SEI/CADE - 1583153 - Nota Técnica

Advogados: Barbara Rosenberg, Bernardo Cascão, Luiz Antonio Galvão e Outros.

1. Trata-se de Processo Administrativo para imposição de sanções administrativas por infrações à ordem econômica (“PA”), instaurado em 25.11.2024, por meio do Despacho SG Instauração Processo Administrativo nº 24/2024[1], que acolheu a Nota Técnica nº 63/2024/CGAA11/SGA1/SG/CADE[2].

2. O presente PA apura o cometimento de infrações à ordem econômica pela Apple Inc. e Apple Services LATAM LLC. relacionadas à aplicação dos Termos e Condições (T&C) da Apple para Desenvolvedores, que resultariam na criação de barreiras artificiais à entrada de concorrentes nos mercados de (i) distribuição de aplicativos para o sistema iOS; (ii) distribuição de bens e serviços digitais no sistema operacional iOS; e (iii) de sistemas IAP para o iOS, bem como na adoção de mecanismos voltados a impedir e dificultar o desenvolvimento de concorrentes em tais mercados e na venda casada decorrente da vinculação dos serviços de distribuição de bens digitais ao seu serviço de processamento de pagamentos de compras in-app.

3. A investigação foi iniciada originalmente a partir das informações constantes na Representação[3] formulada por Ebazar.com.br Ltda. e Mercado Pago Instituição De Pagamento Ltda. (em conjunto, apenas “Mercado Livre”, “ML” ou “Representante”) em desfavor de Apple Inc. e Apple Services LATAM LLC (em conjunto, apenas “Apple” ou “Representada”) dando conta de suposta prática de abuso de posição dominante no mercado de distribuição de aplicativos para dispositivos com sistema iOS.

4. O Mercado Livre é um grupo econômico que atua na área de comércio eletrônico, operando atualmente em 18 países. Seu portfólio de produtos/serviços abrange atualmente soluções de comércio eletrônico complementares entre si voltados a possibilitar que os clientes da empresa (pessoas físicas e/ou jurídicas) comprem, vendam, anunciem, enviem e efetuem pagamentos. São eles:

(i) mercado livre: seu principal serviço, consiste em um marketplaces online em que são anunciados e vendidos diversos tipos de produtos/serviços;

(ii) mercado pago: oferece soluções de pagamento para transações realizadas: (a) no seu marketplace; (b) em outros sites; (c) e também no mundo físico, por meio de máquinas de cartão;

(iii) mercado envios: o braço de gestão logística da empresa, prestando, entre outros, serviço de coletas, embalagens, retiradas e entregas dos produtos;

(v) mercado livre publicidade: responsável pela comercialização de publicidade dentro da plataforma do marketplace.

5. Por sua vez, a Representada faz parte do Grupo Apple, um grupo multinacional, cuja origem se deu no ano de 1976 nos Estados Unidos da América (EUA). Atualmente, é uma das líderes mundiais de tecnologia (big techs), com foco na projeção, produção e comercialização de produtos tecnológicos (hardware e software), tais como os dispositivos Macintosh (“Mac”), iPod, iPhone, Apple Watch, Apple TV e seus sistemas operacionais (iOS, OS X, WatchOS e tvOS, respectivamente), além do navegador (browser) Safari e do reprodutor de áudio e vídeo iTunes.

6. Conforme apontado quando da instauração do presente PA[4], a denúncia[5] apresentada pelo Representante dava conta de que, em linhas gerais,

“a Apple estaria abusando de sua posição dominante mediante a adoção de dois conjuntos de práticas restritivas, ambos relacionados à venda de conteúdos digitais em aplicativos no ecossistema iOS. Vide:

a. Vedação da distribuição e/ou comercialização de serviços digitais de terceiros, o que se daria mediante a proibição, com base em regras presentes em seu App Developer Program License Agreement [“DPLA”]^{^[6]} e App Store Review Guidelines^{^[7]}, de os desenvolvedores de aplicativos oferecerem bens ou serviços, no sistema iOS, que sejam utilizados fora do aplicativo do desenvolvedor; e

b. Obrigação imposta, aos desenvolvedores de aplicativos que vendem bens ou serviços digitais nos aplicativos, de usarem unicamente o sistema de processamento de pagamentos da própria Apple.

De acordo com o ML^[[8]], os dois conjuntos de práticas teriam como objetivo “desviar concorrentes ou inibir a sua entrada no mercado” e se constituiriam em abuso de posição dominante da Apple, uma vez que tanto a App Store quanto a Apple Pay operariam de maneira exclusiva e excludente no iOS, não enfrentando pressão competitiva neste ambiente dado que a dominância e posição privilegiada da Apple em relação ao seu sistema operacional lhe possibilitam a implementação de barreiras artificiais à concorrência.

O ML argumentou, ainda, que, em relação ao primeiro conjunto de práticas, para além de a Apple impedir outros agentes econômicos de comercializarem conteúdo digital de terceiros no ecossistema iOS, a Representada também proibiria, por meio de regras anti-direcionamento (anti-steering), que os desenvolvedores incluam qualquer botão, link externo ou qualquer outra forma de direcionar o usuário ou até mesmo de informá-los sobre a existência de “outros mecanismos de compra”.

Segundo o Representante, a imposição desse primeiro conjunto de práticas: (i) “não se aplica à própria Apple”; (ii) “impede o surgimento de outros distribuidores de bens e serviços digitais em dispositivos iOS”; e (iii) “restringe o crescimento de Desenvolvedores de bens e serviços digitais, para os quais a distribuição massiva de seus conteúdos é um fator crucial”. Assim, sustenta que tais restrições teriam por objetivo e efeito “excluir indevidamente e discriminar concorrentes atuais e potenciais, bem como limitar o surgimento de novos entrantes” garantindo o controle e o monopólio, à Apple, na distribuição desses bens e serviços em geral.

Em relação ao segundo conjunto de práticas, o Representante alegou que a exigência da Representada de que os desenvolvedores utilizem tão somente o Apple Pay - processador de pagamentos da Apple – resultariam no cometimento das seguintes condutas anticoncorrenciais: (i) venda casada; (ii) discriminação de agentes econômicos, uma vez que as mesmas regras não se aplicam a todos os desenvolvedores, isentando, por exemplo, aqueles que comercializam bens físicos; (iii) elevação indevida de custos para desenvolvedores que competem com a Apple, dadas as comissões “artificialmente altas cobradas por essa empresa”; (iv) acesso a informações concorrencialmente sensíveis das transações subjacentes; e (v) desintermediação do relacionamento entre os desenvolvedores e seus clientes.

Por fim, informou que denúncias semelhantes a esse segundo conjunto de práticas deram origem a investigações em outras jurisdições, possuindo processos em andamento ou já concluídos as autoridades antitruste da União Europeia (Comissão Europeia), Reino Unido (CMA), Países Baixos (ACM), Alemanha (Bundeskartellamt), Austrália (ACCC), Coreia do Sul (KFTC), Japão (JFTC), Índia (CCI) e Indonésia (ICC)”.

7. Ato contínuo ao protocolo da denúncia, foi instaurado[9] Procedimento Preparatório de Inquérito Administrativo (“PP”) em 06.12.22 e, na mesma data, oficiou-se[10] a Representada para que prestasse esclarecimentos sobre os fatos denunciados na Representação, o que fez tempestivamente em 06.01.23[11].

8. Após, em 12.01.23, esta Superintendência-Geral, por meio do Despacho SG Instauração IA 2/2023[12], acolheu a Nota Técnica nº 4/2023/CGAA11/SGA1/SG/CADE[13] e decidiu pela instauração de Inquérito Administrativo para apuração de infrações à ordem econômica (“IA”), tendo em vista a conclusão de que a matéria apresentada na denúncia era de competência do Sistema Brasileiro de Defesa da Concorrência (SBDC).

9. Na mesma oportunidade, foi anexada aos presentes autos a Denúncia nº 08700.000271/2022-01[14], recebida por este Cade por meio do Clique Denúncia, tendo em vista a semelhança com o inteiro teor da Representação formulada pelo Mercado Livre. Buscou-se, assim, possibilitar a realização de uma única instrução processual, em atenção aos princípios da eficiência e da economia processual.

10. Em sequência, esta SG enviou Ofício à Apple[15], informando sobre a referida instauração e solicitando a apresentação de informações adicionais, sobretudo referentes à realização de investigações semelhantes ocorridas em outras jurisdições. A resposta da Apple foi apresentada[16] tempestivamente em 31.01.23 e complementada[17] posteriormente em 06.02.23.

11. Ao longo da instrução processual realizada por esta SG em sede de IA, foram enviados diversos ofícios a diversos desenvolvedores e proprietários de aplicativos, bem como fabricantes de smartphones que oferecem seus produtos e/ou serviços em território nacional.

12. Destaca-se que, para a apuração das condutas investigadas, foi necessário aprofundar a compreensão e definição dos mercados relevantes envolvidos, os quais estão inseridos no ecossistema digital de dispositivos móveis, razão pela qual considerou-se também, na presente análise, parte das informações obtidas durante a instrução do Inquérito Administrativo nº 08700.002940/2019-76 (caso Google Android).

13. O quadro abaixo apresenta uma síntese dos ofícios encaminhados e respondidos durante a instrução processual realizada que se mostram relevantes para a presente investigação, exarados em ambos os processos:

14. Em 31.10.23, o Mercado Livre encaminhou nova petição[18], refutando os argumentos apresentados pela Apple e solicitando concessão de medida preventiva com vistas a obrigar a Apple a “permitir que o Mercado Livre comercialize bens e serviços digitais no seu aplicativo para iOS, incluindo os disponibilizados ou consumidos em aplicativos de terceiros”.

15. Subsidiariamente, requereu[19] que a preventiva obrigasse a Representada a permitir que o Mercado Livre disponibilize em seu aplicativo para iOS informações sobre os benefícios dos produtos e serviços do Mercado Livre e de seu “programa de fidelidade, incluídas informações e orientações para aquisição ou ativação de bens e serviços digitais comercializados, disponibilizados ou consumidos a partir de aplicativos de terceiros”, bem como que permitisse ao aplicativo do Mercado Livre disponibilizar “a seus usuários links de direcionamento para aplicativos em que os produtos e serviços digitais já adquiridos do Mercado Livre podem ser acessados, incluídos bens e serviços digitais” a que os clientes do ML têm direito em função de seu programa de fidelidade.

16. Em 22.12.23, a Apple requereu[20] a rejeição por esta Autarquia do pedido de medida preventiva formulado pelo Mercado Livre, argumentando pelo seu descabimento, por acreditar não estarem presentes os requisitos necessários para sua concessão e pela possibilidade de tal medida acarretar “danos irreversíveis a Apple”.

17. Nesse ínterim, por meio de Nota Técnica[21], esta SG reavaliou o pedido de confidencialidade de informações apresentadas pelo Representante e concluiu pelo deferimento parcial do pedido de apresentação das informações solicitadas pela Apple, tendo determinado que o Representante disponibilizasse “acesso às comunicações elencadas bem como a outras eventualmente necessárias ao exercício de sua defesa”. Em resposta, o Mercado Livre apresentou novas versões[22] de acesso público e restrito da referida petição, em atendimento a decisão desta SG.

18. Após, em 15.04.24, a SG/Cade encaminhou mais um Ofício à Apple[23] solicitando a apresentação de informações relacionadas ao processo de adaptação e reestruturação de seu modelo de negócios como parte das obrigações previstas no Digital Markets Act (DMA). Tal requerimento foi tempestivamente atendido pela Representada, que encaminhou[24] as informações solicitadas em 30.04.24.

19. Em seguimento, em 25.11.2024, esta Superintendência-Geral decidiu pela instauração de Processo Administrativo e pela concessão de medida preventiva, por meio do Despacho SG Instauração Processo Administrativo nº 24/2024[25], que acolheu a Nota Técnica nº 63/2024/CGAA11/SGA1/SG/CADE[26], tendo considerado que os indícios de adoção de prática anticompetitiva por parte da Representada eram suficientes para justificar a instauração de Processo Administrativo. O referido despacho foi publicado no Diário Oficial da União de 26.11.2024[27].

20. A medida preventiva determinou à Representada, sob pena de multa diária no valor de R$ 250.000,00 (duzentos e cinquenta mil reais), in verbis, que

“I - se abstenha, até a decisão final de mérito por parte desta autoridade antitruste, da aplicação das cláusulas 3.3.1 “c”, 3.3.9 “a”, 7.2 e 7.6 do Apple Developer Program License Agreement, bem como da cláusula 1.1. de seu Anexo 2, e das cláusulas 3.1.1 e 3.1.3 do App Store Review Guidelines, permitindo-se com isso, entre outros, que:

(a) desenvolvedores que desejem comercializar bens e serviços, sejam eles físicos ou digitais, proprietários ou de terceiros, a serem consumidos no próprio aplicativo ou em aplicativo de terceiros, possam informar seus usuários sobre outras formas de adquirirem os produtos por eles comercializados, aumentando-se a transparência e o nível de informação fornecidas aos consumidores;

(b)desenvolvedores que desejem comercializar bens e serviços, sejam eles físicos ou digitais, proprietários ou de terceiros, a serem consumidos no próprio aplicativo ou em aplicativo de terceiros, possam inserir em seus próprios aplicativos botões, links externos ou outras chamadas (call to action) que permitam aos usuários interessados acessar outras formas de se adquirirem os produtos comercializados que não apenas a compra in-app;

(c) desenvolvedores que desejem comercializar bens e serviços, sejam eles físicos ou digitais, proprietários ou de terceiros, a serem consumidos no próprio aplicativo ou em aplicativo de terceiros, possam contratar e fazer uso de outros sistemas de compras in-app para oferecer aos seus consumidores outras opções para o processamento das transações realizadas em aplicativos;

(d) desenvolvedores possam optar por distribuir seus aplicativos nativos para o sistema iOS por meio de outras ferramentas e mecanismos que não exclusivamente a Apple App Store, em especial medidas para viabilização de sideloading e inclusão de lojas nativas de aplicativos alternativas à Apple App Store, possibilitando ao consumidor escolher a forma que julgar mais conveniente para adquirir os aplicativos por eles desejados; e

(e) desenvolvedores que desejem distribuir seus aplicativos na Apple App Store possam contratar os serviços de distribuição de tal loja de aplicativos sem a necessidade de contratarem simultaneamente o sistema IAP da Apple, ainda que em tais aplicativos haja a comercialização de bens e serviços digitais.

II- se abstenha da edição de quaisquer cláusulas que possuam por objeto ou sejam capazes de, ainda que indiretamente, produzir total ou parcialmente efeitos semelhantes àqueles das cláusulas indicadas acima até a decisão final de mérito por parte desta autoridade antitruste;

III - forneça para o mercado brasileiro, em até 20 (vinte) dias, mecanismos e ferramentas para disponibilizar, em território nacional, opções adicionais de distribuição de apps e sistemas de processamento de pagamentos, viabilizando-se, destarte, a concretização do cenário descrito nas alínea “a”, “b” “c” ,“d” e “e” da determinação do item (I) acima;

IV - em até 5 (cinco) dias corridos, a contar da publicação da presente decisão no Diário Oficial da União, divulgue o inteiro teor da presente decisão quanto ao deferimento da medida preventiva em sua página da internet, bem como, no mesmo prazo, comunique oficialmente por escrito os desenvolvedores de aplicativos para o sistema operacional iOS quanto ao inteiro teor da presente decisão.”

21. As Representadas foram notificadas da instauração do presente PA por meio da notificação nº 643/2024,[28] conforme Certidão de Ciência de Notificação[29] de 09.12.2024, tendo apresentado defesa[30] administrativa tempestivamente, em 13.01.2025, tendo em vista a dilação[31] de prazo concedida por esta SG por meio de Despacho Decisório de 11.12.2024.

22. Os principais argumentos de defesa das Representadas podem ser agrupados em quatro eixos, quais sejam: (i) a Apple não deteria posição dominante “em nenhum mercado relevante validamente definido”; (ii) a investigação da SG seria “falha e suas conclusões infundadas”; (iii) as evidências demonstrariam não ter havido fechamento de mercado, e; (iv) não haveria venda casada. Os argumentos de defesa das Representadas serão apresentados, em mais detalhes, nas seções subsequentes.

23. Nesse ínterim, foi expedido ofício[32] às Representadas, em 26.11.2024, requerendo que fossem juntadas aos autos todas as versões do Apple Developer Program License Agreement e do App Store Review Guidelines que estiveram em vigor no Brasil durante o período compreendido entre 06.12.2018 e 06.12.2024. A resposta[33] foi apresentada, tempestivamente, em 06.12.2024.

24. Em seguida, o processo foi saneado por meio da Nota Técnica nº 4/2025/CGAA11/SGA1/SG/CADE[34], acolhida pelo Despacho SG nº 64/2025[35], ambos datados de 15.01.2025, tendo sido o despacho publicado[36] no D.O.U. de 16.01.2025.

25. Em síntese, no âmbito do saneamento, foram indeferidos os pedidos de “acesso irrestrito à versão de acesso restrito ao Cade” da Nota Técnica nº 63/2024, tendo em vista que a versão de acesso restrito à Apple da referida nota foi considerada adequada e suficiente para o efetivo exercício do contraditório e ampla defesa por esta SG, visto que antes do encerramento da instrução no processo administrativo para imposição de sanções administrativas por infrações à ordem econômica, foi concedido pleno acesso aos documentos utilizados para a formação da convicção do Cade[37]. Ademais, foi deferido o pedido de elaboração de relatório de perícia econômica pela Representada e de juntada de provas documentais até o final da instrução.

26. Após, a Apple apresentou petição[38], em 21.01.2025, reiterando o pedido de “acesso total e irrestrito” à Nota Técnica nº 63/2004, defendendo que “as seções indicadas como confidenciais provavelmente contêm informações que facilitariam o exercício dos direitos de defesa da Apple”. Adicionalmente, a Representada, na mesma petição, também volta a requerer “a indicação pela SG de um economista independente para a elaboração de relatório de perícia econômica nos termos solicitados pela Apple”, a despeito de o Despacho SG que adotou a referida nota técnica ter facultado à própria Apple apresentar documentos adicionais durante a instrução, inclusive relatório de perícia econômica, às suas próprias expensas.

27. O Despacho SG 207/2025[39], de 13.02.2025, apreciou o pedido formulado na petição supramencionada, tendo mantido a decisão proferida no âmbito do Despacho nº 64/2025[40], de 15.01.25, e reiterado que já havia sido “assegurado o direito de elaborar às suas expensas e apresentar a prova solicitada, a qualquer momento, antes de encerrada a instrução processual”[41], conforme a Nota Técnica nº 4/2025/CGAA11/SGA1/SG/CADE[42], daquela mesma data.

28. A decisão baseou-se no fato de a Apple não ter apresentado qualquer fato ou argumento novo capaz de alterar a decisão anteriormente tomada, tendo em vista não haver, nos trechos de acesso restrito ao Cade, informações utilizadas para a formação da convicção desta SG ou que, caso não disponibilizadas à Representada, possam prejudicar o exercício da ampla defesa e contraditório, tratando-se de informações concorrencialmente sensíveis de terceiros.

29. Especificamente quanto ao pedido de realização de perícia econômica, registre-se que, até o momento do encerramento da fase instrutória, ocorrida em 05.06.2025 por força do Despacho SG SEI 1571886, a Apple não apresentou nem informou nos autos se tal documento estaria sendo confeccionado, mesmo passados mais de 140 dias desde que esta SG expressamente consignou restar assegurado à Representada o direito de apresentar perícia econômica pleiteada.

30. Por fim, importante destacar que, em face da decisão desta SG que determinou a adoção de medida preventiva, a Apple apresentou[43] tempestivamente o Recurso Voluntário nº 08700.009932/2024-18 em 02.12.2024. Tal recurso foi julgado[44] pelo Tribunal do Cade em 14.05.2025 que, por unanimidade, conheceu do recurso e, no mérito, negou-lhe provimento, nos termos do voto do Conselheiro Relator[45].

II. DAS NOVAS ALEGAÇÕES

32. As Representadas apresentaram petição de Novas Alegações,[46] tempestivamente, em 09.06.2025.

33. Em tal petição, a Apple reitera, em linhas gerais, os argumentos já anteriormente esposados, sustentando que os elementos constantes dos autos, alegadamente, não seriam suficientes para embasar as conclusões da SG de que as condutas investigadas consistiriam em infrações concorrenciais, nos termos da Lei nº 12.529/11.

34. Nesse sentido, a Representada defende que as provas colacionadas aos autos e as análises promovidas pela SG não reuniriam “os elementos necessários para a caracterização de abuso de posição dominante nos termos do artigo 36 da LDC”, de forma que não teria restado comprovado que as políticas da Apple analisadas nestes autos causariam o fechamento dos mercados relevantes por elas afetados.

35. Adicionalmente, a Apple afirma que a conclusão pelo fechamento de mercado não seria respaldada por evidências empíricas e precedentes, tendo em vista a “novidade do caso e a ausência de decisões anteriores do CADE sobre os temas centrais sob investigação”.

36. Em específico, os principais argumentos da Representada são resumidos no trecho[47] abaixo:

“i. Definição de mercado: As definições de mercado relevante adotadas na investigação não refletem as dinâmicas competitivas do ecossistema digital e divergem das bem estabelecidas metodologias antitruste. Desenvolvedores podem e frequentemente interagem com usuários, incluindo usuários iOS, por meio de múltiplas plataformas e canais, sendo a App Store apenas um destes. A abordagem adotada na investigação não considera a substitutibilidade das alternativas de distribuição e monetização disponíveis aos desenvolvedores, tampouco a pressão competitiva exercida por outros ecossistemas e canais alternativos de distribuição. Como a Decisão de Instauração restringe artificialmente o escopo da análise ao sistema operacional iOS, a Apple inevitavelmente aparenta deter 100% de participação em todos os mercados, resultado que é economicamente insustentável e que não encontra respaldo em evidências.

ii. Poder de mercado: A Apple não detém posição dominante em qualquer definição plausível de mercado relevante no Brasil. A participação da Apple no mercado de smartphones é inferior a 20%, e os desenvolvedores normalmente atuam em mais de uma plataforma. A App Store é apenas um dos diversos canais por meio dos quais os desenvolvedores podem alcançar os usuários, e as políticas da Apple são moldadas pela concorrência com o Android e outras plataformas de distribuição de softwares. Os elementos dos autos não demonstram que a Apple seja capaz de atuar de forma independente da pressão competitiva que experimenta ou de impor condições que restrinjam o acesso ao mercado. A conclusão pela existência de posição dominante baseia-se em referências selecionadas a um teste de mercado limitado e opiniões de terceiros, sem que tenha sido conduzida uma investigação fática robusta ou considerada provas em sentido contrário.

iii. Efeitos Concorrenciais: Não há evidências econômicas válidas e verificáveis demonstrando que a conduta em análise produza efeitos excludentes ou predatórios. Não há evidências de fechamento de mercado, ilícito de venda casada, aumento de preços ou prejuízo à inovação. Pelo contrário, ao longo do tempo os preços da App Store diminuíram e a oferta (em termos de números de desenvolvedores e aplicativos) aumentou. Além disso, as políticas da Apple estão alinhadas com os padrões globais da indústria e foram concebidas para garantir aos usuários uma experiência de alta qualidade, segurança e privacidade. As políticas da Apple têm servido de base para um próspero ecossistema de desenvolvedores e proporcionado benefícios significativos aos consumidores. A comissão cobrada aos desenvolvedores reflete a ampla gama de serviços que a Apple fornece, incluindo a possibilidade de descoberta e distribuição de seus aplicativos, formas de pagamento seguras, além de outras ferramentas, tecnologias e serviços. A comissão é uma forma legítima de a Apple obter retorno pelo seu contínuo investimento na App Store. Qualquer intervenção que imponha mudanças no modelo de negócios da Apple deve ser justificada por benefícios comprovados aos usuários, e não pelo desejo de desenvolvedores de evitar o pagamento da comissão associada aos serviços que Apple presta.

iv. Não há venda casada: A teoria de venda casada não encontra respaldo nos fatos e na lógica econômica. O IAP da Apple não é um produto isolado, mas um componente integrado da infraestrutura comercial da App Store. A análise de venda casada é inevitavelmente equivocada, pois não há demanda de consumidores pelo IAP isoladamente fora do contexto da distribuição de aplicativos no iOS, assim como a Apple não o oferece de forma independente.

v. Medida Preventiva: A Medida Preventiva objeto do item 2 da Decisão de Instauração impõe alterações estruturais no design dos produtos e no modelo de negócios da Apple sem uma decisão condenatória anterior e sob a ameaça de multa diária elevada. A Medida Preventiva foi posteriormente suspensa pela Justiça Federal, que considerou não estarem presentes os requisitos legais para sua imposição. Ainda que se admita a legitimidade das considerações e dos remédios propostos pela Decisão de Instauração – com o que a Apple discorda – a Medida Preventiva vai além do necessário. Em vez de se limitar a permitir alternativas, a Medida Preventiva efetivamente proíbe a Apple de oferecer seu consagrado modelo integrado, que continua amplamente utilizado e valorizado, da maneira que a Apple acredita ser a melhor para seus usuários. Se a intenção do CADE é promover a concorrência entre modelos de negócios, em conformidade com o princípio da proporcionalidade, isso pode ser feito sem mudar por completo o modelo atual da Apple.

vi. Segurança jurídica e previsibilidade: O Processo Administrativo suscita questões jurídicas e normativas inéditas que exigem análise cuidadosa à luz do princípio da segurança jurídica e da previsibilidade, conforme estabelecido na Constituição Federal e na Lei de Introdução às Normas do Direito Brasileiro (Decreto-Lei nº 4.657/42 – “LINDB”). A aplicação de novas interpretações a práticas comerciais consolidadas, sem orientação prévia ou precedentes, gera incertezas e riscos de comprometer a expectativa legítima do administrado. Nesse contexto, a imposição de sanções ou de remédios estruturais – especialmente após uma análise limitada das condições e dos potenciais efeitos no Brasil – seria incompatível com os princípios da proporcionalidade e da segurança jurídica.”

37. Com base em tais argumentos, a Apple requereu, em suas Novas Alegações, a revogação da Medida Preventiva e o arquivamento dos presentes autos.

38. Considerando que os pontos trazidos pela Representada em tal petição reiteram os argumentos já apresentados em sede de defesa e nas demais manifestações da Apple nos autos, eles serão discutidos em profundidade, conjuntamente, na seção de análise desta Nota.

III. MERCADO RELEVANTE

III.1. Considerações Iniciais

40. Inicialmente, pontua-se que a Nota Técnica nº 63/2024/CGAA11/SGA1/SG/CADE[48], aprovada pelo Despacho SG Instauração Processo Administrativo nº 24/2024[49], discutiu extensivamente, com base na instrução realizada, a definição de mercado relevante, para além de ter analisado as definições de mercado relevante adotadas por autoridades antitruste estrangeiras em casos relevantes envolvendo ecossistemas digitais de dispositivos móveis nos Estados Unidos e na União Europeia.

41. Ademais, aquela nota também apresentou uma discussão técnica para subsidiar a correta compreensão da investigação realizada e as conclusões obtidas, abordando mercados digitais e plataformas, bem como ecossistemas digitais de dispositivos móveis.

42. Portanto, tendo em vista a discussão aprofundada naquela nota, bem como em honra dos princípios da eficiência e da economia processual, faz-se desnecessário reproduzir a mesma discussão, remetendo-se o leitor à Nota Técnica nº 63/2024/CGAA11/SGA1/SG/CADE[50].

43. De toda forma, pela relevância da discussão e com vistas a subsidiar a análise promovida na presente Nota, apresenta-se um resumo dos pontos ali discutidos.

III.2. Introdução Técnica

44. Esta subseção busca apresentar, de forma sucinta, um resumo da discussão técnica travada quando da instauração do presente Processo Administrativo.

45. Inicialmente, vale reiterar que, em que pese a incontestável importância da economia digital e, em especial, das plataformas digitais na economia e na sociedade moderna,[51] não há uma definição universalmente aceita de plataformas digitais.[52] Isso se deve, entre outras razões, ao fato de que há diferentes modelos de plataformas, que podem ser categorizadas em diferentes grupos, como transacionais[53] ou não-transacionais[54], e plataformas de matching[55] ou de anúncios[56], por exemplo.

46. Em linhas gerais, o termo “plataformas digitais” vem sendo usado para designar tanto um modelo de negócio como para referir-se aos agentes que atuam em mercados digitais[57]. Em linhas gerais, pode-se dizer que plataformas digitais conectam “dois ou mais grupos de usuários [que] se beneficiam de efeitos de rede diretos e indiretos”[58], criando valor[59] por meio da aproximação de dois ou mais tipos diferentes de agentes econômicos independentes, facilitando a interação entre eles[60].

47. Adicionalmente, verifica-se que não é incomum que os termos plataforma de dois (ou múltiplos) lados e mercado de dois (ou múltiplos lados) sejam utilizados, por vezes, para designar o mesmo fenômeno[61], tanto na literatura como na jurisprudência de diferentes autoridades de defesa da concorrência.

48. A esse respeito, o Cade já se manifestou anteriormente no sentido de que há diferenças semânticas entre os termos, e que a presença de uma plataforma não é suficiente para que um mercado seja caracterizado como de múltiplos lados[62]. Nesse sentido, o Cade já pontuou, também, que ainda que “o termo ‘mercado de múltiplos lados’ seja ora usado para se referir a plataformas de múltiplos lados, este último termo é mais preciso, pois evita que se confunda a plataforma com o mercado relevante em que ela está inserida”[63].

49. Nesse sentido, empresas que operam em mercados de dois lados comumente baseiam seu modelo de negócio em plataformas de dois lados. Assim, vale reiterar os elementos que caracterizam uma plataforma de dois ou múltiplos lados, conforme apresentados pela OCDE[64]:

“O primeiro elemento é que haja dois grupos distintos de consumidores que precisam um do outro de alguma forma e que dependem da plataforma para intermediar as transações entre eles. Uma plataforma de dois lados oferece bens e serviços simultaneamente a esses dois grupos.

O segundo elemento é a existência de externalidades cruzadas indiretas entre os grupos de consumidores. Isso significa que o valor para um usuário de um lado da plataforma aumenta à medida que aumenta o número de usuários do outro lado. (...)

O terceiro elemento é a não-neutralidade da estrutura de preços, i.e., a estrutura de preços da plataforma afeta o nível de transações. A estrutura de preços é a forma através da qual os ônus de utilização da plataforma são distribuídos entre os consumidores dos dois lados do mercado. A plataforma consegue afetar o volume de transações ao cobrar mais de um lado da plataforma do que do outro. Como a estrutura de preços importa, a plataforma deve organizá-la de modo a induzir ambos os lados a entrarem na plataforma.” (tradução livre)

50. Por sua vez, o caso em tela diz respeito a práticas das Representadas relacionadas ao iOS (sistema operacional móvel da Apple) e à Apple App Store (loja de distribuição de aplicativos para dispositivos que utilizam sistema operacional iOS), no âmbito de ecossistemas digitais de dispositivos móveis. Nesse sentido, por sua relevância, retoma-se, de forma bastante resumida, alguns dos conceitos apresentados em mais detalhes na Nota Técnica nº 63/2024/CGAA11/SGA1/SG/CADE[65], remetendo-se o leitor àquele documento para uma discussão mais completa.

51. Ecossistemas digitais de dispositivos móveis apresentam “diversos ‘elos’ e ‘camadas’, gerando uma significativa e complexa gama de relações entre diferentes agentes, sistemas, ferramentas, produtos e programas”[66]. Em linhas gerais, um ecossistema digital de dispositivos móveis compreende três produtos principais, quais sejam, os dispositivos móveis inteligentes (hardware), os sistemas operacionais para tais dispositivos, e aplicativos[67].

52. Dispositivos móveis são “dispositivos eletrônicos portáteis capazes de se conectar à internet e que podem facilmente ser carregados, tais como smartphones e tablets” [68]. Por sua vez, sistemas operacionais são softwares pré-instalados nos dispositivos móveis com o fim de administrar e gerenciar os recursos de tais dispositivos.

53. Atualmente, predominam no mercado os sistemas operacionais para dispositivos móveis iOS, da Apple, e Android, do Google, os quais divergem em dois aspectos fundamentais. Por um lado, o Android é um sistema licenciável, ou seja, fabricantes de smartphone concorrentes do Google[69] podem instalar o sistema Android em seus respectivos aparelhos, e open source, ou seja, é um sistema aberto cujo código é disponibilizado publicamente, podendo ser acessado e modificado por terceiros, seguindo as regras de padronização impostas pelo Google. Em contraste, o iOS é um sistema não-licenciável e fechado, estando disponível apenas em dispositivos fabricados pela própria Apple. Seu código não é disponibilizado publicamente, de forma que a Apple disponibiliza ferramentas próprias para o desenvolvimento de aplicativos para iOS por terceiros (third-party apps).

54. Por fim, aplicativos são programas de computação (softwares) desenvolvidos para ajudar o usuário a realizar tarefas específicas, proporcionando “funcionalidades adicionais aos dispositivos móveis e sistemas operacionais nos quais são instalados” [70]. Os aplicativos, ou apps, podem ser nativos, ou seja, desenvolvidos para rodar em sistemas operacionais específicos, ou web apps, acessados e executados diretamente por meio de um navegador de internet, sem a necessidade de instalação local no dispositivo.

55. Vale mencionar, ademais, que, a principal forma de acesso a aplicativos adicionais àqueles pré-instalados nos dispositivos pelos usuários é através do download realizado por intermédio de uma loja de aplicativos, ou app store, que são marketplaces digitais para distribuição centralizada de aplicativos. Enquanto no iOS a única app store disponível é a Apple App Store, da própria Apple, no Android, por vezes, para além da Play Store, o usuário também encontra lojas proprietárias dos fabricantes dos dispositivos, como a Galaxy App Store da Samsung ou a AppGallery da Huawei.

56. Pela relevância para a presente investigação, vale mencionar que não há um modelo único de monetização para diferentes lojas de aplicativos.

57. No caso da Google Play Store, apenas os desenvolvedores de aplicativos pagos ou que disponibilizam o acesso a conteúdos ou serviços digitais no app estão sujeitos a uma taxa de serviço[71].

“i. todos os desenvolvedores que optem por distribuir um aplicativo na App Store devem pagar uma taxa anual de USD 99,00.

ii. Se um desenvolvedor oferece seu software gratuitamente na App Store ou adota um modelo de negócios que depende exclusivamente de anúncios ou venda de bens e serviços físicos, então ele não paga nenhuma comissão à Apple. Desenvolvedores de aproximadamente 84% dos aplicativos atualmente disponíveis na App Store não pagam qualquer comissão à Apple, um percentual que se aplica de maneira homogênea mundialmente.

iii. Se um desenvolvedor cobra pelo download de um aplicativo na App Store ou vende conteúdo digital por meio de um aplicativo, ele pagará uma comissão de 15% à Apple (30% se faturar mais de USD 1 milhão por ano). Isso também se aplica a assinaturas de conteúdo digital vendido por meio do aplicativo, para as quais a taxa é de 30% no primeiro ano mesmo para desenvolvedores faturando mais de USD 1 milhão por ano, e de 15% nos demais.

iv. Se um desenvolvedor recebe pela venda de conteúdo digital fora do aplicativo, não há obrigação de pagamento de qualquer comissão. Conteúdo adquirido pelos usuários em uma plataforma externa pode, mesmo assim, ser acessado por meio de um aplicativo compatível com iOS.”

59. Outro ponto relevante para entender o modelo de negócio das lojas de aplicativo diz respeito à necessidade de utilização de sistemas de processamento de pagamento para aquisição de aplicativos “pagos” nas app stores e para compras de produtos/serviços realizadas dentro de aplicativos (in-app purchase - IAP), como no caso de assinaturas ou de compras de recursos ou conteúdo adicional dentro do aplicativo.

60. No caso do Android, os desenvolvedores devem utilizar o sistema de faturamento da plataforma como método de pagamento no caso de download de apps pagos por meio da Google Play Store e, salvo exceções, no caso de pagamentos para o acesso a serviços ou funcionalidades dos aplicativos, incluindo conteúdo digital[73]. A esse respeito, vale mencionar que, no caso do sistema Android, além do download de aplicativos através da loja de aplicativos, o usuário também pode realizar diretamente o download do aplicativo pela internet, em um procedimento conhecido como sideloading.

61. Por sua vez, a Apple[74], nestes autos, aduziu que o seu sistema de processamento de pagamento é parte integrante da App Store, cuja infraestrutura geral e ecossistema são sustentados pelo pagamento das comissões cobradas dos desenvolvedores em favor da Apple. Assim, o desenvolvedor que desejar “vender conteúdo digital por meio da App Store”[75], permitindo a realização de compras em seus aplicativos iOS, deve utilizar a interface de programação (Application Programming Interface - API)[76] da Apple, ou IAP-API, devido à “obrigação de pagar uma comissão à Apple”.

62. Ainda, é relevante destacar que, devido ao disposto no Digital Markets Act (DMA), os desenvolvedores da União Europeia contarão com “opções de pagamento adicionais para oferecer bens e serviços digitais para aplicativos disponíveis na App Store da EU”[77].

63. Pela relevância da compreensão do funcionamento dos ecossistemas para dispositivos móveis para a análise dos presentes autos, reproduz-se a figura apresentada na Nota Técnica nº 63/2024/CGAA11/SGA1/SG/CADE[78], tendo em vista a clareza da representação gráfica dos diferentes elos de tais ecossistemas.

64. Tendo sido apresentadas, de forma resumida, as considerações técnicas pertinentes à compreensão da análise do presente caso, passa-se, a seguir, à apresentação do mercado relevante.

III.3. Observações preliminares sobre a definição de mercado relevante

65. Vale mencionar que os mercados relevantes envolvidos nas condutas analisadas nos presentes autos já foram analisados em detalhes e definidos por esta SG quando da elaboração da Nota Técnica nº 63/2024/CGAA11/SGA1/SG/CADE[80]. Assim, e em nome dos princípios da eficiência e da economia processual, a discussão completa não será reproduzida na íntegra na presente nota, mas tão somente um resumo da discussão realizada e suas conclusões. Assim, remete-se o leitor àquela nota para uma discussão completa dos mercados relevantes, bem como para uma análise das definições de mercado relevante adotadas pelas autoridades antitruste dos Estados Unidos e da União Europeia em casos recentes.

66. Vale mencionar, ainda, que um dos pontos da defesa das Representadas focou em questões relacionadas aos mercados relevantes como definidos, especialmente em relação à asserção de que, alegadamente, a “Apple não detém posição dominante em nenhum mercado relevante validamente definido”, e de que “a SG assume incorretamente que existiria um mercado distinto e legalmente válido para o sistema operacional não licenciável iOS”, ignorando “a pressão competitiva que a Apple enfrenta dos dispositivos Android, [...] assim como os múltiplos canais disponíveis para os desenvolvedores ofertarem seus produtos e serviços” [81]. Tal argumento foi reiterado em sua Petição de Novas Alegações.[82]

67. Sobre este ponto, destaca-se que tais argumentos esposados na defesa e em sede de Novas Alegações já serão analisados e enfrentados nesta seção, em atenção ao princípio da economia processual, de forma a concentrar toda a análise acerca dos mercados relevantes afetados pela conduta em uma mesma seção, bem como tendo em vista que esta discussão preliminar se mostra importante para a compreensão do restante da análise promovida por esta SG.

68. Desta forma, esta seção partirá, inicialmente, da apresentação da definição de mercado relevante conforme discutida na Nota Técnica nº 63/2024/CGAA11/SGA1/SG/CADE[83]. Em seguida, passar-se-á a expor os argumentos de defesa apresentados pela Representada acerca dos mercados relevantes, os quais serão endereçados na subseção conseguinte. Por fim, com base na discussão travadas nas subseções anteriores, apresentar-se-á conclusão acerca dos mercados relevantes afetados pelas condutas analisadas nestes autos.

III.4. Análise da SG quanto à definição de mercado relevante

III.4.1. Considerações iniciais

69. À guisa de introdução, vale revisitar brevemente as considerações feitas pela SG na nota de Instauração deste PA acerca do processo de definição de mercado relevante em mercados digitais.

70. Em primeiro lugar, menciona-se que, em que pese a relevância comumente conferida à definição de mercado relevante na análise antitruste, há também diversas críticas à sua utilização. Nesse sentido, tem sido defendida por parte da doutrina a posição de que a definição de mercado relevante pode ser considerada como “instrumental para a avaliação do poder de mercado”[84], constituindo-se em uma narrativa ficcional[85] com foco na compreensão da dinâmica concorrencial[86] do mercado, que busca verificar as forças competitivas que nele atuam e delimitar a questão legal a ser analisada pela autoridade antitruste[87].

71. Nesse sentido, e especialmente em mercados dinâmicos e marcados pela inovação, como é o caso dos mercados digitais, o mercado relevante pode ser entendido como um conceito não-estático em constante processo de evolução[88] e adaptação, viabilizando, assim, que a autoridade de defesa da concorrência apresente uma definição de mercado relevante adequada ao caso concreto e representativa da realidade da dinâmica do mercado, capturando “diferentes fatores, presentes e futuros, capazes de influenciar na decisão dos agentes que nele atuam”[89].

72. Assim, há complexidades adicionais na definição de mercado relevante em se tratando de mercados digitais, que são caracterizados por frequentes inovações e fronteiras fluidas, com atuação de empresas com diferentes modelos de negócios, e com a presença de plataformas digitais de natureza multifacetada[90].

73. Dessa forma, a definição de mercado relevante deve ser entendida como uma das ferramentas de análise de que podem dispor as autoridades de defesa da concorrência, e não um fim em si mesmo[91]. É nesse sentido a jurisprudência deste Cade, que já se manifestou no sentido de que a definição de mercado relevante em mercados digitais se trata de “uma primeira aproximação para a compreensão da dinâmica competitiva existente”[92], podendo, por vezes, até mesmo ser deixada em aberto[93].

74. Feitas tais considerações iniciais, passa-se à apresentação da definição de mercado relevante apresentada na Nota Técnica nº 63/2024/CGAA11/SGA1/SG/CADE[94].

III.4.2. Dimensão produto

III.4.2.1. Mercado de origem das condutas

75. Inicialmente, cabe pontuar que, na análise da dimensão produto do mercado relevante, o Cade dá especial importância à avaliação pelo lado da demanda. Assim, a dimensão produto de um dado mercado relevante “compreende bens e serviços considerados, pelo consumidor, substituíveis entre si devido a suas características, preços e utilização. Para auferir essa substitutibilidade, examina-se a possibilidade de os consumidores desviarem sua demanda para outros produtos”[95].

76. Adicionalmente, considerando o caráter não-horizontal[96] das práticas denunciadas e investigadas nestes autos, verificou-se a necessidade de identificar e definir pelo menos dois mercados, ou seja, de um mercado de origem e de um mercado alvo da conduta.

77. Quando da instauração do presente PA, pontuou-se que, para a adequada definição de mercado relevante no presente caso, dever-se-ia “levar em consideração o funcionamento dos sistemas e a relação entre os ‘diferentes lados’ envolvidos”, de forma que se realizou uma análise aprofundada dos mercados relevantes de origem e alvo das práticas investigadas.

78. Nesse contexto, a Nota Técnica nº 63/2024/CGAA11/SGA1/SG/CADE[97] definiu o mercado relevante de origem das condutas investigadas no presente caso como o mercado do sistema operacional móvel não-licenciável iOS.

79. Para tanto, a análise realizada por esta SG avaliou se sistemas operacionais móveis licenciáveis, como o Android, fariam ou não parte do mesmo mercado relevante que sistemas operacionais não-licenciáveis, como o iOS. Com esse propósito, promoveu-se uma análise aprofundada sobre a existência, ou não, de efetiva concorrência entre tais sistemas. Ou seja, se haveria um grau de substitutibilidade suficiente, pelo lado da demanda, entre sistemas operacionais móveis licenciáveis e não-licenciáveis.

80. Por se estar diante de um mercado de múltiplos lados, fez-se necessário avaliar a substitutibilidade entre esses diferentes sistemas operacionais pela ótica de todos os lados relevantes para a análise das condutas ora avaliadas, quais sejam:

“(i) a dos fabricantes de dispositivos móveis inteligentes (OEMs), os quais necessitam fazer constar em seus aparelhos um sistema operacional para que eles possam de fato gozar das funcionalidades inerentes a um smartphone;

(ii) a dos desenvolvedores de aplicativos para sistemas operacionais, os quais devem levar em consideração as características específicas de cada sistema operacional quando do desenvolvimento de seus apps a serem posteriormente distribuídos aos usuários; e

(iii) a dos usuários de sistemas operacionais, os quais efetivamente utilizam os sistemas inseridos em seus dispositivos móveis inteligentes em seu dia-a-dia, consumindo os diferentes bens e serviços a eles relacionados (i.e. aparelhos smartphones, aplicativos, planos de dados de telefonia móvel, etc.)”.

81. Assim, pela ótica dos fabricantes de dispositivos móveis (Original Equipment Manufacturer - OEMs), concluiu-se que não há substitutibilidade entre sistemas operacionais móveis licenciáveis e não-licenciáveis, de forma que não fariam parte do mesmo mercado relevante. Isso ocorre porque sistemas operacionais móveis não-licenciáveis, como o iOS, não estão disponíveis para OEMs fabricantes de dispositivos móveis concorrentes, motivo pelo qual o sistema iOS sempre esteve disponível apenas em iPhones da Apple[98], enquanto, por outro lado, há no mercado diversos smartphones fabricados por diferentes OEMs com sistema operacional Android[99].

82. Por sua vez, concluiu-se que, pela ótica dos desenvolvedores, sistemas operacionais móveis licenciáveis não são substitutos de sistemas operacionais móveis não-licenciáveis, de forma que não fazem parte do mesmo mercado. Tal conclusão se baseou em diversos fatores analisados à luz da extensa instrução realizada no caso, em especial questões relacionadas à existência de distintas linguagens de programação nativa utilizadas para desenvolver aplicativos para Android e iOS[100], aos diferentes custos para desenvolvimento de aplicativos para cada sistema operacional, e à necessidade de desenvolvimento de aplicativos para ambos os sistemas operacionais, já que as bases de usuários de cada sistema operacional são distintas e complementares.

83. Vale mencionar que, na ocasião da instauração deste PA, foram amplamente citadas as respostas recebidas durante a instrução que embasam tal conclusão. Tendo em vista os princípios da eficiência e da economia processual, desnecessário replicar tais citações por completo na presente nota, podendo tais excertos serem consultados na Nota Técnica nº 63/2024/CGAA11/SGA1/SG/CADE[101].

84. No que tange às diferentes linguagens de programação, ressaltou-se, de plano, que a linguagem de programação nativa para desenvolvimento de aplicativos em cada sistema operacional é distinta. Esse fato já constitui, de antemão, “uma barreira à substituição dos sistemas pela ótica dos desenvolvedores”[102].

85. Desta feita, a instrução em sede de IA demonstrou que os desenvolvedores, em geral, apontaram que, por se tratar de sistemas operacionais distintos, há diferenças entre as linguagens de programação e aspectos tecnológicos e contratuais entre os aplicativos desenvolvidos para Android e iOS. Isso faz com que tais aplicativos sejam diferentes e, por vezes, contem com funcionalidades e recursos distintos, ainda que busquem alcançar uma experiência de usuário o mais similar possível em ambos os sistemas operacionais[103].

86. Ainda que alguns desenvolvedores[104] tenham indicado que existem linguagens híbridas de programação, com ferramentas desenhadas para permitir o desenvolvimento simultâneo e facilitar a migração de aplicações para iOS e Android, a perspectiva predominante é de que há limitações para utilização de tais ferramentais, inclusive quanto a performance e integração aos diferentes sistemas operacionais, não sendo trivial a migração de aplicativos[105].

87. Outro quesito avaliado durante a instrução está relacionado aos custos para desenvolvimento de aplicativos para iOS e Android. Verificou-se que não há consenso entre os desenvolvedores oficiados quanto a este ponto, com parte dos oficiados defendendo que não há diferenças significativas de custos[106], enquanto outra parte defendeu que o desenvolvimento de aplicativos para iOS requer investimentos maiores[107].

88. Na instauração do presente PA[108], cogitou-se que tais diferenças poderiam se dever a diversos fatores, incluindo

“porte do agente, existência de equipe interna ou necessidade de contratação de pessoal externo para desenvolvimento, a complexidade do aplicativo que se pretende desenvolver ou até mesmo poderia ter relação com o mercado relevante em que inserido o aplicativo”.

89. De toda forma, desde aquela oportunidade, esta SG já havia apontado e entendido pela possibilidade de deixar este ponto específico relacionado ao diferencial de custos de desenvolvimento de aplicativos para Android e iOS em aberto, já que “as demais informações obtidas são suficientes para a investigação ora realizada”. Assim, indicou, ainda, que a definição precisa dessa questão pode ser revisitada em casos futuros, caso seja necessária “para a solução de eventual controvérsia posta à apreciação desta autoridade de defesa da concorrência”.

90. Entretanto, este não é o caso do presente PA, devendo ser mantido o parâmetro de definição adotado quando da instauração desta etapa processual.

91. Isso porque, é possível concluir, com base na instrução realizada, que os desenvolvedores devem desenvolver diferentes versões de seus aplicativos tanto para o Android quanto para o iOS, para que possam atingir simultaneamente os usuários de dispositivos móveis que rodam cada um de tais sistemas operacionais[109].

92. Entre outras razões, isso ocorre devido à identificação, por parte dos desenvolvedores, de que as bases de usuários de tais sistemas operacionais são distintas e complementares. Assim, mesmo que desenvolver aplicativos para os dois sistemas operacionais aumente os custos dos desenvolvedores, relacionados, por exemplo, a pessoal, compliance e custos operacionais, tais agentes optam por absorver tais custos para que seus aplicativos possam ser disponibilizados para o maior número possível de consumidores.

93. Nesse contexto, foi possível concluir que “nem mesmo um aumento na ordem de 5-10% dos custos para programação de apps levaria tais desenvolvedores a deixar de desenvolver seus produtos para tais sistemas operacionais” [110]^,[111].

“tem-se que, na prática, os desenvolvedores devem distribuir seus aplicativos em ambos os sistemas operacionais, sob pena de, caso assim não o fizerem, deixar de acessar uma parcela relevante de usuários e consumidores potenciais. Tal constatação é ainda mais verdadeira para aqueles aplicativos beneficiados pela presença de significativos efeitos de rede e que buscam facilitar a interação entre pessoas, tais como redes sociais, serviços de mensageria privada e aplicativos de relacionamento, visto que, nestes casos, os usuários não desejam interagir apenas com pessoas que fazem uso do mesmo sistema operacional que elas, mas sim com o universo de pessoas que fazem uso daqueles aplicativos”.

95. Vale mencionar que conclusão semelhante a esta foi observada pela Comissão Europeia, no caso App Store Practices (music streaming)[113], tendo tal autoridade antitruste destacado que

“como os usuários de dispositivos móveis inteligentes tendem a utilizar apenas um único dispositivo, e o uso de múltiplos dispositivos móveis inteligentes, operando em diferentes sistemas operacionais móveis, para acessar serviços de streaming de música por parte dos usuários finais é raro, os provedores de serviços de streaming de música não têm outra opção senão realizar o multi-homing e oferecer seus aplicativos em ambos os sistemas operacionais móveis relevantes, ou seja, iOS e Android

Como os usuários de dispositivos móveis inteligentes utilizam um único dispositivo, os desenvolvedores precisam realizar multi-homing em ambos os sistemas operacionais móveis inteligentes. Eles não podem simplesmente remover os aplicativos da App Store (ou da Google Play Store) para redirecionar os negócios para o outro, pois isso levaria à perda de acesso a toda a base de usuários do sistema operacional móvel”.

96. Com base nestes pontos, tem-se que, do ponto de vista dos desenvolvedores, os sistemas operacionais Android e iOS não são substitutos e, portanto, não fazem parte de um mesmo mercado relevante.

97. Por último, pela ótica dos usuários, a instrução realizada também demonstrou que os sistemas operacionais Android e iOS não fazem parte de um mesmo mercado relevante, com base em diversos fatores analisados.

98. O primeiro respeita ao fato de que a decisão do usuário pelo sistema operacional utilizado está relacionada ao dispositivo móvel adquirido, já que não é possível ao usuário adquirir em separado o hardware (dispositivo móvel) e o software (sistema operacional). Isso ocorre porque, como visto, o sistema operacional iOS está pré-instalado apenas em iPhones, da Apple, não sendo possível utilizá-lo em dispositivos móveis de nenhum outro OEM. Por sua vez, o sistema operacional Android está disponível em dispositivos móveis de diversos outros OEMs, mas não em smartphones da Apple. Assim, não é possível ao usuário utilizar um iPhone com sistema operacional Android, nem tampouco um smartphone Galaxy da Samsung, por exemplo, com sistema operacional iOS, tendo em vista este ser um sistema operacional não-licenciável.

99. Com base nisso, na instauração do presente PA, a SG avaliou[114], como proxy, as diferenças de preço dos smartphones para comparar os custos incorridos pelos usuários consumidores na aquisição de cada sistema operacional.

100. Tal análise[115] demonstrou que, “em sua grande maioria, os aparelhos com sistema iOS são lançados no Brasil por preços bastante superiores aos da maior parte dos dispositivos com sistema operacional Android”.

101. Outrossim, observou-se que “salvo exceções pontuais, os dispositivos com sistema operacional iOS estão concentrados nas faixas superiores de preço, onde, em contrapartida, encontram-se a menor parte dos dispositivos gerenciados pelo sistema Android” [116]. Veja-se:

Gráfico 1 – Dispersão dos preços (em R$) dos smartphones com sistema operacional Android e iOS lançados no Brasil – 2012 a 2022

102. Ainda nesse sentido, reproduz-se, a seguir, o gráfico apresentado quando da instauração deste PA que apresenta a evolução dos preços médios dos dispositivos móveis com sistema operacionais iOS e Android no Brasil de 2012 a 2022, por sua relevância para a presente análise e pela clareza gráfica com que subsidia a conclusão acima esposada.

Gráfico 2 – Evolução do preço médio (em R$) dos smartphones com sistema operacional Android e iOS lançados no Brasil – 2012 a 2022

103. Conclui-se, portanto, que o usuário de smartphones iPhone, da Apple, deve desembolsar, em média, preços substancialmente mais elevados do que usuários de smartphones com sistema operacional Android instalado.

104. Além disso, para que um usuário possa deixar de utilizar o sistema operacional Android e passar a usar um sistema operacional iOS e vice-versa, ele deve substituir seu dispositivo móvel, o que está associado a custos significativos, seja para a aquisição de dispositivos iPhone ou de dispositivos Android (ainda que, em média, o preço destes últimos seja significativamente menor).

105. Verifica-se, por exemplo, que, em 2022, enquanto o preço médio dispositivos móveis com sistema operacional Android era de R$3.238,00 (três mil duzentos e trinta e oito reais), o preço médio de dispositivos iOS era de R$9.970,00 (nove mil novecentos e setenta reais), ou seja, o preço médio de dispositivos iOS era mais de 3 (três) vezes maior do que o de dispositivos Android.

106. Assim, pode-se concluir que há significativos custos de troca (switching costs) a serem incorridos pelos usuários que desejam migrar de um sistema operacional para o outro. Estes, contudo, não são apenas monetários, havendo, ainda, custos de troca relacionados a perda de compatibilidade com outros aparelhos que compõe o ecossistema digital de cada sistema operacional (como por exemplo, no caso da Apple, entre iPhones e computadores Mac, laptops MacBook, relógios Apple Watch e tablets iPad) bem como eventuais perdas de conteúdo digital já adquiridos e não compatíveis com o outro sistema e, por vezes, a necessidade de se aprender a utilizar o novo sistema, que possui suas próprias interfaces e dinâmicas.

107. Nesse contexto, para mitigar tal efeito, tanto a Apple quanto o Google buscam disponibilizar ferramentas para facilitar a portabilidade de dados armazenados em dispositivos que rodam sistemas operacionais que não os seus próprios. Assim sendo, hodiernamente, tanto os usuários do sistema Android quanto do iOS podem se deparar com os aplicativos “Switch to Android” na App Store da Apple e o aplicativo “Migrar para o iOS” na Google Play Store.

108. Apesar disso, ainda há diversas complexidades relacionadas à compatibilidade. Ademais, essas ferramentas não solucionam os demais problemas na migração de um sistema operacional para outro, como os custos adicionais com novas assinaturas e nova aquisição de aplicativos e conteúdos já anteriormente comprados no outro sistema operacional, ou a curva de aprendizado para a utilização de um sistema operacional distinto.

109. Um sintoma disso é o fato de que, conforme apurado na instrução e abordado acima, é incomum que usuários façam multi-homing, ou seja, utilizem, concomitante, dispositivos com sistema operacional iOS e Android, bem como que realizem a troca de um dispositivo por outro com sistema operacional distinto[117]. Isso se deve não apenas aos elevados custos incorridos na aquisição de smartphones, mas também ao fato de que os usuários dão preferência a adquirir dispositivos móveis compatíveis entre si, ao trocar de aparelho. Em outras palavras, há um significativo efeito lock-in, que é reforçado a cada aquisição.

110. Esse ponto foi destacado também pela CMA[118], autoridade de defesa da concorrência do Reino Unido, que observou que

“os usuários geralmente não possuem dispositivos tanto iOS quanto Android. A maioria dos usuários parece ter apenas smartphones que utilizam um sistema operacional – 80% dos usuários parecem usar apenas um smartphone, e as evidências sugerem que, mesmo quando os usuários compram um smartphone adicional, normalmente é um que utiliza o mesmo sistema operacional” (tradução livre).

111. De maneira semelhante, a Japan Fair Trade Commission (“JFCT”), em seu relatório[119] sobre os mercados de sistemas operacionais para dispositivos móveis e distribuição de aplicativos, indicou que “a maioria dos consumidores utilizam apenas um único smartphone diariamente, praticando single homing com relação ao sistema operacional do dispositivo móvel”[120].

112. Tal questão foi também endereçada pela Autoriteit Consument & Markt (ACM) em seu estudo[121] de mercado referente a lojas de aplicativos para dispositivos móveis, tendo a autoridade antitruste holandesa concluído que

“O single-homing, combinado com estratégias de formação de ecossistemas geralmente resultam em efeitos lock-in que transcendem à vida útil de um produto. Um aparelho (hardware) possui vida útil limitada, de forma que um consumidor normalmente poderia quebrar o ciclo de aprisionamento adquirindo um novo produto de outra marca. Entretanto, quando um consumidor já possui um conjunto completo de aplicativos e outros softwares que não são compatíveis com o outro ecossistema, tal fato pode aumentar os custos de troca devido à impossibilidade de migrá-los para outros ecossistemas. Quanto mais um consumidor utiliza dado ecossistema e acumula arquivos, dados e informações, maiores se tornam os custos de troca e mais intenso se torna o efeito lock-in. Quando um consumidor também possui outros hardwares inteligentes, cabos e acessórios que somente são compatíveis com o ecossistema de seu smartphone, a probabilidade de ele adquirir um novo aparelho não compatível são ainda menores. Essa parece ser a estratégia da Apple, conforme extraído de um e-mail de seu antigo CEO Steve Jobs: ‘amarrem todos os nossos produtos juntos, para que possamos aprisionar ainda mais os consumidores em nosso ecossistema’”[122] (tradução livre)

113. Outro fator relevante relacionado aos usuários diz respeito ao perfil da base de usuários de dispositivos iOS e Android. Parte dos desenvolvedores oficiados durante a instrução processual promovida, em especial desenvolvedores de jogos mobile, apontaram que “os usuários do sistema operacional iOS possuem um perfil distinto dos usuários de Android, sendo, em geral, menos sensíveis ao preço e mais propensos à realização de compras in-app” [123],[124]. Esse posicionamento parece coadunar-se com a diferença dos preços médios de dispositivos móveis apontada acima, demonstrando que, em 2022, smartphones Apple custavam, em média, mais de 3 (três) vezes mais do que smartphones com sistema operacional Android.

114. Veja-se que esse também parece ser o caso de consumidores localizados em outros países. A Comissão Europeia, no já mencionado caso App Store Practices (music streaming), apontou, por exemplo, que “usuários de iOS tendem a gastar muito mais dinheiro em aplicativos (e em funcionalidades pagas dentro dos aplicativos) do que usuários de Android” [125]. Em sentido semelhante, a CMA[126] já indicou que

“usuários da Apple são mais valiosos para aplicativos que utilizam sistemas de pagamento dentro do aplicativo – no Reino Unido, em 2021, o usuário médio da App Store gastou £[25-50] através do sistema de pagamento da Apple (IAP), em comparação com a média de £[0-25] por dispositivo móvel Android ativo através do sistema de cobrança do Google Play”.

115. Portanto com base na discussão acima, verifica-se que, também pela perspectiva dos usuários, os sistemas operacionais Android e iOS não fazem parte de um mesmo mercado relevante.

116. Assim, com base em todo o exposto, conclui-se que os sistemas operacionais licenciáveis, como o Android, não fazem parte do mesmo mercado relevante que o sistema operacional não-licenciável iOS, já que esses sistemas operacionais não podem ser considerados substitutos entre si em qualquer das perspectivas consideradas.

“isso não quer dizer, decerto, que não haja nenhum grau de pressão competitiva exercida por um sistema operacional sobre o outro, mas somente que as eventuais ‘amarras competitivas’ (competitive constraints) são, em verdade, indiretas, geralmente associadas à concorrência no âmbito do mercado de dispositivos móveis (hardware), sendo insuficientes para impedir, por si só, eventuais abusos de posição dominante no mercado de sistemas operacionais (software)”.

118. Em conclusão, considera-se, para os fins do presente caso e no âmbito da investigação realizada, que o mercado relevante de origem da conduta pode ser definido, em sua dimensão produto, como o mercado do sistema operacional móvel não-licenciável iOS.

119. Passa-se, assim, à etapa de definição da dimensão produto do(s) mercado(s) alvo da conduta.

III.4.2.2. Mercados alvo das condutas

120. Inicialmente, importa destacar terem sido definidos, quando da instauração do presente PA, três mercados distintos como sendo os principais afetados pela conduta objeto da presente investigação. São eles: (i) mercado de distribuição de aplicativos para o sistema operacional iOS; (ii) mercado de sistemas de processamento de pagamento de compras no sistema iOS; e (iii) mercado de distribuição de bens e serviços digitais no sistema operacional iOS.

121. Com relação ao primeiro, é importante destacar desde já que, não sendo os sistemas operacionais móveis Android e iOS parte de um mesmo mercado relevante, as lojas de aplicativos disponíveis para tais sistemas, consequentemente, também fazem parte de mercados distintos, integrando verdadeiros ecossistemas autônomos. Isso ocorre porque, como já mencionado, a única loja de aplicativos disponível para o sistema iOS é a App Store, não sendo possível adquirir aplicativos para iPhones por meio de lojas de aplicativos disponíveis para o ecossistema Android, e vice-versa.

122. Portanto, lojas de aplicativos para Android não são uma opção de distribuição de aplicativos aos usuários do sistema operacional iOS. Em outras palavras, a Apple Store é o único ponto de acesso, pelos desenvolvedores, a usuários do sistema operacional iOS, sendo, também, o único ponto de acesso, pelos usuários, a aplicativos desenvolvidos para tal sistema operacional.

123. Ademais, além de ser a Apple App Store a única loja de aplicativo disponível para o download de aplicativos nativos no sistema iOS, a Apple ainda não permite para o Brasil a prática de sideloading (i.e. download do app pela internet ou seu carregamento direto via transferência de um outro dispositivo, sem a intermediação de qualquer loja de aplicativos) no iOS, conforme reconhecido pela própria Representada[128]. Assim, o sideloading não se mostra como uma opção para que desenvolvedores distribuam seus aplicativos a usuários iOS, tampouco uma forma de aquisição de aplicativos pelos usuários de tal sistema operacional.

124. Com base nos pontos acima, verifica-se que a Apple App Store é o principal ponto de acesso, pelos desenvolvedores, a usuários de dispositivos que rodam o sistema operacional iOS, bem como a única forma de tais usuários adquirirem aplicativos para tal sistema operacional. Destarte, mister concluir que o mercado de distribuição de aplicativos para o sistema iOS é composto única e exclusivamente pela App Store proprietária da Apple.

125. Portanto, para os fins do presente processo administrativo, define-se o mercado relevante, pela ótica do produto, como o mercado de distribuição de aplicativos para o sistema operacional iOS.

126. Verifica-se, ademais, que as condutas investigadas nestes autos dizem respeito, também, ao serviço de processamento de compras de aplicativos ou de compras realizadas dentro de aplicativos para o sistema operacional iOS. Para a Representante, tal serviço constitui um mercado relevante próprio, enquanto, para a Representada tratar-se-ia apenas uma das funções de sua App Store, sendo, nesse sentido, parte do mercado de distribuição de aplicativos no qual ela se insere.

127. Para contextualização, importa destacar que, no âmbito dos ecossistemas digitais de dispositivos móveis, de maneira geral, os sistemas de processamento de pagamentos são ferramentas de software que facilitam as transações entre usuários e desenvolvedores, sendo utilizados tanto para processar a aquisição de um app no âmbito de uma app store, quanto para a aquisição de bens e serviços dentro de um aplicativo (in-app).

128. No que tange ao sistema iOS da Apple[129], a Representada informa que o uso do seu sistema IAP é obrigatório tanto para “a venda de bens ou serviços digitais por meio de um aplicativo que possam ser consumidos no próprio dispositivo do usuário”, quanto para “pagamentos por compras de aplicativos não gratuitos na App Store”, não havendo a obrigação de sua utilização para compra de bens físicos por meio de um aplicativo.

129. Ainda segundo a Representada[130], essa obrigação “decorre da obrigação de pagar uma comissão à Apple”, que representaria “uma compensação pela App Store de forma geral – incluindo as diversas oportunidades de negócios que a App Store oferece”.

130. Verifica-se, assim, que a Apple impõe a obrigação de utilização do seu IAP para processamento de pagamentos apenas para os desenvolvedores que comercializam bens e serviços digitais in-app ou que distribuem seus apps pagos por meio da App Store. Entretanto, não há obrigação de utilização do IAP da Apple para processamento de transações relacionadas a bens ou serviços físicos. Nesses casos, o desenvolvedor poderá optar pela contratação e utilização do sistema que julgar adequado.

131. A Representada informa, quanto a este ponto, que isso se deve a dificuldades práticas envolvidas na cobrança de taxas na compra de bens e serviços físicos por meio de aplicativos, como o fato de que a Apple “não tem a capacidade de confirmar a entrega de bens e serviços físicos ao consumidor quando a transação entre o desenvolvedor do aplicativo e o usuário ocorre fora do dispositivo”.

132. Desta forma, conforme já apontado na instauração do presente PA[131], e tendo em vista as manifestações da própria representada, entende-se que a obrigação de utilização do IAP da Apple pra a compra de bens e serviços digitais, mas não de bens e serviços físicos, não está relacionada, diretamente, ao processamento do pagamento pela transação, mas sim com fatores que poderiam ser entendidos como parte de um serviço pós-venda, como a possibilidade ou não de confirmação da entrega dos bens e serviços físicos ao usuário.

“pretende a Apple oferecer ao consumidor de bens e serviços digitais do sistema iOS um ‘serviço extra’ de garantia quanto ao objeto de contratação, impondo o custo de tal serviço ao desenvolvedor que, por ora, é obrigado a utilizar unicamente seus sistema IAP quando da realização de vendas de bens e serviços digitais.

Assim sendo, muito embora defenda a Representada tratar-se de um serviço integrado e inerente à sua loja de aplicativos, observa-se pelas próprias razões apresentadas para a realização da cobrança e para a existência de diferenciações das transações a depender da natureza do objeto adquirido (i.e. se físico ou digital), que os serviços de processamento de transações difere, em sua própria essência, daquele relacionado à distribuição de aplicativos”.

134. Assim, verifica-se que, a despeito das alegações da Apple, a distribuição de aplicativos e o processamento de pagamento por aplicativos e bens e serviços digitais in-app são serviços distintos, que não são inerentemente integrados. Tanto é assim que fornecedores de bens e serviços físicos por meio de aplicativos são capazes de utilizar outros serviços de processamento de transações que não o IAP da Apple. Ou seja, é factível, tanto do ponto de vista técnico quanto prático, que o pagamento pela compra de bens e serviços digitais dentro de aplicativos possa ser processado por serviços de processamento de transações que não o IAP da Apple.

135. Dessa forma, há que se reconhecer que sistemas de processamento de transações in-app não precisam oferecer, necessariamente, serviços de distribuição de aplicativos, da mesma forma que lojas de aplicativos não precisam, necessariamente, atuar com o processamento de transações in-app. Em outras palavras, tais serviços não estão necessária e inerentemente relacionados, tratando-se, em verdade, tão somente de serviços possivelmente complementares, não sendo imprescindível que um agente atue obrigatoriamente de forma verticalizada em ambos os elos da cadeia para que possam oferecer seus serviços ao mercado.

136. Portanto, é imperativo concluir que a obrigação de utilização do IAP da Apple para processamento de compras de bens e serviços digitais in-app é, na verdade, o modelo de negócio escolhido pela Apple, dentre outros que poderiam ser adotados, não sendo um serviço essencialmente inerente à sua loja de aplicativos. Trata-se de serviços distintos que não precisam, necessariamente, ser prestados por agentes verticalmente relacionados. Tanto é assim que, no caso de bens e serviços físicos, não o são.

137. Destarte, deve-se reconhecer que os serviços viabilizados pelos sistemas de processamento de transações não fazem parte do mercado relevante de distribuição de aplicativos.

138. Para os fins do presente processo, não é necessário aprofundar a definição deste mercado relevante, definindo precisamente as fronteiras do mercado. Para a apreciação das condutas ora avaliadas, é suficiente que se conclua que os serviços de distribuição de aplicativos e de sistemas de processamento de pagamentos in-app fazem parte de mercados relevantes distintos.

139. Assim sendo, para o presente caso e sem prejuízo de uma posterior delimitação distinta, considerar-se-á como um mercado relevante próprio, sem qualquer tipo de segmentação, o mercado de sistemas de processamento de pagamentos para compras em aplicativos (mercado de sistemas IAP).

140. É necessário notar que, além da distribuição de aplicativos e de serviços de processamento de pagamentos, a denúncia analisada nos presentes autos também está relacionada à distribuição de bens e serviços digitais.

141. Inicialmente, deve-se pontuar que bens e serviços podem ser distribuídos por aplicativos nativos ou através da internet, por meio de acesso direto ao site do fornecedor. Assim, na instauração do presente PA, esta SG, com base na instrução processual, analisou se haveria substitutibilidade entre a distribuição de bens e serviços digitais por meio da internet e a distribuição realizada via app nativo, ou se estes poderiam ser considerados como canais distintos, ainda que possivelmente complementares.

142. Sobre este ponto, como pontuado por esta SG quando da instauração deste PA[133], praticamente todos os desenvolvedores oficiados[134] se manifestaram no sentido de que

“a distribuição via web apps difere significativamente da distribuição via aplicativo nativo, possuindo aquela primeira funcionalidades reduzidas em comparação a essa última, para além de sofrerem limitações estruturais e oferecerem aos usuários uma experiência inferior, o que mitiga sua capacidade de substituí-la e efetivamente exercer pressão competitiva”.

143. Em tal ocasião, já foram apontadas diversas questões para subsidiar a conclusão de que tais canais não são substitutos, como as diferenças estruturais entre aplicativos nativos e as formas de distribuição via web e as questões técnicas daí decorrentes, que fazem com que não seja possível oferecer as mesmas funcionalidades e o mesmo conteúdo via navegadores web[135] quando comparado à distribuição por apps, levando a uma pior experiência do usuário^{^[136]}, limitações relativas à estabilidade e à rapidez dos navegadores[137], limitações decorrentes das políticas e ferramentas impostas pela própria Apple sobre seu ecossistema[138], maior facilidade e fluidez da realização de transações in-app[139], o que gera taxa de conversões mais altas[140], dentre outros.

144. Assim, é possível concluir existirem diferenças significativas entre a distribuição de bens e serviços digitais dentro de aplicativos e via web, ainda que ambos sirvam ao mesmo propósito, tendo os usuários preferência pela utilização de apps nativos para compra de bens e serviços digitais, em detrimento dos demais canais de distribuição baseados em navegadores.

145. Isso é demonstrado[141], ademais, pelo fato de ser comum que empresas que possuam aplicativos próprios direcionem o consumidor que acessa os seus websites a tais aplicativos, sugerindo o seu download pelo usuário ou apresentando links que levam o usuário diretamente à loja de aplicativos para que baixem o app ao invés de seguirem utilizando a página da internet. Um exemplo pode ser visto na figura abaixo:

Figura 3 – Website da Azul acessado pelo navegador Google Chrome em um smartphone com sistema operacional iOS

146. Assim, as informações presentes nos autos indicam que não há substitutibilidade efetiva entre a distribuição de bens e serviços digitais via web e via apps nativos.

147. Destaca-se que a mesma conclusão foi observada pela Comissão Europeia[142] quando da análise do já mencionado caso App Store Practices (music streaming), tendo tal autoridade antitruste destacado que:

“Por uma série de razões técnicas, aplicativos baseados na web são inferiores aos aplicativos nativos. Eles têm menos opções para funções exclusivas (por exemplo, não podem acessar o hardware de um dispositivo, como uma câmera), não são salvos no dispositivo e, no caso do iOS, não podem ser acessados offline. Além disso, aplicativos baseados na web também carecem de um ponto de distribuição central onde os consumidores possam encontrar e acessar os aplicativos.

A investigação da Comissão mostrou que aplicativos baseados na web ou outras soluções baseadas em navegador não são uma alternativa para os provedores de serviços de streaming de música que poderiam substituir um aplicativo nativo. Os aplicativos nativos são considerados mais rápidos e mais responsivos do que os aplicativos baseados na web”.

148. Conclui-se, portanto, que os elementos presentes nos autos indicam que os serviços de distribuição de bens e serviços digitais por meio de aplicativos via web-app e via apps nativos, a princípio, não fariam parte de um mesmo mercado relevante.

149. De toda forma, buscando sempre seguir os princípios da eficiência e da economia processual, entende-se não ser necessário aprofundar a discussão para se delimitar precisamente as fronteiras destes mercados, podendo a definição de mercado relevante, neste ponto, ser deixada em aberto.

150. Com isso, conforme entendimento já expressado anteriormente por esta SG, busca-se priorizar a realização de uma análise mais dinâmica para o presente caso, “avaliando-se as teorias do dano aplicáveis ao caso concreto e os possíveis efeitos da suposta conduta anticompetitiva investigada, evitando-se, com isso, um dispêndio desnecessário e contrário ao interesse público de recursos escassos”[143] por este Conselho. Privilegia-se, assim, a avaliação quanto aos possíveis efeitos da conduta e a existência ou não de prejuízo real ou potencial à concorrência, em detrimento da delimitação precisa das fronteiras do mercado.

151. Assim sendo, para o fim da análise, e sem prejuízo a possibilidade de tal entendimento ser revisto em casos futuros, considerar-se-á como parâmetro para análise deste caso, de maneira ampla, o mercado de distribuição de bens e serviços digitais no sistema operacional iOS, sem qualquer tipo de segmentação.

III.4.3. Dimensão geográfica

“muito embora em casos semelhantes investigados em outras jurisdições tenham esses mercados sido definidos como mundiais, verifica-se atualmente a existência de significativas diferenças dentro do próprio ecossistema iOS a depender do país em que disponibilizado. Assim sendo, é possível observar que, hodiernamente, nem todos os aplicativos, funcionalidades e opções para distribuição e processamento de bens e serviços digitais estão universalmente disponíveis para todas as regiões.

Assim sendo, e sem prejuízo à adoção de entendimento diverso em outra oportunidade, conclui-se pela possibilidade de restringir-se a dimensão geográfica de todos os mercados relevantes identificados e considerá-los como nacional, de modo a atentar-se às particularidades específicas do território nacional”.

153. Seguindo-se esse entendimento, e para os fins da análise das condutas ora realizada, considera-se, portanto, que todos os mercados envolvidos têm dimensão geográfica nacional.

154. Apresentada a definição de mercado relevante adotada na Nota Técnica nº 63/2024/CGAA11/SGA1/SG/CADE[144] para os mercados de origem e alvos da conduta, sob as dimensões produtos e geográfica, passa-se à apresentação dos argumentos de defesa trazidos pelas Representadas quanto à definição dos mercados relevantes, que foram reiterados em sua petição de Novas Alegações[145].

III.5. Dos argumentos de defesa quanto à definição de mercado relevante adotada pela SG

155. Inicialmente, a Apple sustenta[146] que as definições de mercado relevante adotadas pela SG “não têm lastro”, e que a SG “deliberadamente manipulou as definições de mercado para chegar a participações elevadas, de forma que a empresa não deteria posição dominante “em nenhum mercado relevante validamente definido”.

156. Quanto ao mercado de origem, a Representada alega[147] que, da perspectiva dos usuários, a SG teria considerado o preço como único fator para subsidiar a delimitação de mercado, e que os usuários avaliam vários fatores em seu processo de escolha para decidir entre um aparelho iOS ou Android, tais como “a possibilidade de personalizar o dispositivo, a variedade de dispositivos, a experiência do usuário, entre outros”.

157. A empresa defende[148], ainda, que, como destacado pela SG, Apple e Google teriam investido em ferramentas para facilitar a portabilidade de informações entre os seus sistemas operacionais móveis, o que aumentaria a substitutibilidade entre eles. Além disso, haveria aplicativos de terceiros que facilitariam esse processo, como “Google Fotos, Amazon Fotos, SHAREit e DropBox”. Dessa forma, a Representada discorda da conclusão desta SG de que os usuários enfrentam dificuldades para migrar entre sistemas operacionais.

158. Já da perspectiva dos desenvolvedores, a Apple afirma[149] que não haveria “diferenças substanciais entre desenvolver um aplicativo para iOS ou Android, pois ele pode ser facilmente adaptado para ambos”. Ainda, alega que é importante para os desenvolvedores ter o maior número possível de usuários nas suas bases, de forma que priorizam a acessibilidade nos diferentes sistemas operacionais, “pois a própria plataforma se torna mais valiosa à medida em que pode se conectar com uma ampla gama de usuários”. Assim, conclui que “os sistemas operacionais iOS e Android competem efetivamente no mercado brasileiro”.

159. Quanto à perspectiva dos fabricantes (OEMs), a Representada afirma que o fato de o iOS não ser licenciado pela Apple, o que o torna uma não opção para OEMs concorrentes, não seria suficiente para segmentar o mercado entre sistemas operacionais licenciáveis e não-licenciáveis. Ademais, alega que não haveria base para “considerar o ponto de vista dos fabricantes, que é o único ângulo do qual uma distinção entre ‘licenciável’ e ‘não licenciável’ poderia ser defensável”[150].

“sistemas operacionais móveis podem ter características e políticas distintas, porém ainda assim competem entre si. Os desenvolvedores de aplicativos podem optar por criar aplicativos para um sistema operacional em detrimento de outro, da mesma forma que os usuários tendem a escolher entre um sistema operacional ou outro ao comprar o dispositivo móvel”.

161. Já com relação aos mercados alvo da conduta, a Apple também afirma que a definição adotada pela SG seria inadequada, já que alegadamente baseada apenas em uma “definição incorreta” do mercado de origem.

162. Quanto ao mercado de distribuição de aplicativos para o sistema iOS, a Representada defende que, ao afirmar que a Apple seria monopolista nesse mercado pelo fato de a App Store ser o único meio de distribuição de aplicativos no iOS, a SG desconsidera que a Apple mantém “o mesmo modelo de negócio por mais de 15 [quinze] anos”, de forma que, se a empresa tivesse poder de monopólio, seria “esperado que a Apple tornasse as condições menos favoráveis para os desenvolvedores ao longo do tempo”, o que acredita não ter ocorrido. Ainda, afirma que a definição proposta pela SG desconsideraria a pressão competitiva que a App Store sofre pela distribuição “por outros canais”.

163. Já em relação ao mercado de sistemas de processamento de pagamentos para compras em aplicativos iOS, a Apple reafirma o quanto já repetidamente alegado, no sentido de que o IAP não seria apenas um processador de pagamentos, mas sim parte integrante da “ferramenta comercial da Apple”, não sendo um serviço separado da App Store, mas usado exclusivamente em conexão com ela. Dessa forma, reitera acreditar não constituir um mercado em si, mas sim “um sistema seguro e integrado para efetuar transações digitais dentro dos aplicativos”.

164. Já com relação ao mercado de distribuição de bens e serviços digitais no sistema operacional iOS, a Representada argumenta que a SG não teria demonstrado “que existiria um mercado para bens e serviços digitais apenas para o sistema iOS” e afirma[152] que, por razões de segurança,

“limita a venda de assinaturas a conteúdos que os desenvolvedores detenham e controlam, e que são acessados no seu próprio aplicativo. Isso significa que os desenvolvedores não podem distribuir conteúdo de terceiros, ou seja, conteúdo que é consumido fora do aplicativo do desenvolvedor”.

165. Adicionalmente, argumenta que os desenvolvedores são agentes multiplataforma, de forma que seus conteúdos costumam estar disponíveis em outros canais e plataformas, como smart TVS, consoles de videogames e carros, e que, na maior parte, desenvolvem aplicativos para iOS e Android.

166. Além disso, aduz que, mesmo no iOS, os desenvolvedores têm outros canais para oferecer seus bens e serviços digitais, como por meio de aplicativos de navegadores, diretamente nos sites dos fornecedores. Assim, defende que o mercado relevante deveria englobar “não apenas o canal iOS, mas todos os canais em que os desenvolvedores de aplicativos atuam e por meio dos quais os usuários podem se inscrever”. Isso ocorreria porque, segundo a Apple, a decisão de compra do bem ou serviço digital pelo usuário não dependeria do canal em que ele é disponibilizado, mas sim “da capacidade do desenvolvedor de convencer o usuário, incluindo ofertas e marketing”.

167. Outrossim, a Representada afirma que, em que pese as alegações do Representante de que a Amazon pode vender assinaturas digitais de terceiros em seu app para iOS, isso não corresponderia à realidade, já que a Amazon venderia, em verdade, a assinatura de seu próprio serviço de streaming (Amazon Prime), a qual seria consumida dentro de seu próprio aplicativo para iOS.

168. Além disso, a Apple argumenta que permitir que desenvolvedores comercializem assinaturas de serviços digitais de terceiros poderia causar “confusão no cliente” sobre quem de fato seria o provedor do serviço adquirido.

169. Por fim, a Representada defende que “os aplicativos iOS não são substancialmente relevantes para a decisão do usuário de assinar serviços digitais de terceiros”, e que “caso o usuário deseje fazer a assinatura de um serviço, não são as políticas da Apple que o impedirão de assim o fazer”, já que poderiam fazê-lo, por exemplo, pelo navegador.

170. Apresentados os argumentos de defesa da Apple sobre as definições de mercado relevante, reiterados em sua petição de Novas Alegações,[153] passa-se, a seguir, à sua análise.

III.6. Da apreciação dos argumentos de defesa quanto ao mercado relevante

171. Como visto na subseção anterior, a Apple discorda da definição de mercado relevante adotada pela SG para todos os mercados identificados, utilizando-se, para tanto, em grande parte, dos mesmos argumentos por elas já apresentados ao longo de todo o processo, os quais já foram refutados pela SG quando da instauração do PA, que avaliou minuciosamente todos os elementos probatórios disponibilizados nos autos, bem como levou em consideração os estudos e a experiencia internacional de outras autoridades de defesa da concorrência, conforme detalhado no âmbito da Nota Técnica nº 63/2024/CGAA11/SGA1/SG/CADE[154], aprovada pelo Despacho SG Instauração Processo Administrativo nº 24/2024[155].

172. No que tange ao mercado de origem, de sistema operacional não-licenciável para dispositivos móveis iOS, a Apple alega que, do ponto de vista do usuário, a “SG parece ter considerado preço como o único fator em suas conclusões ao definir o mercado relevante”[156].

173. Entretanto, essa alegação não corresponde à realidade, conforme depreende-se da própria análise realizada e já exposta, tendo sido o fator “preço” dos smartphones comercializados apenas uma das proxies avaliadas para se concluir pela limitada pressão competitiva exercida pelos smartphones com sistema operacional Android sobre a Apple.

174. Conforme já apontado, quando da instauração do presente PA, esta SG verificou que

“o poder de mercado da Apple no sistema operacional móvel não-licenciável iOS, em relação aos desenvolvedores de aplicativo, também não parece ser disciplinado pela concorrência no mercado de dispositivos móveis pelo lado dos consumidores.

Essa disciplina poderia ocorrer, por exemplo, se, em reação a uma percepção dos usuários de dispositivos Apple de uma redução da qualidade ou aumento de preços, os consumidores migrassem para dispositivos Android ou deixassem de comprar dispositivos Apple.

Entretanto, conforme apontado anteriormente, a concorrência por preços enfrentada pela Apple é limitada, sobretudo em função da diferenciação que a empresa atingiu nos mercados em que atua, o que se verificou nesses autos, entre outros, pela diferença de preços entre os dispositivos iOS e os dispositivos Android”.

175. Tal diferença significativa entre os preços médios dos smartphones com sistema operacional Android e iOS poderia levar, inclusive, à hipótese de que seria possível considerar haver um mercado ou um nicho de mercado de smartphones premium. Ressalta-se que não se está afirmando que tal segmentação seja adequada, tampouco que não o seja, já que não faz parte do escopo desta investigação testar essa hipótese. Não se está afirmando, tampouco, que a Apple não sofre qualquer concorrência de dispositivos Android. O que se afirma, tão somente, é que, pelos dados obtidos nos autos, essa concorrência no mercado de dispositivos móveis inteligentes (smartphones) não seria suficiente para disciplinar o exercício de poder de mercado da Representada nos mercados relacionados ao ecossistema iOS.

176. De toda forma, há que se pontuar que, a despeito do que defende a Representada, esta SG também analisou outros fatores que indicam que, do ponto de vista do usuário, os sistemas operacionais Android e iOS não seriam substitutos.

177. Dentre esses fatores, a SG destacou[157] estar presente no ecossistema iOS um efeito lock-in, o qual é intensificado pela presença de switching costs monetários e não-monetários, que também atuam no sentido de reduzir a pressão competitiva que o sistema operacional Android exerce sobre o iOS.

178. Com relação a tais custos de troca, mencionou-se os elevados custos monetários envolvidos na compra de um novo smartphone, nos quais deveriam incorrer um usuário que desejasse trocar de sistema operacional, “na medida em que a substituição de um sistema operacional pelo outro está condicionada à substituição do dispositivo móvel”.

179. Para além desses, conforme também verificado, esta SG apontou que, para a migração de um sistema operacional para outro, o usuário poderia incorrer na perda de compatibilidade para/com outros aparelhos inteligentes que compõe o ecossistema digital de cada sistema operacional. Afinal, possuindo aparelhos iOS, é natural que os usuários busquem também adquirir acessórios compatíveis com tal sistema operacional a fim de usufruir da compatibilidade inerente a esse ecossistema, tais como o Apple Watch, Apple Pencil e Apple AirTag.

180. Ademais, há de se considerar também os custos relacionados a reaquisição de conteúdos e aplicativos no novo sistema operacional, os quais podem aumentar ainda mais os custos de troca monetários.

181. Há também custos não-monetários, como “a necessidade de se aprender a utilizar o novo sistema, que possui suas próprias interfaces e dinâmicas”, e a fricção para migração de dados. Veja-se que não se afirmou, em nenhum momento, que tal migração não é possível, mas tão somente que existem diversas dificuldades/empecilhos no processo de migração que reforçam o efeito lock-in e diminuem a propensão de um usuário ao multi-homing e/ou a comutação de um sistema pelo outro.

182. Não restam dúvidas, portanto, quanto à existência de diversas amarras que restringem a substitutibilidade dos sistemas operacionais para dispositivos móveis e, portanto, corroboram as conclusões desta SG quanto à existência de mercados relevantes distintos.

183. Com efeito, quanto à afirmação da Apple[158] de que a App Store disponibiliza “aplicativos de fabricantes de dispositivos concorrentes e provedores independentes que tornam a transferência de dados das plataformas iOS para outras plataformas simples e fácil, tais como Google Fotos, Amazon Fotos, SHAREit e DropBox”, é de se notar que a necessidade de utilização de aplicativos adicionais representa mais um exemplo da fricção e da existência de medidas adicionais que um usuário deve adotar para concluir o processo de migração, tornando a substituição de um dispositivo com um sistema operacional por outro com sistema operacional distinto menos conveniente do que simplesmente adquirir um novo smartphone com o mesmo sistema operacional.

184. Além disso, esta SG considerou que há fidelidade à marca no mercado, o que faz com que seja menos provável que um usuário migre de um smartphone iOS para um smartphone Android, sobretudo em um cenário em que a própria Representada alega que os usuários de produtos Apple escolhem tal marca em razão “do alto nível de segurança, privacidade e qualidade da experiência do usuário”[159].

185. Outro ponto ressaltado pela SG que corrobora que os sistemas operacionais iOS e Android não fazem parte de um mesmo mercado é o fato de que a instrução processual realizada revelou que os desenvolvedores de aplicativos acreditam que o perfil da base de usuários do Android é distinto daquele da base de usuários do iOS, sendo estes geralmente mais propensos a fazer assinaturas e compras dentro dos aplicativos, gastando mais, em média, do que usuários Android.

186. Portanto, reiterado o quanto já se discutiu na ocasião da instauração deste PA, e com base nos argumentos acima, considera-se que, da perspectiva do usuário, os sistemas operacionais iOS e Android não fazem parte do mesmo mercado, não assistindo razão à Representada em seu inconformismo.

187. Quanto à perspectiva dos desenvolvedores, a Apple afirma, em sua defesa^{^[160]}, que “as barreiras para a substituição de sistemas sob a perspectiva dos desenvolvedores também são baixas”, já que não haveria “diferenças substanciais entre desenvolver um aplicativo para iOS ou Android, pois ele pode ser facilmente adaptado para ambos”.

188. Sobre este ponto, fundamental destacar que as versões dos aplicativos para iOS e Android são distintas, desenvolvidas utilizando linguagens de programação distintas, seguindo regras distintas, de forma que um app desenvolvido para o sistema operacional Android não seria capaz de “rodar” (i.e. executar suas funções) no iOS por questões de compatibilidade, tampouco um aplicativo desenvolvido para o iOS seria executável em um sistema operacional Android, sem que antes fossem realizados os ajustes e adaptações necessárias.

189. Além disso, conforme também já demonstrado quando da elaboração da Nota Técnica nº 63/2024/CGAA11/SGA1/SG/CADE[161], é fundamental notar que, do ponto de vista dos desenvolvedores, é, via de regra, essencial que estes disponibilizem seus aplicativo tanto para iOS quando para Android para que possam ter acesso às distintas bases de usuários exclusivas de cada um destes sistemas operacionais.

190. Isso é ainda mais relevante no caso de aplicativos marcados por significativos efeitos de rede, que têm como objetivo facilitar a interação entre pessoas, como aplicativos de namoro ou de mensagens, já que, ao disponibilizar seus aplicativos nos dois sistemas operacionais, os usuários de cada um dos sistemas podem se conectar com os usuários do outro sistema, gerando-lhes valor.

191. Isso é mais um indicativo que de, do ponto de vista do desenvolvedor, não há substitutibilidade entre os sistemas operacionais iOS e Android. De fato, na nota técnica de instauração deste PA, a SG[162] consignou, com base no quanto apurado na instrução, que “nem mesmo um aumento na ordem de 5-10% dos custos para programação de apps levaria tais desenvolvedores a deixar de desenvolver seus produtos para tais sistemas operacionais”, de forma que os desenvolvedores absorveriam “eventuais aumentos de custos para garantir que seus aplicativos permanecerão disponíveis para o maior número possível de consumidores”.

192. Em conclusão, com base nos pontos discutidos acima, não merecem prosperar os argumentos da Representada quanto ao mercado de sistema operacional móvel não-licenciável iOS.

193. Já no que tange ao mercado de distribuição de aplicativos para o sistema iOS, a Apple aduz^{^[163]} que

“a análise feita pela SG para determinar que a distribuição de aplicativos no iOS poderia ser um mercado segmentado desconsidera a pressão competitiva que a Apple sofre na distribuição de produtos e serviços digitais por meio de outros canais (inclusive dentro ecossistema do iOS), que é um fator fundamental para impedir que a Apple seja dominante”.

194. Sobre tal ponto, não obstante o inconformismo da Representada, resta incontroverso que a App Store é o único canal para a distribuição de aplicativos nativos no iOS, já que a Representada, em sua defesa[164], reconhece que “nunca permitiu o sideloading”, bem como não permite a atuação de lojas de aplicativos de terceiros no iOS.

195. Assim sendo, não há de se falar atualmente na existência de “canais alternativos” para distribuição de aplicativos no ecossistema iOS, buscando a Representada, em verdade, ampliar ao máximo o mercado relevante para incluir uma série de serviços de distribuição distintos que não se apresentam como uma opção para que os usuários possam adquirir apps fornecidos pelos desenvolvedores para o sistema operacional iOS.

196. Em outras palavras, no limite, pretende a Apple fazer crer que não haveria um mercado relevante próprio para distribuição de aplicativos, mas tão somente um mercado geral de distribuição de bens e serviços digitais, o qual esta SG, após extensiva análise, identificou tratar-se de um mercado relevante distinto, com agentes, dinâmicas e produtos/serviços ofertados distintos daquele de distribuição de aplicativo e com o qual não se confunde.

197. Assim, é forçoso reconhecer que a App Store é o único canal para distribução de aplicativos nativos no iOS e, portanto, monopolista no mercado de distribuição de aplicativos para o sistema operacional iOS, não merecendo prosperar o mero inconformismo da Representada para/com o resultado da análise realizada por esta SG.

198. Com efeito, no que diz respeito ao mercado de sistemas de processamento de pagamentos para compras em aplicativos iOS, a Apple[165] afirma que “o IAP não é uma ferramenta de pagamento distinta – e certamente não um mercado em si – mas um sistema seguro e integrado para efetuar transações digitais dentro dos aplicativos”. Assim, sustenta que o IAP seria parte da “ferramenta comercial da Apple”, e não apenas um processador de pagamentos, destacando que “a obrigação de utilizar o IAP decorre da obrigação de pagar a comissão à Apple”.

199. Inicialmente, mister ressaltar que esse argumento já havia sido apresentado em fase de IA, e apreciado pela SG, não tendo a Representada, em sua defesa ou em sua petição de Novas Alegações[166], apresentado qualquer elemento sobre este ponto que já não tenha sido devidamente analisado e afastado por esta SG na ocasião da instauração[167] do presente PA.

“muito embora defenda a Representada tratar-se de um serviço integrado e inerente à sua loja de aplicativos, observa-se pelas próprias razões apresentadas para a realização da cobrança e para a existência de diferenciações das transações a depender da natureza do objeto adquirido (i.e. se físico ou digital), que os serviços de processamento de transações diferem, em sua própria essência, daquele relacionado à distribuição de aplicativos.

Afinal, em que pese a escolha de modelo de negócios adotada pela Apple, não se faz necessário que um agente fornecedor de sistemas IAP, como aqueles contratados pelos desenvolvedores que comercializam bens físicos em seus apps para o iOS, atuem também na distribuição de aplicativos, podendo limitar-se apenas à prestação dos serviços de processamento de transações.

Desta forma, mister concluir desde já que os serviços viabilizados pelos sistemas de processamento de transações não fazem parte do mercado relevante de distribuição de aplicativos”.

201. Em suma, observa-se constarem nos autos diversas evidências de que o processamento de pagamentos de compras em aplicativos e a distribuição de aplicativos constituem serviços distintos, não obstante tenha a Representada optado por vinculá-los quando do desenho de seu modelo de negócios.

202. A possibilidade de desvinculação, inclusive, já se apresenta como uma realidade para usuários e desenvolvedores de algumas jurisdições, como aqueles localizados na União Europeia, em que a Apple se viu obrigada a permitir a utilização de sistemas de processamento de pagamento alternativos ao IAP pelo desenvolvedor que deseje vender bens e serviços digitais dentro de seus aplicativos.

203. Desta forma, em que pese a escolha pela vinculação, a análise realizada revelou ser viável que a Apple forneça os serviços de distribuição de aplicativos por meio da App Store sem que se vincule tais serviços ao seu sistema de processamento IAP, bem como ser possível que terceiros forneçam sistemas de processamento de pagamento in-app sem que também atuem na distribuição de aplicativos, por serem estes serviços distintos que não se confundem e não integram sequer o mesmo mercado relevante.

204. Por estas razões, e não tendo sido apresentados quaisquer novos elementos de prova ou argumentos capazes de alterar as conclusões obtidas por esta SG a partir da análise dos elementos constantes nos autos, não se verificam razões ou sequer indícios da necessidade de revisão do entendimento firmado por esta SG.

205. Por fim, não obstante a tentativa da Representada de fazer crer que o mercado de distribuição de aplicativos sofreria pressão competitiva de outros serviços de distribuição de bens e serviços digitais, a Apple[168] alega, ainda, que “a SG não conseguiu demonstrar que existiria um mercado válido para bens e serviços digitais apenas para o sistema iOS”, por acreditar que

“os desenvolvedores são agentes multiplataforma, sendo que suas atividades vão além do ecossistema iOS, na medida em que seus aplicativos e conteúdos geralmente estão disponíveis em outros canais e em outras plataformas. De fato, a maioria dos desenvolvedores desenvolve aplicativos tanto para iOS quanto para Android.

Além disso, mesmo nos dispositivos iOS, a App Store é um dos diversos canais que os desenvolvedores têm para oferecer seus bens e serviços. Os usuários podem comprar os mesmos bens e serviços por meio de vários outros canais, incluindo o aplicativo de navegador iOS (Safari), o aplicativo Google Chrome ou qualquer outro navegador. (...).

Portanto, o potencial mercado relevante deveria considerar não apenas o canal iOS, mas todos os canais em que os desenvolvedores de aplicativos atuam e por meio dos quais os usuários podem se inscrever”.

“Caso o usuário deseje fazer a assinatura de um serviço, não são as políticas da Apple que o impedirão de assim o fazer. Por exemplo, para concluir a assinatura, o usuário poderia acessar o site do provedor de serviços por meio de um navegador de aplicativos iOS ou até mesmo de seu computador pessoal para ter acesso a métodos de pagamento externos.

Os principais desenvolvedores são agentes multiplataforma e comercializam seus produtos e serviços por meio de vários canais, de forma que não há como considerar que os desenvolvedores são parte de mercados segmentados de acordo com o tipo do sistema operacional, mas sim em um mercado geral”.

207. Em síntese, conforme extrai-se dos trechos acima, a Representada volta a defender a ampliação do mercado para incluir não apenas a distribuição via web, mas também aquela realizada no âmbito de outros sistemas operacionais como se substitutos fossem à distribuição de bens e serviços digitais realizada dentro dos aplicativos desenhados para o sistema operacional iOS.

208. Entretanto, observa-se mais uma vez que também este ponto já foi objeto de apreciação e consideração por parte desta SG quando da elaboração da Nota Técnica nº 63/2024/CGAA11/SGA1/SG/CADE[170], tendo-se apontado, com base na ampla instrução processual realizada que os próprios desenvolvedores, em geral, entendem que a distribuição de bens e serviços digitais por meio da web não substituiu a distribuição por meio de aplicativos nativos.

209. Veja-se, nesse sentido, por exemplo, a manifestação [ACESSO RESTRITO AO CADE][171], que sustentou que:

“não [seriam substitutos, pois] no sistema operacional iOS, a distribuição de bens e/ou serviços digitais por meio de navegadores web pode ser limitada em comparação com a distribuição por meio da App Store ou outras formas nativas. Essa limitação é devido a restrições impostas pela Apple em relação aos navegadores e às tecnologias utilizadas no iOS, além também da precarização da experiência do usuário que não está acostumado a esse tipo de consumo. Portanto, embora seja possível acessar serviços e conteúdos digitais através de navegadores web no iOS, não é uma opção tão amplamente utilizada ou efetiva como a distribuição via App Store.”

210. Conforme explicado anteriormente em detalhes, isso ocorre porque a compra de bens e serviços digitais, como assinaturas de conteúdo, por exemplo, por meio do navegador gera uma experiência inferior para o usuário. Por um lado, isso cria mais fricção no processo de compra, já que o usuário precisa sair do aplicativo, acessar o navegador, encontrar o site do desenvolvedor, fazer a compra, e logar no aplicativo para que possa, então, acessar o conteúdo adquirido no seu smartphone.

211. Mister destacar que a própria Apple[172] reconhece que a possibilidade de fazer a compra dentro do aplicativo aumenta a possibilidade que os usuários de fato realizem a compra, tendo destacado em sua própria defesa administrativa que:

“A disponibilidade do IAP em dispositivos iOS oferece aos desenvolvedores uma maneira eficiente e simples de receber pagamentos dos usuários, aumentando substancialmente a probabilidade que os usuários da Apple realmente realizem compras in-app. Assim, permitam que os desenvolvedores monetizem seus aplicativos. Os usuários têm conhecimento de que podem utilizar o IAP para compras e pagamentos dos downloads pagos e compras in-app realizadas na App Store, sendo que essa funcionalidade impulsiona e incrementa as vendas de aplicativos, logo aumenta o potencial de receita para os desenvolvedores”. (g.n.)

212. Assim sendo, as etapas adicionais que devem ser realizadas para que um usuário possa realizar a compra via navegador distanciam o momento da decisão de compra pelo usuário daquele da compra efetiva, prejudicando a comodidade do usuário e reduzindo a chance de que ele, de fato, complete a compra. Em síntese, as evidências indicam que o consumidor prefere a experiência mais fluida de realização da compra sem precisar sair do aplicativo, de forma que, embora seja tecnicamente viável, a pressão exercida por tais canais não se mostra capaz de efetivamente disciplinar o poder da Representada.

213. Além disso, mesmo que a Apple permita a compra de bens e serviços digitais, como assinaturas premium, via navegadores ou outras plataformas, por meio da Reader Rule e da Multiplatform Rule, ela impede que o desenvolvedor forneça ao usuário, dentro do app, informações sobre outros meios de realizar a compra, preços, ou mesmo o seu website, devido às regras anti-steering impostas pela Representada, reduzindo ainda mais a potencialidade de tais “canais alternativos” virem a efetivamente apresentar-se como opções viáveis ao usuário.

214. Ademais, a possibilidade levantada pela Apple de que o desenvolvedor atinja os clientes via ações de marketing, como, por exemplo, por meio do envio de emails, também é inferior à compra realizada dentro do aplicativo. Isso ocorre porque esse tipo de marketing é menos direcionado, e não atinge o usuário no momento que ele está mais propenso a realizar a assinatura, ou seja, durante o uso do App.

215. Outrossim, a alegação de que a maior parte dos desenvolvedores disponibiliza seus aplicativos no Android e no iOS não é capaz de alterar as conclusões ora esposadas. Como se viu, as bases de usuários do Android são distintas entre si, de forma que o desenvolvedor não pode atingir os usuários do iPhone por meio de seus aplicativos Android. Em outras palavras, conforme já reiterado em diversas oportunidades ao longo desta Nota, a distribuição em aplicativos para o sistema operacional Android não se apresenta como um canal viável para oportunizar a distribuição de bens e serviços digitais a usuários iOS.

216. Portanto, conclui-se que outros canais, como provedores de busca, redes sociais, acesso direto a sites, consoles de jogos, outros sistemas operacionais, marketing via email, ou outras plataformas, não são “substitutos e concorrentes potenciais do iOS”[173] na distribuição de bens e serviços digitais no sistema operacional iOS, ao contrário do que defende a Representada.

217. Assim, os argumentos da Representada quanto a esse mercado também não devem prosperar.

III.7. Conclusão

218. Ante todo o exposto, conclui-se que não merecem guarida os argumentos trazidos pela Representada sobre a definição dos mercados relevantes em sede de defesa e da petição de Novas Alegações, concluindo-se pela adequação das delimitações de mercado relevante anteriormente apresentadas pela SG, para os fins da presente análise.

219. Desta forma, com base na discussão apresentada nas subseções anteriores, e para os fins da análise a ser procedida nesta Nota, define-se o mercado de origem das condutas ora apuradas como o mercado do sistema operacional móvel não-licenciável iOS, com dimensão nacional, composto única e exclusivamente pelo sistema operacional iOS.

220. Quanto aos mercados-alvo das condutas, esta SG optou por deixar em aberto a delimitação precisa de suas fronteiras, deixando em aberto as definições de mercado relevante, tendo em vista a complexidade inerente à definição de mercados digitais, privilegiando a avaliação das teorias do dano identificadas e dos efeitos das condutas ora investigadas.

221. Assim sendo, com vistas a permitir uma correta compreensão de toda a análise realizada, esta SG optou por definir apenas um parâmetro de análise a ser utilizado como referência analítica de cada um dos mercados relevantes alvo das condutas ora investigadas. São eles:

(i) mercado de distribuição de aplicativos para o sistema operacional iOS, com dimensão nacional;

(ii) mercado de sistemas de processamento de pagamentos para compras em aplicativos (mercado de sistemas IAP) para o iOS, com dimensão nacional; e

(iii) mercado de distribuição de bens e serviços digitais no sistema operacional iOS, com dimensão nacional.

222. Segue-se, assim, na próxima seção, à avaliação quanto a configuração de posição dominante e existência de poder de mercado.

IV. POSIÇÃO DOMINANTE E PODER DE MERCADO

IV.1. Considerações iniciais

223. Vale mencionar que, na ocasião da instauração do presente PA, a Nota Técnica nº 63/2024/CGAA11/SGA1/SG/CADE[174] analisou em detalhes a existência de poder de mercado nos mercados de origem e alvo das condutas. Nesse sentido, se faz desnecessário reproduzir, integralmente, aquela análise nestes autos. Dessa forma, esta seção apresentará um resumo daquelas discussões, remetendo-se o leitor àquela nota para uma análise aprofundada.

224. Sobre este ponto, vale mencionar que a Representada[175], em sua defesa, fez alegações acerca da suposta inexistência de posição dominante, defendendo que a SG não teria conseguido “demonstrar a suposta posição dominante da Apple, muito menos a ausência de pressão competitiva em qualquer mercado relevante corretamente definido”. Tal argumento foi, também, reiterado em sua petição de Novas Alegações[176].

225. Especificamente, alega a Representada que “não detém posição dominante no Brasil e enfrenta inequívoca concorrência do Android”, acreditando que sua participação de mercado seria inferior a 20% no mercado nacional e defendendo que os dispositivos móveis e o sistema operacional iOS da Apple deteriam a mesma participação de mercado, porque

“atuar como uma plataforma integrada é um princípio central do modelo de negócios da Apple, que se concentra fundamentalmente na experiência do usuário, onde os dispositivos (i.e., hardware) e o sistema operacional são desenvolvidos em conjunto, especificamente um para o outro com o objetivo de oferecer o melhor desempenho aos usuários”.

226. Por esse motivo, a Representada afirma que não teria capacidade nem incentivos para “implementar qualquer prática anticompetitiva capaz de impedir qualquer empresa de atuar em um segmento que poderia potencialmente usar o ecossistema da Apple como um de seus canais”.

227. Com efeito, mister reconhecer mais uma vez que todos esses argumentos já foram endereçados e afastados por esta SG não apenas quando da instauração do presente PA, mas também quando da análise realizada nas seções anteriores, tendo-se demonstrado e concluído a partir de todas as evidências coletadas durante a instrução processual que a concorrência no mercado de dispositivos móveis não é capaz de disciplinar o poder de mercado da Apple no ecossistema iOS e na App Store.

228. Não obstante, tendo em vista as implicações deste ponto sobre o restante da análise promovida nesta Nota Técnica, bem como também em atenção ao princípio da economia processual, para dar maior fluidez e coerência a presente Nota Técnica, esta SG optou por concentrar toda a análise acerca da existência de poder de mercado em uma mesma seção, o que inclui, mais uma vez, o endereçamento dos argumentos de defesa apresentados.

IV.2. Análise

IV.2.1. Mercado de origem da conduta: mercado nacional de sistema operacional móvel não-licenciável iOS

229. Inicialmente, destaca-se que, como já mencionado anteriormente, o sistema operacional iOS está disponível apenas nos dispositivos Apple, sendo um sistema operacional não-licenciável, de forma que não está disponível em dispositivos móveis de OEMs concorrentes. Ou seja, o iOS é um sistema operacional proprietário desenvolvido pela Apple e instalado apenas em seus dispositivos.

230. Da mesma forma, nenhum outro sistema operacional móvel pode ser instalado nos smartphones e dispositivos móveis da Apple, uma vez que o ecossistema iOS é fechado e a Apple não permite a instalação de sistemas operacionais alternativos em seus dispositivos.

231. Destarte, verifica-se que não há concorrência no mercado de sistema operacional iOS, seja pela ótica dos OEMs concorrentes, seja pela lógica dos usuários de dispositivos móveis, já que apenas a partir de dispositivos Apple é possível ter acesso ao iOS.

232. Em outras palavras, a Apple é a única empresa atuante no mercado nacional de sistema operacional móvel não-licenciável iOS e detém, assim, o monopólio de tal mercado.

233. Vale mencionar que, por ocasião da instauração deste PA, foram analisados os argumentos da Apple acerca da (in)existência de poder de mercado, os quais foram posteriormente reiterados em sua defesa[177] e em sua petição de Novas Alegações[178].

234. Assim, já naquela ocasião, observou-se[179] que, em contraposição às alegações da Representada, o market share da Apple nos mercados atingidos pelas condutas por ela praticadas não está diretamente vinculada ao volume, tampouco ao faturamento resultante da venda de seus dispositivos móveis no Brasil, tendo em vista “a notória incompatibilidade entre os dispositivos móveis da Apple e outros sistemas operacionais, em especial o sistema licenciável Android”.

235. Quanto a este ponto, destacou-se, ainda, que, mesmo que esse não fosse o caso,

“a concorrência entre dispositivos móveis iOS e Android é restringida por diversos fatores, como a significativa dispersão de preços entre esses aparelhos e os elevados custos que os usuários teriam que incorrer para efetuar eventual troca entre dispositivos Apple e outros que operam com sistemas operacionais licenciáveis”.

“a Apple seja integrada no elo de desenvolvimento de sistemas operacionais e de fabricação de dispositivos móveis, a sua relação com os desenvolvedores de aplicativos se dá enquanto desenvolvedora do sistema operacional, sendo certo que o fato de o sistema operacional iOS ser cativo é uma decisão de negócio da Apple, e não das características do mercado. Essa distinção pode ser facilmente notada ao se considerar o Google, que é desenvolvedor do sistema operacional Android e também lançou uma linha de dispositivos móveis chamada Pixel, ou seja, é verticalmente integrado, mas também licencia seu sistema operacional Android para OEMs, como Samsung ou Huawei.

Para além disso, importante destacar que ao estabelecer e aplicar regras para que desenvolvedores possam disponibilizar seus aplicativos no sistema operacional iOS, a Apple está atuando como desenvolvedora do sistema operacional, e não como fabricante de dispositivos móveis. Tal fato se mostra mais facilmente observado quando realizado mais uma vez um paralelo com o sistema Android, em que um desenvolvedor programa seus aplicativos para funcionarem em tal sistema operacional, e não especificamente apenas para dispositivos Samsung, Huawei ou Xiaomi, por exemplo”.

237. Nesse sentido, destacou-se, ainda, que, caso um desenvolvedor decida não aceitar as regras impostas pela Apple no sistema iOS e não disponibilize seu aplicativo neste sistema operacional, ele perderá completamente o acesso a toda a base de usuários iOS. Não é por outra razão que se concluiu que, em linhas gerais, os desenvolvedores entendem que não podem deixar de disponibilizar versões de seus aplicativos tanto no iOS quanto no Android, mesmo no caso de aumento das taxas.

238. Vale mencionar, portanto, que ainda que a Apple[180] alegue que a sua participação em dispositivos ativos seria de 14,84% (quatorze vírgula oitenta e quatro por cento) em 2022, os presentes autos não discutem a presença ou não de poder de mercado no mercado relevante de dispositivos móveis (hardware), não representando a participação naquele mercado um indicativo sobre a suposta inexistência de posição dominante nos mercados afetados pela conduta objeto do presente PA.

239. Afinal, a questão ora posta diz respeito à atuação da Apple como desenvolvedora e proprietária do sistema operacional iOS, e não como OEM, de forma que as eventuais condições de concorrência no mercado de smartphones não influenciam na capacidade da Representada de ditar as regras aplicáveis sobre o seu ecossistema iOS.

240. Nesse sentido, conforme destacado na instauração do presente PA, e com base no quanto apurado durante toda a instrução realizada,

“a pergunta relevante para o desenvolvedor, ao se deparar com uma situação em que a Apple exerça o seu poder de mercado, não é qual o percentual de dispositivos móveis vendidos são Apple, mas sim qual é o tamanho do mercado de sistema operacional móvel não-licenciável iOS, em que a Apple é monopolista. Isto é, a pergunta relevante, do ponto de vista do desenvolvedor, é qual o número de usuários de dispositivos móveis com sistema operacional iOS que ele deixará de ter acesso, caso decida não disponibilizar ou seja impedido de disponibilizar seu aplicativo no sistema iOS.

Assim sendo, a pergunta a ser respondida por esta SG para que se possa concluir se a Representada goza ou não de posição dominante é se o sistema operacional iOS tem acesso exclusivo a um número relevante de usuários que respondam, ainda que indiretamente, por uma parcela significativa do faturamento ou das oportunidades de negócio disponíveis aos desenvolvedores de aplicativos a ponto de gerar a estes prejuízos consideráveis caso sejam impedidos de acessar tais usuários, permitindo-se, com isso, que a Apple possa impor unilateralmente as condições de mercado”[181].

241. Com efeito, e conforme mencionado anteriormente, a instrução realizada nestes autos indicou que usuários do sistema operacional iOS são, em geral, menos sensíveis ao preço e mais propensos à realização de compras in-app. Esse ponto também foi corroborado pela Comissão Europeia que, em oportunidade anterior, já apontou que “a base de usuários do iOS se diferencia da base de usuários do Android na medida em que os usuários de iOS gastam mais dinheiro em aplicativos em comparação com os usuários de Android” [182].

242. Assim, se um desenvolvedor deixar de disponibilizar o seu aplicativo no iOS, por meio da App Store, ele perderá o acesso a todos os usuários de dispositivo iOS, porém “sua perda de faturamento será proporcionalmente maior do que o volume perdido de usuários, o que também se apresenta como um indício relevante da existência de poder de mercado da Apple”[183].

243. De maneira semelhante, tampouco pelo lado dos usuários o poder de mercado da Apple no sistema operacional móvel não-licenciável iOS poderia ser disciplinado pela concorrência no mercado de dispositivos móveis. Isso ocorre porque, como visto, “a concorrência por preços enfrentada pela Apple é limitada, sobretudo em função da diferenciação que a empresa atingiu nos mercados em que atua”, o que é representado, entre ouros fatores, pelo diferencial de preços médios de dispositivos Android e iPhone, que chega a ser, em média, de mais de 3 (três) vezes, conforme já demonstrado.

244. Além da limitada concorrência por preços, conforme demonstrado quando da definição de mercado relevante, há um significativo efeito lock-in em relação ao iOS, devido aos significativos custos monetários e não-monetários em que um usuário deveria incorrer para migrar para outro sistema operacional, os quais envolveriam, entre outros, a troca do próprio dispositivo móvel (hardware). Portanto, é reduzida a pressão competitiva que a concorrência no mercado de dispositivos móveis exerce sobre o mercado do sistema operacional móvel iOS e nos mercados verticalmente relacionados de distribuição de aplicativos e sistemas de processamento de pagamento no iOS.

245. Vale ressaltar que a Comissão Europeia[184], em caso que analisou práticas da Apple relacionadas à distribuição de aplicativos na App Store, chegou à conclusão semelhante, apontando que

“a concorrência no mercado de dispositivos móveis inteligentes não disciplina o poder de mercado da Apple em relação aos consumidores e, em última análise, aos desenvolvedores no que diz respeito à oferta de uma plataforma de distribuição de aplicativos de streaming de música para usuários de iOS. Como será explicado nas Seções seguintes, essa conclusão preliminar baseia-se em (i) a concorrência limitada que a Apple enfrenta no mercado de dispositivos móveis inteligentes, especialmente no segmento de alto padrão, onde também possui um grau considerável de poder de mercado e (ii) a ausência de uma ligação suficientemente forte entre o mercado de dispositivos móveis inteligentes e as condições que a Apple estabelece para a distribuição de aplicativos de streaming de música através da App Store”.

246. Em conclusão, em que pese o inconformismo da Representada, é possível concluir que o poder de mercado da Apple no iOS não é disciplinado pela concorrência no mercado de dispositivos móveis, evidenciando os elementos obtidos durante a instrução processual que a Apple usufrui da condição de monopolista no mercado do sistema operacional móvel não-licenciável iOS.

IV.2.2. Mercados-alvo da conduta

247. Em relação aos mercados-alvo da conduta, conforme demonstrado quando da instauração do presente PA, verifica-se que o fato de o ecossistema iOS ser fechado e controlado integralmente pela Apple, aliado à integração entre os mercados analisados, revela que a Apple é capaz de alavancar seu poder sobre o iOS para outros mercados a ele relacionados e dele dependentes.

248. Nesse sentido, pela clareza da representação visual da interrelação entre os mercados analisados no ecossistema iOS e pela centralidade da compreensão desta interrelação e do controle da Apple sobre tal ecossistema para a análise do presente caso, reproduz-se a figura abaixo, apresentada quando da instauração deste PA.

249. No atual cenário, observa-se a Representada é capaz de determinar sem quaisquer restrições todas as regras e condições de concorrência nos mercados relacionados ao seu sistema iOS, inclusive decidindo unilateralmente em que mercados ela atuará em monopólio e em que mercados ela permitirá a atuação de concorrentes, e sob que condições, sendo capaz de controlar as barreiras à entrada e restringir a concorrência nos mercados relacionados ao iOS sem que tal poder de mercado seja de qualquer forma disciplinado por fatores externos, devido ao controle integral da Apple sobre o ecossistema iOS.

250. Esse controle, inter alia, permite que a Apple vede a atuação de lojas de aplicativos concorrentes à App Store e o sideloading no iOS visando garantir que a App Store não sofrerá concorrência desses potenciais canais alternativos de distribuição de aplicativos, não sendo possível atualmente que lojas de aplicativos concorrentes contestem a posição de mercado da Apple na distribuição de aplicativos para iOS.

251. Da mesma forma, a Apple impõe a obrigatoriedade de utilização de seu sistema de processamento de pagamento in-app (IAP) como o único disponível para compras de bens e serviços digitais realizadas dentro de apps para iOS, não permitindo que desenvolvedores e/ou usuários possam acessar tais de serviços de terceiros que pudessem com ela concorrer.

252. Portanto, através de seu controle absoluto sobre o ecossistema iOS, a Apple é capaz determinar se, e sob que regras, outras empresas poderão atuar ou não em quaisquer mercados relacionados ao seu sistema operacional móvel, alavancando a sua posição dominante no iOS para os demais mercados verticalmente relacionados a ele. Destarte, conclui-se que a Apple detém posição dominante também nos mercados alvo das condutas analisadas nestes autos, quais sejam, o mercado de distribuição de aplicativos para o sistema operacional iOS, o mercado de sistemas de processamento de pagamentos para compras em aplicativos (mercado de sistemas IAP) para o iOS, e o mercado de distribuição de bens e serviços digitais no sistema operacional iOS.

IV.3. Conclusão

253. Nos termos do art. 36, § 2º da Lei de Defesa da Concorrência, presume-se posição dominante sempre que uma empresa for capaz de alterar unilateral ou coordenadamente as condições de mercado ou quando controlar 20% (vinte por cento) ou mais do mercado.

254. Em que pese o inconformismo da Representada para/com os resultados da instrução processual realizada por esta SG, evidenciado por argumentos que foram mais uma vez suscitados em sua defesa administrativa e em sua petição de Novas Alegações[185], os elementos constantes nos autos permitem concluir pela existência de posição dominante da Apple em todos os mercados afetados pela condutas objeto da presente investigação.

255. Como visto, a Apple é monopolista nos mercados nacionais de sistema operacional móvel não-licenciável iOS e de distribuição de aplicativos para o sistema operacional iOS. Além disso, tendo em vista o controle total da Apple sobre o ecossistema iOS e sobre o seu sistema operacional proprietário, ela é capaz de ditar todas as regras e condições de concorrência em todos os mercados a eles relacionados e dependentes, podendo “alavancar livremente sua posição, entre outros, para os mercados de sistemas IAP e de distribuição de bens e serviços digitais”[186].

256. Portanto, conclui-se que a Apple é capaz de alterar unilateralmente as condições de mercado, nos termos da LDC, detendo, assim, posição dominante em todos os mercados relevantes afetados pelas condutas ora investigadas.

257. Constatada a existência de posição dominante em todos os mercados, a seção seguinte cuidará da análise das condutas.

V. ANÁLISE DAS CONDUTAS

V.1. Considerações iniciais

258. O presente Processo Administrativo foi instaurado[187] em virtude da existência de significativos indícios de adoção de prática anticompetitiva por parte da Representada, consubstanciada na imposição de normas e criação de mecanismos de revisão de aplicativos voltados a impedir que desenvolvedores de aplicativos possam distribuir bens e serviços digitais de terceiros e obrigar a utilização do sistema da Apple de processamento de pagamento para compras in-app para transações envolvendo bens e serviços digitais.

259. Naquela oportunidade, verificou-se que as práticas decorrem da elaboração e aplicação dos termos previstos no Apple Developer Program License Agreement[188] e no App Store Review Guideline[189], que contêm disposições relacionadas a:

(i) proibições de utilização de mecanismos de distribuição de aplicativos que não a App Store da Apple, incluindo lojas de aplicativos concorrentes e sideloading;

(ii) exigência da utilização do sistema de processamento de pagamento da Representada (IAP) para compras de bens e serviços digitais in-app; e

(iii) aplicação de regras anti-steering, com vedação (a) de inclusão de botões, links ou call-to-actions; e (b) de envio de informações ou comunicações sobre outros métodos de compra.

260. Nesse contexto, conforme apontado na Nota Técnica nº 63/2024/CGAA11/SGA1/SG/CADE[190], constatou-se existirem nos autos indícios robustos de que as condutas da Representada são capazes de gerar significativos efeitos anticompetitivos sobre o ecossistema iOS, sobretudo relacionados à (i) criação de barreiras artificias à entrada e ao desenvolvimento de concorrentes nos mercados de distribuição de aplicativos para o sistema operacional iOS, de distribuição de bens e serviços digitais no sistema iOS e de sistemas de processamento de compras in-app para o iOS; e à (ii) venda casada dos serviços de distribuição de aplicativos e de processamento de pagamentos para compras in-app, sendo tais práticas passíveis de enquadramento como ilícitos previstos nos incisos III, IV, VIII e XVIII do §3º do art. 36 c/c incisos I, II e IV do caput do mesmo artigo da Lei nº 12.529/11.

V.2. Dos argumentos de defesa das Representadas

261. Conforme disposto no relatório, os principais argumentos de defesa[191] da Representada podem ser agrupados em quatro eixos, quais sejam: (i) a Apple não deteria posição dominante “em nenhum mercado relevante validamente definido”; (ii) a investigação da SG seria falha, de forma que suas conclusões seriam infundadas; (iii) as evidências “demonstrariam não ter havido fechamento de mercado” e; (iv) não haveria venda casada.

262. Vale mencionar que os argumentos de defesa acerca das definições de mercado relevante e da existência de poder de mercado e posição dominante já foram apresentados e afastados nas respectivas seções desta Nota, não havendo razões para reproduzi-los novamente.

263. Destarte, serão apresentados e avaliados a seguir somente os demais argumentos de defesa apresentados. Vale mencionar que tais argumentos foram reiterados na petição de Novas Alegações[192] apresentada pela Apple.

264. Em sua defesa, a Representada alega[193] que a investigação da SG seria “falha”, de forma que suas conclusões seriam “infundadas”, afirmando que “a instauração e eventual decisão condenatória no presente processo administrativo viola as leis e princípios do direito brasileiro”.

265. Isso ocorreria porque, segundo a empresa, o presente processo careceria de “suporte factual mínimo”, já que supostamente baseado unicamente “nas opiniões e declarações não verificadas de terceiros tendenciosos”. Ainda, argumenta que “o valor probatório de alegações apresentadas por terceiros em processos administrativos sancionadores [...] têm valor limitado e não servem como prova”, já que estes têm interesse no desfecho do caso. Nesse sentido, a SG não teria se desincumbido do ônus da prova que sobre ela recai.

266. Nessa toada, a empresa também defende que a SG não pode “utilizar o DMA para fundamentar o presente caso” por ser uma norma aplicável exclusivamente à União Europeia, enquanto “o presente Processo Administrativo é uma investigação formal sujeita às leis brasileiras, não à legislação estrangeira”. Assim, o Cade não poderia “importar conclusões feitas por autoridades em outras jurisdições”, considerando também que os mercados estrangeiros, alegadamente, teriam dinâmicas distintas.

“devido às mudanças impostas pelo Digital Markets Act (‘DMA’) da Comissão Europeia, a Apple é obrigada a permitir canais alternativos de distribuição de aplicativos no iOS, assim como disponibilizar opções de pagamento adicionais para os desenvolvedores ofertarem bens e serviços digitais nos aplicativos disponíveis na App Store dos países da União Europeia (‘EU’). Os desenvolvedores podem optar por adotar os novos termos comerciais da Apple para distribuição alternativa de aplicativos e processamento de pagamentos ou permanecer nos termos existentes da Apple, que incluem a exigência de usar o IAP para a comercialização de conteúdo digital. Em qualquer caso, os desenvolvedores estarão sujeitos a comissão da Apple para distribuir aplicativos pagos ou conteúdo digital.

268. Adicionalmente, a Apple alega que a decisão da SG “extrapola os limites legais”, posto que deve estar em conformidade com a Lei de Introdução às Normas do Direito Brasileiro (LINDB), bem como defende que a SG teria baseado “suas alegações em uma teoria de dano inovadora e sem precedentes”, e que as práticas da Apple quanto ao iOS e à App Store “permaneceram essencialmente os mesmos por mais de quinze anos sem qualquer contestação legal no Brasil”.

269. Ainda, afirma que os argumentos da SG estariam baseados em valores e conceitos jurídicos abstratos, “desvinculados de evidências econômicas adequadas e sem consideração dos efeitos práticos da decisão” [195] e que

“dado que o Tribunal do CADE nunca emitiu qualquer decisão sobre o assunto, muito menos uma decisão que já transitou em julgado, seria impossível exigir que a Apple antecipe e cumpra a interpretação expansiva defendida pela SG. Portanto, a aplicação de quaisquer sanções é inviável, sob pena de violação direta da LINDB”.

270. Com efeito, no que diz respeito aos argumentos de defesa referentes à suposta inexistência de fechamento de mercado, sustenta a Representada[196] que suas práticas e políticas comerciais não “resultam em fechamento de qualquer mercado, seja real ou potencial”, sendo as mesmas desde 2008, o que, segundo a Apple, indicaria que não estaria havendo fechamento de mercado.

“a App Store contribuiu significativamente para o sucesso do iPhone e beneficiou enormemente os desenvolvedores. Além de realizar grandes investimentos técnicos na sua plataforma (fornecendo ferramentas técnicas e propriedade intelectual para que os desenvolvedores criem facilmente aplicativos com diversas funções, assim como fornecendo acesso aos aplicativos no mundo todo, etc.), a Apple também oferece benefícios significativos por meio de investimentos em pessoal. Especificamente, a Apple dedica uma grande equipe para revisar o mais rapidamente possível cada aplicativo e atualizações distribuídos na App Store, garantindo assim uma ótima experiência ao usuário.

A Apple implementa uma abordagem em várias camadas para segurança e confiabilidade, o que é fundamental para o sucesso da App Store e do iPhone. O hardware de segurança personalizado alimenta os recursos de segurança críticos dos iPhones. Já as proteções de software operam para manter o sistema operacional e aplicativos de terceiros seguros, fornecendo um mecanismo para atualizações de software seguras e oportunas, assim como entregam comunicações e pagamentos seguros e proporcionam uma experiência mais segura na internet.

As App Review Guidelines existem para garantir que todos os aplicativos presentes na App Store funcionem corretamente, agregando valor para os usuários e para o marketplace.”

272. Nesse contexto, alega não ter incentivos para impedir que desenvolvedores distribuam seus aplicativos e serviços por meio da App Store. Ao contrário, argumenta ter incentivos para “oferecer opções aos consumidores e, ao mesmo tempo, garantir que eles continuem desfrutando de uma experiência segura e com proteção à privacidade”, de forma que teria reduzido as barreiras à entrada para desenvolvedores de forma a expandir a oferta de aplicativos na App Store, aumentando a concorrência.

273. Afirma a Apple que, para tanto, “revisa todos os aplicativos iOS disponíveis para os usuários para garantir a conformidade com as App Review Guidelines”, as quais entende serem essenciais para a segurança de seus usuários e para a integridade do ecossistema da App Store.

274. Com base nesse processo de revisão, a Apple afirma que, no ano de 2023, “processou 6.892.500 submissões de aplicativos e rejeitou quase 1,8 milhão por não atenderem às suas diretrizes, enquanto mais de 35.000 aplicativos foram removidos por fraude”[197].

275. A Representada afirma ainda, que, ao longo do tempo, teve que promover mudanças em tais diretrizes com vistas a esclarecer suas políticas, porque “vários desenvolvedores, incluindo alguns que tem grande sucesso no iOS, tentaram contornar as regras da Apple (especialmente a exigência de pagar a comissão da Apple sobre as transações facilitadas pela App Store)”.

276. Com efeito, para além das alegações acima relacionadas diretamente ao seu modelo de negócio, a Representada também trouxe argumentos acerca da alegada inexistência de fechamento dos mercados-alvo das condutas.

277. Com relação ao mercado de distribuição de aplicativos para o sistema iOS, buscou a Representada justificar a proibição por ela estabelecida sobre a atuação de lojas de aplicativo de terceiros no iOS afirmando[198] que o download de apps de lojas de aplicativos de terceiros “aumenta exponencialmente o risco de o usuário receber inadvertidamente malwares em seu dispositivo”, e que, nesse sentido, seu ecossistema fechado e verticalmente integrado traria benefícios relacionados à privacidade, segurança, qualidade e experiência do usuário. Por essa razão, a empresa alega que, supostamente, usuários de dispositivos Apple geralmente não estariam “interessados em ter acesso a meios alternativos de distribuição de aplicativos em seus dispositivos móveis”.

278. De maneira semelhante, com relação ao mercado de sistemas de processamento de pagamentos para compras em aplicativos iOS, a Representada aduz que o uso da API-IAP evitaria que desenvolvedores tivessem que utilizar “sistemas de pagamento alternativos para rastrear e relatar suas transações (ou pagar terceiros para fazer isso)”, além de evitar que a Apple tivesse que adotar “um processo oneroso e custoso no qual [...] teria que auditar a precisão desses relatórios e faturar os desenvolvedores para pagamento”.

“[s]e os desenvolvedores decidirem não utilizar o IAP e implementarem opções de pagamento alternativas, os usuários deixarão de ter as mesmas proteções e benefícios ofertados pelo sistema comercial privado e seguro da Apple, que inclui o IAP. Os usuários não terão mais acesso aos diversos recursos que a Apple oferece por meio do IAP (como “Compartilhamento Familiar” e “Pedir para Comprar”), preços claros e visíveis garantidos, recibos por e-mail e histórico de compras, reporte de problema e reembolsos, recomprar automaticamente compras, gerenciar e cancelar assinaturas, e prevenção de fraudes. Sem o IAP, os usuários também podem ter que compartilhar as informações de pagamento com outras partes, criando mais oportunidades para que agentes mal-intencionados roubem informações financeiras. Além disso, o ônus recairá sobre os usuários para descobrir por conta própria, aplicativo por aplicativo, quais benefícios e proteções podem estar disponíveis, assim como o contato responsável em caso de problema.

Da mesma forma, os desenvolvedores perderão o benefício da base de usuários mais confiável e de acessarem um sistema que seja capaz de garantir que os desenvolvedores recebam o pagamento ao mesmo tempo que não possuam o ônus de avaliar diferentes processadores de sistemas de pagamento, o que, por sua vez, os expõe a sistemas menos seguros.

Dado o potencial significativo de prejuízo para os usuários causado pela exigência de permitir sistemas de pagamento alternativos, a Apple – em linha com seu valor de transparência – implementou medidas para garantir que os usuários estejam cientes dos riscos e perdas do alto padrão de privacidade e segurança ofertados pelo o IAP. Além disso, a Apple implementou outras medidas e requisitos para os desenvolvedores garantirem o máximo possível a segurança. No entanto, a Apple não pode garantir a privacidade e segurança dos usuários quando o desenvolvedor decide não utilizar o IAP.”

280. Ainda, a empresa afirma que suas políticas não impedem a utilização de outras ferramentas de pagamento no caso da venda de bens e serviços físicos dentro do aplicativo, reafirmando o que por ela já defendido durante a instrução promovida no sentido de que a empresa a princípio poderia também ter optado por cobrar comissões sobre as compras in-app de aplicativos que vendem bens e serviços físicos, optou por não fazê-lo devido aos desafios práticos e legais para tal cobrança, os quais não estão presentes para a cobrança das comissões sobre a venda de bens e serviços digitais.

281. Nesse contexto, a Apple mais uma vez defende que os questionamentos apresentados pelos terceiros oficiados e pelo Representante sobre suas políticas que definem a obrigatoriedade de uso do IAP consistem em uma tentativa destes agentes de “se beneficiar do ecossistema da Apple sem que seja realizado o pagamento da comissão cobrada pela Apple pelo uso dos seus serviços (efeito free rider) – ainda que a comissão seja uma forma lícita de compensar a Apple pelos benefícios irrefutáveis oferecidos aos desenvolvedores”.

282. Por fim, quanto ao mercado de distribuição de bens e serviços digitais no iOS, a Representada afirma que “os desenvolvedores continuam alcançando usuários e prosperando em seus respectivos segmentos”, de forma que as políticas da Apple não teriam efeito negativo sobre os seus negócios.

283. Sobre este ponto, a Apple aponta que a Reader Rule permite que usuários acessem conteúdos comprados fora da App Store em aplicativos de leitura (como livros e vídeo), e que a Multiplatform Rule permitiria que usuários de aplicativos que operam em várias plataformas acessem no aplicativo conteúdo ou assinaturas adquiridas em outras plataformas ou no site do desenvolvedor, desde que os itens também estejam disponíveis para compras in-app.

284. Entretanto, a Representada destaca que tanto no caso da utilização da Reader Rule como da Platform Rule, os desenvolvedores permanecem sujeitos às regras de anti-steering, ou anti-direcionamento, estando proibidos de “direcionar direta ou indiretamente os usuários do aplicativo do iOS a usarem um método de compra diferente do IAP ou desencorajarem o uso de compras dentro do aplicativo”.

“as regras de anti-direcionamento são projetadas para impedir que os desenvolvedores contornem a obrigação de pagar a comissão da Apple ao usar a App Store para vender seu conteúdo digital aos usuários do iOS, como (re)direcionar os usuários para mecanismos de processamento de pagamento fora do aplicativo no momento da compra do conteúdo digital. As regras de anti-direcionamento estão em vigor para garantir que os desenvolvedores não possam usar seu aplicativo para atrair usuários e, em seguida, solicitar que o usuário faça a compra fora do aplicativo, assim evitando pagar a comissão da Apple”.

286. Assim, a Apple defende que as regras anti-steering adotadas pela empresa “são projetadas de forma restrita para garantir que os desenvolvedores que se beneficiam das robustas oportunidades de descoberta e distribuição que a App Store oferece recompensem a Apple por esse benefício”, de forma que acredita que “proibir a Apple de impor essas regras seria permitir aproveitamento indevido, i.e., free-riding.”

287. Para reforçar tal argumento, a Representada cita o exemplo do Spotify, que decidiu não utilizar o IAP, não vendendo assinaturas em seu aplicativo iOS, mas que continuaria atraindo usuários desse sistema operacional, o que demonstraria que “as políticas da Apple não impedem os desenvolvedores de competir efetivamente em seus respectivos mercados”.

288. Por fim, com relação aos argumentos referentes à prática de venda casada, a Apple defende[200] não ter incorrido em tal ilícito por acreditar que o seu sistema IAP não consiste em um serviço único distinto da App Store, mas sim uma parte integrante desta, de modo que não haveria de se falar na oferta conjunta, de forma coercitiva, de dois produtos distintos. Para reforçar tal argumento, a Representada afirma que alegações de venda casada foram rejeitadas em outras jurisdições.

289. Com base em todos os argumentos acima descritos, verifica-se, em suma, que, conforme já constatado anteriormente e indicado quando da instauração do presente PA, a Representada reconhece a existência das políticas ora investigadas no âmbito do iOS e da App Store, alegando, entretanto, que elas seriam lícitas e dotadas de racionalidade econômica, fazendo parte do modelo de negócio adotado pela empresa.

290. Nesse contexto, observa-se que os argumentos da Representada para justificar suas condutas podem ser divididos em dois eixos principais, quais sejam: (i) suposta necessidade de manutenção da segurança e privacidade do usuário, buscando prover-lhe uma melhor experiência; e (ii) a necessidade de garantir que os desenvolvedores paguem as comissões cobradas pela empresa para remunerar os serviços por ela prestados, garantindo o retorno do seu investimento. Nas palavras da Representada[201]:

“[c]onsiderando que é do melhor interesse de seus consumidores a segurança e a privacidade ao comprar um produto da Apple, essa é uma das principais razões para a Apple manter o seu modelo de negócios, embora não seja a única. Assim como muitas outras plataformas de tecnologia notáveis, as políticas da Apple são necessárias para que o ecossistema iOS continue tendo como foco o desenvolvimento em ambos os lados do mercado, protegendo o seu negócio de free-riders e a sua capacidade de obter retorno sobre o seu investimento, o que é essencial para a viabilidade do negócio”.

V.3. Análise da SG/Cade

V.3.1. Preliminares de mérito: alegadas falhas na investigação

292. Como mencionado, a Representada defende[202] que a investigação da SG seria falha e que suas conclusões seriam infundadas por estarem, na visão da Apple, baseadas unicamente “nas opiniões e declarações não verificadas de terceiros tendenciosos”, que não serviriam como prova e teriam valor probatório limitado.

293. Sobre este ponto, não obstante o que parece crer a Representada, conforme facilmente observado nos autos, esta SG realizou, durante todo o trâmite processual, uma extensa instrução probatória, tendo oficiado uma ampla gama de agentes do mercado para compor os quase 20 (vinte) volumes e 2.000 (duas mil) páginas que atualmente formam apenas os autos principais do presente Processo Administrativo.

294. Nesse sentido, é inevitável que, ao instruir os processos previstos na Lei nº 12.529/2011, o Cade deva oficiar terceiros que tenham conhecimento do mercado em questão, em especial clientes e concorrentes, conforme praxe adotada por esta autoridade de defesa da concorrência ao longo de toda a sua história, sendo certo que estes, por expressa previsão legal[203], estão sujeitos à penalidades no caso de apresentação de informações falsas ou enganosas ao Cade.

295. Nesse contexto, muito embora a Representada se oponha às informações prestadas pelos agentes oficiados, a Apple não apontou, em específico, existir quaisquer falsidade ou enganosidade em nenhuma das respostas recebidas por esta SG, limitando-se a afirmar, de forma genérica e em abstrato, que os oficiados teriam interesse no caso e que, portanto, esta SG não poderia levar em consideração as informações por eles prestadas.

296. Ora, é lícito à Representada discordar do resultado da instrução e defender posicionamento distinto por entender que aquele apresentado por terceiros não estaria correto, apresentando argumentos e, sobretudo, evidências capazes de afastar eventuais manifestações contrárias e comprovar os argumentos por ela defendidos.

297. Entretanto, é certo que o mero descontentamento com o posicionamento de terceiros e o não alinhamento das conclusões obtidas por esta SG com o posicionamento defendido pela Representada − que sequer foi capaz de apresentar evidências que pudessem contrariar ou, no mínimo, suscitar dúvidas a esta autoridade de defesa da concorrência acerca da validade de todos os elementos probatórios coletados − não se mostram capazes de invalidar toda a instrução realizada, sobretudo considerando que as informações prestadas por terceiros representam apenas uma parte de todo o conjunto probatório constante nos autos.

298. Ademais, diferentemente do que faz crer a Representada, avaliando-se a Nota Técnica[204] que embasou a decisão desta SG pela instauração do presente Processo Administrativo, verifica-se não ter esta SG “utilizado do DMA para fundamentar o presente caso”, tampouco “importado conclusões feitas por autoridades em outras jurisdições”. Em verdade, basta uma simples leitura de seu inteiro teor para verificar que, da mesma forma como realizado na presente Nota, as menções às decisões estrangeiras e resultados de estudo promovidos por outras entidades, bem como sobre obrigações decorrentes de dispositivos legais alienígenas, foram utilizados apenas a título ilustrativo e/ou de contextualização, tendo sido as conclusões obtidas extraídas da ampla instrução processual promovida e a instauração de PA fundamentada na Lei nº 12.529/11, em atenção ao princípio da legalidade.

299. Com efeito, a Representada também argumenta que a SG teria se baseado em teorias de dano “inovadoras” e “sem precedentes”, fundando suas conclusões em valores e conceitos jurídicos abstratos, em suposta desconformidade com a Lei de Introdução às Normas do Direito Brasileiro (LINDB).

300. Sobre este ponto, ressalta-se mais uma vez restar evidente que a análise promovida por esta SG seguiu estritamente os ditames da Lei de Defesa da Concorrência e demais normas pátrias aplicáveis, como o faz em todos os casos, apresentando de maneira clara e expressa os motivos e as bases legais que justificaram e legitimaram todos os atos realizados, em conformidade com a legislação nacional.

301. Por fim, com relação ao argumento de que a aplicação de sanções nesse caso seria inviável, porque “o Tribunal do CADE nunca emitiu qualquer decisão sobre o assunto, muito menos uma decisão que já transitou em julgado”, há de se relembrar que tanto a SG quanto o Tribunal do Cade já se manifestaram diversas vezes sobre condutas de venda casada e de fechamento de mercado[205], carecendo de suporte fático a tese de inexistência de jurisprudência sobre o tema.

302. É certo que cada caso possui suas próprias peculiaridades e complexidades inerentes. Entretanto, entender que, por questões de inovação e complexidade, o Cade não poderia atuar para fazer cessar e punir práticas anticompetitivas em dado mercado em virtude de suas características específicas seria ir de encontro aos preceitos legais da Lei de Defesa da Concorrência, o que não há como prevalecer. Em outras palavras, a tese de que seria inviável a aplicação de sanções por infrações à ordem econômica quando não houver precedente do Tribunal transitado em julgado se apresenta em patente descompasso com a Lei 12.529/11, já que implicaria dizer que o Tribunal não poderia observar a Lei, decidindo livremente sobre a existência de infrações em casos que envolvem questões jurídicas inéditas ou para as quais não há precedentes idênticos. Isso seria o mesmo que dizer que não haveria punibilidade para infrações ainda não apreciadas, mesmo que previstas na referida Lei, de forma que empresas que passassem a praticá-las teriam o equivalente a uma imunidade à aplicação da legislação concorrencial. Evidente, pois, que tal tese deve ser rechaçada.

303. Com base no quanto discutido acima, não merecem prosperar os argumentos da Representada quanto às alegadas falhas na investigação. Superadas as preliminares, passa-se à discussão de mérito.

V.3.2. Análise de mérito

V.3.2.1. Das Cláusulas investigadas e da materialidade das práticas

304. Considerando que as práticas da Apple relacionadas às condutas investigadas nestes autos estão materializadas em dispositivos constantes do Apple Developer Program License Agreement (“DPLA”) e das App Store Review Guidelines, antes de se adentrar na apreciação das condutas propriamente ditas e dos argumentos de defesa a ela referentes, passa-se à análise das cláusulas relevantes e como se dá, na prática, sua aplicação, de forma a subsidiar e informar a análise de mérito.

305. Vale mencionar que, quando da instauração deste PA[206], a SG analisou as versões mais atuais disponibilizadas naquele momento, quais sejam, a versão do DPLA de 10.06.24[207] e a versão das App Store Review Guidelines de 24.10.22[208]. Não obstante, tendo em vista que, desde o início da presente investigação, foram promovidas diversas alterações em tais instrumentos, tornando as versões já analisadas por esta SG indisponíveis no website da Apple, esta SG oficiou[209] a Representada para que juntasse aos autos todas as versões do Apple Developer Program License Agreement e das App Store Review Guidelines que estiveram em vigor no Brasil durante o período compreendido entre 06.12.2018 e 06.12.2024.

306. Em resposta[210], a Apple apresentou tais documentos em inglês[211], requerendo dispensa da apresentação das traduções em português já que, “conforme informado aos desenvolvedores, a versão em inglês aceita pelo desenvolvedor é a versão vinculativa”, de forma que “qualquer tradução fornecida pela Apple é realizada apenas com o objetivo de facilitar o entendimento dos desenvolvedores”[212].

307. Verificou-se, ademais, que as últimas versões do DPLA e das App Store Review Guidelines apresentadas naquela ocasião eram datadas de, respectivamente, 06.12.2024 e 13.09.2024. Ao se acessar o website da Representada, é possível perceber que essa parece ser a última versão disponível das App Store Review Guidelines[213], e que a Apple disponibilizou essa versão em português no seu site[214]. Nesse sentido, essa será a versão apresentada e discutida aqui, bem como comparada com a versão apresentada na Nota Técnica nº 63/2024/CGAA11/SGA1/SG/CADE[215], no que tange às alterações relevantes.

308. Já quanto ao Apple Developer Program License Agreement, verifica-se que há versão mais atual do documento do que aquela enviada em resposta ao ofício supramencionado, disponibilizada no website da Representada, datada de 06.02.25[216]. Dessa forma, essa será a versão apresentada e discutida aqui. Vale mencionar que não foi possível encontrar versão em português disponibilizada pela Apple. Assim, considerando que a versão em inglês é a versão vinculativa, essa versão será aqui apresentada, para fins de fidedignidade, seguida de uma tradução livre. Da mesma forma, esta versão será, em seguida, comparada com a versão analisada na nota supradita.

309. Quanto ao DPLA, verifica-se que as cláusulas de interesse para a presente análise são as cláusulas 3.3.1 “c”, 3.3.9 “a”, 6.1, 7, 7.2 e 7.6 do DPLA e 1.1 e 1.2 do Anexo 2 do DPLA[217]. São elas:

Quadro 2 - Cláusulas do DPLA relevantes para a presente análise (versão de 06.02.2025)

310. A partir da comparação das cláusulas da versão em inglês do DPLA de 06.02.25, acima transcritas, com a versão em português das mesmas cláusulas do DPLA de 10.06.24[219], apresentadas quando da instauração deste PA[220], verifica-se que foram mínimas as alterações realizadas, sem qualquer alteração significativa do conteúdo original. Assim, a tradução apresentada no quadro acima se baseia, essencialmente, da versão em português do DPLA de 10.06.24 disponibilizada pela Apple, com as pequenas alterações cabíveis.

311. Quanto às App Store Review Guidelines, verifica-se que a sua versão mais atual foi disponibilizada pela Apple em seu website[221] em português. Eis o teor das cláusulas 3.1.1, 3.1.1(a), 3.1.3 e suas subcláusulas na referida versão:

• Se você quiser desbloquear recursos ou funcionalidades no app (por exemplo: assinaturas, moedas dentro do jogo, níveis de jogo, acesso a conteúdo premium ou desbloquear uma versão completa), você deve usar a compra dentro do app. Os apps não podem usar seus próprios mecanismos para desbloquear conteúdo ou funcionalidade, como chaves de licença, marcadores de realidade aumentada, códigos QR, criptomoedas e carteiras de criptomoedas, etc.

• Cartões-presente digitais, certificados, vouchers e cupons que podem ser resgatados por bens digitais ou serviços podem ser vendidos em seu app somente usando a compra dentro do app. Os cartões-presente físicos vendidos dentro de um app e que depois são enviados aos clientes podem usar outros métodos de pagamento que não seja a compra dentro do app.

Os desenvolvedores podem solicitar direitos de fornecer um link no app para um site do qual o desenvolvedor seja proprietário ou responsável com o intuito de comprar conteúdo ou serviços digitais. Veja mais informações abaixo.

• Direitos de StoreKit External Purchase Link: os apps na App Store em regiões específicas podem oferecer compras dentro do app bem como usar um Direito StoreKit External Purchase Link para incluir um link para o site do desenvolvedor que informa os usuários sobre outras maneiras de comprar bens ou serviços digitais. Saiba mais sobre esses direitos. De acordo com os contratos de direito, o link pode informar os usuários sobre onde e como comprar esses itens de compra dentro do app e o fato de que esses itens podem estar disponíveis por um preço comparativamente menor. Os direitos são para uso apenas na App Store para iOS ou iPadOS em lojas específicas. Em todas as outras lojas, os apps e seus metadados podem não incluir botões, links externos ou outras chamadas à ação que direcionem os clientes para outros mecanismos de compra que não sejam a compra dentro do app.

• Direitos de Serviços de Streaming de Música: os apps de streaming de música em regiões específicas podem usar Direitos de Serviços de Streaming de Música para incluir um link (que pode ter a forma de um botão de compra) para o site do desenvolvedor que informa os usuários sobre outras maneiras de comprar conteúdo ou serviços de música digital. Com esses direitos, os desenvolvedores de apps de streaming de música também podem convidar os usuários a informar o endereço de e-mail com o propósito expresso de enviar um link para o site do desenvolvedor para comprar conteúdo ou serviços de música digital. Saiba mais sobre esses direitos. De acordo com os contratos de direitos, o link pode informar os usuários sobre onde e como comprar esses itens de compra dentro do app e o preço desses itens. Os direitos são para uso apenas na App Store para iOS ou iPadOS em lojas específicas. Em todas as outras lojas, os apps de streaming de música e seus metadados não podem incluir botões, links externos ou outras chamadas à ação que direcionem os clientes para outros mecanismos de compra que não sejam a compra dentro do app.

Os seguintes apps podem usar outros métodos de compra além da compra dentro do app. Os apps nesta seção não podem, dentro do app, incentivar os usuários a usar um método de compra diferente da compra dentro do app, exceto conforme estabelecido na cláusula 3.1.3(a). Desenvolvedores podem enviar comunicações fora do app para a base de usuários sobre os métodos de compra que não sejam a compra dentro do app.

Apps podem permitir que um usuário acesse assinaturas de conteúdo ou conteúdo comprado anteriormente (especificamente: revistas, jornais, livros, áudio, música, vídeo). Apps leitores podem oferecer criação de conta para uso gratuito e a funcionalidade de gerenciamento de conta para usuários existentes. Os desenvolvedores de apps leitores podem solicitar o direito para contas com link externo para fornecer um link informativo em seu app para um site do qual o desenvolvedor seja proprietário ou responsável por criar ou gerenciar uma conta. Saiba mais sobre o direito para contas com link externo.

Apps que funcionam em várias plataformas podem permitir que os usuários acessem conteúdo, assinaturas ou recursos adquiridos em seu app em outras plataformas ou no site, incluindo itens consumíveis em jogos multiplataforma, desde que esses itens também estejam disponíveis no app como compras dentro do app.

Se o app for vendido somente por você diretamente a organizações ou grupos para os funcionários ou estudantes deles (por exemplo, bases de dados profissionais e ferramentas de gerenciamento de sala de aula), você poderá permitir que usuários empresariais acessem assinaturas ou conteúdo comprados anteriormente. Vendas para consumidores, usuários únicos e famílias devem usar a compra dentro do app.

Se o seu app permitir a compra de serviços de pessoa para pessoa em tempo real entre dois indivíduos (por exemplo, aulas de reforço, consultas médicas, visitas a imóveis ou exercícios físicos), você poderá usar outros métodos de compra que não sejam a compra dentro do app para receber esses pagamentos. Serviços em tempo real do tipo um para poucos ou um para muitos devem usar a compra dentro do app.

Se o seu app permitir que as pessoas comprem bens físicos ou serviços que serão consumidos fora do app, você deverá usar métodos de compra diferentes da compra dentro do app para receber esses pagamentos, como Apple Pay ou inserção de cartão de crédito tradicional.

Apps gratuitos que funcionam como um complemento independente para uma ferramenta paga online (por exemplo, VoIP, armazenamento em nuvem, serviços de e-mail e hospedagem online) não precisam usar a compra dentro do app, desde que não existam compras dentro do app ou chamadas para ação para compras fora do app.

Apps com o único propósito de permitir que anunciantes (pessoas ou empresas que anunciam um produto, serviço ou evento) comprem e gerenciem campanhas publicitárias em vários tipos de mídia (televisão, atividades ao ar livre, sites, apps, etc.) não precisam usar a compra dentro do app. Esses apps são desenvolvidos para fins de gerenciamento de campanha e não exibem os anúncios em si. As compras digitais de conteúdo experimentado ou consumido em um app, incluindo a compra de anúncios para exibição no mesmo app (como vendas de “incentivos” para publicações no app de uma rede social) devem usar a compra dentro do app”. (g.n.)

312. Comparando-se essa versão mais recente da App Store Review Guidelines, de 13.09.24, com a versão apresentada quando da instauração deste PA[222], datada de 24.10.22[223], verifica-se que, parte das alterações de redação parecem estar relacionadas a questões de alteração de termos da tradução do texto original em inglês, não promovendo mudanças relevantes no conteúdo de tais cláusulas. Em verdade, a principal mudança diz respeito à inclusão da cláusula 3.1.1(a) e a transferência do trecho que trata da proibição de botões, links externos ou outras chamadas (call to action) que direcionem os clientes a mecanismos de compra diferentes da compra in-app da cláusula 3.1.1 para a referida cláusula 3.1.1(a).

313. Ainda sobre este ponto, importa destacar que a cláusula 3.1.1(a) não tem aplicabilidade no Brasil, tendo sido incluída em tal documento para dar conta de determinações legais ou de autoridades antitrustes estrangeiras. Especificamente, conforme disposto no website[224] da Representada, as exceções quanto à proibição de links externos que direcionem os clientes a mecanismos de compra diferentes da compra in-app se aplicam: (i) ao uso de opções de pagamento alternativas na App Store na União Europeia; (ii) à distribuição de aplicativos de streaming de música que fornecem um link externo para compra no Espaço Econômico Europeu; (iii) à distribuição de apps que fornecem um link externo para compra nos Estados Unidos e na Rússia; (iv) à distribuição de aplicativos que utilizam um sistema de processamento de pagamentos de terceiros na Coreia do Sul; e (v) à distribuição de aplicativos de namoro na Holanda.

314. Destarte, os desenvolvedores que desejam fornecer produtos no Brasil continuam abrangidos pela proibição, agora prevista na cláusula 3.1.1(a), de inclusão em seus aplicativos ou metadados de “botões, links externos ou outras chamadas à ação que direcionem os clientes para outros mecanismos de compra que não sejam a compra dentro do app”.

315. Assim sendo, e com base na análise das disposições supratranscritas, observa-se que há disposições expressas nos T&Cs da Apple no sentido de:

(i) proibir os desenvolvedores de aplicativos de utilizar “mecanismos de distribuição” que não os da Apple;

(ii) condicionar os desenvolvedores à utilização do sistema de processamento de pagamento da Apple para compras in-app, exceto quando o aplicativo se enquadrar no conceito de “Apps Leitores”, “Serviços Multiplataforma”, “Serviços Corporativos”, “Serviços Pessoa-para-Pessoa”, “Aplicativos independentes gratuitos”, “Aplicativos de Gerenciamento de Publicidade”, ou aplicativos que permitam a compra e venda de bens físicos ou serviços consumidos fora do aplicativo, e desde que se atentem às particularidades indicadas e limitações previstas;

(iii) prever regras de anti-direcionamento (anti-steering) voltadas a proibir a inclusão de “botões, links externos ou outras chamadas (call to action) que direcionem os clientes a mecanismos de compra diferentes da compra in-app”; e

(iv) vedar o envio de comunicações “sobre métodos de compra diferentes da compra in-app” dentro dos aplicativos, indicando ser permitido o envio de tais informações para os usuários somente fora do aplicativo.

316. Verifica-se, ademais, que as cláusulas supratranscritas também estabelecem a necessidade de revisão e pré-aprovação de aplicativos distribuídos através da App Store, de forma a garantir à Apple uma ferramenta para fazer cumprir as demais previsões e garantir que os desenvolvedores não as violem, sob pena de indisponibilização ou não aprovação da atualização do aplicativo na App Store.

317. Constata-se, portanto, a materialidade das práticas ora investigadas, sendo incontroverso que tais obrigações estão expressamente previstas nas cláusulas do DPLA e das App Store Review Guidelines acima transcritas. Efetivamente, como discutido acima, a Apple não questiona esse fato.

318. Ao contrário, como visto anteriormente, a Apple reconhece as práticas analisadas, relacionadas ao conjunto de políticas aplicadas ao iOS e à App Store e ao modelo de negócio adotado, baseado, entre outros, nas práticas discutidas acima e manifestadas nas cláusulas apresentadas, incluindo regras anti-steering, a obrigatoriedade de uso do IAP para compras de aplicativos na App Store e para compras dentro do App, e a proibição ao sideloading e à atuação de lojas de aplicativos de terceiros em seu sistema operacional, em concorrência com a App Store.

319. Nesse sentido, tendo-se constatado a existência das cláusulas e as práticas que dela decorrem, bem como sendo incontroversas as políticas da Apple para o ecossistema iOS, nota-se que não há discussão quanto à materialidade das práticas adotadas pela Representada. Assenta-se, assim, o inconformismo da Apple na conclusão da SG de que elas levariam à criação de barreiras artificiais à entrada e ao desenvolvimento de concorrentes, posto acreditar a Representada existirem justificativas legítimas e eficiências advindas das práticas ora analisadas.

320. Destarte, sendo incontroversa a prática da conduta, reconhecida pela própria Representada, passa-se, na subseção a seguir, a discutir os argumentos de defesa relativos aos efeitos reais e potenciais dela decorrentes.

V.3.2.2. Criação de barreiras artificiais à entrada e ao desenvolvimento de concorrentes

322. Conforme apontado quando da instauração do presente PA[225], com base nas cláusulas do Apple Developer Program License Agreement e das App Store Review Guidelines, na instrução realizada e nas manifestações da Representada, foi possível verificar a existência das seguintes práticas:

(i) proibição da distribuição de aplicativos por lojas de aplicativos de terceiros no sistema operacional iOS;

(iii) proibição de que desenvolvedores utilizem meios de processamento de pagamento alternativos ao sistema de processamento de pagamento da Apple para compras in-app (IAP) para transações envolvendo bens e serviços digitais dentro de aplicativos iOS, seja por meio da utilização de provedores de serviços de processamento de pagamento de terceiros ou através da disponibilização de um link externo, no aplicativo iOS, para que usuários completem a transação de bens e serviços digitais em seu website, ou por qualquer outro meio, exceto quando o aplicativo se enquadrar no conceito de “Apps Leitores”, “Serviços Multiplataforma”, “Serviços Corporativos”, “Serviços Pessoa-para-Pessoa”, “Aplicativos independentes gratuitos”, “Aplicativos de Gerenciamento de Publicidade”, ou aplicativos que permitam a compra e venda de bens físicos ou serviços consumidos fora do aplicativo, e desde que se atentem às particularidades indicadas e limitações previstas;

(iv) proibição de que desenvolvedores incluam botões, links ou call-to-actions em seus aplicativos que direcionem ou permitam aos usuários acessar outras formas de aquisição de produtos e serviços comercializados que não sejam a compra in-app com a utilização do sistema de processamento de pagamento para compras in-app (IAP) da Apple, por meio da imposição de regras anti-steering;

(v) proibição de que desenvolvedores disponibilizem informações sobre outros métodos de compra de seus produtos ou serviços que não a compra in-app dentro do aplicativo, inclusive informações relativas a preços, por meio da imposição de regras anti-steering, indicando ser permitido o envio de tais informações para os usuários somente fora do aplicativo;

(vi) proibição de que os desenvolvedores comercializem ou disponibilizem bens e serviços digitais de terceiros em seus aplicativos iOS.

323. Ademais, conforme mencionado anteriormente, em sua defesa, a Apple[226] afirma que suas práticas e políticas seriam lícitas e “não resultam em fechamento de qualquer mercado, seja real ou potencial”.

324. Especificamente quanto ao mercado de distribuição de aplicativos para o sistema iOS, a empresa alega que não houve fechamento de mercado

“já que os desenvolvedores ainda podem alcançar os usuários independentemente das políticas da Apple. Como já amplamente demonstrado nesta defesa, o sistema operacional iOS é apenas um dos muitos canais disponíveis para os desenvolvedores, de modo que o iOS por si só não é capaz de fechar qualquer mercado potencial para esses desenvolvedores”.

325. Ademais, a empresa alega que as proibições à distribuição de aplicativos em lojas de terceiros e ao sideloading se devem a questões de segurança. Nesse sentido, afirma que

“A Apple nunca permitiu o sideloading no iPhone, uma vez que este compromete as proteções de privacidade e segurança que tornaram o iPhone tão seguro e expõe os usuários a sérios riscos de segurança. Além disso, os desenvolvedores também poderiam ser prejudicados, pois as ameaças geradas do sideloading diminuiriam a confiança dos usuários no ecossistema. Logo, tal prática resultaria em menos downloads e de apenas poucos desenvolvedores, consequentemente, menos compras dentro do aplicativo. Os desenvolvedores também poderiam ser prejudicados pela proliferação de aplicativos falsos, bem como aplicativos pirateados.

Também existem grandes trade-offs em termos de danos ao consumidor (e ao desenvolvedor) associados a uma grande mudança nos modelos de negócios. Um ecossistema verticalmente integrado tem benefícios conhecidos em termos de privacidade, segurança, qualidade e experiência do usuário. De fato, é amplamente reconhecido e aceito que baixar de lojas de aplicativos de terceiros aumenta exponencialmente o risco de o usuário receber inadvertidamente malwares em seu dispositivo”.

326. Já quanto ao mercado de sistemas de pagamento in-app no iOS, a Representada[227] defende, igualmente, que não teria havido fechamento de mercado porque

“Conforme demonstrado acima, os desenvolvedores têm vários canais alternativos para alcançar potenciais clientes e podem se beneficiar de exceções, como aquelas para Reader Apps e para multiplataformas. Inclusive, as evidências fornecidas pela Apple confirmam que os desenvolvedores, como por exemplo Spotify e Uber, têm sido incrivelmente bem-sucedidos em seus respectivos segmentos, independentemente das regras de IAP da Apple.

Essas alegações com relação às políticas da Apple são uma tentativa de terceiros, como por exemplo o MELI, conseguirem se beneficiar do ecossistema da Apple sem que seja realizado o pagamento da comissão cobrada pela Apple pelo uso dos seus serviços (efeito free rider) – ainda que a comissão seja uma forma lícita de compensar a Apple pelos benefícios irrefutáveis oferecidos aos desenvolvedores”.

327. A Representada aduz, ademais, que o suposto não fechamento do mercado decorre da existência de “exceções” à obrigatoriedade de utilização do sistema IAP, consubstanciadas sobretudo na Reader Rule e Multiplatform Rule. Segundo a Apple[228],

“[p]or meio da Reader Rule e da Multiplatform Rule, os usuários podem comprar conteúdo digital de diversas maneiras e, posteriormente, usá-los em seus aplicativos no iPhone.

Sob a Reader Rule, que foi implementada em 2011, os aplicativos de leitura podem permitir que o usuário acesse um conteúdo comprado fora da App Store (especificamente: revistas, jornais, livros, áudio, música, vídeo, acesso a bancos de dados profissionais, VoIP, armazenamento em nuvem e demais serviços aprovados, como aplicativos de gerenciamento de sala de aula), evitando assim o pagamento de qualquer comissão à Apple sobre a venda desse conteúdo. Os desenvolvedores que utilizam a Reader Rule estão sujeitos a regras que os impedem de direcionar direta ou indiretamente os usuários do aplicativo do iOS a usarem um método de compra diferente do IAP ou desencorajarem o uso de compras dentro do aplicativo (conhecidas como regras de anti-direcionamento). Fora do aplicativo, o desenvolvedor é livre para realizar as atividades de marketing e vendas que desejar.

Sob a Multiplatform Rule, os aplicativos que operam em várias plataformas podem permitir aos usuários acessarem no aplicativo o conteúdo, as assinaturas ou os recursos que adquiriram em outras plataformas ou no site do desenvolvedor, desde que os itens também estejam disponíveis para compras in-app. Os desenvolvedores que utilizam a Multiplatform Rule estão igualmente sujeitos às regras de anti-direcionamento.

A Reader Rule e a Multiplatform Rule permitem aos desenvolvedores a utilização de diversos canais de distribuição para alcançar os usuários do iOS, bem como o anúncio dos referidos canais alternativos para os usuários do iOS, e.g., por meio de campanhas de e-mail, notificações push, publicidade online, anúncios impressos, redes sociais e serviços de comunicação online”.

328. Por fim, quanto ao mercado de distribuição de bens e serviços digitais no iOS, a Apple[229] também se posiciona no sentido da inexistência de fechamento de mercado, por acreditar que o iOS não seria

“um canal essencial para que os desenvolvedores possam distribuir bens e serviços digitais. Ainda que fosse considerado o suposto mercado artificialmente restrito apenas ao iOS, os desenvolvedores ainda assim podem alcançar os usuários do iOS por diversos outros canais”.

329. Inicialmente, acerca da criação de barreiras artificiais à entrada e ao desenvolvimento de concorrentes, verifica-se que o modelo de negócio estabelecido pela Apple se baseia em um ecossistema verticalizado e fechado, de forma que ela controla todo o ecossistema iOS por ela criado, sendo capaz de decidir de maneira unilateral sobre o funcionamento de todos os mercados diretamente relacionados e dependentes de seu sistema operacional, podendo decidir, inclusive, em que medida haverá ou não concorrência em cada um deles.

331. No caso do mercado de distribuição de aplicativos para o sistema iOS, por decisão da Apple ao implementar o seu modelo de negócio, ela reservou para si a posição de monopolista, sendo a detentora da única loja de aplicativos e, portanto, devido à proibição de sideloading, do único canal de distribuição de aplicativos nativos para o sistema operacional iOS.

332. Desta forma, não restam dúvidas de que as políticas da Apple, de fato, criaram barreiras à entrada intransponíveis no mercado de distribuição de aplicativos no iOS, no qual é monopolista, fechando esse mercado a potenciais concorrentes na distribuição de aplicativos.

333. Por razões semelhantes, a Comissão Europeia chegou às mesmas conclusões, já tendo aquela autoridade se manifestado no sentido de entender que

“como a Apple não permite lojas de aplicativos alternativas em dispositivos iOS que possibilitem a compra e o download de aplicativos nativos, foi e continua sendo impossível para terceiros entrarem no mercado e desafiarem a posição de mercado da Apple, a menos que a Apple permita essa concorrência mudando suas regras e permitindo a distribuição de aplicativos nativos por lojas de aplicativos alternativas ou pelo ‘sideloading’ de aplicativos a partir dos sites dos desenvolvedores.

Todos os aplicativos distribuídos para usuários de iOS estão sujeitos às Guidelines e à aprovação individual da Apple. Assim, a Apple criou e manteve barreiras intransponíveis à entrada de lojas de aplicativos de terceiros para dispositivos iOS ou para a distribuição de aplicativos nativos para usuários de iOS por parte dos desenvolvedores (por exemplo, através de seus sites).

A Apple não tem incentivo para permitir métodos de distribuição alternativa de aplicativos nativos que não sejam totalmente controlados por ela e que removeriam a posição ‘exclusiva’ que a Apple detém como intermediária entre desenvolvedores e consumidores com relação à distribuição de aplicativos nativos para usuários de iOS e de conteúdo ou serviços digitais dentro desses aplicativos. Portanto, a menos que seja forçada por meio de litígios ou regulamentações, é improvável que a Apple permita voluntariamente lojas de aplicativos de terceiros ou sideloading em dispositivos iOS.”[230]

334. Nesse sentido, não procede a afirmação da Representada de que haveria “outros canais disponíveis” para que desenvolvedores distribuam seus aplicativos nativos no iOS.

335. Quanto à alegação de que a proibição do sideloading e da distribuição de aplicativos em lojas de terceiros se daria por questões de segurança e privacidade, observa-se não terem sido apresentados fatos ou elementos novos, limitando-se a Representada a reiterar argumentos já endereçados por esta Superintendência-Geral.

336. Nesse contexto, importa destacar que, quando da instauração do presente PA, destacou-se que

[n]ão obstante as reiteradas alegações da Representada concernentes à existência de eficiências, em termos de segurança, privacidade e confiabilidade, que estariam, em princípio, atreladas ao modelo de negócios fechado adotado pela Apple, entende-se que tais argumentos por si só não são capazes de afastar a incidência de normas concorrenciais no presente caso, na medida em que existentes fortes indícios de cometimento de infrações à ordem econômica.

337. Ademais, importante observar que a Apple não demonstrou que não haveria formas menos gravosas à concorrência do que promover o completo fechamento do mercado para atingir as finalidades de segurança e privacidade por ela pretendidos.

338. Sobre tal ponto, importa relembrar que, em decorrência do DMA, a Apple passou a permitir, na Europa, a distribuição de aplicativos por meio de lojas de aplicativos de terceiros, sem que, no entanto, esteja anunciando que seu ecossistema está menos seguro para seus clientes, o que demonstra ser possível encontrar soluções que busquem promover a segurança do usuário sem promover práticas com tal potencial lesivo à concorrência.

339. Dessa forma, entende-se que a conduta da Apple gera efeitos anticompetitivos ao impedir por completo a entrada de concorrentes no mercado de distribuição de aplicativos no iOS, restringindo a liberdade dos desenvolvedores de escolher como distribuir seus aplicativos nesse sistema operacional e dos usuários de decidir por que meios irão adquirir e baixar os aplicativos desejados, impedindo a possibilidade de utilização de outros meios de distribuição que possam concorrer com os oferecidos ao mercado pela Representada.

340. Ainda, conclui-se que as alegadas eficiências das práticas mencionadas, baseadas na segurança do usuário – as quais a Representada não foi capaz de comprovar nos autos, pontue-se −, mesmo que existentes, não superam os efeitos anticompetitivos verificados de total fechamento de mercados para novos players e eliminação da possibilidade de terceiros neles concorrerem com a Representada, não sendo, portanto, suficientes para afastar a ilicitude das condutas praticadas.

341. Com efeito, verifica-se situação semelhante com relação ao mercado de sistemas de pagamento in-app no iOS, em que a Apple, em função de seu modelo de negócios fechado e verticalizado e do controle total sobre o ecossistema iOS, reservou para si a posição de monopolista no fornecimento de sistemas de pagamento para o processamento de compras de bens e serviços digitais realizadas dentro de aplicativos.

342. Alega a Apple que o suposto não fechamento do mercado decorreria da existência de “exceções” à obrigatoriedade de utilização do sistema IAP, consubstanciadas sobretudo na Reader Rule e Multiplatform Rule. Visando reforçar seu argumento, a Representada informa que alguns provedores de conteúdo como Spotify e Netflix não vendem assinaturas de seus serviços dentro dos aplicativos iOS e, portanto, não utilizam o seu IAP, mas que, mesmo assim, continuam a prestar serviços para usuários desse sistema operacional, o que indicaria que “as políticas da Apple não impedem os desenvolvedores de competir efetivamente em seus respectivos mercados”.

343. Sobre este ponto, verifica-se que, embora a Reader Rule e a Platform Rule permitam que os usuários adquiram conteúdo digital fora do aplicativo, sem, portanto, fazer uso do sistema IAP da Apple, e posteriormente o acessem via aplicativo em seus iPhones, há que se considerar que tais regras constituem exceções e, portanto, estão acessíveis apenas a uma parcela limitada dos desenvolvedores para serem utilizadas em situações específicas.

344. Para além disso, tem-se por certo que as regras anti-steering impostas pela Apple reduzem significativamente a efetividade de tais cláusulas por vedarem a inclusão, no aplicativo, de botões, links ou call-to-actions para que o usuário possa realizar a compra fora do app e de informações ou comunicações dentro dos aplicativos sobre outros métodos de compra, inclusive sobre preço ou mesmo sobre o website do desenvolvedor.

345. Outrossim, importa observar que ambos os exemplos utilizados pela Representada em sua defesa dizem respeito a empresas já posicionadas no mercado de streaming, as quais, devido ao seu poder econômico, podem optar por não comercializar diretamente seus produtos/serviços em aplicativos iOS sem que isso inviabilize a atuação de tais empresas em seus respectivos mercados. Em outras palavras, são empresas com marcas reconhecidas, que conseguem atrair clientes mesmo com as restrições da Representada e fazer uso das exceções previstas na Platform Rule.

346. Entretanto, essas empresas não são representativas da realidade da maioria dos desenvolvedores, não podendo ser consideradas como parâmetro único para avaliar os efeitos concorrenciais da conduta praticada, uma vez que ela afeta sobretudo os pequenos desenvolvedores que não podem abrir mão da possibilidade de comercializar seus conteúdos digitais dentro do aplicativo que desenvolveram especificamente para o sistema iOS, e, portanto, estão submetidos às regras restritivas impostas pela Representada.

347. É certo que, conforme já mencionado[231], a adoção pura e simples de mecanismos voltados a reduzir a probabilidade de efeito carona por parte de terceiros não há de ser entendido como um ilícito em si mesmo. Entretanto, no presente caso, observa-se que as regras anti-steering fazem parte de um conjunto de cláusulas restritivas, impostas por um agente monopolista, que atua no âmbito de um ecossistema fechado e verticalizado desenhado de forma a favorecê-lo.

348. Nesse contexto, verifica-se que tais cláusulas, na prática, buscam impedir que o desenvolvedor possa fornecer informações ao usuário sobre outros canais para aquisição de conteúdo digital a ser utilizado em aplicativos iOS, que, consequentemente, se vê obrigado a utilizar o sistema IAP da Apple para adquirir os bens e/ou serviços digitais a serem adquiridos dentro do aplicativo, tendo em vista que, também por decisão da Apple, outros agentes não podem oferecer sistemas IAP alternativos e com ela vir a concorrer em tal mercado.

349. Por essa razão, ao se analisar o conjunto das restrições impostas pela Apple, verifica-se que elas, de fato, elevam artificialmente as barreiras à entrada e criam dificuldades ao desenvolvimento de concorrentes, causando prejuízos não apenas a desenvolvedores como também aos usuários do sistema operacional iOS, não sendo as exceções pontuais previstas na Reader Rule e a Platform Rule suficientes para afastar os problemas antitruste identificados.

350. Já no que diz respeito à suposta existência de canais alternativos para que desenvolvedores vendam assinaturas e conteúdo digital ao usuário fora do ecossistema iOS, a Apple argumenta que o desenvolvedor pode utilizar, por exemplo, de e-mails de marketing e publicidade em redes sociais.

351. Com base no quanto discutido acima, entende-se que as práticas da Apple relacionadas a compras de bens e serviços digitais dentro do aplicativo, incluindo as regras anti-steering e a obrigatoriedade de uso do IAP para compras in-app, efetivamente criam instransponíveis barreiras artificiais à entrada de serviços de processamento de compras concorrentes ao mercado de sistemas de processamento de pagamento de compras no sistema iOS, impedindo por completo a concorrência nesse mercado, bem como restringe a liberdade dos desenvolvedores de escolher seus fornecedores de serviços de processamento de pagamento, já que são obrigados a utilizar apenas o IAP da Apple na venda de bens e serviços digitais dentro do aplicativo. Ademais, as eficiências relatadas – mas não efetivamente comprovadas nos autos, repise-se −, referentes à segurança e comodidade do usuário e os benefícios trazidos aos desenvolvedores não são suficientes para afastar os efeitos anticompetitivos das práticas relatadas.

352. Por fim, quanto ao mercado de distribuição de bens e serviços digitais no iOS, a Apple[232] defende não haver fechamento de mercado, por acreditar que o desenvolvedor poderia distribuir conteúdo digital em diversos outros sistemas, como, por exemplo, no Android, em TVs inteligentes ou em consoles de jogos. Adicionalmente, a Representada alega que, mesmo que se considere o mercado como composto apenas pelo iOS, ainda haveria outros canais disponíveis para que os desenvolvedores alcançassem usuários.

353. Essa alegação se confunde com a discussão travada na subseção que analisou os argumentos da Representada quanto ao mercado relevante, de forma que se faz desnecessário replicá-la aqui, remetendo-se o leitor àquela subseção. Vale mencionar, apenas, que, pelas razões ali expostas, considera-se que os canais alternativos defendidos pela Representada não substituem a distribuição de bens e serviços digitais in-app, não sendo capazes, portanto, de disciplinar o poder de mercado da Representada, não representando concorrência efetiva.

354. Por fim, quanto às eficiências alegadas pela Representada, como já discutido acima, verifica-se que a Apple não apresentou dados concretos para embasar suas alegações nem fez qualquer tentativa de quantificação de tais eficiências. Assim, verifica-se que a Representada não logrou demonstrar que as eficiências alegadas superariam os efeitos anticompetitivos e os prejuízos concorrenciais a concorrentes, desenvolvedores e consumidores derivados das condutas por ela adotadas. Da mesma forma, a Representada falhou em demonstrar que não haveria meio menos gravoso à concorrência para atingir os mesmos objetivos por ela pretendidos, merecendo especial destaque neste ponto o fato de a instrução processual ter relevado e esta SG demonstrado ao longo deste processo que tais meios menos restritivos não apenas existem como já vêm sendo implementados em outras jurisdições.

355. Assim, em síntese, entende-se que, conjuntamente, as restrições impostas pela Apple criam barreiras artificiais à entrada em mercados verticalmente relacionados ao sistema iOS, nos quais a Representada detém o controle e dita as regras sob as quais os agentes podem atuar, impedindo que agentes interessados em prestar serviços de distribuição de aplicativos e de bens e serviços digitais possam entrar no mercado, para além de impossibilitar que os desenvolvedores de aplicativos possam contratar e oferecer aos usuários sistemas alternativos de processamento de compras in-app.

356. Portanto, com base em todo o exposto, conclui-se que as práticas da Representada criaram barreiras artificiais à entrada nos mercados de (i) distribuição de aplicativos para o sistema iOS; (ii) distribuição de bens e serviços digitais no sistema operacional iOS; e (iii) sistemas IAP para o iOS, por meio da adoção de mecanismos voltados a impedir e dificultar o desenvolvimento de concorrentes em tais mercados. Dessa forma, conclui-se que as práticas da Apple configuram infrações à ordem econômica previstas nos incisos III, IV, VIII e XVIII do §3º do art. 36 c/c incisos I, II e IV do caput do mesmo artigo da Lei nº 12.529/11.

IV.3.3. Venda casada

357. Nos termos da jurisprudência do Cade, entende-se que ocorre venda casada quando a aquisição de um produto ou serviço é condicionada à aquisição de outro produto/serviço em mercado correlato, ou seja, só se consegue acesso ao produto-alvo via a aquisição de outro produto/serviço.

358. Em termos práticos, a venda casada pode ser explícita (no caso de exigência formal da aquisição conjunta) ou implícita, por meio de aplicação de descontos substanciais no caso da aquisição conjunta dos produtos/serviços propostos.

359. Importante ressaltar que a venda casada implica, necessariamente, na existência de dois produtos separados, e a análise da ocorrência da prática passa justamente por compreender se a dinâmica do mercado envolve dois produtos separados que podem efetivamente ser vendidos em separado — ou seja, quando há demanda pelo produto integrado[233], não se considera a ocorrência de venda casada.

360. A prática internacional[234] identifica dois tipos de venda casada: tying e bundling. No caso, a conduta possui os mesmos efeitos, e o processo de identificação de seus efeitos também é semelhante, recaindo a diferença sobre o elemento coercitivo associado à prática.

361. A prática é definida como tying quando o vendedor do produto A (tying product) exige que todos os compradores de A também comprem B (tied product); nesse caso, B pode ser vendido separadamente.

362. Já no caso do bundling, este pode ser do tipo pure bundling, em que a empresa só fornece os dois produtos em conjunto, ou seja, não há como adquirir em separado; ou mixed bundling, em que os produtos são vendidos como um pacote ou em separado, mas as condições de compra dos produtos em conjunto são consideravelmente mais favoráveis, seja por preços menores ou condições comerciais melhores. Nesse caso, considera-se que só se terá a prática do mixed bundling quando a diferença entre a venda em separado e a venda em conjunto for tão grande que, na prática, não se pode distinguir da prática de tying ou pure bundling, o que a torna uma conduta mais complexa em sua análise.

363. Sobre a conduta de venda casada ora investigada, esta SG[235], quando da instauração do presente PA, destacou que

“a principal preocupação concorrencial com este tipo de ilícito diz respeito ao seu potencial efeito exclusionário. Dessa forma, para que reste configurada uma infração à ordem econômica, entende-se que a conduta da Apple deve ser capaz de (i) impedir ou restringir a liberdade dos consumidores de escolher seus fornecedores; (ii) barrar o acesso de concorrentes ao mercado; e (iii) causar efeitos anticompetitivos no mercado, não possuindo justificativas ou eficiências para sua adoção”.

364. Ademais, naquela ocasião[236], com base nas evidências verificadas nos presentes autos, constatou-se que

“(...) a Representada efetivamente impõe, aos desenvolvedores que desejam ter seus aplicativos distribuídos pela Apple App Store, a contratação do serviço de processamento de pagamentos da API de Compras dentro do Aplicativo caso estes desejem comercializar bens e serviços digitais no sistema iOS.

Inobstante a discordância da Apple que, em virtude do desenho por ela escolhido para seu modelo de negócio, defende tratar-se de um serviço único e integrado, a análise realizada por esta SG quando da definição de mercado relevante demonstrou que estes efetivamente consistem em serviços distintos, integrantes de diferentes mercados relevantes, os quais não somente podem ser comercializados e oferecidos em separado, como efetivamente o são em diferentes jurisdições por diferentes agentes de mercado.

Dessa realidade não escapa a própria Representada, que, na Europa, por força do Digital Markets Act (DMA), passou a permitir que os aplicativos para iOS fossem distribuídos por outras lojas de aplicativos, bem como que os desenvolvedores utilizassem outras opções de processadores de pagamento para a realização de transações envolvendo bens e serviços digitais.

No mercado brasileiro, contudo, observa-se constarem nos autos elementos suficientes de que a Apple permanece adotando uma postura mais ‘restritiva’ que aquela verificada em outras jurisdições e exigindo a vinculação dos serviços de distribuição de bens digitais ao serviço de processamento de pagamentos de compras in-app, caracterizando a prática de venda casada”.

365. Discutida a jurisprudência do Cade acerca da conduta de venda casada e descrita a delimitação da prática investigada, nos termos relatados quando da instauração do presente PA, passa-se a enfrentar os argumentos da Representada.

366. Em sua defesa, a Representada[237] essencialmente reiterou os argumentos já apresentados por ela em sede de IA, todos os quais já analisados pela SG, defendendo que não haveria venda casada, em linhas gerais, porque

“[o] IAP da Apple não é apenas um processador de pagamentos. O IAP é uma ferramenta essencial para o modelo de negócios da Apple. Faz parte do "mecanismo comercial" da Apple dentro do iOS e iPadOS, que facilita transações por meio de uma combinação de software, serviços e interfaces de programação de aplicativos.

O IAP é a parte do ‘mecanismo comercial’ da Apple, sendo utilizado na facilitação de compras in-app. Embora parte da função do IAP seja facilitar o processamento de pagamentos, o IAP não é um produto separado para fins de uma teoria de venda casada, uma vez que é uma parte integrada à App Store.

Sobretudo, não há demanda de consumidores pelo IAP separadamente da distribuição de aplicativos no iOS, assim como não há situações em que a Apple ofereça o IAP separadamente da distribuição de aplicativos no iOS".

367. Vale mencionar que tais argumentos também foram reiterados na petição de Novas Alegações[238] apresentada pela Representada.

368. De pronto, é relevante mencionar que, como já extensamente debatido e demonstrado, esta SG, a partir dos elementos constantes nos autos, constatou que o processamento de compras in-app via IAP, a distribuição de aplicativos para iOS por meio da App Store, e a distribuição de bens e serviços digitais dentro de aplicativos iOS integram mercados distintos, a despeito da discordância da Representada.

369. Assim sendo, não há razões para rediscutir neste momento mais uma vez tal questão, devendo esta SG, em nome da economia processual, remeter o leitor à seção de definição de mercado relevante, ocasião em que, após acurada análise, foram justificadamente afastadas tais alegações.

370. Com efeito, no que diz respeito ao argumento da Representada de que o IAP e a App Store não poderiam ser ofertados separadamente, por acreditar ser o IAP parte integrante da App Store, verifica-se que essa configuração decorre única e exclusivamente de uma decisão de negócios da Representada, e não de uma decisão técnica relacionada à natureza intrínseca dos produtos, conforme verificável a partir da leitura da própria defesa[239] da Representada:

“A Apple estabeleceu um modelo de negócios simples e direto para a App Store. Os desenvolvedores têm acesso ao conjunto completo de tecnologias, ferramentas e serviços da Apple para ajudá-los a criar aplicativos, sendo que apenas pagam uma comissão à Apple quando vendem aplicativos pagos ou conteúdo digital dentro de seus aplicativos. A comissão é uma compensação pelo enorme valor que a App Store oferece aos desenvolvedores. A Apple possibilita, assim, a distribuição e a possibilidade de descoberta proporcionadas pela App Store, a plataforma confiável e segura para aparelhos móveis, ferramentas e tecnologias para criar e compartilhar aplicativos inovadores com usuários ao redor do mundo (incluindo mais de 250.000 APIs), assim como o processamento seguro de pagamentos e serviços comerciais da App Store.

[o] IAP é o mecanismo por meio do qual a Apple geralmente cobra sua comissão sobre a venda de bens e serviços digitais dentro do aplicativo do desenvolvedor, que podem ser consumidos nos dispositivos dos usuários. Para poder cobrar sua comissão sobre compras dentro do aplicativo, a Apple deve saber quando as transações ocorrem, por isso exige a utilização do IAP. Assim, a Apple garante que todas as transações sejam realizadas por meio do seu mecanismo de processamento de pagamento, que processa automaticamente a transação e deduz a comissão. Isso evita a necessidade de os desenvolvedores usarem sistemas de pagamento alternativos para rastrear e relatar suas transações (ou pagar terceiros para fazer isso), assim como evita um processo oneroso e custoso no qual a Apple teria que auditar a precisão desses relatórios e faturar os desenvolvedores para pagamento. Alguns exemplos de transações relevantes incluem a compra de níveis de jogos, recursos premium de aplicativos e assinaturas digitais recorrentes de serviços online. A Apple cobra a sua comissão sobre essa categoria limitada de transações (além dos pagamentos por aplicativos não gratuitos baixados por meio da App Store)”. (g.n.)

371. Ou seja, a própria Apple reconhece que a decisão de vincular a venda de serviços digitais dentro de aplicativos iOS ao processamento dos pagamentos por meio de seu sistema IAP é uma decisão de negócio, e não um imperativo tecnológico ou baseada na natureza dos serviços que fazem com que eles não possam ser prestados separados. A Apple decidiu, por diversos fatores, inclusive comerciais, obrigar a utilização do IAP como sistema de processamento de pagamentos de compras de bens e serviços dentro dos aplicativos iOS. Importante ressaltar que isso se deve, entre outros motivos, a questões comerciais, ou seja, a facilitação da cobrança da comissão pela Apple e a garantia de que os desenvolvedores não tentarão evadir-se de pagar tal comissão.

372. Vê-se, portanto, que essa decisão foi tomada não por se tratar de um único serviço, mas sim pelos possíveis inconvenientes que a Representada acredita que poderiam surgir caso os desenvolvedores optassem pela utilização de serviços de processamento de pagamentos de terceiros para transações in-app, incluindo os custos associados à eventual dificuldade adicional que a empresa poderia ter de receber sua comissão pelos demais serviços prestados.

373. Adicionalmente, observa-se que a permissão do processamento de pagamentos por bens e serviços digitais para serem utilizados dentro de apps iOS por outros meios de pagamento que não o IAP não parece ser um impedimento absoluto para que a Apple cobre sua comissão pelos serviços efetivamente prestados, tendo em vista que a própria Representada permite em outras jurisdições a utilização de sistemas IAP alternativos e, ainda assim, cobra a comissão que entende lhe ser de direito.

374. É o caso, por exemplo, do mercado europeu, onde, por força do DMA, a Apple disponibilizou opções adicionais de distribuição de aplicativos e de processamento de pagamentos no iOS, conforme informado pela Representada em seu website[240]. Dessa forma, a Representada passou a permitir, na União Europeia, que os aplicativos para iOS fossem distribuídos por outras lojas de aplicativos, bem como que os desenvolvedores utilizassem outras opções de processadores de pagamento para a realização de transações envolvendo bens e serviços digitais.

375. Especificamente, conforme pode se constatar no site da Representada[241], na União Europeia,

“Para refletir as mudanças do DMA, os desenvolvedores têm opções para transações de bens e serviços digitais em seus aplicativos distribuídos na App Store na UE, abrangendo iOS, iPadOS, macOS, tvOS, visionOS e watchOS. Isso inclui a possibilidade de usar provedores de serviços de pagamento alternativos para compras dentro do app e redirecionar para sua página da web para completar as transações.

Aqueles que escolherem usar essas novas opções de pagamento (seja utilizando um provedor de serviço de pagamento alternativo ou redirecionando para sua página da web) não poderão usar o sistema de Compras In‑App da App Store nas mesmas storefronts e plataformas da UE como novas opções de pagamento.

· Continue usando o sistema de Compras In‑App da App Store com o modelo de comissão mundial na UE. Se você quiser escolher essa opção, nenhuma ação é necessária.

· Adote novas opções de processamento de pagamento para apps distribuídos na UE com novos termos comerciais.

· Processamento de pagamento da App Store e serviços comerciais relacionados: Use o sistema de Compras In‑App da App Store para completar transações de usuários para bens e serviços digitais dentro do seu app.

· Provedores de Serviços de Pagamento (PSP): Use um processador de pagamento alternativo que permita aos usuários completar transações dentro do seu app.

· Redirecionamento para compra: Direcione os usuários para completar uma transação de bens e serviços digitais em sua página externa. A apresentação do link de redirecionamento pode comunicar informações para os usuários da UE sobre promoções, descontos e outras ofertas”. (tradução livre)

376. Com efeito, importante destacar mais uma vez que esta SG não questiona o direito da Apple de cobrar comissão sobre os serviços que presta, nem tampouco de ser compensada por eles.

377. Entretanto, ao vincular, sem qualquer necessidade técnica ou justificativa legítima, dois serviços distintos que poderiam ser prestados em separado e impedir que terceiros possam oferecer suas próprias ferramentas ao mercado, a Representada veda a possibilidade de concorrência e retira dos consumidores e desenvolvedores a opção pela utilização de serviços concorrentes aos da Apple, prejudicando a dinâmica competitiva e permitindo à Representada exercer de forma abusiva seu poder de monopólio na forma de taxas possivelmente supracompetitivas.

378. Portanto, restou demonstrado nestes autos que a Representada adota, no mercado brasileiro, sem qualquer justificativa ou necessidade técnica, uma postura mais restritiva do que aquela adotada pela empresa em outras jurisdições, vinculando a distribuição de bens e serviços digitais in-app à utilização do IAP, caracterizando a prática de pure bundling.

379. Por fim, com relação à tese de defesa suscitada de que não haveria “demanda de consumidores pelo IAP separadamente da distribuição de aplicativos no iOS”, a Representada distorce a questão que ora se analisa ao considerar tão somente o lado do mercado em que se encontram os usuários de dispositivos móveis iOS. Entretanto, vale lembrar que se está diante de uma plataforma de múltiplos lados, sendo a principal demanda pela contratação de sistemas IAP derivada do lado dos desenvolvedores, titulares dos aplicativos em que são comercializados bens e serviços digitais.

380. Desta forma, ao contrário do que suscitado pela Representada, a instrução processual revelou ser patente a existência de uma demanda artificialmente reprimida pela Apple de que tais transações possam ser processadas por outros meios que não o seu próprio IAP, seja através da utilização de sistemas de processamento de pagamento alternativos in-app, seja por meio de um link externo, o que é vedado pelas regras anti-direcionamento da empresa.

381. É o que verificável, por exemplo, a partir da leitura das manifestações apresentadas por [242] [ACESSO RESTRITO AO CADE] e[243] [ACESSO RESTRITO AO CADE], que informaram a esta SG, respectivamente, que:

“quando a [ACESSO RESTRITO AO CADE] tentou usar sua própria solução de pagamento para oferecer melhores preços em vendas in-app, a Apple bloqueou o aplicativo alegando que a prática era contra os Termos e Condições da App Store, que exigia o uso da solução de pagamento IAP, com comissão de até 30%.”

“ [ACESSO RESTRITO AO CADE] buscou utilizar o seu próprio sistema de pagamento dentro dos aplicativos [ACESSO RESTRITO AO CADE] mas isso não foi possível porque os T&C da Apple determinam que deve ser utilizado o IAP da Apple.

A atualização de aplicativos da [ACESSO RESTRITO AO CADE] já foi bloqueada porque incluía um link para uma página na web em que consumidores poderiam comprar assinaturas [ACESSO RESTRITO AO CADE]. A Apple indicou que essa prática violava suas políticas de atualização de aplicativos.”

“Como parte dos termos e condições da Apple, as políticas IAP da Apple geralmente exigem que [ACESSO RESTRITO AO CADE] adote as APIs do IAP da Apple para compras digitais em seus aplicativos iOS [ACESSO RESTRITO AO CADE] Isso significa que os aplicativos nativos [ACESSO RESTRITO AO CADE] que não estão integrados aos APIs do IAP são geralmente proibidos pela Apple de permitir que clientes realizem compras de bens e serviços digitais.

Essa e outras restrições estão contidas na App Store Review Guidelines, que a Apple interpreta de forma ampla para proibir muitos tipos diferentes de interações usando os aplicativos iOS .” [ACESSO RESTRITO AO CADE]

“[d]evido às regras de compras in-app da Apple, [ACESSO RESTRITO AO CADE] não pode oferecer métodos de pagamento alternativos ou permitir que seus usuários aproveitem os benefícios que possam ter por meio da [ACESSO RESTRITO AO CADE] também precisa se adaptar aos períodos de carência de reembolso da Apple (60 dias) em relação a padrões mais curtos, aumentando o potencial de fraude. [ACESSO RESTRITO AO CADE] também está limitada em sua capacidade de oferecer promoções, pois elas exigem investimento adicional de recursos para compras in-app no sistema operacional da Apple. Além disso, [ACESSO RESTRITO AO CADE] é limitada em sua capacidade de emitir reembolsos.

Ainda, devido à taxa de 30% que a Apple cobra em todas as compras no aplicativo, os custos de processamento de pagamentos [ACESSO RESTRITO AO CADE] no iOS são aproximadamente seis vezes mais altos do que os custos de processamento de pagamentos em navegadores da web para desktop, e cerca do dobro dos custos do Android. ACESSO RESTRITO AO CADE]. Se [ACESSO RESTRITO AO CADE] não tivesse que pagar a comissão para compras in-app, ou se pagasse uma comissão menor, ela poderia compartilhar [ACESSO RESTRITO AO CADE]”

384. Em conclusão, os elementos analisados demonstram que a utilização única e exclusiva do sistema IAP da Apple decorre das regras impostas unilateralmente e arbitrariamente pela Representada, as quais impossibilitam os desenvolvedores de oferecerem sistemas próprios e/ou contratar aquele oferecido por terceiros, e não de eventual inexistência de demanda por tal serviço.

385. Assim, ante todo o exposto, conclui-se que a Representada de fato impõe a contratação e utilização de seu sistema IAP para compras de bens e serviços digitais aos desenvolvedores que pretendam ter seus aplicativos distribuídos na Apple App Store, caracterizando, portanto, a prática de venda casada, prevista como ilícito no inciso XVIII do § 3º do art. 36 da Lei nº 12.529/11.

V.3.3. Conclusão

386. Com base no quanto analisado nesta seção, e tendo em vista os termos previstos no Apple Developer Program License Agreement e no App Store Review Guideline, verificou-se a existência de disposições contidas em tais documentos que abrangem (i) proibições de utilização de mecanismos de distribuição que não os da Apple; (ii) exigência da utilização do sistema de processamento de pagamento da Representada para compras in-app; (iii) aplicação de regras anti-steering, com vedação (a) de inclusão de botões, links ou call-to-actions; e (b) de envio de informações ou comunicações sobre outros métodos de compra.

387. Quando da instauração do presente IA, destacou-se existirem nos autos indícios robustos de que tais condutas poderiam configurar os ilícitos previstos nos incisos III, IV, VIII e XVIII do §3º do art. 36 c/c incisos I, II e IV do caput do mesmo artigo da Lei nº 12.529/11, tendo sido, portanto, oportunizado o direito de a Representada apresentar sua defesa administrativa, em plena atenção aos princípios do contraditório e ampla defesa.

388. Em síntese, a defesa[246] da Representada se concentrou em quatro eixos argumentativos, quais sejam: (i) a Apple não deteria posição dominante “em nenhum mercado relevante validamente definido”; (ii) a investigação da SG seria falha, de forma que suas conclusões seriam infundadas; (iii) as evidências “demonstrariam não ter havido fechamento de mercado” e; (iv) não haveria venda casada.

389. Avaliando-se individualmente todas as teses e argumentos apresentados, constatou-se que, em grande medida, a Representada limitou-se a reproduzir diversos argumentos já apresentados por ela anteriormente ao longo de todo o trâmite processual, os quais já foram em mais de uma oportunidade analisados e afastados por esta SG.

390. Não obstante, todos os argumentos de defesa apresentados e reiterados em sede de Novas Alegações[247] foram devidamente apreciados e justificadamente afastados por esta SG na presente nota técnica, que identificou não subsistirem as teses e não terem sido apresentados quaisquer elementos probatórios capazes de suportá-los e/ou contradizer aqueles coletados por esta autoridade de defesa da concorrência ao longo de toda a instrução realizada.

391. Destarte, mister concluir que as restrições impostas pela Apple ora analisadas, em seu conjunto, criam barreiras artificiais à entrada em mercados verticalmente relacionados ao sistema iOS, do qual a Apple detém o controle e dita as regras sob as quais os agentes podem atuar em tais mercados relacionados, impedindo que agentes interessados em prestar serviços de distribuição de aplicativos e de bens e serviços digitais possam entrar no mercado, para além de impossibilitar que os desenvolvedores de aplicativos possam contratar e oferecer aos usuários sistemas alternativos de processamento de compras in-app.

392. Além disso, restou comprovada a prática de venda casada pela Apple, que condiciona a utilização de seu sistema IAP para processamento de compras de bens e serviços digitais aos desenvolvedores caaaaomo requisito para que estes possam distribuir seus aplicativos para iOS por intermédio da App Store.

393. Ante o exposto, conclui-se pela prática das infrações à ordem econômica previstas nos incisos III, IV, VIII e XVIII do §3º do art. 36 c/c incisos I, II e IV do caput do mesmo artigo da Lei nº 12.529/11 por parte de Apple Inc. e Apple Services LATAM LLC., consubstanciadas na criação de barreiras artificiais à entrada nos mercados de (i) distribuição de aplicativos para o sistema iOS; (ii) distribuição de bens e serviços digitais no sistema operacional iOS; e (iii) de sistemas IAP para o iOS, bem como pela adoção de mecanismos voltados a impedir e dificultar o desenvolvimento de concorrentes em tais mercados e pela venda casada decorrente da vinculação dos serviços de distribuição de bens digitais ao seu serviço de processamento de pagamentos de compras in-app.

VI. DOSIMETRIA DA MULTA

394. De acordo com o art. 37 da Lei nº 12.529/11, a prática de infração à ordem econômica por empresas sujeita-lhes à pena de

“multa de 0,1% (um décimo por cento) a 20% (vinte por cento) do valor do faturamento bruto da empresa, grupo ou conglomerado obtido, no último exercício anterior à instauração do processo administrativo, no ramo de atividade empresarial em que ocorreu a infração, a qual nunca será inferior à vantagem auferida, quando for possível sua estimação”.

395. Já o art. 45 da mesma Lei determina que os seguintes critérios devem ser considerados para o cálculo da multa imposta por infração à ordem econômica: (i) a gravidade da infração; (ii) a boa-fé do infrator; (iii) a vantagem auferida ou pretendida pelo infrator; (iv) a consumação ou não da infração; (v) o grau de lesão ou perigo de lesão à livre concorrência, à economia nacional, aos consumidores ou a terceiros; (vi) os efeitos econômicos negativos produzidos no mercado; (vii) a situação econômica do infrator; e (viii) a reincidência.

396. Vale mencionar que, em que pese as Representadas terem sido instadas, por meio da Notificação 643/2004^{^[248]}, devidamente recebida por elas^{^[249]}, a apresentar o “faturamento bruto total da empresa, grupo e conglomerado, em 2023, mediante cópia de documentos contábeis comprobatórios próprios”, o “faturamento bruto da empresa, grupo e conglomerado, em 2023, detalhado por ramo de atividade empresarial, conforme definido na Resolução CADE nº 3/2012”, a “identificação e qualificação das empresas integrantes do mesmo grupo econômico”, e a “qualificação dos administradores atuais e ao tempo da suposta infração”, tais dados não foram apresentados. Por essa razão, a recomendação de multa pecuniária desta Nota será expressa apenas em termos de percentual do faturamento, não sendo possível, neste momento, calcular o seu valor monetário equivalente.

397. No que tange à gravidade da infração, verifica-se que se está diante de conduta que impede em absoluto a entrada e o desenvolvimento de concorrentes nos mercados artificialmente fechados pela Apple para a concorrência a partir das regras por ela impostas arbitrariamente, em especial nos mercados de distribuição de aplicativos para o sistema operacional iOS e de sistemas de processamento de pagamento de compras no sistema iOS, nos quais a Apple reservou para si o monopólio. De maneira semelhante, no caso do mercado de distribuição de bens e serviços digitais no sistema operacional iOS, a Apple proíbe a distribuição de bens e serviços digitais de terceiros in-app, impedindo a concorrência neste nicho do mercado. Trata-se, portanto de infração grave que impede por completo a possibilidade de concorrência.

398. Quanto à boa-fé do infrator, observa-se, por um lado, que a Apple vem adotando as políticas ora investigadas desde o lançamento da App Store em 2008, sem que a prática houvesse sido formalmente objetivo de investigação por este Cade antes da instauração da presente investigação. Por outro lado, práticas semelhantes vêm sendo questionadas por autoridades antitruste estrangeiras, tendo sido a Representada, inclusive, sido instada a alterar diversos dos dispositivos ora investigados constantes no Apple Developer Program License Agreement (“DPLA”) e na App Store Review Guidelines em tais jurisdições.

399. Dessa forma, não há como se considerar que a Apple desconhecia o potencial lesivo das práticas. Em verdade, verifica-se que a instauração e manutenção de monopólio sempre se mostrou como o objetivo pretendido pela Representada, que conscientemente elaborou tais regras e reiteradamente rejeitou, em diversas oportunidades, aplicativos de terceiros que buscavam oferecer soluções que pudessem concorrer com os serviços por ela prestados em razão da não observância das regras por ela estabelecidas e impostas sobre o ecossistema iOS.

400. Quanto à vantagem auferida ou pretendida pelo infrator, tem-se que as políticas da Apple obstaram a concorrência nos mercados de distribuição de aplicativos para o sistema operacional iOS e de sistemas de processamento de pagamento de compras no sistema iOS, além de impedir a distribuição de bens e serviços digitais de terceiros por desenvolvedores em seus aplicativos iOS, permitindo que fosse estabelecido e mantido o monopólio em tais mercados por todo o período, permitindo à Representada usufruir artificialmente de tal condição.

401. Quanto à consumação da infração, verifica-se, pelos termos do Apple Developer Program License Agreement (“DPLA”) e do App Store Review Guidelines, que é incontroverso que a Apple impôs as limitações discutidas nestes autos, tendo sido, portanto, consumadas as infrações à ordem econômica investigadas. De fato, com base na instrução processual promovida por esta SG, verificou-se que a Apple, por diversas vezes, impediu que terceiros desenvolvedores oferecessem soluções capazes de concorrer com ela, não obstante houvesse interesse de diferentes agentes de prestarem tais serviços, tais como expressamente reconhecido e informado[250] por [ACESSO RESTRITO AO CADE] dentre outros.

402. Quanto ao o grau de lesão ou perigo de lesão à livre concorrência, à economia nacional, aos consumidores ou a terceiros, verifica-se a relevância da economia digital para a sociedade e a economia brasileira, bem como o risco pronunciado de práticas anticompetitivas em mercados inovadores, tais como os mercados digitais, as quais resultaram na retirada, por completo, do poder de escolha dos desenvolvedores e usuários do sistema iOS.

403. Quanto aos efeitos econômicos negativos produzidos no mercado, como visto, as práticas adotadas pela Representada resultaram no completo fechamento dos mercados de (i) distribuição de bens e serviços digitais no sistema iOS; (ii) sistemas IAP para o sistema iOS; e (iii) distribuição de aplicativos para o sistema iOS à concorrência.

405. Analisados estes pontos, vale repisar que os mercados relevantes afetados foram os mercados brasileiros de (i) distribuição de bens e serviços digitais no sistema iOS; (ii) sistemas IAP para o sistema iOS; e (iii) distribuição de aplicativos para o sistema iOS. Assim, entende-se que a estipulação da multa deve levar em conta o faturamento das Representadas nesses mercados no Brasil, não cabendo, portanto, a consideração da receita bruta total da empresa com a venda de outros produtos ou serviços, como a venda de dispositivos móveis.

406. Como visto, nos termos do art. 37, I, da Lei nº 12.529/2011, a prática de infração à ordem econômica sujeita a empresa infratora ao pagamento de multa de 0,1% a 20% do valor do seu faturamento bruto no último exercício anterior à instauração do processo administrativo no ramo da atividade empresarial em que ocorreu a infração, que nunca será inferior à vantagem auferida, quando for possível sua estimação.

407. Em conclusão, ponderados os fatores mencionados acima, estipula-se que a contribuição pecuniária para o Fundo de Defesa de Direitos Difusos seja de pelo menos [ACESSO RESTRITO À REPRESENTADA]] do faturamento bruto das Representadas nas atividades relacionadas aos mercados de distribuição de bens e serviços digitais no sistema iOS, sistemas IAP para o sistema iOS, e distribuição de aplicativos para o sistema iOS no Brasil, incluindo, mas não se limitando a, todo o faturamento com comissões no sistema operacional iOS, na App Store, e derivadas do uso da IAP da Apple.

VII. CONSIDERAÇÕES SOBRE A NECESSIDADE DE APLICAÇÃO DE REMÉDIOS PARA A SOLUÇÃO DEFINITIVA DOS PROBLEMAS ANTITRUSTE IDENTIFICADOS

408. Considerando a análise procedida ao longo de todo o trâmite do presente Processo, esta SG buscou identificar os elementos e obrigações que poderiam compor um remédio visando fazer cessar as condutas investigadas nestes autos e solucionar os problemas antitruste identificados.

409. É certo que a decisão final acerca dos remédios a serem adotados é de competência do Tribunal do Cade. Entretanto, entende-se que a elaboração de algumas considerações sobre seu teor por parte desta SG poderá auxiliar as discussões realizadas pelo colegiado, especialmente por chamar atenção para alguns elementos chaves, adequados ao mercado brasileiro, os quais foram desenhados a partir das lições aprendidas pela experiência internacional de outras autoridades antitruste ao depararem-se com o mesmo tema ora investigado.

410. Nesse contexto, há de se considerar que, em linhas gerais, e conforme demonstrado ao logo do presente processo, as políticas da Representada ora aplicadas no Brasil obrigam os desenvolvedores de apps para o iOS a utilizarem única e exclusivamente a loja de aplicativos da Apple para a distribuição de seus aplicativos, retirando-lhes a possibilidade de oferecer seus aplicativos e dos usuários de os adquirirem através do sideloading ou pelo intermédio de lojas de aplicativos concorrentes, as quais são proibidas de operar no mercado por decisão unilateral da Representada.

411. Para além disso, as políticas da Apple também obrigam desenvolvedores que desejarem comercializar bens e serviços digitais dentro de seus aplicativos a utilizarem obrigatoriamente e tão somente o sistema de processamento de pagamentos IAP da Apple, impossibilitando-os de buscar alternativas mais eficientes e diversificadas para viabilizar o processamento de pagamento dos bens e serviços digitais comercializados in-app que permitissem-lhes oferecer aos usuários do iOS preços menores pelos produtos.

412. Tais restrições impostas se tornam ainda mais prejudiciais à concorrência quando observado que mesmo os desenvolvedores que optem por não comercializar bens e serviços digitais dentro de seus aplicativos também estão impedidos de informar aos consumidores em seus aplicativos sobre os canais eventualmente disponíveis para contratação dos bens/serviços prestados, bem como sobre eventuais benefícios relacionados/decorrentes de sua contratação, resultando em níveis significativamente reduzidos de transparência e elevada assimetria de informações.

413. Assim sendo, entende-se que, para a solução definitiva de tais problemas antitruste, importante adotar como ponto de partida para a presente discussão sobre remédios os termos adotados por esta SG para a medida preventiva imposta quando da instauração do presente PA, tendo em vista que esta teve por objetivo sanar temporariamente os problemas concorrenciais identificados. Afinal, conforme expressamente consignado, a partir da preventiva determinada, buscou-se “suspender as disposições responsáveis pela criação de barreiras artificiais à entrada” nos mercados-alvo das condutas, bem como “vedar que a Apple reproduza novas disposições que possam produzir efeitos semelhantes até decisão final de mérito por parte desta autoridade antitruste”.

2) Pela concessão de medida preventiva para fazer cessar os efeitos anticompetitivos da prática investigada, determinando-se à Representada, sob pena de multa diária no valor de R$ 250.000,00 (duzentos e cinquenta mil reais) que:

I - se abstenha, até a decisão final de mérito por parte desta autoridade antitruste, da aplicação das cláusulas 3.3.1 “c”, 3.3.9 “a”, 7.2 e 7.6 do Apple Developer Program License Agreement, bem como da cláusula 1.1. de seu Anexo 2, e das cláusulas 3.1.1 e 3.1.3 do App Store Review Guidelines, permitindo-se com isso, entre outros, que:

(b)desenvolvedores que desejem comercializar bens e serviços, sejam eles físicos ou digitais, proprietários ou de terceiros, a serem consumidos no próprio aplicativo ou em aplicativo de terceiros, possam inserir em seus próprios aplicativos botões, links externos ou outras chamadas (call to action) que permitam aos usuários interessados acessar outras formas de se adquirirem os produtos comercializados que não apenas a compra in-app;

(c) desenvolvedores que desejem comercializar bens e serviços, sejam eles físicos ou digitais, proprietários ou de terceiros, a serem consumidos no próprio aplicativo ou em aplicativo de terceiros, possam contratar e fazer uso de outros sistemas de compras in-app para oferecer aos seus consumidores outras opções para o processamento das transações realizadas em aplicativos;

(d) desenvolvedores possam optar por distribuir seus aplicativos nativos para o sistema iOS por meio de outras ferramentas e mecanismos que não exclusivamente a Apple App Store, em especial medidas para viabilização de sideloading e inclusão de lojas nativas de aplicativos alternativas à Apple App Store, possibilitando ao consumidor escolher a forma que julgar mais conveniente para adquirir os aplicativos por eles desejados; e

II - se abstenha da edição de quaisquer cláusulas que possuam por objeto ou sejam capazes de, ainda que indiretamente, produzir total ou parcialmente efeitos semelhantes àqueles das cláusulas indicadas acima até a decisão final de mérito por parte desta autoridade antitruste;

III - forneça para o mercado brasileiro, em até 20 (vinte) dias, mecanismos e ferramentas para disponibilizar, em território nacional, opções adicionais de distribuição de apps e sistemas de processamento de pagamentos, viabilizando-se, destarte, a concretização do cenário descrito nas alíneas “a”, “b” “c” ,“d” e “e” da determinação do item (I) acima;

IV - em até 5 (cinco) dias corridos, a contar da publicação da presente decisão no Diário Oficial da União, divulgue o inteiro teor da presente decisão quanto ao deferimento da medida preventiva em sua página da internet, bem como, no mesmo prazo, comunique oficialmente por escrito os desenvolvedores de aplicativos para o sistema operacional iOS in c quanto ao inteiro teor da presente decisão”.

415. Com efeito, entende-se importante considerar, também, as discussões realizadas pelo Tribunal sobre os termos da preventiva ocorridas no âmbito do julgamento do Recurso Voluntário nº 08700.009932/2024-18, que, ao negar por unanimidade o provimento ao recurso[251], manteve integralmente a medida preventiva exarada por essa SG e, no exercício do poder-geral de cautela, e considerando principalmente o teor das decisões judiciais proferidas no Mandado de Segurança nº 1097967-08.2024.4.01.3400 e em ações judiciais conexas, fixou em 90 (noventa) dias o prazo para seu cumprimento, nos termos do Voto do Conselheiro Relator[252].

416. Assim sendo, e considerando-se as especificidades do presente caso, acredita-se que qualquer remédio definitivo a ser adotado deve visar mitigar os prejuízos das regras impostas pela Apple aos desenvolvedores, consumidores e potenciais concorrentes através sobretudo da introdução de concorrência nos mercados que atualmente encontram-se artificialmente fechados à concorrência pelas práticas da Representada. Para tanto, e com o objetivo principal de restabelecer a concorrência nos mercados-alvo das condutas analisadas, entende-se por necessário:

(ii) permitir a distribuição de aplicativos para iOS em lojas de aplicativos de terceiros;

(iii) vedar a aplicação de regras anti-steering aplicadas pela Apple, de forma a:

a. permitir que os desenvolvedores possam informar seus usuários sobre outras formas de adquirirem os produtos por eles comercializados, apresentando informações acerca de como fazê-lo e dos preços praticados, por exemplo; e

b. permitir que os desenvolvedores possam inserir em seus aplicativos links ou calls to action para levar os usuários a acessar outras formas de se adquirirem os produtos comercializados pelos desenvolvedores que não apenas a compra in-app, permitindo que tal conteúdo seja acessado dentro do aplicativo;

(iv) permitir que os desenvolvedores utilizem outros meios de processamento de pagamento para compras realizadas dentro do aplicativo que não o sistema IAP da Apple, mesmo que tais aplicativos sejam distribuídos através da Apple App Store.

417. Importante destacar que entendimento semelhante foi exarado por unanimidade pelo Tribunal do Cade que, nos termos do voto[253] do Conselheiro Relator do Recurso Voluntário apresentado pela Apple, indicou que

“Ainda que em juízo de cognição sumária, o desenho de um remédio efetivo para as mitigar as preocupações concorrenciais levantadas no presente caso deve ter três pilares:

(i) Extinguir as cláusulas anti-steering, de forma a permitir que os desenvolvedores possam incluir botões, link externos ou outras formas de informar o usuário e direcioná-lo para outros mecanismos de compra, que não a compra in-app;

(ii) Desvincular o serviço de processamento de pagamentos em transações in-app do IAP da Apple, permitindo o uso de mecanismos alternativos de pagamento; e

(iii) Permitir a distribuição de aplicativos no sistema operacional iOS por canais alternativos à App Store da Apple”.

“À luz das experiências comparadas, parece existir um risco concreto de que a Apple adote obstáculos técnicos ou informacionais que podem criar fricções na experiência do usuário, comprometendo a eficácia do remédio concorrencial. Por isso, entendo cabível esclarecer que, para fins de cumprimento da Medida Preventiva exarada pela SG, a Recorrente está proibida de utilizar soluções que criem obstáculos técnicos ou comerciais ao direcionamento para alternativas de pagamento, tais como: telas de alerta intimidadoras (“scare screens”); imposição de taxas sobre compras externas; monitoramento de transações fora do aplicativo; restrições quanto ao estilo, linguagem, formatação ou posicionamento dos links e botões para pagamentos alternativos; exclusão seletiva de desenvolvedores do acesso à funcionalidade; interferências na experiência do usuário com mensagens não-neutras; ou limitações ao uso de links dinâmicos que transmitam informações do produto ou usuário”.

“o cumprimento da Medida Preventiva no Brasil exigirá que a Recorrente revise suas políticas de taxas da App Store, desagregando os componentes de preço relacionados ao processamento de pagamentos daqueles referentes à distribuição de aplicativos. Ao realizar essa adaptação, porém, entendo que a Apple não poderá impor cobranças de taxas supracompetitivas aos desenvolvedores por compras feitas a partir do uso de links externos, sob pena de se desvirtuar o espírito desta decisão”.

“Além de lojas de aplicativos alternativas, a distribuição de aplicativos também pode ser realizada por operações de carregamento lateral (sideloading). Esta prática oferece maior flexibilidade aos desenvolvedores e consumidores, possibilitando a circulação de aplicativos que não precisam passar pelos processos de revisão ou pagar comissões às lojas de apps.

Entendo que a imposição de soluções de sideloading pode ser compatibilizada com a salvaguarda de mecanismos de segurança que não tornem o ecossistema iOS inadequadamente vulnerável a ameaças cibernéticas.

É claro que essas medidas de salvaguarda não são imunes a críticas. Contudo, elas mostram que a Apple tem buscado equacionar os riscos de segurança envolvidos no sideloading. É notório que o desenho de um remédio comportamental de sideloading representa um desafio regulatório de considerável complexidade. A obrigação de implementar tal medida exige uma análise cuidadosa que equilibre, por um lado, os benefícios concorrenciais da abertura do ecossistema e, por outro, a preservação de níveis adequados de segurança para usuários finais.

Portanto, na presente fase processual de Medida Preventiva, seria prematuro e metodologicamente inadequado estabelecer ex ante o conjunto definitivo de salvaguardas técnicas apropriadas para a implementação do sideloading no ecossistema iOS. O caminho mais prudente consiste em estabelecer princípios gerais que orientem a obrigação, delegando a conformação precisa das medidas protetivas a um processo colaborativo e supervisionado durante a fase de cumprimento do provimento acautelatório. Este processo deverá contar com o acompanhamento técnico desta autoridade e possivelmente de especialistas independentes, garantindo que os objetivos concorrenciais sejam alcançados sem comprometer indevidamente a segurança e a privacidade dos usuários”.

421. Com base nas transcrições acima, entende-se não restarem dúvidas quanto às premissas e diretrizes gerais que devem compor o remédio antitruste definitivo a ser adotado por este Conselho para solucionar os problemas identificados in casu.

422. Não obstante, importante destacar que esta SG acredita que tais medidas não são substitutas entre si, mas sim complementares, de modo que, por exemplo, um desenvolvedor, para além da possibilidade de informar seus usuários sobre preços e condições para contratação de seus produtos em diferentes canais dentro de seu aplicativo, deve ter à sua disposição, também, a possibilidade de contratar e inserir em seu app APIs para utilização tanto do sistema IAP da Apple quanto sistemas concorrentes, garantindo-se que haja efetiva concorrência em todos os mercados afetados pela conduta (i.e. distribuição de apps, distribuição de bens e serviços digitais e sistemas IAP).

423. Deve-se, portanto, evitar escolhas binárias, em que um desenvolvedor se veria obrigado a optar integralmente pela contratação dos serviços de terceiros entrantes ou apenas os da Apple, posto que, devido ao complexo e multifacetado poder de mercado da Representada sobre todo o ecossistema iOS, a contratação no estilo “tudo ou nada” poderia reduzir significativamente os incentivos para tais agentes buscarem opções alternativas em razão dos elevados custos de troca que estariam envolvidos na substituição de fornecedor, inviabilizando o objetivo final pretendido por esta autoridade de defesa da concorrência quando da formulação de um remédio.

424. Ante o exposto, para além da condenação ao pagamento de multa, recomenda esta SG a imposição de um remédio comportamental, desenhado em linha com os princípios e diretrizes da Guia de Remédios do Cade, que confirme e contemple os termos da preventiva anteriormente imposta por esta SG e mantida por unanimidade pelo Tribunal do Cade em sede de julgamento do recurso voluntário apresentado pela Representada e torne definitivas as obrigações lá impostas, sem prejuízo de outras que o Tribunal entender necessárias para aumentar a efetividade da medida, partindo-se, para tanto, das diretrizes lá indicadas e dos esclarecimentos adicionais apresentados pelo Conselheiro Relator do Recurso Voluntário.

VIII. CONCLUSÕES

425. Com base na análise realizada, verificou-se que a Apple impõe condições restritivas à concorrência no iOS e na Apple Store por meio do Apple Developer Program License Agreement (DPLA) e as App Store Review Guidelines, que abrangem a

(i) proibição de utilização, pelos desenvolvedores, de mecanismos de distribuição de aplicativos para o sistema iOS alternativos à App Store;

(ii) imposição da utilização do sistema de processamento de pagamento da Representada para compras realizadas dentro de aplicativos (in-app);

(iii) aplicação de regras anti-steering, com a proibição aos desenvolvedores que

(a) incluam, dentro do aplicativo, informações ou comunicações sobre outros métodos de compra de conteúdo digital para utilização dentro do app, e

(b) incluam botões, links ou calls-to-action que facilitem ou direcionem consumidores a realizarem compra de conteúdo digital fora do app;

(iv) proibição que desenvolvedores comercializem e/ou distribuam conteúdo, bens e serviços digitais de terceiros dentro de seus aplicativos; e

(v) obrigação que desenvolvedores que vendam conteúdo, bens e serviços digitais utilizem exclusivamente o IAP da Apple para o processamento do pagamento por tais compras.

426. Essas restrições, conjuntamente, criam barreiras artificiais à entrada em mercados verticalmente relacionados ao sistema iOS do qual a Apple detém o controle e dita as regras sob as quais os agentes podem neles atuar, impedindo que agentes interessados em concorrer com ela possam entrar nos mercados em que a Representada optou por reter artificialmente a posição de monopolista e retirando, consequentemente, o poder de escolha dos desenvolvedores e usuários do ecossistema iOS.

427. Em outras palavras, independentemente do quão eficientes sejam seus potenciais concorrentes nos mercados de distribuição de aplicativos, sistemas IAP e de distribuição de bens e serviços digitais no iOS, as regras impostas pela Apple sobre o ecossistema iOS, na prática, impedem tais agentes de operarem no mercado.

428. Assim sendo, e considerando que a Apple não tem incentivos para estimular a concorrência no ecossistema iOS inteiramente dominado por ela, não se espera a adoção de medidas voluntárias para solucionar tal questão, devendo esta autoridade antitruste agir para sanar os problemas concorrenciais decorrentes da conduta da Representada, as quais configuram ilícitos antitruste.

429. Ante o exposto, conclui-se pela ocorrência de infrações à ordem econômica praticadas pelas Representadas Apple Inc. e Apple Services LATAM LLC. consubstanciadas nas práticas de criação de barreiras artificiais à entrada nos mercados de (i) distribuição de aplicativos para o sistema iOS, (ii) distribuição de bens e serviços digitais no sistema operacional iOS, e (iii) de sistemas IAP para o iOS, bem como na adoção de mecanismos voltados a impedir e dificultar o desenvolvimento de concorrentes em tais mercados, além da venda casada decorrente da vinculação da venda e distribuição de bens e serviços digitais pelos desenvolvedores dentro de seus aplicativos à utilização do serviço de processamento de pagamentos de compras in-app da Apple (IAP), todas as quais são passíveis de enquadramento como os ilícitos previstos nos incisos III, IV, VIII e XVIII do §3º do art. 36 c/c incisos I, II e IV do caput do mesmo artigo da Lei nº 12.529/11.

430. Nesse sentido, entende-se necessária à condenação da Representada pelas infrações concorrenciais acima mencionadas, com a confirmação da medida preventiva e imposição, para além de multa, de remédios capazes de fazer cessar as condutas investigadas e mitigar os seus efeitos anticompetitivos.

431. Assim, visando estabelecer a concorrência nos mercados afetados, remover as barreiras à entrada artificialmente impostas pela Apple, bem como garantir a possibilidade de escolha dos meios de distribuição de aplicativos e de processamento de pagamento no iOS aos desenvolvedores e aos consumidores, recomenda-se:

(i) a condenação das Representadas, pelas práticas dos ilícitos previstos nos incisos III, IV, VIII e XVIII do §3º do art. 36 c/c incisos I, II e IV do caput do mesmo artigo da Lei nº 12.529/11;

(ii) a imposição de contribuição pecuniária para o Fundo de Defesa de Direitos Difusos no percentual de pelo menos [ACESSO RESTRITO À REPRESENTADA] do faturamento bruto das Representadas nas atividades relacionadas aos mercados brasileiros de distribuição de aplicativos para o sistema operacional iOS, distribuição de bens e serviços digitais no sistema operacional iOS, e sistemas de processamento de pagamento de compras no sistema iOS, incluindo, mas não se limitando a, todo o faturamento com comissões no sistema operacional iOS, na App Store, e derivadas do uso da IAP da Apple; e

(iii) a confirmação das obrigações impostas na medida preventiva previamente determinada e a imposição definitiva de remédios com vistas a solucionar as preocupações concorrenciais e os efeitos anticompetitivos das condutas praticadas pela Representada.

432. Encaminhe-se o caso ao Tribunal do Cade para julgamento com recomendação de condenação e aplicação de remédios nos termos do art. 13, VIII, da Lei nº 12.529/2011.

[14] A Certidão PROT (SEI 1175773) procedeu a anexação do processo restrito 08700.000271/2022-01 ao apartado de acesso restrito somente ao Cade nº 08700.000381/2023-46, em cumprimento ao Despacho Ordinatório CGAA11 (SEI 1175801).

[21] Nota Técnica 87/2023 (SEI 1311205), de 17.11.2023, acolhida pelo Despacho SG 1539 (SEI 1311284).

[22] Vide documentos SEI 1313306, [ACESSO RESTRITO ÀS PARTES].

[37] Destaca-se que restaram omitidas da versão de acesso restrito à Apple tão somente informações concorrencialmente sensíveis de terceiros as quais são passíveis de sigilo nos termos do artigo 52 do Regimento Interno do Cade combinado com o art. 2º, inciso II, da Resolução Cade nº 21/2018, artigos 44, § 2º, e 49 da Lei nº 12.529/2011 e artigos 5º, §2º, 6º, inciso I, do Decreto nº 7.724/2012.

[51] ORGANIZATION FOR ECONOMIC COOPERATION AND DEVELOPMENT. Competition policy and knowledge-based capital: key findings, 2013. Disponível em: <https://www.oecd-ilibrary.org/industry-and-services/supporting-investment-in-knowledge-capital-growth-and-innovation/competition-policy-and-knowledge-based-capital_9789264193307-7-en>. Acesso em 04.08.23.

[52] ORGANIZATION FOR ECONOMIC COOPERATION AND DEVELOPMENT. Two-sided markets. Disponível em: <http://www.oecd.org/daf/competition/44445730.pdf>. Acesso em 18.11.24.

[53] ORGANIZATION FOR ECONOMIC COOPERATION AND DEVELOPMENT. Rethinking antitrust tools for multi-sided platforms. Disponível em: <https://www.oecd.org/daf/competition/Rethinking-antitrust-tools-for-multi-sided-platforms-2018.pdf>. Acesso em 18.11.24.

[54] FERNANDES, Victor Oliveira. SILVEIRA DE SÁ, Marcus Vinícius. Adaptando as definições de mercado relevante nos mercados digitais: lições da experiência do Cade. Revista De Direito Administrativo, 283(2), 93–120. Disponível em: <https://periodicos.fgv.br/rda/article/view/90080>. Acesso em 02.08.24.

[55] ORGANIZATION FOR ECONOMIC COOPERATION AND DEVELOPMENT. Rethinking antitrust tools for multi-sided platforms. Disponível em: <https://www.oecd.org/daf/competition/Rethinking-antitrust-tools-for-multi-sided-platforms-2018.pdf>. Acesso em 18.11.24.

[56] WU, Tim. Blind spot: the attention economy and the law. Disponível em: <https://scholarship.law.columbia.edu/cgi/viewcontent.cgi?article=3030&context=faculty_scholarship>. Acesso em 18.11.24.

[57] FERNANDES, Victor Oliveira. Direito da concorrência das plataformas digitais: entre abuso de poder econômico e inovação. São Paulo: Thomson Reuters Brasil, 2022.

[58] CONSELHO ADMINISTRATIVO DE DEFESA ECONÔMICA. Caderno de plataformas digitais. Disponível em: <https://cdn.cade.gov.br/Portal/centrais-de-conteudo/publicacoes/estudos-economicos/cadernos-do-cade/plataformas-digitais.pdf>. Acesso em 18.11.2024.

[59] ROCHET, Jean-Charles; TIROLE, Jean. Plataform competition in two-sided markets. Disponível em: <https://academic.oup.com/jeea/article/1/4/990/2280902>. Acesso em 14.03.2025.

[60] EVANS, David S.; SCHMALENSEE, Richard. The Antitrust Analysis of multi-sided plataform business. Disponível em: <http://www.nber.org/papers/w18783.pdf>. Acesso em 14.03.2025.

[61] SILVEIRA DE SÁ, Marcus V. Integrando proteção de dados e defesa da concorrência: rediscussão do papel do direito antitruste e seu ferramental clássico na economia digital movida a dados. Orientadora: Dra. Miriam Wimmer. Dissertação (Mestrado) Curso de Direito Econômico e Desenvolvimento, Instituto Brasileiro de Ensino, Desenvolvimento e Pesquisa (IDP), Brasília, Distrito Federal, 2023.

[62] Veja-se, por exemplo, a análise realizada no caso Google Scraping, na Nota Técnica nº 15/2018 (SEI 0475654).

[63] Nota Técnica nº 20/2022 (SEI 1121545), exarada no Inquérito Administrativo nº 08700.003211/2016-94 (“caso Google Yelp”).

[64] ORGANIZATION FOR ECONOMIC COOPERATION AND DEVELOPMENT. Two-sided markets. Disponível em: <http://www.oecd.org/daf/competition/44445730.pdf>. Acesso em 14.03.2025. No original: “The first element is that there are two distinct groups of consumers who need each other in some way and who rely on the platform to intermediate transactions between them. A two-sided platform provides goods or services simultaneously to these two groups.

The second element is the existence of indirect externalities across groups of consumers. That means that the value that a customer on one side realizes from the platform increases with the number of customers on the other side. For example, a search platform is more valuable to advertisers if it is more likely that it will reach a larger number of potential buyers. At the same time, it is more valuable to potential buyers if the platform has more advertisers because that makes it more likely that a buyer will see a relevant advertisement.

The third element is non-neutrality of the price structure, i.e., the price structure of the platform affects the level of transactions. The price structure is the way prices are distributed between consumers on the two sides of the market. The platform can affect the volume of transactions by charging more to one side of the market and reducing the price paid by the other side by an equal amount. Since the price structure matters, the platform must design it so as to induce both sides to join the platform”.

[66] Nota Técnica nº 63/2024/CGAA11/SGA1/SG/CADE, SEI 1475850.

[67] CMA, Mobile Ecosystems, Market study final report, 2022. Disponível em: <https://assets.publishing.service.gov.uk/government/uploads/system/uploads/attachment_data/file/1096277/Mobile_ecosystems_final_report_-_full_draft_-_FINAL__.pdf>. Acesso em 14.03.25.

[68] Nota Técnica nº 63/2024/CGAA11/SGA1/SG/CADE, SEI 1475850.

[69] Apesar de não comercializados no Brasil, destaca-se que o Google é o fabricante da linha de smartphones “Google Pixel”. Vide: <https://store.google.com/us/category/phones?hl=en-US>. Acesso em 01.08.24.

[70] Nota Técnica nº 63/2024/CGAA11/SGA1/SG/CADE, SEI 1475850.

[71] Disponível em: <https://support.google.com/googleplay/android-developer/answer/11131145?hl=pt-BR#zippy=%2Cquem-est%C3%A1-sujeito-%C3%A0-taxa-de-servi%C3%A7o>. Acesso em 17.03.25.

[73] Disponível em: <https://support.google.com/googleplay/android-developer/answer/9858738>. Acesso em 17.03.25.

[76] Em apertada síntese, a sigla API (application program interface, em inglês) é utilizada para referir-se ao conjunto de funções/serviços implementados em um software que são disponibilizados para que outros aplicativos ou programas possam com ele se comunicar diretamente de forma simplificada.

[79] CMA. Ecosystems, Market study final report, 2022. Disponível em: <https://assets.publishing.service.gov.uk/government/uploads/system/uploads/attachment_data/file/1096277/Mobile_ecosystems_final_report_-_full_draft_-_FINAL__.pdf>. Acesso em: 01.08.24.

[84] MOTTA, Massimo. Política de concorrência: teoria e prática e sua aplicação no Brasil. Trad. Lúcia Helena Salgado, 1 ed. Rio de Janeiro: Elsevier, 2015, p.64.

[85] Nesse sentido, vide: FERNANDES, Victor Oliveira. Direito da concorrência das plataformas digitais: entre abuso de poder econômico e inovação. São Paulo: Thomson Reuters Brasil, 2022; e SILVEIRA DE SÁ, Marcus V. Integrando proteção de dados e defesa da concorrência: rediscussão do papel do direito antitruste e seu ferramental clássico na economia digital movida a dados. Orientadora: Dra. Miriam Wimmer. Dissertação (Mestrado) Curso de Direito Econômico e Desenvolvimento, Instituto Brasileiro de Ensino, Desenvolvimento e Pesquisa (IDP), Brasília, Distrito Federal, 2023; e CONSELHO ADMINISTRATIVO DE DEFESA ECONÔMICA. Caderno de plataformas digitais. Disponível em: <https://cdn.cade.gov.br/Portal/centrais-de-conteudo/publicacoes/estudos-economicos/cadernos-do-cade/plataformas-digitais.pdf>. Acesso em 01.04..25.

[86] FRAZÃO, Ana. Direito da concorrência: pressupostos e perspectivas. São Paulo: Saraiva, 2017, p. 139.

[87] EBEN, Magali. The Antitrust Market Does Not Exist: Pursuit of Objectivity in a Purposive Process, 2021. Disponível em: <https://papers.ssrn.com/sol3/papers.cfm?abstract_id=3600831>. Acesso em 18.11.24.

[88] PODSZUN, Rupprecht. The arbitrariness of market definition and an evolutionary concept of markets. The Antitrust Bulletin 2016. Disponível em: <https://doi.org/10.1177/0003603X15625109>. Acesso em 18.11.24.

[89] FERNANDES, Victor Oliveira. SILVEIRA DE SÁ, Marcus Vinícius. Adaptando as definições de mercado relevante nos mercados digitais: lições da experiência do Cade. Revista De Direito Administrativo, 283(2), 93–120. Disponível em: <https://periodicos.fgv.br/rda/article/view/90080>. Acesso em 02.08.24.

[90] Nesse sentido, vide: FERNANDES, Victor Oliveira. Direito da concorrência das plataformas digitais: entre abuso de poder econômico e inovação. São Paulo: Thomson Reuters Brasil, 2022.

[91] WHISH, Richard. Competition Law. 6th ed. Oxford: Oxford University Press, 2009, pp. 26-27.

[92] Parecer nº 15/2020/CGAA1/SGA1/SG/CADE (SEI 0803656) elaborado no âmbito do Ato de Concentração nº 08700.001796/2020-94 (“OLX/Zap”).

[93] Nesse sentido, vide SILVEIRA DE SÁ, Marcus V. Integrando proteção de dados e defesa da concorrência: rediscussão do papel do direito antitruste e seu ferramental clássico na economia digital movida a dados. Orientadora: Dra. Miriam Wimmer. Dissertação (Mestrado) Curso de Direito Econômico e Desenvolvimento, Instituto Brasileiro de Ensino, Desenvolvimento e Pesquisa (IDP), Brasília, Distrito Federal, 2023; e CONSELHO ADMINISTRATIVO DE DEFESA ECONÔMICA. Caderno de plataformas digitais. Disponível em: <https://cdn.cade.gov.br/Portal/centrais-de-conteudo/publicacoes/estudos-economicos/cadernos-do-cade/plataformas-digitais.pdf>. Acesso em 01.04.25.

[95] Guia para Análises de Atos de Concentração Horizontal do Cade. Disponível em: <https://cdn.cade.gov.br/Portal/centrais-de-conteudo/publicacoes/guias-do-cade/guia-para-analise-de-atos-de-concentracao-horizontal.pdf>. Acesso em 18.01.25.

[96] Para maiores informações sobre o conceito de não-horizontalidade, relações verticais e conglomerais, vide Guia V+: Guia de Análise de Atos de Concentração Não Horizontais. Disponível em: <https://cdn.cade.gov.br/Portal/centrais-de-conteudo/publicacoes/Guia%20V+/Guia-V+2024.pdf>. Acesso em 18.01.25.

[99] Nesse sentido, vide manifestações SEI 1260445, 1260458, 1262260 e 1263015, encaminhadas por diferentes fabricantes de dispositivos móveis no âmbito do IA nº 08700.002940/2019-76 durante a instrução processual promovida por esta SG.

[100] Especificamente, observa-se que enquanto a linguagem de programação nativa para o iOS é o Swift, desenvolvida pela própria Apple, o Android faz uso, sobretudo, de Java e Kotlin.

[103] Veja-se, nesse sentido, por exemplo, as respostas de Warner, Spotify e Picpay, respectivamente SEI 1217798, 1218220 e 1218260

[104] Tais como Flutter, React Native, Kotlin Multiplatform Mobile, Ionic, Xamarin e NativeScript, além de motores de jogos como Unreal Engine e Unity Game Engine.

[105] Veja-se, nesse sentido, por exemplo, as respostas de iFood, OLX, e 99 Tecnologias, respectivamente SEI 1209274, 1218245 e 1218120.

[106] Nessa linha, veja-se, por exemplo, a resposta do Serasa (SEI 1207558), do Grupo Americanas (SEI 1209303), e [ACESSO RESTRITO AO CADE].

[107] Nesse grupo estão, por exemplo, as respostas da Devio (SEI 1199997), [ACESSO RESTRITO AO CADE] e [ACESSO RESTRITO AO CADE].

[108] Nota Técnica nº 63/2024/CGAA11/SGA1/SG/CADE (SEI 1475850).

[109] Veja-se, como exemplo, as respostas ACESSO RESTRITO AO CADE], [ACESSO RESTRITO AO CADE] e [ACESSO RESTRITO AO CADE].

[111] Especificamente quanto a este ponto, veja-se a resposta [ACESSO RESTRITO AO CADE], dando conta de que “não removeria seus aplicativos da App Store da Apple[/da Google Play Store] mesmo na hipótese de aumento na ordem de 5-10% no preço dos serviços prestados por essa loja de aplicativos, ou de 5-10% nos valores da comissão cobrada pela Apple[/Google] sobre as vendas de bens e serviços digitais. O aumento no preço não seria material em vista da escala de oportunidade de acesso aos usuários iOS[/Android]”.

[113] Case AT. 40437 – Apple – App Store Practices (music streaming). Disponível em <https://ec.europa.eu/competition/antitrust/cases1/202419/AT_40437_10026012_3547_4.pdf>. Acesso em 17.03.25. No original: “As smart mobile device users tend to use only one single device and the use of multiple smart mobile devices running on different smart mobile operating system to access music streaming services by end-users is rare, music streaming service providers have no choice but to multi-home and offer their apps on both relevant mobile OS, i.e., iOS and Android.

[…]

Since smart mobile device users single-home, developers need to multi-home on both smart mobile OS. They cannot simply delist apps on the App Store (or the Google Play Store) to divert business to the other because this would lead to the loss of access to the entire user group of the smart mobile OS”.

[114] A SG utilizou, nesta análise, os dados obtidos nas respostas aos ofícios emitidos aos principais fabricantes de smartphone que atuam em território nacional, no âmbito do IA nº 08700.002940/2019-76 (caso Google Android), SEI [ACESSO RESTRITO AO CADE].

[115] Veja-se, nesse sentido, o Gráfico 1 da Nota Técnica nº 63/2024/CGAA11/SGA1/SG/CADE, que apresentou a dispersão dos preços dos smartphones com sistema operacional Android e iOS lançados no Brasil no período de 2012 a 2022 (SEI 1475850).

[117] Veja-se, nesse sentido, por exemplo, a resposta da Meta (SEI 1222426).

[118] Competition and Markets Authority (CMA), Mobile ecosystems market study final report. Disponível em <https://assets.publishing.service.gov.uk/media/63f61bc0d3bf7f62e8c34a02/Mobile_Ecosystems_Final_Report_amended_2.pdf>. Acesso em 18.03.25. No original: “[...] users generally do not have both an iOS and an Android device. Most users appear to only have smartphones that use one operating system – 80% of users appear to only use one smartphone and evidence suggests that even when users are purchasing an additional smartphone, it is normally one using the same operating system”.

[119] Japan Fair Trade Commission Market Study Report on Mobile OS and Mobile App Distribution. Disponível em: <https://www.jftc.go.jp/file/230209EN_hontai2.pdf>. Acesso em 07.05.2025.

[120] No original: “the majority of consumers use only one smartphone on a daily basis for personal use, which means single homing in terms of mobile OS”. Inteiro teor disponível em: <https://www.jftc.go.jp/file/230209EN_hontai2.pdf>. Acesso em 07.05.2025.

[121] Autoriteit Consument & Markt. Market study into mobile app stores Disponível em: <https://www.acm.nl/sites/default/files/documents/market-study-into-mobile-app-stores.pdf>. Acesso em 07.05.25.

[122] No original: “Single-homing combined with an ecosystem strategy often leads to a form of lock-in that transcends the product’s lifecycle, defined as path dependency. After all, hardware has a limited lifespan. But if the hardware wears out, the consumer can normally break the lock-in cycle by buying another product brand (for example a smartphone, game console or coffee machine). But when consumers also have a whole suite of apps and other software that are not compatible with other app-ecosystems, this may raise switching costs since the apps cannot be ported over to another ecosystem. The longer the consumer uses one app-ecosystem and builds up files, data and information, the higher the switching costs and the harder the lock-in. When the consumer also owns other (IoT) hardware, cables and other accessories that are only compatible with the initial smartphone, the odds of them buying a non- compatible smartphone are even slimmer. This also seems Apple’s strategy, which can be derived from an e-mail of former CEO Steve Jobs: tie all of our products together, so we further lock customers into our ecosystem”. Inteiro teor disponível em: <https://www.acm.nl/sites/default/files/documents/market-study-into-mobile-app-stores.pdf>. Acesso em 07.05.25.

[124] Veja-se, nesse sentido, as respostas dos ofícios enviados [ACESSO RESTRITO AO CADE], à Ubisoft (SEI 1259657), à QUbyte (SEI 1208232 e 1252985), e [ACESSO RESTRITO AO CADE].

[125] Tradução livre do disposto no Case AT. 40437 – Apple – App Store Practices (music streaming). Disponível em: <https://ec.europa.eu/competition/antitrust/cases1/202419/AT_40437_10026012_3547_4.pdf>. Acesso em 17.03.25. No original: “iOS users tend to spend much more money for apps (and for paid functionalities within the apps) than Android users”.

[126] Competition and Markets Authority (CMA), Mobile ecosystems market study final report. Disponível em < https://assets.publishing.service.gov.uk/media/63f61bc0d3bf7f62e8c34a02/Mobile_Ecosystems_Final_Report_amended_2.pdf>. Acesso em 18.03.25. No original: “Apple users are more valuable to apps using in app payment systems – for the UK in 2021 the average App Store user spent £[25-50] through Apple IAP compared to the average of £[0-25] per active Android mobile device through Google Play’s billing system”.

[133] SEI 1475850.

[134] Veja-se, nesse sentido, por exemplo, a manifestação [ACESSO RESTRITO AO CADE], [ACESSO RESTRITO AO CADE], [ACESSO RESTRITO AO CADE], [ACESSO RESTRITO AO CADE], [ACESSO RESTRITO AO CADE], [ACESSO RESTRITO AO CADE], [ACESSO RESTRITO AO CADE], e [ACESSO RESTRITO AO CADE].

[136] SEI [ACESSO RESTRITO AO CADE] e SEI [ACESSO RESTRITO AO CADE].

[141] Essa tendência foi apontada, também, pela OCDE na publicação intitulada “The App Economy”. Disponível em: <https://read.oecd-ilibrary.org/science-and-technology/the-app-economy_5k3ttftlv95k-en#page1>. Acesso em 18.03.25.

[142] Case AT. 40437 – Apple – App Store Practices (music streaming). Disponível em <https://ec.europa.eu/competition/antitrust/cases1/202419/AT_40437_10026012_3547_4.pdf>. Acesso em 17.03.25. No original: “For a number of technical reasons web-based apps are inferior to native apps. They have fewer options for unique functions (e.g., cannot access the hardware of a device such as a camera), are not saved on the device and in the case of iOS cannot be accessed offline. Web-based apps are also lacking a central distribution point where consumers could find apps and access them.

The Commission’s investigation showed that web-based apps or other browser-based solutions are not an alternative for providers of music streaming services that could replace a native app. Native apps are considered to be faster and more responsive than web-based apps”.

[182] Comissão Europeia. Case AT.40437. Disponível em <https://ec.europa.eu/competition/antitrust/cases1/202419/AT_40437_10026012_3547_4.pdf>. Acesso em 05.11.24. No original: “iOS users tend to spend much more money for apps (and for paid functionalities within the apps) than Android users”.

[184] Comissão Europeia. Case AT.40437. Disponível em <https://ec.europa.eu/competition/antitrust/cases1/202419/AT_40437_10026012_3547_4.pdf>. Acesso em 05.11.2024. Tradução livre. No original: “competition on the market for smart mobile devices does not discipline Apple’s market power vis-à-vis consumers and ultimately developers with respect to the provision of a distribution platform for music streaming apps to iOS users. As will be explained in the following Sections, this preliminary conclusion is based on (i) the limited competition Apple faces in the market for smart mobile devices, in particular in the high-end segment, where it equally has a considerable degree of market power and (ii) the lack of a sufficiently strong link between the market for smart mobile devices and the conditions that Apple sets for music streaming app distribution through the App Store”. Disponível em <https://ec.europa.eu/competition/antitrust/cases1/202419/AT_40437_10026012_3547_4.pdf>. Acesso em 05.11.2024.

[203] Nos termos do artigo 43 da Lei nº 12.529/2011, caso os oficiados prestem informações falsas ou enganosas ao Cade, estarão sujeitos a “multa pecuniária no valor de R$ 5.000,00 (cinco mil reais) a R$ 5.000.000,00 (cinco milhões de reais), de acordo com a gravidade dos fatos e a situação econômica do infrator, sem prejuízo das demais cominações legais cabíveis”.

[205]Sobre o tema de venda casada, vide: Processo Administrativo nº 23/91 (Xerox X Repro), Processo Administrativo 08000.020849/1996-18 (Campos Verdes X White Martins), 08700.002066/2019-77 (Representante: Cade ex officio, Representados: Itaú Unibanco S.A. e Redecard S.A. – pendente de julgamento); 08012.002096/2007-06 (Representante: Ministério Público Federal - Procuradoria da República de São Paulo e Sodexo Pass do Brasil Serviços e Comércio Ltda.; Representados: Companhia Brasileira de Soluções e Serviços - CBSS, Banco do Brasil S.A., Banco Bradesco S.A., Banco ABN Amro Real S.A. (Banco Santander Brasil S.A.) e Banco Nossa Caixa S.A.). Já no que tange a condutas relacionadas à criação de barreiras à entrada e ao desenvolvimento de concorrentes e fechamento de mercado, deve-se pontuar que tais condutas podem se manifestar de diferentes formas, como por exemplo, cláusulas restritivas à concorrência e discriminação. Assim, diferentes condutas que tiveram como efeito a criação de barreiras à entrada e ao desenvolvimento de concorrentes e o fechamento de mercado já foram analisadas pela SG e pelo Tribunal, tais como: 08012.003921/2005-10 (Representante: Cade ex officio, Representados: Souza Cruz S.A. e Philip Morris Brasil S.A.); 08012.006043/2003-22 (Representante: Ragi Refrigerantes Ltda., Representados: Spal Indústria Brasileira de Bebidas S.A., Coca Cola Company e Luís Eduardo Capistrano); 08012.005524/2010-40 (Representante: Smart Rio Academia de Ginástica Ltda., Representados: Sindicato das Academias do Estado do Rio de Janeiro – SINDACAD/RJ e Ricardo Marques de Abreu); 08012.003064/2005-58 (Representante: Jornal do Brasil S/A e Editora O Dia S/A, Representado: Infoglobo Comunicações Ltda.); 08012.009757/2009-88 (Representante: Embraforte Segurança e Transporte de Valores Ltda., Representado: Rodoban Segurança e Transporte de Valores Ltda.).

[206] Nota Técnica nº 63/2024/CGAA11/SGA1/SG/CADE, SEI 1475850.

[207] A versão analisada na Nota Técnica mencionada foi disponibilizada originalmente no website https://developer.apple.com/support/downloads/terms/apple-developer-program/Apple-Developer-Program-License-Agreement-20240610-Portuguese-Brazil.pdf e acessada em 07.10.2024, porém foi retirada do ar desde então e não está mais acessível. Não obstante, a pedido desta SG, a Apple juntou aos autos as versões de tais documentos sob o número SEI 1483987.

[208] Tradução juramentada do App Store Review Guidelines (SEI 1186498).

[209] Ofício nº 9695/2024/CGAA11/SGA1/SG/CADE.

[212] É possível verificar que, no website da Representada, é apresentada aos desenvolvedores a seguinte observação: “Por favor, note que a versão em inglês dos contratos que você aceita em sua conta de desenvolvedor é vinculativa e a mais atualizada. Quaisquer outras traduções para idiomas selecionados que possamos fornecer são para sua conveniência” (tradução livre). Disponível em <https://developer.apple.com/support/terms/>. Acesso em 21.03.25. No original: “Please note that the English language version of the agreements you accept in your developer account are binding and the most up to date. Any other language translations of select agreements that we may provide are for your convenience”.

[213] Disponível em <https://developer.apple.com/app-store/review/guidelines/>. Acesso em 21.03.25.

[214] Disponível em <https://developer.apple.com/support/downloads/terms/app-review-guidelines/App-Review-Guidelines-20240913-Portuguese-Brazil.pdf>. Acesso em 21.03.25.

[216] Disponível em <https://developer.apple.com/support/terms/apple-developer-program-license-agreement/>. Acesso em 21.03.25.

[217] A partir da comparação de tais cláusulas da versão em inglês do DPLA de 06.02.25, com a versão em português das mesmas cláusulas do DPLA de 10.06.24 apresentadas quando da instauração deste PA, verifica-se que foram mínimas as alterações realizadas, sem qualquer alteração significativa do conteúdo original. Assim, a tradução apresentada a seguir se baseia, essencialmente, da versão em português do DPLA de 10.06.24 disponibilizada pela Apple, com os devidos ajustes.

[218] Trecho extraído da versão em português do Apple Developer Program License Agreement. Disponível em: <https://developer.apple.com/support/downloads/terms/apple-developer-program/Apple-Developer-Program-License-Agreement-20240610-Portuguese-Brazil.pdf>. Acesso em 07.10.2024.

[219] Disponível em: <https://developer.apple.com/support/downloads/terms/apple-developer-program/Apple-Developer-Program-License-Agreement-20240610-Portuguese-Brazil.pdf>. Acesso em 07.10.2024. Vale ressaltar que essa versão foi retirada do ar desde então.

[221] Disponível em <https://developer.apple.com/support/downloads/terms/app-review-guidelines/App-Review-Guidelines-20240913-Portuguese-Brazil.pdf>. Acesso em 21.03.25.

[224] Disponível em <https://developer.apple.com/documentation/storekit/external-purchase>. Acesso em 22.03.25.

[230] Tradução livre. No original: “As Apple does not allow for alternative app stores on iOS devices that would allow the purchase and the download of native apps, it was and continues to be impossible for third parties to enter the market and challenge Apple’s market position, unless Apple allows such competition by changing its rules and allowing for the distribution of native apps by alternative app stores or through “sideloading” of apps from the websites of developers.

All apps distributed to iOS users are subject to the Guidelines and Apple’s individual approval. Apple has thus created and maintained insurmountable barriers to entry for third-party app stores for iOS devices or for the distribution of native apps to iOS users by developers (e.g., through their websites).

Apple has no incentive to allow alternative distribution methods of native apps that are not fully controlled by Apple and that would remove the ‘exclusive’ position Apple holds as an intermediary between developers and consumers with respect to the distribution of native apps to iOS users and digital content or services within those apps. Therefore, unless forced through litigation or regulation, Apple is unlikely to voluntarily allow third-party app stores or sideloading on iOS devices”. Disponível em

<https://ec.europa.eu/competition/antitrust/cases1/202419/AT_40437_10026012_3547_4.pdf>. Acesso em 25.03.25.

[233] Um exemplo simples de demanda por produtos integrados pode ser a venda de um sapato com seu cadarço. Embora outros tipos de cadarço possam ser adquiridos em separado, há demanda efetiva pelo sapato com seu cadarço correspondente, o que pode afastar a hipótese de ocorrência de venda casada. O mesmo pode ocorrer na aquisição de um automóvel, em comparação com a possibilidade de adquirir as suas diversas peças em separado.

[234] Nesse sentido, vide INTERNATIONAL COMPETITION NETWORK. Unitaleral conduct workbook, chapter 6: tying and bundling, 2015. Disponível em: <https://www.internationalcompetitionnetwork.org/wp-content/uploads/2018/07/UCWG_UCW-Ch6.pdf>. Acesso em 19.11.24.

[235] Nota Técnica nº 63/2024/CGAA11/SGA1/SG/CADE, SEI 1475850.

[236] Nota Técnica nº 63/2024/CGAA11/SGA1/SG/CADE, SEI 1475850.

[240] Disponível em < https://developer.apple.com/support/dma-and-apps-in-the-eu/>. Acesso em 28.03.25.

[241] Disponível em <https://developer.apple.com/support/apps-using-alternative-payment-providers-in-the-eu/>. Acesso em 28.03.25. No original: “To reflect the DMA’s changes, developers have options for digital goods and services transactions in their apps distributed on the App Store in the EU across iOS, iPadOS, macOS, tvOS, visionOS, and watchOS. This includes the ability to use alternative payment service providers for in‑app purchases and linking out to their webpage to complete transactions.

(…)

Those who choose to use these new payment options (either using an alternative payment service provider or linking out to their webpage) can’t use the App Store In‑App Purchase system on the same EU storefronts and platforms as the new payment options.

· Continue using the App Store In‑App Purchase system with the worldwide, commission model in the EU. If you want to choose this option, no action is required.

· Adopt new payment processing options for apps distributed in the EU with new business terms.

o App Store payment processing and related commerce services: Use the In‑App Purchase system from the App Store to complete user transactions for digital goods and services within your app.

o Payment Service Providers (PSP): Use an alternative payment processor that lets users complete transactions within your app.

o Linking out to purchase: Direct users to complete a transaction for digital goods and services on your external webpage. The presentation of the link out may communicate information for EU users about promotions, discounts, and other deals”.

[250] Respectivamente SEI [ACESSO RESTRITO AO CADE].

Documento assinado eletronicamente por Alexandre Barreto de Souza, Superintendente-Geral, em 30/06/2025, às 16:37, conforme horário oficial de Brasília e Resolução Cade nº 11, de 02 de dezembro de 2014.

Documento assinado eletronicamente por Felipe Neiva Mundim, Superintendente-Adjunto, em 30/06/2025, às 16:39, conforme horário oficial de Brasília e Resolução Cade nº 11, de 02 de dezembro de 2014.

Documento assinado eletronicamente por Marcus Vinícius Silveira de Sá, Coordenador, em 30/06/2025, às 16:43, conforme horário oficial de Brasília e Resolução Cade nº 11, de 02 de dezembro de 2014.

Documento assinado eletronicamente por Carolina Helena Coelho Antunes Fontes, Coordenador-Geral, em 30/06/2025, às 16:44, conforme horário oficial de Brasília e Resolução Cade nº 11, de 02 de dezembro de 2014.

Documento assinado eletronicamente por Yedda Beatriz G. A. Dysman C. Seixas, Especialista em Políticas Públicas e Gestão Governamental, em 30/06/2025, às 16:54, conforme horário oficial de Brasília e Resolução Cade nº 11, de 02 de dezembro de 2014.

A autenticidade deste documento pode ser conferida no site https://sei.cade.gov.br/autentica, informando o código verificador 1583153 e o código CRC BFA61A8E.

Ofício nº	Oficiada	Processo original
2072/2023	Vivo	08700.009531/2022-07
2319/2023	GloboPlay	08700.009531/2022-08
2320/2023	Amazon	08700.009531/2022-09
2321/2023	OLX	08700.009531/2022-10
2322/2023	99	08700.009531/2022-11
2323/2023	Telegram	08700.009531/2022-12
2324/2023	AirBnB	08700.009531/2022-13
2326/2023	SHEIN	08700.009531/2022-14
2328/2023	Banco Inter S.A.	08700.009531/2022-16
2329/2023	Caixa Econômica Federal	08700.009531/2022-17
2330/2023	C6 Bank	08700.009531/2022-18
2331/2023	Bytedance Brasil	08700.009531/2022-19
2332/2023	PicPay	08700.009531/2022-20
2334/2023	Spotify Brasil	08700.009531/2022-22
2335/2023	PagSeguro Digital	08700.009531/2022-23
2336/2023	Banco Itaú S.A.	08700.009531/2022-24
2337/2023	Americanas S.A.	08700.009531/2022-25
2338/2023	Banco Santander (Brasil) SA	08700.009531/2022-26
2340/2023	Banco Bradesco SA	08700.009531/2022-27
2341/2023	Claro SA	08700.009531/2022-28
2343/2023	Twitch	08700.009531/2022-30
2346/2023	Flux Games	08700.009531/2022-32
2349/2023	Devio	08700.002940/2019-76
2351/2023	Wildlife Studios	08700.009531/2022-35
2353/2023	Pipa Studios	08700.009531/2022-36
2354/2023	Fraktal Softaware	08700.002940/2019-76
2356/2023	Double Dash Studios	08700.009531/2022-36
2357/2023	Netflix	08700.002940/2019-76
2360/2023	Epic Games	08700.009531/2022-36
2362/2023	HBO	08700.002940/2019-76
2363/2023	Globant	08700.009531/2022-36
2365/2023	Disney	08700.002940/2019-76
2366/2023	El Shaday It Solutions	08700.009531/2022-36
2367/2023	Dart Digital	08700.009531/2022-36
2368/2023	MercadoLivre	08700.002940/2019-76
2369/2023	iFood	08700.002940/2019-76
2370/2023	Uber	08700.002940/2019-76
2373/2023	Meta (Facebook, Whatsapp e Instagram)	08700.002940/2019-76
2374/2023	Booking	08700.002940/2019-76
2375/2023	Banco do Brasil	08700.002940/2019-76
2376/2023	Itaú	08700.002940/2019-76
2378/2023	Nubank	08700.002940/2019-76
2379/2023	Clear	08700.002940/2019-76
2382/2023	XP	08700.002940/2019-76
2383/2023	Serasa Experian	08700.002940/2019-76
2384/2023	Americanas	08700.002940/2019-76
2387/2023	Riot Games	08700.002940/2019-76
2388/2023	Microsoft	08700.002940/2019-76
2389/2023	Behold Studios	08700.002940/2019-76
2390/2023	Nintendo	08700.002940/2019-76
2391/2023	QUbyte	08700.002940/2019-76
2392/2023	Aquiris Game Studio	08700.002940/2019-76
2396/2023	Ubisoft	08700.002940/2019-76
2535/2023	PagSeguro	08700.002940/2019-76
5488/2023	Flux Games	08700.009531/2022-36
5490/2023	Wildlife Studios	08700.009531/2022-36
5492/2023	Double Dash Studios	08700.009531/2022-36
5493/2023	Epic Games	08700.009531/2022-36
5494/2023	HBO	08700.009531/2022-36
5495/2023	Twitch	08700.009531/2022-36
5496/2023	Amazon	08700.009531/2022-36
5499/2023	Disney	08700.009531/2022-36
5863/2023	Riot Games	08700.009531/2022-36
5864/2023	Microsoft	08700.009531/2022-36
5865/2023	Behold Studios	08700.009531/2022-36
5867/2023	Nintendo	08700.009531/2022-36
5868/2023	QUbyte	08700.009531/2022-36
5870/2023	Ubisoft	08700.009531/2022-36
6228/2023	Realme	08700.009531/2022-36
6229/2023	Huawei	08700.009531/2022-36
6230/2023	Positivo	08700.009531/2022-36
6231/2023	Apple	08700.009531/2022-36
6232/2023	Microsoft	08700.009531/2022-36
6233/2023	Samsung	08700.009531/2022-36
6455/2023	Motorola/Lenovo	08700.009531/2022-36