SEI/CADE - 1129706 - Voto Apuração de Ato de Concentração

Processo Administrativo para Apuração de Ato de Concentração nº 08700.002184/2021-08

Representante: Conselho Administrativo de Defesa Econômica (CADE) - Ex officio

Representados(as): Grand Brasil Comércio de Veículos e Peças Ltda.; Bis Distribuição de Veículos Ltda. e BMMOT Comércio de Veículos Ltda.

Advogados(as): Rogério Cordeiro, Cristiano Diogo Faria e Michelle Ricciardi

O presente Procedimento Administrativo para Apuração de Ato de Concentração (“APAC”), instaurado pela Superintendência-Geral do Conselho Administrativo de Defesa Econômica (“SG/CADE”) em 11.11.2019, tem como objetivo investigar a ocorrência de gun jumping em operações realizadas pela empresa Grand Brasil Comércio de Veículos e Peças Ltda. (“Grand Brasil”).

O APAC foi instaurado a partir de Resposta ao Ofício nº 4325/2019 (SEI nº 0654492) da Renault do Brasil S.A. no âmbito da Denúncia nº 08700.003214/2019-71, em que, ao ser questionada pelo CADE, apontou a Grand Brasil como uma das empresas com que realizou operações de transferências de concessionárias e ativos correlatos nos últimos 10 (dez) anos.

Em 20.12.2019, foi enviado o Ofício nº 8452/2019 (SEI nº 0700167) à Grand Brasil solicitando esclarecimentos acerca dessas operações. Em 31.01.2020, a Grand Brasil apresentou a Resposta ao Ofício nº 8452/2019 (SEI nºs 0720250, 0714116 e 0714134), informando a ocorrência de cinco operações no período solicitado, sendo (i) três operações notificadas e analisadas pelo CADE e (ii) duas operações não notificadas.

Transferência de concessão de revenda Renault e de ativos tangíveis pela Grand Brasil à Bis Distribuição de Veículos Ltda. (“Bis”), pertencente ao Grupo Sinal. Data do contrato: 29.03.2016. Objeto: ativos tangíveis e intangíveis.

Aquisição de ativos da BMMOT Comércio de Veículos Ltda. (“BMMOT”) pela Grand Point Comércio de Veículos Ltda., pertencente ao Grupo Grand Brasil. Data do contrato: 19.12.2018. Objeto: ativos tangíveis e intangíveis relativos à operação de venda de motocicletas da marca BMW.

Em 26.04.2020, foi juntado aos autos o Parecer nº 2/2021/CGEP/PFE-CADE-CADE/PGF/AGU (SEI nº 0895984), referente à consulta solicitada pela SG/CADE acerca do prazo prescricional incidente sobre a prática de gun jumping.

Em 21.07.2022, a SG/CADE exarou a Nota Técnica nº 12/2022/SG-TRIAGEM AC/SGA1/SG/CADE (SEI nºs 1109962 e 0896952), concluindo ser a operação realizada entre a Grand Brasil e a Bis de notificação obrigatória, tendo incorrido, portanto a chamada prática de gun jumping, hipótese prevista no art. 1º, inciso II, da Resolução CADE nº 24/2019, qual seja, "atos de concentração não notificados e consumados antes de apreciados pelo Cade, nos termos do § 3º do art. 88 da Lei nº 12.529/2011".

Em relação à operação entre a Grand Brasil e a BMMOT, determinou o arquivamento do presente APAC, uma vez que seus grupos econômicos não atingiram, à época da operação, o patamar mínimo de faturamento previsto no inciso I, do art. 88, da Lei nº 12.529/2011.

Em 30.08.2022, este APAC foi distribuído à minha relatoria por sorteio realizado na 270ª Sessão Ordinária de Distribuição (SEI nº 1110238), cuja ata foi publicada no Diário Oficial da União em 01.09.2022 (SEI nº 1112267).

Em 29.09.2022, este APAC foi incluído na pauta da 203ª Sessão Ordinária de Julgamento conforme Certidão (SEI 1125879), realizada em 05.10.2022.

Antes de adentrar no mérito do APAC, é preciso afastar a preliminar de incidência de prazo prescricional.

Acolho as razões presentes no Parecer nº 2/2021/CGEP/PFE-CADE-CADE/PGF/AGU (SEI nº 0895984), que conclui ser o gun jumping ilícito permanente, projetando-se no tempo enquanto houver a prática de atividades decorrentes da operação.

Tal interpretação, já consolidada na jurisprudência do CADE, decorre da implementação do sistema de notificação prévia dos atos de concentração estabelecido na Lei nº 12.529/2011. Sendo assim, a contagem do prazo prescricional disposto no art. 1º da Lei nº 9.873/1999^[1] inicia-se apenas após a cessação dos atos de consumação da operação.

Portanto, tendo em vista que as operações aqui analisadas se projetam no tempo, tenho que não se trata de hipótese de incidência de prazo prescricional.

Os atos de concentração devem ser obrigatoriamente notificados ao CADE quando presentes dois requisitos: (i) o enquadramento da natureza da operação nas hipóteses do art. 90 da Lei nº 12.529/2011; e (ii) o alcance dos valores mínimos de faturamento bruto anual ou volume de negócios no país dispostos no art. 88 da Lei nº 12.529/2011 c/c Portaria Interministerial nº 994, de 30 de maio de 2012.

Quanto à natureza da operação, o art. 90 da Lei de Defesa da Concorrência indica que se enquadram como atos de concentração notificáveis ao CADE aqueles em que:

II - 1 (uma) ou mais empresas adquirem, direta ou indiretamente, por compra ou permuta de ações, quotas, títulos ou valores mobiliários conversíveis em ações, ou ativos, tangíveis ou intangíveis, por via contratual ou por qualquer outro meio ou forma, o controle ou partes de uma ou outras empresas;

IV - 2 (duas) ou mais empresas celebram contrato associativo, consórcio ou joint venture.

Como já mencionado, analisamos aqui duas operações: (i) a aquisição de ativos da BMMOT pela Grand Point Comércio de Veículos Ltda. (Grupo Grand Brasil); e (ii) a transferência de concessão de revenda Renault e de ativos tangíveis pela Grand Brasil à Bis (Grupo Sinal).

No que concerne a natureza da operação, ambos atos de concentração se enquadram no inciso II do art. 90 da Lei 12.529/2011.

A operação envolvendo a BMMOT consistiu na transação de ativos inerentes à operação de venda de motocicletas da marca BMW, tais como ferramentais de automotivos, serviços de oficina, lista de clientes e a cessão de direito de concessão para comercializar motocicletas da referida marca na cidade de São Paulo, conforme consta no contrato firmado entre as partes.

A operação envolvendo a Bis (Grupo Sinal) também abarcou a negociação de direito de concessão – nesse caso, da marca Renault – e lista de ativos tangíveis que, genericamente, correspondem a material de escritório e ferramentais automotivos.

As duas operações estão relacionadas à comercialização de bens essenciais ao desenvolvimento da atividade econômica conduzida por concessionárias de automóveis, uma vez que englobam a transferência de ativos empregados na venda de veículos novos, englobando, inclusive, o direito de concessão de venda de determinadas marcas de fabricantes de veículos. Portanto, tratam-se de atos de concentração enquadrados no inciso II do art. 90 da Lei 12.529/2011, transcrito acima.

Já em relação ao critério de faturamento, o art. 88 da Lei de Defesa da Concorrência c/c Portaria Interministerial nº 994, de 30 de maio de 2012 estabelecem que deverão ser submetidos ao CADE os atos de concentração econômica em que, cumulativamente, um dos grupos envolvidos na operação tenha registrado faturamento bruto igual ou superior a R$ 750 milhões (setecentos e cinquenta milhões de reais), e o outro grupo tenha alcançado R$ 75 milhões (setenta e cinco milhões de reais), em ambos os casos, no Brasil, no ano anterior à operação.

A SG/CADE constatou que a operação envolvendo a BMMOT, realizada em 2018, não seria de notificação obrigatória: nenhum dos grupos econômicos envolvidos atingiu, no ano anterior à operação, faturamento igual ou superior a R$ 750.000.000,00 (setecentos e cinquenta milhões de reais), conforme requisito do inciso I da Portaria Interministerial nº 994, de 30 de maio de 2012. O faturamento do Grupo Grand Brasil em 2017 foi de [ACESSO RESTRITO À GRAND BRASIL E AO CADE], e o do Grupo Eurobike foi de [ACESSO RESTRITO À EUROBIKE E AO CADE].

Desse modo, acompanho a SG/CADE, determinando o arquivamento do APAC em relação a esta operação.

Os faturamentos brutos do Grupo Grand Brasil e do Grupo Sinal – grupo econômico de que a Bis faz parte – no ano anterior à operação, ou seja, no ano de 2015, foram superiores a R$ 750.000.000,00 (setecentos e cinquenta milhões de reais). O faturamento bruto do Grupo Grand Brasil foi de [ACESSO RESTRITO À GRAND BRASIL E AO CADE], e o do Grupo Sinal foi de [ACESSO RESTRITO À BIS DISTRIBUIDORA E AO CADE] (com base nas informações acostadas ao Processo nº 08700.005460/2019-67).

Portanto, a operação de transferência de concessão de revenda Renault e de ativos tangíveis pela Grand Brasil à Bis preencheu os requisitos constantes nos incisos I e II do art. 88 da Lei nº 12.529/2011 c/c Portaria Interministerial nº 994, de 30 de maio de 2012, além de se enquadrar no inciso II do art. 90 da Lei nº 12.529/2011, sendo um ato de concentração de notificação obrigatória ao CADE.

A não apresentação de um ato de concentração de notificação obrigatória enseja a aplicação da sanção disposta no § 3º do art. 88 da referida Lei:

§ 3º Os atos que se subsumirem ao disposto no caput deste artigo não podem ser consumados antes de apreciados, nos termos deste artigo e do procedimento previsto no Capítulo II do Título VI desta Lei, sob pena de nulidade, sendo ainda imposta multa pecuniária, de valor não inferior a R$ 60.000,00 (sessenta mil reais) nem superior a R$ 60.000.000,00 (sessenta milhões de reais), a ser aplicada nos termos da regulamentação, sem prejuízo da abertura de processo administrativo, nos termos do art. 69 desta Lei.

É fato incontroverso que a operação de transferência de concessão de revenda Renault e de ativos tangíveis pela Grand Brasil à Bis, realizada em 2016, foi consumada sem a devida aprovação prévia exigida pela Lei nº 12.529/2011. Ou seja, superada a questão da obrigatoriedade (ou não) de notificação, há a consumação da operação e, portanto, infração de gun jumping nos termos da legislação concorrencial.

Desse modo, tem-se por configurada a violação dos §§ 3º e 4º do art. 88 da Lei nº 12.529/2011, que proíbe a consumação do ato de concentração antes da apreciação do CADE, sob pena de nulidade e de aplicação de multa, além de impor o dever aos grupos econômicos envolvidos na operação de manter as estruturas físicas e as condições competitivas inalteradas até a apreciação final da autoridade antitruste, sendo vedadas quaisquer transferências de ativos nesse período.

3.3. Da proposta de Acordo em Controle de Concentrações (ACC)

As Representadas apresentaram proposta de Acordo em Controle de Concentrações (ACC) em 04.10.2022, por meio do qual:

I. Reconhecem a existência de infração ao art. 88, §3º, da Lei 12.529/2011;

II. Comprometem-se a notificar a operação que deu origem ao APAC em até 15 (quinze) dias da publicação no Diário Oficial da União da decisão do Tribunal Administrativo do CADE que aprovar o ACC; e

III. Comprometem-se a recolher contribuição de R$ 2.535.841,18 (dois milhões, quinhentos e trinta e cinco mil, oitocentos e quarenta e um reais e dezoito centavos) ao Fundo de Defesa dos Direitos Difusos em razão da consumação prematura da operação, cujo valor deverá ser pago em 6 (seis) parcelas de igual valor, sendo a primeira devida em até 30 (trinta) dias contados da publicação no Diário Oficial da União da decisão do Tribunal do CADE que aprovar o ACC, sendo os valores de cada parcela atualizados até a data do efetivo pagamento, conforme a variação da taxa SELIC.

Considero que a contribuição de R$ 2.535.841,18 (dois milhões, quinhentos e trinta e cinco mil, oitocentos e quarenta e um reais e dezoito centavos) proposta está adequada ao que prevê a Resolução CADE nº 24/2019.

O decurso de prazo considerado, 2381 (dois mil, trezentos e oitenta e um) dias, é adequado, tendo em vista a data final do dia de julgamento deste APAC.

O valor da operação indicado está correto e foi devidamente corrigido pela SELIC.

Quanto à gravidade da conduta, dada a proporção da operação e o mercado em questão, e considerando o racional construído no precedente APAC nº 08700.001601/2020-14 – caso de gun jumping do mesmo setor de mercado, cometido pelas empresas Super CDMD Comércio de Veículos Automotores Ltda. e Sansul Paulista Distribuidora de Veículos Ltda. – não aplico a majorante de gravidade.

Diante da solução negociada e dos princípios de eficiência e economicidade que norteiam a Administração Pública, entendo ser justificável a simplificação do rito presente na Resolução nº 24/2019, julgando-se este APAC de pronto. Ressalto que esta é uma possibilidade abarcada pelo art. 6º c/c art. 23 da Resolução nº 24/2019.

O art. 6º indica que, “[c]aso reste configurado que houve consumação da operação em desacordo com o art. 88, § 3º, da Lei nº 12.529/2011, a fixação de eventual sanção pecuniária ficará sobrestada até que haja decisão de mérito do Ato de Concentração.” Já o art. 23 aponta que “[o]s APACs poderão ser encerrados mediante acordo celebrado com o Cade, segundo critério de conveniência e oportunidade da autoridade.”

A solução negociada tem natureza jurídica diversa da sanção, razão pela qual compreendo ser possível a simplificação do rito quando da implementação desde tipo de solução.

Sob o aspecto da intencionalidade, foi adotado o percentual de 0,04% sobre o faturamento dos grupos econômicos envolvidos, o que está alinhado aos recentes precedentes deste Tribunal.^[2]

Por oportuno, foi aplicado o redutor de 20% previsto na alínea “c” do inciso III do art. 21, III da Resolução CADE nº 24/2019, o que também considero adequado, pois o compromisso de notificar foi adotado pelas partes antes da decisão final deste Tribunal, em conformidade com outro recente precedente.^[3]

Foi esclarecido às Representadas que a aprovação deste acordo não afasta a obrigação de notificação da operação em tela. Assim, o caso deverá obrigatoriamente ser notificado e submetido ao crivo da SG/CADE. Na hipótese de reprovação da operação, o ato de concentração deverá ser desfeito, ou deverão ser acatados os remédios sugeridos.

Seguindo os precedentes deste Conselho, e tendo em vista a possibilidade disposta nos artigos 22 e 23 da Resolução nº 24/2019, foi concedido desconto de 10% sobre o valor total da multa, alcançando-se o valor já mencionado de R$ 2.535.841,18 (dois milhões, quinhentos e trinta e cinco mil, oitocentos e quarenta e um reais e dezoito centavos).

Por todo o exposto, voto no sentido de aprovar a proposta de Acordo e, consequentemente, encerrar o presente APAC, aceitando o pagamento da contribuição pecuniária de $ 2.535.841,18 (dois milhões, quinhentos e trinta e cinco mil, oitocentos e quarenta e um reais e dezoito centavos), nas condições e prazos previstos no acordo ora homologado, como autorizado pelo art. 23 da Resolução CADE nº 24, de 08 de julho de 2019.

Determino, ainda, que a operação em exame seja devidamente notificada à SG/CADE, nos prazos e termos previstos no acordo supracitado.

Em caso de descumprimento dos termos do acordo ora homologado, determino a aplicação das multas previstas no referido instrumento.
É como voto.

[1] Art. 1º da Lei nº 9.873/1999: “Prescreve em cinco anos a ação punitiva da Administração Pública Federal, direta e indireta, no exercício do poder de polícia, objetivando apurar infração à legislação em vigor, contados da data da prática do ato ou, no caso de infração permanente ou continuada, do dia em que tiver cessado.”