorrente da decisão do CADE proferida nos autos do Ato de Concentração de n. 08012.001697/2002-89, em 2004, e, bem assim, todos os incidentes a ela relacionados.

1.2. A celebração judicial do acordo confere, de parte a parte, a mais plena, geral, irrevogável e irretratável quitação de quaisquer obrigações e direitos relacionados ao processo de “Ato de Concentração de n. 08012.001697/2002- 89” e à “Ação ordinária sob o n.º 2005.34.00.015042-8”, ora em trâmite perante o Superior Tribunal de Justiça (STJ), nada mais havendo, de parte a parte, a debater ou reclamar, administrativa ou judicialmente, acerca do tema por qualquer uma das Partes;

1.3. Os respectivos honorários advocatícios da ação ordinária (Autos sob o n.º 2005.34.00.015042-8) são de responsabilidade de cada uma das respectivas Partes, sendo que eventuais custas judiciais já despendidas serão de responsabilidade de quem as despendeu.

Em relação aos compromissos comportamentais, em suma, tem-se compromissos relacionados a:

Não aquisição de ativos de terceiros (como marcas, conjunto de marcas ou empresas) que representem conjuntamente participação de mercado, medida pelo faturamento no ano anterior à cada operação, igual ou superior a 5% (cinco por cento) do mercado relevante nacional de chocolates sob todas as formas, por 5 (cinco) anos, contados da homologação judicial do Acordo;

Comunicação ao CADE de aquisições abaixo dos critérios legais de notificação por 7 (sete) anos, contados da homologação judicial do Acordo. Nos casos de comunicação, a Superintendência-Geral do CADE terá o prazo de 15 (quinze) dias úteis, contado da data do recebimento da informação, para determinar que a operação seja formalmente notificada, hipótese na qual deverá ser adotado o rito do art. 88 da Lei 12.529/2011 e demais normas aplicáveis aos atos de concentração;

Não intervenção nos pedidos de terceiros para a concessão de redução, suspensão ou eliminação de tributos incidentes sobre a importação de chocolates sob todas as formas ao Brasil, nos termos do Decreto 11.428/2023 e do Decreto 10.242/2020, nem participar de qualquer ação visando elevar tributos de importação, dificultar o livre comércio internacional de chocolates ou criar barreiras ilícitas que prejudiquem a entrada de novas empresas no mercado relevante nacional de chocolates sob todas as formas, por um período de 7 (sete) anos, contados da homologação judicial do Acordo. Neste quesito, ficam ressalvadas da proibição medidas que sejam obrigatórias por conta da legislação vigente; ou que decorram de alguma política pública estabelecida por órgãos ou entidades federais;

Manutenção de investimentos na fábrica da Garoto em Vila Velha-ES, pelo período mínimo de 7 (sete) anos, contados da sua homologação judicial do Acordo. A manutenção de investimentos está relacionada a manutenção de produção, eficiente e moderna.

A proposta de acordo prevê cláusulas de revisão e penalidades. Em caso de descumprimento, tem-se valores de multa específicos para os compromissos assumidos sendo que todos os valores serão recolhidos ao Fundo de Direitos Difusos (FDD).

Apresenta-se também a necessidade da figura do Trustee de Monitoramento independente, em consonância com o Guia de Remédios[1], tendo em vista que todo remédio necessita prever obrigações de monitoramento, as quais

(...) envolvem coleta e transmissão de informações que possibilitem acompanhar o desenvolvimento dos negócios e obrigações descritas no remédio. A partir das informações obtidas no monitoramento, o Cade poderá avaliar o cumprimento ou não das restrições. Este objetivo de avaliação de cumprimento aponta a relevância do monitoramento também para antecipar problemas e evitar colisões frontais às obrigações, que geram alto custo, seja para a Administração Pública, seja para os Administrados.

Faço apenas uma única ressalva na proposta de acordo apresentada, [ACESSO RESTRITO AO CADE E À NESTLÉ]

Autorizado o acordo pelo Tribunal do CADE e homologado pelo Poder Judiciário, tem-se a extinção do feito com resolução de mérito, nos termos do art. 487, III, “b”, do novo CPC, aprovado pela Lei nº 13.105/2015, o equivalente ao antigo art. 269, III, do CPC anterior, aprovado pela Lei nº 5.869/1973.

Assim, sugiro uma correção da redação da “8ª CLÁUSULA – DAS DISPOSIÇÕES GERAIS” para que na versão final do Acordo conste: E por estarem assim justas e acordadas, as Partes, CADE e NESTLÉ, celebram, assinam e rubricam este instrumento, em 04 (quatro) vias de igual forma e teor, com as 02 (duas) testemunhas abaixo designadas, a fim de, ato seguinte, requerer ao Juízo da ação ordinária (Autos sob o n.º 2005.34.00.015042-8), através de petição conjunta, a sua mais imediata homologação e emissão de sentença, com resolução de mérito, nos termos do art. 487, III, “b”, do novo CPC, aprovado pela Lei nº 13.105/2015, o equivalente ao antigo art. 269, III, do CPC anterior, aprovado pela Lei nº 5.869/1973 artigo 269, III.

Considerando as atuais circunstâncias do mercado, entendo que a proposta de acordo apresentada pelas partes tem o condão de preservar a concorrência no mercado nacional de chocolates (sob todas as formas). Assim, concluo que a operação em tela deve ser aprovada condicionada ao cumprimento de Acordo em Controle de Concentrações (artigo 61, da Lei nº 12.529/2011).

Por fim, concluo pela autorização da utilização da minuta de acordo como Acordo Judicial para dar término ao processo judicial (artigo 15, inciso VI, da Lei nº 12.529/2011), tendo em vista que o acordo é uma solução conveniente e oportuna para o litígio e especialmente, traz segurança jurídica, aplicação da lei, interesse público e social.

DISPOSITIVO

Tendo em vista o exposto, apresento ao Plenário este despacho com dois conteúdos, um decisório e outro autorizativo:

no âmbito administrativo, decido pela reapreciação do Ato de Concentração nº 08012.001697/200289, Nestlé-Garoto, por meio do qual a Nestlé Brasil Ltda. (“Nestlé”) passou a deter a totalidade do capital social da Chocolates Garoto S.A. (“Garoto”), após a análise de mérito, concluo pela aprovação da operação condicionada ao cumprimento de Acordo em Controle de Concentração (ACC) apresentado pelas partes como minuta de acordo com a correção da redação da “8ª CLÁUSULA – DAS DISPOSIÇÕES GERAIS” conforme indicado no parágrafo 102 deste documento;

no âmbito judicial, decido pela autorização da celebração de acordo judicial nos termos do ACC homologado pelo Tribunal do CADE.

É o despacho que submeto a referendo.

Alexandre Cordeiro Macedo

Presidente

[1] Cf. narrado pelo Conselheiro Alexandre Cordeiro, no Despacho nº 20/2016 (SEI 0248969).

[2] Art. 222. A decisão plenária que rejeitar o ato de concentração econômica, ou o aprovar sob condições, bem como aquela que entender pela existência de infração à ordem econômica ou que aplicar sanção processual incidental, poderá ser reapreciada pelo Plenário do Tribunal, a pedido das partes, com fundamento em fato ou documento novo, capazes por si sós, de lhes assegurar pronunciamento mais favorável. Parágrafo único. Consideram-se novos somente os fatos ou documentos pré-existentes, dos quais as partes só vieram a ter conhecimento depois da data do julgamento, ou de que antes dela estavam impedidas de fazer uso, comprovadamente.

[3] [ACESSO RESTRITO AO CADE E À NESTLÉ]

[4] [ACESSO RESTRITO AO CADE E À NESTLÉ]

[5] Disponível em: https://cdn.cade.gov.br/Portal/centrais-de-conteudo/publicacoes/guias-do-cade/guia-remedios.pdf. Acesso em junho de 2023.