SEI/CADE - 1355743

A ISM é uma empresa constituída em 2023 para atuação na compra e venda, aluguel e loteamento de imóveis próprios e incorporação imobiliária. Seu grupo econômico também oferta serviços de engenharia com presença nos estados do Rio de Janeiro e Santa Catarina, bem como possui atividades de consultoria imobiliária, incorporação imobiliária e aluguel de imóveis próprios em Santa Catarina.

O Grupo ISM auferiu, no ano anterior à operação, faturamento acima de R$ 75 milhões (superior a um dos patamares de notificação obrigatória fixados no art. 88 da Lei 12.529/11, posteriormente alterado pela Portaria Interministerial MF/MJ nº 994/12), no Brasil.

A WMS é subsidiária brasileira do Grupo Carrefour. No Brasil, o Grupo Carrefour opera atacados de autosserviço e atacados de entrega (Atacadão), hipermercados (Carrefour), supermercados (Carrefour Bairro e Carrefour Market), clubes de compra (Sam’s Club) e lojas de conveniência (Carrefour Express), além de atuar no comércio online (e-commerce) e no negócio de shopping centers. O Grupo Carrefour também (i) opera redes de drogarias e de postos de combustíveis em áreas adjacentes a ou dentro de algumas de suas lojas; e (ii) oferece crédito ao consumidor, por meio do Banco CSF.

O Grupo Carrefour auferiu, no ano anterior à operação, faturamento acima de R$ 750 milhões (superior aos dois patamares de notificação obrigatória fixados no art. 88 da Lei 12.529/11, posteriormente alterado pela Portaria Interministerial MF/MJ nº 994/12), no Brasil.

A Operação trata da aquisição, por ISM, de imóvel não operacional ("Ativo-Objeto") localizado na Rua Governador Adolfo Konder, nº 700, Itajaí/SC, atualmente detido pelo Grupo Carrefour.

No passado, o Grupo Carrefour operou uma loja de atacarejo sob a bandeira Maxxi no Ativo-Objeto, a qual foi fechada em 29/04/2023.

De acordo com as Requerentes, o valor da Operação é de [ACESSO RESTRITO].

Segundo as Partes, para a ISM, a Operação representa uma boa oportunidade de investimento imobiliário. Para o Grupo Carrefour, a Operação representa uma boa oportunidade de negócios.

Inicialmente, vale destacar que todos os grupos envolvidos na operação registraram faturamentos superiores aos valores fixados nos incisos I e II do art. 88 da Lei 12.529/11^[1] e alterados pela Portaria Interministerial MJ/MF nº 994, de 30 de maio de 2012, de acordo com as informações das Requerentes referenciadas na seção I. Portanto, os requisitos legais de faturamento foram cumpridos, restando a avaliar o enquadramento no art. 90 da referida Lei.

Apesar do atingimento dos patamares legais de faturamento, as Partes informaram que

"a Operação não configura um ato de concentração, nos termos do art. 90 na Lei nº 12.529/11, uma vez que envolve a compra de mero imóvel não operacional sem relevância do ponto de vista concorrencial e a que não se pode atribuir participação de mercado. Assim, as Requerentes respeitosamente solicitam o não conhecimento da Operação."

Resumidamente, elas alegam que (i) o Ativo-Objeto não é operacional desde 29/04/2023 e, portanto, não possui faturamento ou participação de mercado, não constituindo parte de empresa; (ii) a ISM não atua no setor de varejo alimentar de autosserviço – o Ativo-Objeto era anteriormente utilizado para a operação de um atacarejo – e utilizará o terreno como mero insumo para desenvolvimento de outros negócios – [ACESSO RESTRITO], após a realização de investimentos pela empresa.

As Partes observam que em precedentes o CADE limitou a notificação obrigatória de aquisição de ativos aos casos em que o objeto da operação “(i) for operacional, isto é, desempenhar ou estar relacionado à atividade econômica para a produção ou circulação de bens e serviços (conceito abrangente de empresa); (ii) for essencial para as atividades da Compradora e/ou mesmo resultar em aumento de capacidade”^[2]. Em outros, a autoridade apontou que a obrigatoriedade de notificação surgiria quando houver “(i) essencialidade ao negócio da adquirente e/ou (ii) incremento de capacidade produtiva”^[3]. Uma terceira abordagem adotada recentemente, por sua vez, indica que aquisições de ativos devem ser notificadas se houver “(i) operacionalidade, (ii) destinação específica, (iii) essencialidade à atividade econômica do comprador e [ou] (iv) acréscimo de capacidade produtiva”^[4]. Em verdade, apenas os três últimos requisitos possuem guarida nos precedentes do CADE, visto que a operacionalidade do ativo já foi relevada, conforme será tratado adiante.

Cabe avaliar, inicialmente, se a aquisição do Ativo-Objeto se enquadra no disposto no art. 90, inciso II, da Lei nº 12.529/2011, que determina que um ato de concentração será de notificação obrigatória ao CADE quando:

"1 (uma) ou mais empresas adquirem, direta ou indiretamente, por compra ou permuta de ações, quotas, títulos ou valores mobiliários conversíveis em ações, ou ativos, tangíveis ou intangíveis, por via contratual ou por qualquer outro meio ou forma, controle ou partes de uma ou outras empresas".

Observa-se que o já citado art. 90, inciso II, da Lei nº 12.529/2011 impõe como condição necessária ao enquadramento como ato de concentração de notificação obrigatória a aquisição de controle ou parte de empresa, considerando nesse caso o conceito jurídico de empresa, que compreende a atividade econômica organizada para a produção ou circulação de bens ou serviços (conforme pode ser extraído do art. 966, do Código Civil Brasileiro).

Este Conselho já analisou uma razoável quantidade de Atos de Concentração envolvendo a aquisição de ativos, alguns destes casos foram inclusive referidos pelas Requerentes. De forma não exaustiva, cabe revisitar algumas decisões tomadas por este Conselho.

No Ato de Concentração nº 08700.006524/2016-02 (Requerentes: Biomm S.A. e Novartis Biociências S/A.) ("Biomm/Novartis"), mencionado pelas Partes, foi reconhecido que a caracterização do imóvel como um ativo que minimamente possua relação com uma atividade econômica a ser ali desenvolvida, é o que determinará a subsunção da operação ao art. 90, inciso II, da Lei nº 12.529/11, posto que a referida cominação legal impõe como condição necessária ao enquadramento como ato de concentração de notificação obrigatória a aquisição de ativo essencial ou que incremente a capacidade produtiva como consequência da alienação de ativos. Como tal, não é por ser um imóvel que o ativo adquirido no caso Biomm/Novartis não se mostrava essencial à atividade da adquirente ou mesmo aumentava sua capacidade produtiva, com efeito, a ausência de relação do ativo adquirido com a atividade operacional da adquirente, que o utilizaria para a instalação de uma planta de biofármacos, foi o que caracterizou o ativo como não essencial e tampouco capaz de elevar a capacidade produtiva da adquirente, justificando o não conhecimento da operação.

Já no Ato de Concentração nº 08700.002190/2020-76 (Requerentes: (Requerentes: Aircastle Holding Corporation Limited e GE Capital Aviation Services Limited) ("Aircastle/GE Capital"), também citado pelas Partes em sua manifestação e conhecido por esta Superintendência-Geral ("SG"), enfatizou-se a importância da significância do ativo objeto de ato de concentração para o desenvolvimento da atividade econômica. No caso Aircastle/GE Capital os ativos adquiridos eram aeronaves, enquanto a empresa adquirente desenvolvia a atividade de arrendamento de aeronaves, sendo assim, considerou-se que os ativos adquiridos eram essenciais ao desenvolvimento de atividade econômica, e, como tal, implicavam em transferência de parte de empresa.

Ainda, no Ato de Concentração nº 08700.003501/2020-14 (Requerentes: Eindom Empreendimentos Imobiliários S.A. e Itaparica S.A. Empreendimentos Turísticos.) ("Eindom/Itaparica"), a adquirente não definira a destinação a ser dada ao imóvel, que se encontrava inativo e, até então, destinava-se à atuação no setor hoteleiro, assim, esta SG entendeu que a aquisição do imóvel conferia capacidade produtiva ao grupo comprador, uma vez que lhe permitiria desenvolver atividades no ramo hoteleiro ou no segmento imobiliário, ainda que o ativo não estivesse operacional naquele momento, tendo sido a operação conhecida.

Por fim, em decisão mais recente, no Ato de Concentração nº 08700.001513/2023-57 (Requerentes: Companhia Siderúrgica Nacional e São José Desenvolvimento Imobiliário 121 Ltda.) ("CSN/São José") envolvendo a aquisição de galpões industriais para locação na modalidade buy-to-suit para uma empresa cuja atividade principal consistia na fabricação de embalagens metálicas, esta SG entendeu que a operação deveria ser conhecida, pois a despeito de não estarem operacionais, os ativos permitiriam que a compradora desenvolvesse atividades no ramo metalúrgico ou mesmo no segmento imobiliário, setores em que ela já atuava.

Dessa forma, resta evidente que os casos acima citados reforçam o entendimento deste Conselho sobre a necessidade de analisar a relação do ativo objeto de ato de concentração com o desenvolvimento de atividade econômica por parte da adquirente. Verifica-se, portanto, que os precedentes caminham no sentido de considerar a essencialidade do ativo, a sua destinação específica e sua capacidade de incrementar a capacidade produtiva da adquirente como características que ensejam o enquadramento da operação no art. 90, inciso II, da Lei nº 12.529/2011.

No presente caso, as Partes destacam que o Ativo-Objeto "não é um imóvel operacional, não faz parte do processo produtivo do Grupo Carrefour e não é utilizado para exercício de atividade empresarial. Consequentemente, o Ativo-Objeto não possui faturamento ou participação de mercado, não constituindo parte de empresa".

De fato, estando o Ativo-Objeto inativo desde abril de 2023, como informado pelas Partes, esta SG entende que o imóvel se encontra não operacional. Contudo, em linha com os precedentes^[5], tal circunstância não é suficiente para afastar que uma aquisição de ativo não deve ser submetida ao CADE, como se extrai do Ato de Concentração nº 08700.007988/2022-76 (Requerentes: APM Terminals B.V e Estaleiro Atlântico Sul S.A. – em Recuperação Judicial) ("APM/Atlântico Sul").

"Desta forma, resta claro que o fato de o ativo estar inoperante no momento da Operação não constitui elemento que desobrigue a notificação do ato de concentração, ainda que possa ser um elemento considerado quando da análise do mérito concorrencial para se aferir a capacidade da operação afetar negativamente o ambiente competitivo."

Neste sentido, cabe verificar se no caso em tela estão presentes outros requisitos necessários ao juízo de obrigatoriedade de notificação de aquisição de ativos, quais sejam, a essencialidade para a atividade econômica desenvolvida pela Compradora, a destinação específica e o incremento de capacidade produtiva.

Em relação à essencialidade do Ativo-Objeto, entende-se que ele não é essencial para as atividades econômicas a serem desempenhadas pela ISM, pois como asseverado no leading case Biomm/Novartis, é necessário que o ativo guarde relação com a atividade operacional da Compradora e seja essencial para o desempenho dessas operações ante o estado em que se encontra.

"10. A caracterização do imóvel como um ativo produtivo, ou um ativo que minimamente possua relação com uma atividade econômica a ser ali desenvolvida, é o que determinará a subsunção da operação ao art. 90, inciso II, da Lei nº 12.529/11 (que define ser um ato de concentração, para fins de notificação a este Conselho, a aquisição de controle ou partes de uma empresa pela transferência de ativos), posto que a referida cominação legal impõe como condição necessária ao enquadramento como ato de concentração de notificação obrigatória a aquisição de ativo essencial ou capacidade produtiva como consequência da alienação de ativos.

11. Com efeito, importa enfatizar que o imóvel não pode ser considerado um insumo essencial para as atividades desenvolvidas pelo grupo adquirente, ante o estado em que o mesmo se encontra, ficando evidente que o imóvel não representa um ativo produtivo para os negócios da parte compradora. Assim, nota-se que o imóvel não guarda qualquer relação com a atividade operacional da Biomm.

12. Além disso, mais do que se enquadrar como um ativo não-operacional (não-produtivo), o imóvel (e suas benfeitorias) não tem destinação específica para uma atividade econômica, podendo ser empregado para qualquer atividade, caso seja realizado os investimentos necessários para o desenvolvimento da atividade, considerando sua atual condição. Assim, até o momento não houve a articulação de fatores produtivos para produção ou circulação de bens ou serviços nesta propriedade e, consequentemente, não houve o desenvolvimento de atividade econômica. Cabe ressaltar, ainda, que o imóvel ora adquirido não acrescenta, por si só (sem os investimentos necessários), capacidade produtiva à adquirente, o que reforça ainda mais o seu caráter de ativo não-operacional." (grifos nossos)

No caso em tela, em linha com o exposto no precedente citado, o Ativo-Objeto que está sendo adquirido era anteriormente utilizado para a operação de um atacarejo, e não guarda relação com a atividade atualmente desempenhada pela ISM, nem com a destinação específica pretendida pela Compradora ao Ativo-Objeto, qual seja, a operação de [ACESSO RESTRITO].

Além disso, em linha com o trecho destacado acima no precedente, para atender à destinação específica pretendida pelo comprador, o imóvel em questão precisará de modificações estruturais e investimentos, fazendo o Ativo-Objeto estar atualmente distante da atividade empresarial projetada para ele.

Segundo as Partes, a implantação do pretendido [ACESSO RESTRITO] demandará amplos investimentos e obras, sem os quais o Ativo-Objeto não poderia ser utilizado como [ACESSO RESTRITO]. A ISM estima investimentos de até [ACESSO RESTRITO] dependendo ainda da obtenção das licenças obrigatórias e específicas em cada etapa necessárias para respaldar legalmente cada estágio do projeto. Destacam ainda que poderá haver alterações com relação [ACESSO RESTRITO], as quais podem impactar significativamente os custos envolvidos, inclusive quanto [ACESSO RESTRITO], o que indica que o Ativo-Objeto não possui, atualmente, características que permitam seu emprego imediato para a finalidade inicialmente projetada pela Compradora.

Também no que tange ao incremento de capacidade produtiva da Compradora o Ativo-Objeto ora adquirido não acrescenta, por si só (sem os investimentos necessários), capacidade produtiva à adquirente, o que reforça ainda mais o seu caráter de ativo não-essencial e tampouco produtivo.

Cabe destacar que o presente Ato de Concentração se difere de outros casos de aquisição de imóveis conhecidos pelo CADE como, por exemplo, o Ato de Concentração APM/Atlântico Sul. Naquele caso a área adquirida se caracterizou como essencial para a Compradora por estar situada no Complexo Industrial Portuário de Suape, em Ipojuca, estado de Pernambuco, cuja localização permitia que a Compradora atuasse no segmento de movimentação e armazenagem de carga por terminais portuários no Porto de Suape e em Pernambuco. Em outras palavras, o ativo adquirido não se constituía apenas de uma mera área, sendo essencial para que a Compradora atuasse no terminal portuário exercendo atividade econômica (movimentações de contêineres). Portanto, não há posicionamentos conflitantes acerca do conhecimento de operações envolvendo aquisição de imóvel^[6].

Nesta perspectiva, em linha com os entendimentos pretéritos do CADE, esta SG conclui que a presente operação não deve ser conhecida, pois não se enquadra como um ato de concentração definido no art. 90 da Lei nº 12.529/2011, por não envolver aquisição de controle (integral ou parcial) de empresa, dado que o Ativo-Objeto não é operacional no momento e não constitui um ativo essencial ao exercício da atividade exercida pela Compradora, além de não gerar incremento de sua capacidade produtiva por si só.

Ante o exposto, conclui-se pelo não conhecimento da operação, com o consequente arquivamento do processo sem análise de mérito, e a manutenção da taxa processual recolhida em virtude da movimentação da máquina estatal.

[1] Lei nº 12.529, de 30 de novembro de 2011 (a lei que, dentre outras providências, estrutura o Sistema Brasileiro de Defesa da Concorrência e dispõe sobre a prevenção e repressão às infrações contra a ordem econômica)

[2] Ato de Concentração nº 08700.002190/2020-76 (Aircastle Holding Corporation Limited e GE Capital Aviation Services Limited).

[3] Ato de Concentração nº 08700.007988/2022-76 (APM Terminais B.V. e Estaleiro Atlântico Sul S.A. – em Recuperação Judicial).

[4] Ato de Concentração nº 08700.001514/2023-00 (Companhia Siderúrgica Nacional e São José Desenvolvimento Imobiliário 121 Ltda.).

[5] Vide Ato de Concentração nº 08700.007988/2022-76 (Requerentes: APM Terminals B.V e Estaleiro Atlântico Sul S.A. – em Recuperação Judicial), 08700.008315/2016-95 (Silcar Empreendimentos, Comércio e Participações LTDA. e Polimix Concreto LTDA.), entre outros.

[6] No mesmo sentido, quando o grupo adquirente atua no setor imobiliário não se pode desconsiderar a relevância da aquisição de um imóvel para a atividade econômica desenvolvida por uma incorporadora de imóveis, como considerado no Ato de Concentração nº 08700.002172/2023-37 (Requerentes: Riva Incorporadora S.A., BPE Empreendimentos Imobiliários S.A. e Volkswagen do Brasil Indústria de Veículos Automotores Ltda.) e em outros casos: Atos de Concentração: nº 08700.000331/2022-88 (Requerentes: Direcional Engenharia S.A. e Cyrela Brasil Realty S.A. Empreendimentos e Participações.); nº 08700.001372/2020-20 (Requerentes: Diálogo Engenharia e Construção Ltda. e BV Empreendimentos e Participações S.A) e nº 08700.005702/2022-18 (Requerentes: Direcional Engenharia S.A. e Cyrela Brazil Realty S.A. Empreendimentos e Participações.).

Documento assinado eletronicamente por Alexandre Barreto de Souza, Superintendente-Geral, em 04/03/2024, às 19:20, conforme horário oficial de Brasília e Resolução Cade nº 11, de 02 de dezembro de 2014.

Documento assinado eletronicamente por Ednei Nascimento da Silva, Coordenador-Geral, em 05/03/2024, às 14:14, conforme horário oficial de Brasília e Resolução Cade nº 11, de 02 de dezembro de 2014.

Documento assinado eletronicamente por Helenilka Pereira Barboza da Luz, Especialista em Políticas Públicas e Gestão Governamental, em 05/03/2024, às 15:12, conforme horário oficial de Brasília e Resolução Cade nº 11, de 02 de dezembro de 2014.

A autenticidade deste documento pode ser conferida no site https://sei.cade.gov.br/autentica, informando o código verificador 1355743 e o código CRC 4D172A85.

parecer nº	94/2024/CGAA5/SGA1/SG
PROCESSO Nº	08700.000737/2024-22 (autos públicos: 08700.000735/2024-33)
REQUERENTES:	Itajaí Street Mall Ltda. e WMS Supermercados do Brasil Ltda.

Ato de Concentração de notificação obrigatória?	Não, conforme fundamentado a seguir.
Taxa processual foi recolhida?	Sim, conforme Despacho Ordinatório SECONT (1342441)
Data da notificação	02/02/2024
Data da publicação do edital	O Edital nº 65 que deu publicidade à operação em análise, foi publicado no dia 08/02/2024 (1344652)