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Ministério da Justiça e Segurança Pública - MJSP
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Ato de Concentração nº 08700.001097/2017-49

Requerentes:

Bayer Aktiengesellchaft (“Bayer”) e Monsanto Company (“Monsanto”)

Advogados:

Gabriel Nogueira Dias, Raquel Cândido, Thais de Sousa Guerra, Yi Sain Tang, José Inácio Gonzaga Franceschini, Cristhiane H. L. Ferrero Taliberti, Janine Costa de Oliveira, Igor Voronkoff Carnaúba Araújo.

Terceiros Interessados:

APROSOJA - Associação Brasileira dos Produtores de Soja, ABRAPA - Associação Brasileira dos Produtores de Algodão, ABRASS - Associação Brasileira dos Produtores de Sementes de Soja, PIONEER SEMENTES e COODETEC.

Advogados:

Rachel Pinheiro de Andrade Mendonça, Maria Amaral de Almeida Sampaio, Marcos Filipe Sussumu Ueda e Sandra Terepins.

Conselheiro-Relator:

Paulo Burnier da Silveira

 

VOTO

ACESSO PÚBLICO

 

Ementa: Ato de Concentração. Lei nº 12.529/2011. Procedimento ordinário. Sobreposição horizontal em sementes em diversas culturas, biotecnologia em algodão e soja e defensivos, em especial herbicidas. Integração vertical entre biotecnologia e sementes e entre sementes e defensivos agrícolas. Efeitos conglomerados. Rivalidade insuficiente. Eficiências insuficientes. Nota Técnica da Superintendência-Geral pela impugnação da operação ao Tribunal. Proposta de Acordo em Controle de Concentrações. Mitigação dos problemas concorrenciais. Aprovação com restrições.

 

Palavras-chave: Bayer Aktiengesellschaft e Monsanto Company. Fusão internacional. Aprovação com restrições. ACC.

 

Sumário

 

I – Relatório

 

II – Análise concorrencial

 

II.1 – Sementes

II.1.1 – Mercados relevantes

II.1.2 – Sobreposições horizontais

II.1.3 – Integrações verticais

II.1.4 – Conclusões quanto à análise concorrencial em sementes

 

II.2 – Ingredientes ativos e defensivos agrícolas

II.2.1 – Mercados relevantes

II.2.2 – Sobreposições horizontais

II.2.3 – Integrações verticais

II.2.4 – Conclusões quanto à análise concorrencial em ingredientes ativos e defensivos

 

II.3 – Efeitos conglomerados

II.3.1 – Fortalecimento da posição das Requerentes junto a canais de distribuição

II.3.2 – Aumento da capacidade de atuar em soluções integradas

II.3.3 – Conclusões quanto à análise de efeitos conglomerados

 

II.4 – Insuficiência das eficiências alegadas

 

II.5 – Resumo dos problemas concorrenciais

 

III – Acordo em Controle de Concentrações

 

III.1 – Remédios estruturais

III.2 – Remédios comportamentais

III.3 – Conclusões quanto aos remédios propostos

 

IV – Cooperação internacional

 

V – Dispositivo

 

 

I – Relatório

 

  1. A Operação trata de aquisição de controle unitário da empresa Monsanto Company (“Monsanto”) pela empresa Bayer Aktiengesellchaft (“Bayer”).

  1. A Bayer é composta de três setores de negócios (Pharmaceuticals Division, Consumer Health e Crop Science) que atuam em 75 países por meio de 302 empresas. Segundo as Requerentes, apenas a divisão Bayer Crop Science é relevante à Operação, já que é o único setor que apresenta sobreposições horizontais e verticais com a Monsanto. Esse setor é também subdividido em três unidades: Crop Protection (“CP”), Seeds & Traits (“S&T”) e Environmental Science (“ES”).

  2. A Monsanto Company, apesar de não atuar no Brasil de forma direta, tem sua produção e comercialização das sementes e produtos no território nacional feita pelas subsidiárias do grupo Monsanto, o qual tem atuação em 67 países do mundo através de 404 unidades.

  3. As figuras abaixo ilustram a estrutura das empresas antes e depois da efetivação da Operação:

 

Figura 1: Estrutura da Bayer antes da Operação

[ACESSO RESTRITO ÀS REQUERENTES]

 

Figura 2 – Estrutura da Bayer após a Operação

[ACESSO RESTRITO ÀS REQUERENTES]

 

  1. A finalidade da Operação, como apontado pelas Requerentes, baseia-se na possiblidade de engrandecer o desenvolvimento tecnológico e de tornar as empresas mais competitivas no mercado de insumos global.

  1. As Requerentes têm como objetivo o aumento de investimentos em inovação por meio de conjugação de esforços em Pesquisa e Desenvolvimento (P&D), tornando possível o desenvolvimento integrado de projetos desde as áreas mais tradicionais da produção agrícola (defensivos agrícolas como inseticidas, fungicidas e herbicidas) até áreas intensamente baseadas em tecnologia (transgenia de sementes, produtos para tratamento de sementes e digital farming).

  2. Em 20.02.2017, a Operação foi notificada ao CADE (SEI 0305108).

  3. Em 20.03.2017, a Superintendência Geral – SG, por meio de Despacho de nº 351/2017 (SEI 0315864), solicitou maiores informações a respeito da Operação.

  4. Em 20.04.2014, as Requerentes apresentaram emenda à notificação inicial (SEI 0327723).

  5. Em 12.05.2017, a Operação foi publicada no Diário Oficial da União mediante Edital nº 140/2017 (SEI 0335143).

  6. Em 03.10.2017, nos termos do Despacho SG Nº 1453/2017 (SEI nº 0393779), que aprovou o Parecer nº 9/2017/CGAA1/SGA1/SG (SEI nº 0393723), a SG ofereceu impugnação da Operação perante este Tribunal Administrativo de Defesa Econômica, com fundamento no art. 13, inc. XII e art. 57, inc. II da Lei n.º 12.529/11.

  7. Em 04.10.2017, conforme sorteio realizado na 152ª Sessão Ordinária de Distribuição, o AC foi distribuído a este Gabinete (SEI 0394245).

  8. Em 03.11.2017 (SEI 0405184), as Requerentes apresentaram proposta de Acordo em Controle de Concentrações (ACC), a qual deu início a negociações com o gabinete do conselheiro relator, conforme será analisado neste voto.

  9. Em 16.11.2017, por meio do Despacho Decisório nº 35/2017/GAB5/CADE (SEI 0409124), homologado pelo Tribunal do CADE na 115ª Sessão Ordinária de Julgamento (SOJ), foi prorrogado por até 90 dias o prazo de análise do presente AC, com fundamento no art. 88, §9º, da Lei n.º 12.529/2011.

  10. É o relatório.

 

II – Análise concorrencial

 

  1. De acordo com o Formulário de Notificação apresentado pelas Requerentes (SEI 0305467), a Operação resultaria em sobreposições horizontais nos seguintes mercados:

 

  1. Mercado de Sementes
  1. Sementes de Soja: produção e comercialização, pesquisa & desenvolvimento e licenciamento de Eventos geneticamente modificados (traits de biotecnologia) e pesquisa & desenvolvimento e licenciamento de Cultivares (Melhoramento Genético).
  1. Sementes de Algodão: produção e comercialização, pesquisa & desenvolvimento e licenciamento de Eventos geneticamente modificados (traits de biotecnologia) e pesquisa & desenvolvimento e licenciamento de Cultivares (Melhoramento Genético).
  1. Sementes de Hortaliças
    1. Alface
    2. Cebola
    3. Cenoura
    4. Melancia
    5. Melão
    6. Pepino
    7. Pimentão
    8. Repolho
    9. Tomate

 

  1. Mercado de Defensivos Agrícolas
  1. Herbicidas Não Seletivos
  2. Herbicidas Seletivos para Soja
  3. Biológicos
  4. Inoculantes

 

 

  1. Ainda segundo as Requerentes, a Operação geraria uma potencial integração vertical nos seguintes segmentos: (i) ingredientes ativos e produtos formulados, (ii) produção e comercialização de sementes e comercialização de defensivos agrícolas e (iii) pesquisa e desenvolvimento de Eventos geneticamente modificados e Melhoramento Genético de sementes de soja e sementes de milho.

  1. Ademais, haveria sobreposição horizontal no desenvolvimento de eventos transgênicos no mundo.

  1. Além dessas sobreposições horizontais e integrações verticais, SG considerou ainda que o fato de as Requerentes poderem fornecer germoplasma entre si também geraria uma potencial relação vertical entre as atividades de desenvolvimento de variedades de sementes e as atividades de produção e comercialização de sementes algodão e soja.

  1. O Parecer nº 9/2017/CGAA1/SGA1/SG (SEI nº 0393723) resumiu as sobreposições horizontais e integrações verticais existentes na Operação no quadro abaixo:

 

Quadro 1 – Resumo das sobreposições horizontais e integrações verticais

Fonte: Parecer nº 9/2017/CGAA1/SGA1/SG (SEI nº 0393723)

  1. Cada um desses mercados relevantes será individualmente analisado nos subitens a seguir.

  2. Diferente do método adotado pelo Parecer da SG (SEI 0393723), que analisou inicialmente todas as sobreposições horizontais da Operação e, em segundo momento, todos os seus efeitos não-horizontais (integrações verticais, inclusive), este voto irá examinar, conjuntamente, as sobreposições horizontais e as integrações verticais sob a ótica de duas grandes famílias de mercados: (i) sementes (na qual são incluídos os mercados de biotecnologia, melhoramento e produção e comercialização de sementes em relação a todas as culturas) e (ii) ingredientes ativos e defensivos agrícolas. Trata-se apenas de uma forma diversa de apresentação e exame da Operação.

 

II.1 – Sementes

 

  1. Antes de adentrar na análise de cada um dos mercados relevantes, considerando que os principais problemas concorrenciais levantados pela SG sobre a presente Operação dizem respeito a mercados de sementes de soja e algodão, faz-se oportuno tecer breves considerações sobre a organização da indústria de sementes.

  1. No Brasil, as atividades de produção de sementes são, de uma forma geral, regulamentadas pela Lei nº 10.771/03 (conhecida como Lei de Sementes) e pela Lei nº 9.456/97 (conhecida como Lei de Cultivares). Esses dois diplomas normativos definem diversos conceitos importantes para a compreensão das cadeias de valor de sementes, conforme será indicado ao longo do presente voto.

  1. A primeira definição que deve ser compreendida é o conceito de “cultivar”, que significa “a variedade de qualquer gênero ou espécie vegetal superior que seja claramente distinguível de outras cultivares conhecidas por margem mínima de descritores” (art. 3º, inciso IV, da Lei nº 9.456/97). As cultivares são, portanto, conjuntos de sementes homogêneas e estáveis que se distinguem de outras variedades.

  2. Na produção de cultivares, é possível se utilizar duas técnicas que permitem o desenvolvimento de sementes com vantagens agronômicas (como maior produtividade, resistência a stress hídrico, tolerância a insetos etc.).

  3. A primeira dessas técnicas é chamada de “melhoramento clássico”, a qual consiste no simples cruzamento de linhagens genéticas com o intuito de obter novas cultivares. O melhoramento clássico é feito apenas com linhagens de sementes tradicionais, ou seja, só genes da própria espécie estão envolvidos nesse processo. É o que acontece quando se cruza, por exemplo, duas sementes de soja ou algodão convencionais. O resultado desse cruzamento sucessivo pode gerar uma nova cultivar, isto é, uma nova linhagem estável de determinada semente que se diferencia das demais existentes.

  4. A segunda técnica que possibilita o desenvolvimento de sementes com vantagens agronômicas é chamada de transgenia. Diferente do melhoramento clássico, a transgenia envolve a manipulação do próprio material genético da semente de forma direta. Em geral, a empresa que faz transgenia isola, de qualquer espécie da natureza (normalmente bactérias), alguma carga genética que produza um efeito desejado do ponto de vista agronômico como, por exemplo, a resistência a um princípio ativo herbicida. Em seguida, ela embute essa carga genética em outra espécie (processo também denominado introgressão de biotecnologia). Essas cargas genéticas de outras espécies que são embutidas nas sementes são chamadas de “eventos transgênicos” ou traits.

  5. Após a introjeção do novo material genético no próprio DNA da semente, a empresa de transgenia se utiliza também da técnica de melhoramento clássico para fazer cruzamentos entre a semente transgênica modifica e outras sementes de linhagens genéticas convencionais. Isso gera, ao final do processo, uma linhagem pura transgênica.

  6. Comparativamente, a transgenia se apresenta como uma técnica muito mais efetiva do que o melhoramento genético clássico. Isso porque, enquanto o melhoramento genético clássico só pode contar com os genes da espécie em questão ou de espécies aparentadas como banco de germoplasma, a transgenia pode, teoricamente, fazer uso dos genes de todas as espécies da natureza.

  7. Devido a essas vantagens agrônomas da técnica de transgenia, atualmente as sementes transgênicas já possuem maior participação de mercado em determinadas culturas, como soja e algodão, conforme será analisado no presente voto.

  8. A partir dessas explicações iniciais, sobre o desenvolvimento de cultivares, é possível compreender a estrutura da cadeia de valor dos mercados de sementes como uma cadeia verticalizada em três etapas: (i) desenvolvimento da biotecnologia; (ii) desenvolvimento e reprodução de variedades de sementes; e (iii) produção comercial e venda de sementes.

  9. Na primeira etapa (desenvolvimento da biotecnologia), os agentes econômicos criam o evento geneticamente modificado (também chamado de trait). Esse evento ou trait corresponde, portanto, ao resultado da manipulação do próprio material genético da semente de forma direta, em geral a partir do isolamento do material genético que pode produzir um efeito desejado quando introjetado no “DNA” da semente.

  10. Essa é claramente a etapa mais longa e dispendiosa da cadeia, já que, para desenvolver um novo evento de biotecnologia, são necessários anos de pesquisas científicas e testes, elevados investimentos em Pesquisa e Desenvolvimento (P&D) e ainda aprovações regulamentares. Por esse motivo, atualmente são poucas as empresas no mundo que, como as Requerentes, desenvolvem eventos de biotecnologia. Esses eventos transgênicos são protegidos pela Lei de Propriedade Industrial. Assim, quando uma empresa cria um novo trait, ela pode obter uma patente sobre ele.

  11. Na segunda etapa (desenvolvimento e reprodução de variedades de sementes), os agentes econômicos (chamados de “melhoristas” ou “obtentores”) produzem novas cultivares a partir da técnica de melhoramento genético. Essa etapa envolve, portanto, programas de cultivo e pesquisa que levam ao desenvolvimento de novas cultivares. O objetivo do processo é aprimorar e melhorar as características naturais das plantas e desenvolver plantas adaptadas para obter um bom desempenho em condições locais específicas.

  12. As empresas “obtentoras” ou “melhoristas” são proprietárias dos chamados “bancos de germoplasma”, uma base física que reúne e conserva o material genético hereditário de uma espécie. É a partir dessa base que elas realizam os cruzamentos para dar origem a novas cultivares.

  13. Como já mencionado, hoje a tendência de mercados como os de soja e de algodão é de que a demanda de agricultores esteja cada vez mais direcionada a sementes transgênicas devido às suas vantagens agronômicas.

  1. Por esse motivo, hoje as empresas “obtentoras” ou “melhoristas” produzem não apenas cultivares convencionais, mas também cultivares transgênicas. Ocorre que, para produzir sementes geneticamente modificadas, é necessário que os obtentores ou melhoristas detenham os eventos de biotecnologia (ou traits) que são produzidos pelos agentes econômicos que atuam no primeiro nível da cadeia.

  1. Essa relação entre desenvolvedores de biotecnologia e empresas obtentoras ou melhoristas se desenvolve a partir de contratos de licenciamento. Por meio desses contratos, as empresas que são detentoras dos direitos de propriedade intelectual sobre determinado trait permitem que o obtentor ou melhorista utilize esse trait para a produção de sementes de soja ou algodão, dando origem a novas cultivares geneticamente modificadas. Em contrapartida, os obtentores ou melhoristas pagam royalties pelo direito de manipulação desses eventos transgênicos às empresas que atuam no desenvolvimento de biotecnologia.

  1. Ressalta-se ainda que, diferente dos eventos de biotecnologia, a carga genética de sementes desenvolvida por meio de melhoramento genético não é patenteável, mas é protegida pela Lei de Cultivares (Lei nº 9.456/1997). As variedades e linhagens são registradas no Registro Nacional de Cultivares ("RNC"), sendo tal registro apenas para fins de autorização de comercialização, não conferindo propriedade intelectual.

  1. Na terceira etapa (produção comercial e venda de sementes), atuam os chamados “multiplicadores” que produzem quantidades comercias de sementes ou as multiplicam a partir do cruzamento de sementes parentais, o que inclui sua limpeza, possível aplicação do tratamento de sementes, comercialização e distribuição. A produção em larga escala é feita pelos multiplicadores ou sementeiras (empresas ou cooperativas) ou pelos próprios obtentores, ou ainda em um modelo misto.

  1. A partir da produção em larga escala dessas sementes, elas são vendidas diretamente ao agricultor ou, de forma indireta, por meio de cooperativas ou distribuidoras.

  1. Desse modo, portanto, vê-se que a semente transgênica que os agricultores em geral compram nos pontos de venda constitui o conjunto germoplasma mais traits em uma dada cultivar. Nesse sentido, como afirmam as Requerentes no Formulário de Notificação, “a cultivar é, portanto, o resultado do trabalho de um obtentor (por meio do melhoramento genético) que conta também com o trabalho de uma empresa de biotecnologia (com a introgressão do trait no cultivar), quando se tratar de semente geneticamente modificada”.

  1. Esses três níveis são os principais estratos da cadeia de valor de sementes como a soja e o algodão. A figura abaixo reproduzida no Parecer da SG ilustra o relacionamento entre os agentes de mercado indicados:

 

Figura 3 – Níveis do mercado de sementes

 

 

Fonte: Parecer nº 9/2017/CGAA1/SGA1/SG (SEI nº 0393723)

 

  1. No âmbito dessa cadeia de valor, verifica-se que há diversos modelos de atuação dos players nos mercados de sementes. Existem empresas que atuam de forma isolada em cada um dos três níveis apresentados e outras que tendem a atuar de forma verticalizada em todas essas fases.

  2. No caso das Requerentes, por exemplo, tanto Bayer quanto Monsanto, além de atuar em desenvolvimento de biotecnologia e melhoramento genético também são produtoras e comercializam sementes. Assim, essas empresas integradas, ao mesmo tempo em que concorrem com rivais que apenas multiplicam e comercializam sementes, também acabam por capturar parte das receitas desses rivais através da cobrança de royalties pelo uso da biotecnologia eventualmente contida nas sementes comercializadas por esses rivais não integrados, bem como, em determinadas situações, da cobrança de royalties pelo uso da genética.

  3. Feitas essas observações sobre a indústria de sementes, nos próximos subtópicos serão analisados individualmente cada um dos mercados relevantes afetados pela Operação.

 

II.1.1 – Mercados relevantes

 

II.1.1.1 – Sementes de soja

 

  1. As Requerentes, em sede de Formulário de Notificação (SEI 0305467), sustentaram que o CADE, por definição determinada em jurisprudência, estabelece os seguintes mercados relevantes de operações relacionados a sementes: (i) produção e comercialização de sementes por cultivo, (ii) pesquisa e desenvolvimento e licenciamento de tecnologia de eventos geneticamente modificados (traits de biotecnologia) e (iii) pesquisa e desenvolvimento de variedades de sementes (Melhoramento Genético), todos na dimensão nacional.[1]

  2. Conforme esses parâmetros, não são segmentados os mercados de comercialização de sementes e de desenvolvimento de germoplasma, mesmo que as sementes possam ser caracterizadas como convencionais ou transgênicas. Além disso, não são diferenciados os mercados de produção e comercialização de sementes convencionais e transgênicos.

  3. Essas definições de mercado relevantes foram integralmente aceitas pela SG em seu Parecer nº 9/2017/CGAA1/SGA1/SG (SEI nº 0393723).

  4. No que concerne à ausência de segmentação entre sementes convencionais e transgênicas, a SG ressaltou que apenas [ACESSO RESTRITO À BAYER][2] da área plantada de soja corresponde ao cultivo de sementes convencionais, sendo irrisória a quantia para fins de análise mais detalhada do caso.

  5. Do ponto de vista geográfico, a SG concordou também que o mercado de sementes é em geral delimitado no âmbito nacional. O motivo para tal delimitação corresponde à insignificância dos valores de transporte e distribuição e à inexistência de restrições para comercialização de sementes no território brasileiro.

  6. O único ponto da definição de mercados relevantes pleiteado pelas Requerentes que não foi totalmente acolhido pela SG refere-se à segmentação das atividades de melhoramento genético de soja e de licenciamento de genética de soja deveriam ser tratados como mercados relevantes distintos. Segundo a SG, em função das características do presente caso, seria suficiente a análise do mercado de sementes de soja, avaliando-se tanto a produção e comercialização de sementes de soja quanto de melhoramento e licenciamento genético de soja. Tal definição não impede, no entanto, que, em casos futuros, seja feito o aprofundamento da análise em relação às atividades de melhoramento e licenciamento de germoplasma pelos obtentores.

  7. Analisando-se os precedentes do CADE em atos de concentração que envolvem os mercados de sementes, em especial os casos AC nº 08700.008857/2014-04 (Monsanto e Dow), AC nº 08700.007114/2014-09 (Dow e Coocentral) e o mais recente AC nº 08700.005937/2016-61 (Dow e DuPont), verifica-se os entendimentos da SG quanto à delimitação dos mercados relevantes de sementes de fato coincidem com os definidos na jurisprudência do CADE, motivo pelo qual as delimitações de mercado relevantes apresentadas no Parecer nº 9/2017/CGAA1/SGA1/SG (SEI nº 0393723) foram inteiramente acolhidas no presente voto.

 

II.1.1.2 – Sementes de algodão

 

  1. O mercado de sementes de algodão apresenta características muito semelhantes ao mercado de sementes de soja. Consequentemente, a definição de mercado relevante adotada pela SG segue o mesmo entendimento: não há segmentação dentro do mercado de produção e comercialização de sementes de algodão e entre os mercados de produção e comercialização de sementes de algodão convencional e transgênica.

  2. Além disso, foi analisado em separado os segmentos de produção e comercialização de sementes de algodão e melhoramento e licenciamento de sementes de algodão. Sob a dimensão geográfica, todos os mercados foram considerados como de dimensão nacional pelos motivos anteriormente expostos.

  3. Essas delimitações feitas pela SG em relação aos mercados relevantes de sementes de algodão também são acolhidas no presente voto.

 

II.1.1.3 – Sementes de hortaliças

 

  1. Além de soja e algodão, a presente Operação também gera repercussões sobre mercados de sementes de hortaliças.
  1. A definição de mercado relevante de sementes de hortaliças não apresenta jurisprudência no CADE. Entretanto, esse mercado difere dos mercados de sementes de soja e algodão pois não há transgenia de hortaliças no Brasil, estando, portanto, restrito às sementes convencionais.
  1. Além dessa distinção, a participação das sementes de hortaliça no mercado brasileiro é ínfima, comparada à das sementes de soja e algodão. As únicas sobreposições horizontais que apresentaram preocupação concorrencial são as de sementes de melão e tomate, cujo market share supera poucos pontos acima dos 20% de participação no mercado e da variação HHI de 200 pontos, conforme será examinado.
  1. De todo modo, define-se que o mercado relevante analisado é o da produção e comercialização de sementes de hortaliças por cultura em âmbito nacional e do melhoramento genético por cultura no território brasileiro. Estão englobadas na categoria das hortaliças as culturas de: (i) alface; (ii) cebola; (iii) cenoura, (iv) melancia; (v) melão; (vi) pepino; (vii) pimentão; (viii) repolho; (ix) tomate.

 

II.1.1.4 – Eventos transgênicos de soja e algodão

 

  1. Além dos mercados de produção e comercialização de sementes, a SG definiu ainda os mercados relevantes de (i) desenvolvimento de eventos transgênicos de soja; (ii) licenciamento de eventos transgênicos de soja; (iii) desenvolvimento de eventos transgênicos de algodão e (iv) licenciamento de eventos transgênicos de algodão.
  1. Conforme observado pela SG, a jurisprudência do CADE (AC 08700.007114/2014-09, 08700.008857/2014-04, 08700.007114/2014-09, 08700.004957/2013 -72) considera que o mercado de desenvolvimento de tecnologia transgênica para sementes é distinto do mercado de licenciamento de tecnologia. Ambos são separados em diferentes mercados relevantes por tipo de cultura.
  1. Na dimensão geográfica, os precedentes consideram que o mercado de desenvolvimento de eventos de biotecnologia é mundial enquanto que o mercado de licenciamento de tecnologia é nacional. Essas definições foram corroboradas pela SG no caso em tela e se afiguram adequadas.
  1. Conforme destacado anteriormente, o desenvolvimento de eventos de biotecnologia – etapa mais longa e custosa da cadeia de valor da semente – costuma ser feito em laboratórios de ponta ao redor do mundo. Os traits gerados a partir do processo de pesquisa e desenvolvimento são posteriormente licenciados a empresas atuantes nos níveis nacionais. Por esse motivo, afigura-se correta a interpretação de que se trata de um mercado global.
  1. O mercado de licenciamento dos traits, por outro lado, possui dimensão nacional sobretudo porque, embora os eventos de biotecnologia sejam desenvolvidos mundialmente, a sua utilização no Brasil depende da aprovação de entidades reguladoras nacionais. Para que sejam licenciados aos obtentores ou melhoristas, é necessário que os eventos de biotecnologia sejam aprovados Comissão Técnica Nacional de Biossegurança (CTNBio). Além disso, após os traits serem introjetados nas sementes, as novas cultivares formadas precisam ainda ser registradas junto ao Ministério da Agricultura, Pecuária e Abastecimento (MAPA).
  1. Assim, tais barreiras regulatórias acabam por justificar a dimensão geográfica do licenciamento de eventos transgênicos como nacional.

 

II.1.2 – Sobreposições horizontais

 

  1. Feitas essas considerações iniciais a respeito dos mercados relevantes de sementes afetados pela Operação, cabe analisar as sobreposições horizontais formadas nesses mercados.
  1. Ressalta-se que tais sobreposições foram analisadas pelo Parecer nº 9/2017/CGAA1/SGA1/SG (SEI nº 0393723) a partir de informações de mercado apresentadas pelas Requerentes com base em dados Kleffmann, com exceção apenas dos mercados de hortaliças, para os quais foram utilizados dados divulgados pela Associação Brasileira do Comércio de Sementes e Mudas (“ABCSEM”), além de dados internos de Bayer e Monsanto.
  1. A base Kleffmann faz suas estimativas a partir de pesquisas em que são relatadas todas as vendas pelos agricultores finais (produtores) participantes do levantamento. Ao se estimar os faturamentos obtidos por tais vendas, esses são ajustados para a forma “ex company”, ou seja, descontando-se as margens dos distribuidores a partir de uma estimativa média.
  1. Salienta-se que o ano de referência da base Kleffmann refere-se sempre ao ano de colheita, e não o ano calendário, tanto no caso de defensivos como de sementes. Dessa forma, as informações coletadas e relatadas como sendo 2016 referem-se à safra 2015/16, ou seja, comercialização e plantio ocorreram em 2015 e a colheita em 2016. A tabela abaixo resume tais informações.

 

Tabela 1 – Referência acerca dos anos dos dados de mercado apresentados

Ano de Venda / Plantio

  1.  
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Ano de Referência / Colheita

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  1.  
  1.  
  1.  
  1.  
  1.  
  1.  
  1.  
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  1.  
  1.  
  1.  
  1.  
  1.  
  1.  
  1.  

 

 

Fonte: Formulário de Notificação (SEI 0305467).

 

  1. Para os mercados de sementes de hortaliças, não são realizadas pesquisas pela base de dados Kleffmann.
  1. No Formulário de Notificação, as Requerentes afirmaram não ter conhecimento de qualquer outra base de dados que apresente números específicos sobre esses mercados, de modo que “não seria possível (e nem próximo da realidade) se chegar a qualquer estimativa satisfatoriamente acurada a respeito das participações de mercado de cada um desses agentes” (SEI 0305467). Por esse motivo, as Requerentes apresentaram uma metodologia própria de indicação da estrutura de oferta dos mercados de sementes e hortaliças.
  1. A SG considerou que tal metodologia, bem como os dados apresentados pelas Requerentes, seriam suficientes para a análise das sobreposições horizontais formadas pela presente Operação, sobretudo em virtude das baixas concentrações verificadas nos mercados de hortaliças, conforme se verá adiante.
  1. Conforme será oportunamente analisado adiante no presente voto, as Requerentes apresentaram proposta de remédio estrutural que visam endereçar os problemas concorrenciais relacionados à formação de sobreposições horizontais. De todo modo, essas serão individualmente analisadas no presente voto.

 

II.1.2.1 – Sementes de soja

 

  1. Biotecnologia de soja (desenvolvimento de eventos transgênicos de soja no mundo e licenciamento de eventos transgênicos de soja no Brasil)

 

  1. As primeiras sobreposições horizontais que foram apontadas pela SG referem-se aos mercados de (i) desenvolvimento de eventos transgênicos de soja no mundo e (ii) licenciamento de eventos transgênicos de soja no Brasil.
  1. No tocante à possibilidade de exercício de poder de mercado verificou-se que há uma elevada concentração no mercado de desenvolvimento de eventos transgênicos de soja no mundo, em virtude de haver poucas empresas líderes em desenvolvimento e pesquisa.
  1. De acordo com informações das Requerentes (SEI 0305467), há apenas 14 eventos transgênicos de soja, sendo, desse total, 10 das Requerentes, ou seja, aproximadamente 71% do total, sendo 8 de Monsanto e 2 de Bayer, e 4 de concorrentes, sendo 2 de DuPont, 1 de Basf e 1 de Verdeca. Desse modo, no que tange ao desenvolvimento de eventos transgênicos no mundo, é inegável que as Requerentes detêm posição relevante.
  1. Em relação ao licenciamento de eventos transgênicos de soja no Brasil, verifica-se que, no ano de 2015, [ACESSO RESTRITO À BAYER] das sementes de soja comercializadas tinham o evento Intacta IPRO (tolerante ao herbicida glifosato e resistente a insetos), da Monsanto, [ACESSO RESTRITO À BAYER] o evento RR (tolerante ao herbicida glifosato), também da Monsanto, mas já em domínio público, enquanto que [ACESSO RESTRITO À BAYER] eram convencionais.

 

Figura 4 – Participação de mercado por biotecnologia - soja – 2015

[ACESSO RESTRITO À BAYER]

 

  1. Percebe-se, portanto, que em 2015 havia apenas dois traits de soja em comercialização no mercado nacional de sementes de soja, ambos desenvolvidos pela Monsanto. Ainda que o evento RR esteja em domínio público, trata-se de evento desenvolvido pela Monsanto, bem como o Intacta IPRO.
  1. Mesmo que essa dominância da Monsanto no licenciamento de traits de soja seja pré-existente à Operação, em um eventual cenário pós-fusão a concentração de mercado poderia ser ainda mais agravada, uma vez que haverá integração das sementes de soja da Monsanto com o germoplasma da Bayer, que também é ativa em defensivos para soja, de modo que a empresa teria sua posição reforçada em mercados de diversos produtos relacionadas.
  1. Além disso, embora os dados da base Kleffmann não tragam essas informações, em 2015 foram aprovados dois novos traits no mercado, sendo um da Embrapa em parceria com a Basf (Cultivance, tolerante a herbicidas a base de imidazolinas) e um da Bayer (Liberty Link, tolerante ao herbicida glufosinato de amônia). A tabela abaixo relaciona os traits de soja disponíveis, considerando esses lançamentos.

 

Tabela 2 – Eventos de biotecnologia de soja lançados após 2015

Fonte: autoria do Gabinete, a partir de informações do Parecer da SG (SEI nº 0393723)

 

  1. Destaca-se que o lançamento desses dois novos traits de soja pode ser confirmado por informações divulgadas pela própria CNTBio:

 

Figura 5 – Lista de traits em atuação no mercado

Fonte: SEI nº 0438351, p. 10.

 

  1. Desse modo, a presente Operação geraria uma sobreposição horizontal no licenciamento de traits de soja no Brasil tendo em vista os dados apresentados e o lançamento do evento Liberty Link da Bayer.
  1. Por esses motivos, a instrução do AC indicou que seria necessário aprofundar a análise de probabilidade de exercício de poder de mercado em relação às sobreposições horizontais em biotecnologia.
  1. Segundo o Guia de Análise de Atos de Concentração Horizontal do CADE – Guia H, a análise da probabilidade de exercício de poder de mercado pelas Requerentes nos mercados nos quais foi gerada concentração relevante entre Bayer e Monsanto implicou a avaliação da efetividade da entrada de um novo player, a existência de barreiras à entrada, bem como a rivalidade entre os concorrentes existentes.
  1. No que concerne à tempestividade da entrada, a SG diagnosticou que os mercados de biotecnologia em sementes em geral possuem entrada claramente intempestiva, independentemente da cultura analisada. No caso da soja, as atividades de pesquisa e desenvolvimento de eventos transgênicos demandam tempo estimado de 15 anos, sendo dados da consultoria Phillips McDougall. Abaixo são brevemente ilustradas as fases de P&D envolvidas na produção de traits, que revelam o longo período necessário para entrada no mercado:

 

Figura 6 – Fases de P&D de eventos transgênicos

Fonte: Formulário de Notificação (SEI 0305467), com base em Phillips McDougall, 2011.

 

  1. A instrução mostrou que esse tempo de desenvolvimento de traits pode ser ainda maior. Terceiros consultados pela SG estimaram que são necessários, aproximadamente, [ACESSO RESTRITO O CADE][3] para o desenvolvimento de um novo evento transgênico. Assim, em virtude de o tempo de ingresso no mercado ser em muito superior a 2 (dois) anos o Parecer nº 9/2017/CGAA1/SGA1/SG (SEI nº 0393723) sequer analisou a probabilidade e suficiência das entradas no mercado.

  1. No que atine às barreiras à entrada no mercado, a SG considerou que essas seriam elevadas, diante dos custos envolvidos em P&D, a necessidade de mão-de-obra especializada e a exigência do cumprimento de requisitos regulatórios estritos.

  1. A SG identificou ainda que, de acordo com estudo da Phillips McDougall, [ACESSO RESTRITO ÀS REQUERENTES].

  1. Desse modo, restou claro que há elevadas barreiras à entrada nos mercados de biotecnologia de soja.

  1. Quanto ao exame da rivalidade do mercado – que consiste na verificação da capacidade dos concorrentes já instalados no mercado de colocar-se como uma opção viável e suficiente aos consumidores no caso de um aumento de preços – verificou-se que apenas [ACESSO RESTRITO À BAYER] empresas tinham eventos transgênicos de soja em comercialização atualmente, no mundo, quais sejam, [ACESSO RESTRITO À BAYER].

  1. Ademais, dos [ACESSO RESTRITO À BAYER] eventos em comercialização, [ACESSO RESTRITO À BAYER] foram desenvolvidos pela Monsanto, ou seja, [ACESSO RESTRITO À BAYER] do total. A Bayer responde por [ACESSO RESTRITO À BAYER] eventos, enquanto DuPont e BASF tinham [ACESSO RESTRITO À BAYER] evento cada uma.

  1. Desse modo, a princípio, a Operação seria capaz de reduzir o total de players atualmente no mercado de eventos transgênicos para soja de [ACESSO RESTRITO À BAYER] para [ACESSO RESTRITO À BAYER], considerando a propriedade dos eventos atualmente disponíveis no mercado.

  1. Os dados de receitas com a comercialização de traits de soja no mundo revelam ainda que, da quantidade total faturada pelas empresas com eventos transgênicos de tolerância a herbicidas em 2015, [ACESSO RESTRITO À BAYER] correspondem ao evento Roundup Ready (RR Soybean, RR Maize, RR Cotton, RR Canola e RR Sugarbeet), da Monsanto, nas diferentes culturas. O evento Roundup Ready na soja (RR Soybean), sozinho, correspondeu a [ACESSO RESTRITO À BAYER] do faturamento de eventos transgênicos de tolerância a herbicidas em todas as culturas no mundo. Em contrapartida, o evento LibertyLink (LLCrops), da Bayer, nas diferentes culturas, representou [ACESSO RESTRITO À BAYER] do total do faturamento de eventos transgênicos de tolerância a herbicidas, enquanto que as demais empresas [ACESSO RESTRITO À BAYER].

  1. Tais dados indicam que Monsanto e Bayer são sem dúvida as duas principais empresas na comercialização de eventos de tolerância a herbicidas no mundo e que a cultura na soja é a mais relevante no que concerne a traits de resistência a herbicidas. Esses dados também demonstram que a Operação teria a potencialidade de unir os dois principais concorrentes nos mercados de biotecnologia de soja. Assim, em um eventual cenário pós-fusão, tais mercados seriam amplamente dominados pelas Requerentes.

  1. A predominância de Bayer e Monsanto em biotecnologia de soja também parece ser uma tendência futura, considerando o pipeline de eventos de soja das Requerentes e das suas concorrentes no mundo e no Brasil. Enquanto no âmbito mundial, as Requerentes detêm conjuntamente cerca de [ACESSO RESTRITO AO CADE] do total de eventos em pipeline no mundo ([ACESSO RESTRITO AO CADE]), no Brasil esse percentual chega a [ACESSO RESTRITO ÀS REQUERENTES].

  1. Na visão da SG, todos esses elementos revelam que “há sérias dúvidas quanto à existência de rivalidade suficiente no mercado após a Operação” (SEI nº 0393723).

  1. Registre-se ainda que, conforme apurado a partir de informações de terceiros consultados, há diversas estratégias comercias que poderiam ser adotadas pelas Requerentes que elevariam ainda mais as barreiras à entrada no mercado, tais como a recusa ou atraso no licenciamento de eventos de biotecnologia ou ainda a imposição, por parte de Bayer e Monsanto, de proibição de stacking de suas tecnologias com tecnologias de terceiros, ou seja, vedação à introgressão de eventos de concorrentes junto a seus eventos, no mesmo germoplasma.

  1. Especialmente por conta da essencialidade dos traits desenvolvidos pelas Requerentes, principalmente dos eventos de soja detidos pela Monsanto, que podem ser considerados verdadeiras essential facilites no mercado, tais práticas teriam elevado condão de comprometer o ingresso de novos concorrentes.

  1. Além dessas preocupações, a SG também destacou que a diminuição de concorrentes no segmento de biotecnologia pode impactar nos incentivos à inovação, já que o mercado seria ainda mais concentrado.

  1. Embora tal efeito não possa ser previsto com precisão, a SG entendeu que há a possiblidade das Requerentes controlarem o mercado devido à importância das suas participações em P&D e estudos de eventos transgênicos. Dessa diminuição de rivalidade decorrem quatro efeitos principais: (i) redução de incentivo de dar continuidade a inovações, devido a sobreposição de linhas de pesquisa e pipeline; (ii) redução de incentivo das Requerentes desenvolverem novos produtos, pois haveria uma diminuição da pressão de inovação em razão da menor pressão competitiva; (iii) redução de incentivo das concorrentes desenvolverem novos produtos, pois o mercado seria dominado pelas Requerentes; (iv) monopólio de mercado das Requerentes, tanto no território brasileiro, quanto no exterior.

  1. Por todos esses motivos, a SG concluiu que não haveria rivalidade suficiente nos mercados de biotecnologia de soja analisados.

 

  1. Melhoramento, produção e comercialização de sementes de soja no Brasil.

 

  1. Ambas as Requerentes atuam nos mercados de (i) melhoramento de sementes de soja e de (ii) produção e comercialização de sementes de soja.
  1. Em relação ao melhoramento genético, verificou-se que as Requerentes apresentam posição relevante em comparação às concorrentes. Isso porque, além de a Monsanto ser a principal empresa com produtos a serem disponibilizados em um período mais recente, a Bayer também apresenta grande investimento em pipeline. Assim, a junção de ambas geraria um acúmulo de lançamentos, os quais podem influenciar na entrada de outros players nesse mercado.
  1. Acrescenta-se ainda que a Monsanto é a única empresa que detém evento transgênico com tolerância a herbicidas (RR – Roundup Ready) utilizado no mercado brasileiro. Assim, as concorrentes apresentam uma grande dependência da biotecnologia da Monsanto para melhorar, produzir e comercializar sementes de soja. Dessa forma, a SG entendeu que a união das únicas empresas com participação e produção de eventos transgênicos no país geraria preocupações concorrenciais.
  1. No tocante à produção e comercialização de sementes de soja, a tabela abaixo apresenta a estrutura de oferta desse mercado, no Brasil, para os anos 2011 a 2015, com base em faturamento e volume.[4]

 

Tabela 3 – Participação conjunta das Requerentes no mercado nacional produção e comercialização de sementes de soja – faturamento – 2011 a 2015

[ACESSO RESTRITO À BAYER]

 

Tabela 4 – Participação conjunta das Requerentes no mercado nacional produção e comercialização de sementes de soja – volume – 2011 a 2015

[ACESSO RESTRITO À BAYER]

 

 

  1. Conforme os dados apresentados, vê-se que a participação conjunta das Requerentes é de [ACESSO RESTRITO À BAYER], com variação de HHI de [ACESSO RESTRITO À BAYER], por faturamento, e de [ACESSO RESTRITO À BAYER], com variação de HHI de [ACESSO RESTRITO À BAYER] pontos, em volume . Dessa forma, na estrutura por faturamento, verifica-se que a participação das Requerentes supera os 20%, bem como o ∆HHI supera 200 pontos, o que ensejou o aprofundamento da análise de probabilidade de poder de mercado por parte da SG.

  1. Verificou-se também que no cenário pós-Operação o nível de HHI do mercado aumentaria significativamente. Utilizando o critério faturamento, esse índice passaria de aproximadamente [ACESSO RESTRITO À BAYER] pontos para [ACESSO RESTRITO À BAYER]. Utilizando o critério volume, a diferença seria de [ACESSO RESTRITO À BAYER] pontos de HHI inicial, para [ACESSO RESTRITO À BAYER] pontos de HHI final[5].

  1. De acordo com os critérios estabelecidos no Guia para Análise de Atos de Concentração Horizontal, o mercado, antes da Operação, pode ser considerado moderadamente concentrado, dado que o HHI se situa entre 1.500 e 2.500 pontos. Ainda, considerando que, em ambos os casos, a variação do HHI foi superior a 100 pontos, de acordo com o Guia a concentração tem potencial de gerar preocupações concorrenciais.

  1. Além dessa posição em produção e comercialização de sementes, a SG levantou que as Requerentes também têm atuação relevante nos mercados relacionados de melhoramento genético de soja e de eventos transgênicos, o que corrobora a necessidade de aprofundamento da análise.

  1. Quanto à probabilidade de exercício de poder de mercado, verificou-se que a tempestividade da entrada nos mercados de produção e comercialização de sementes de soja, algodão e hortaliças pode ocorrer por duas formas: (i) desenvolvimento de variedades próprias, o que envolveria um tempo estimado de 4 anos para obtenção e lançamento comercial de uma variedade e (ii) licenciamento de variedades de terceiros (exclusivo ou não), via que seria mais célere, estimando-se a entrada de um novo player entre uma a duas safras. Essa última previsão, no entanto, poderia ser ainda maior em virtude do tempo necessário para obtenção de licenças e do tempo da própria negociação do licenciamento.

  1. A instrução realizada pela SG revelou que, para as culturas de algodão, melão e tomate, considerando todas as etapas necessárias desde o planejamento até a obtenção de todas as licenças e registros necessários e início da distribuição do produto, a entrada não seria tempestiva nem para a exploração greenfield nem para a exploração através de licenciamento de germoplasma.

  1. Ressalta-se que a conclusão da SG quanto a esse ponto converge com o posicionamento adotado pelo Tribunal do CADE na análise do AC nº 08700.005937/2016-61 (Dow e DuPont).

  2. Diante da clara intempestividade da entrada, fez-se desnecessário analisar a suficiência e probabilidade da entrada, tendo em vista que, para que a entrada seja considerada como um fator apto a coibir o exercício de poder de mercado, os três fatores devem ocorrer concomitantemente.

  3. No tocante à existência de barreiras à entrada nos mercados de sementes, verificou-se que concorrentes já estabelecidos no mercado têm vantagens competitivas expressivas em relação a eventuais entrantes, tendo em vista que já têm marcas que construíram reputação ao longo dos anos e que são associadas, no mercado, à qualidade do produto e a determinado nível de atividades de pós-venda e assistência técnica, além de já terem construído uma rede de distribuição eficiente, o que aumenta a penetração da marca no mercado.

  4. Além disso, conforme será pormenorizadamente analisado no presente voto em momento oportuno, com a Operação, Bayer e Monsanto serão ativas em diversas etapas da cadeia agrícola, tais como defensivos para uso no campo, tratamento de sementes, eventos transgênicos, melhoramento genético, produção e comercialização de sementes e agricultura digital. Esse elevado grau de integração da cadeia produtiva de sementes também afeta de forma negativa as possibilidades de entrada no mercado.

  5. Em relação ao grau de rivalidade do mercado de sementes de soja, os dados expressos nas tabelas acima mostram que é inegável a posição de relevância da Monsanto.

  6. No caso da Bayer, embora essa empresa não seja tradicionalmente ativa nos segmentos produção e comercialização de sementes de soja, recentemente a Requerente anunciou o lançamento da “Credenz™”, sua primeira marca global de sementes de soja”, uma “marca inovadora para oferecer aos sojicultores brasileiros sementes de soja de alta qualidade, tecnologia, além da credibilidade Bayer” (SEI 0305467).

  7. Em virtude de o lançamento dessa marca ter se dado em 2016 para as safras de 2016/2017, os seus dados de market share não foram considerados nas tabelas acima reproduzidas. Por esse motivo, é possível afirmar que a participação de mercado da Bayer, posteriormente ao lançamento, é maior do que o considerado nas estimativas apresentadas. Desse modo, deve-se interpretar que os dados indicados nas tabelas acima, que por si só já seriam preocupantes, encontram-se defasados.

  8. Além de os dados da tabela acima indicarem que a Operação gera participação conjunta superior a 20%, com variação de HHI superior a 200 pontos, a instrução também apontou que o mercado apresenta um elevado índice C4, o qual, como cediço, indica o market share agregado das 4 maiores empresas.

  9. Baseando-se no critério de faturamento, o C4 inicial é de [ACESSO RESTRITO À BAYER]. Após a Operação tal índice chegaria a [ACESSO RESTRITO À BAYER]. Já no critério volume, o C4 passaria de [ACESSO RESTRITO À BAYER], para [ACESSO RESTRITO À BAYER].

  10. Além das variações significativas de HHI e C4, a SG também ponderou que havia ainda outros fatores qualitativos que indicavam um baixo nível de rivalidade no mercado.

  11. Nesse sentido, apontou-se que houve uma diferença entre os valores das participações da Monsanto por faturamento e por volume, sendo a primeira superior à segunda. Isso permitiria inferir que a Monsanto apresenta sementes com maior produtividade e que há uma preferência dos clientes pelos produtos dessa empresa, seja devido à qualidade do produto, seja por conta da força da marca no mercado. A Monsanto foi a única empresa que apresentou esse quadro dentre as concorrentes.

  12. Além disso, as Requerentes [ACESSO RESTRITO À BAYER].

  13. Outro fator que pode ser considerado um forte indicativo do poder de mercado se refere à aquisição de concorrentes menores nos últimos anos. Também nesse quesito as Requerentes se destacam, já que Bayer e Monsanto foram as empresas que mais realizaram aquisições nos anos de 2011 a 2016, em um [ACESSO RESTRITO À BAYER]. A compra de empresas somada à capacidade de mercado na produção e comercialização de sementes das Requerentes influenciam ainda mais a criação de barreiras à entrada de novos players no mercado.

  14. Quando analisadas as participações das empresas no mercado de produção e comercialização de sementes de soja, verifica-se ainda uma diferença relevante da Monsanto para as outras empresas nos anos de 2014 e 2015. Essa Requerente obteve aumento de participação [ACESSO RESTRITO À BAYER]. A Bayer manteve estável sua participação ao longo dos anos, diferentemente da maioria das concorrentes, que tiveram redução de seus market shares concomitantemente ao aumento de participação da Monsanto. Com esses dados fica clara a relevância das Requerentes nesse mercado, de modo que a união de ambas aumenta a distância entre os outros players.

  15. A dependência dos obtentores e melhoristas em relação aos produtos da Monsanto (tanto traits quanto germoplasma) é também fator de grande preocupação concorrencial. As empresas no nível inferior da cadeia acabam tendo relação de longo prazo com as Requerentes devido ao pagamento de royalties derivado da compra da transgenia.

  16. Quanto à análise de pipeline, verificou-se que as concorrentes têm grande parte das suas pesquisas em fases mais primitivas, com previsões de lançamento superiores às das Requerentes. Mesmo no caso daquelas empresas que pretendem lançar novas variedades de sementes nos próximos anos, a quantidade de produtos é inferior ao das Requerentes juntas.

  17. Ademais, de acordo com a instrução, chegou-se à conclusão de que a marca é também um fator relevante para a supremacia das Requerentes no mercado. Apesar de características como produtividade da semente também influenciarem na escolha pelo produtor, há uma associação entre o produtor e a marca do produto, seja pela fidelidade a ela, seja pelo conhecimento da qualidade do produto desta. A escolha do produtor dependeria, assim, da qualidade obtida em uma safra, de forma que este voltaria a utilizar produtos da mesma marca, tornando a troca de produtos muito rara.

  18. Por todas essas razões, a SG concluiu pela baixa rivalidade do mercado e consequentes preocupações concorrenciais quanto a fusão das Requerentes. Apesar da variação HHI não ser tão alta, outros fatores influem para a probabilidade de monopólio do mercado em questão: (i) as duas empresas têm capacidade de atuar no mercado, sendo que a Monsanto lidera esse mercado e a Bayer é uma das poucas empresas que tem condições de rivalizar com a líder, tanto na área de biotecnologia, quanto na de melhoramento genético, produção e comercialização de sementes de soja; (ii) as concorrentes, majoritariamente, dependem da biotecnologia ofertada pela Monsanto a fim de produzir e comercializar as sementes de soja.

 

II.1.2.2 – Sementes de algodão

 

  1. Biotecnologia de algodão (desenvolvimento de eventos transgênicos de algodão no mundo e licenciamento de eventos transgênicos de algodão no Brasil)

 

  1. A análise desenvolvida pela SG identificou a existência de sobreposições horizontais nos mercados de (i) desenvolvimento de eventos transgênicos de algodão no mundo e de (ii) licenciamento de eventos transgênicos de algodão no Brasil.

  2. Em relação ao desenvolvimento de eventos transgênicos de algodão no mundo, a SG utilizou como padrão de análise da capacidade das Requerentes o número de eventos por elas desenvolvidos e comercializados em relação ao número total de eventos disponíveis no mercado. Partindo desses dados e das informações prestadas pelas Requerentes, verificou-se que haveria no mundo 19 eventos transgênicos de algodão, sendo, desse total, 14 das Requerentes, ou seja, aproximadamente 74% do total, sendo 10 de Monsanto e 4 de Bayer, e 5 de concorrentes, sendo 4 de Dow, e um desenvolvido conjuntamente por Dow e Monsanto, conforme indicado na tabela abaixo:

 

Tabela 5 – Portfólio de eventos transgênicos de algodão disponíveis a nível global

[ACESSO RESTRITO ÀS REQUERENTES]

 

  1. Esses dados indicaram a necessidade de aprofundamento da análise de probabilidade de exercício de poder de mercado em desenvolvimento de eventos transgênicos de algodão no mundo.
  2. No que concerne à tempestividade da entrada, a SG considerou que, assim como ocorre com a cultura de soja, também em biotecnologia de algodão a entrada é claramente intempestiva, tendo em vista o elevado tempo  [ACESSO RESTRITO ÀS REQUERENTES] necessário para o desenvolvimento de novos traits. Ante o reconhecimento da intempestividade, não houve exame de probabilidade e suficiência.
  1. Do mesmo modo, verificou-se que são elevadas às barreiras à entrada no segmento de biotecnologia de algodão, tendo em vista os altos custos de P&D necessários para operar nesse mercado.
  1. Em relação à rivalidade do mercado, o aprofundamento da análise da SG envolveu (i) a comparação dos dados apresentados pelas Requerentes com outras fontes, (ii) a avaliação dos eventos de biotecnologia de algodão em pipeline no mundo e (iii) o exame dos possíveis impactos da Operação sobre inovação em biotecnologia de algodão no mundo.
  1. Complementando a análise, a SG utilizou dados do estudo de Phillips McDougall que indicaram haver um total de [ACESSO RESTRITO À BAYER] eventos de biotecnologia em algodão em comercialização no mundo, sendo que [ACESSO RESTRITO À BAYER].
  1. Também se considerou como parâmetro alternativo de análise a quantidade de área plantada com algodão transgênico no mundo por traits de resistência a insetos. Nesse sentido, diagnosticou-se que [ACESSO RESTRITO À BAYER] da área global plantada com algodão transgênico do mundo utilizou eventos transgênicos da Monsanto, em 2015, incluindo o Bollgard, Bollgard II e eventos ‘stackeados’ contendo um desses dois eventos. Isso significa que os eventos de resistência a insetos de Dow (tecnologia Widestrike) e Bayer (tecnologia TwinLink) apenas obtiveram [ACESSO RESTRITO À BAYER] de market share, no mundo.
  1. Assim, tanto os dados apresentados pelas Requerentes quanto os números do estudo de Phillips McDougall e os dados de área plantada indicariam que a Operação em análise reduziria de 3 para 2 o número de players atualmente ativos na comercialização de eventos transgênicos para algodão no mundo, considerando a propriedade dos eventos atualmente disponíveis no mercado
  1. Também se investigou que, no pipeline mundial de traits de algodão, segundo o relatório Seed Service, haveria [ACESSO RESTRITO À BAYER].
  1. Portanto, conclui-se que também no que diz respeito ao pipeline de eventos de algodão em pesquisa e desenvolvimento no mundo, a Monsanto teria clara dominância.

 

  1. A SG também mostrou preocupação em relação à possibilidade de diminuição das empresas que investem em inovação no mundo, tendo destacado que o número de inovadores que efetivamente investem em P&D passaria de 4 para 3.

 

  1. Concluiu-se, portanto, com base naqueles dados, que, antes da Operação, [ACESSO RESTRITO À BAYER].

 

  1. Portanto, considerando a redução no número de empresas inovadoras em biotecnologia de algodão derivada da Operação, que unirá duas das três principais empresas que atuam em pesquisa e desenvolvimento de eventos transgênicos para algodão, a SG entendeu que não se pode descartar eventuais impactos na concorrência por inovação em biotecnologia, fazendo a ressalva é claro das dificuldades dessa análise prospectiva.

 

  1. Já em relação ao mercado nacional de licenciamento de eventos transgênicos de algodão, verificou-se que há apenas três empresas atuantes: Bayer, Monsanto e Dow. Esta última é a que apresenta maior participação no mercado, considerando os dados Kleffmann de 2015, [ACESSO RESTRITO À BAYER][ACESSO RESTRITO À BAYER] se refere a sementes convencionais e o restante do mercado, [ACESSO RESTRITO À BAYER], pertence às Requerentes juntas, sendo [ACESSO RESTRITO À BAYER], conforme indicado na figura abaixo:

 

Figura 7 – Participação de mercado por biotecnologia - algodão - 2015

[ACESSO RESTRITO À BAYER]

 

  1. Como se verifica no gráfico acima, na safra de 2015, do volume total de sementes de algodão vendidas no Brasil, [ACESSO RESTRITO À BAYER]

  1. Embora o evento da Dow tenha obtido maior penetração no mercado, por volume, havia, no ano de 2015, [ACESSO RESTRITO À BAYER] do número absoluto de traits disponíveis no Brasil.

  1. Diante desses dados, a SG reconheceu que seria necessário aprofundar a análise probabilidade de exercício de poder de mercado em relação a biotecnologia de algodão.

  1. No que concerne à tempestividade da entrada, a SG considerou que, assim como ocorre com a cultura de soja, também na cultura de algodão a entrada é claramente intempestiva, tendo em vista o tempo envolvido no licenciamento de eventos de biotecnologia, considerando as etapas de testes e de aprovação regulatória dos traits no Brasil. O mesmo se aplica à conclusão de elevadas barreiras à entrada, pelos motivos já analisados em relação à soja.

  1. No que atine à rivalidade no mercado, a instrução do AC revelou que os dados de market share analisados deveriam ser complementados com informações qualitativas obtidas durante a instrução.

  1. Nesse sentido, ressaltou-se que, embora o evento Widestrike da Dow tivesse liderança de mercado conforme os dados apresentados pelas Requerentes, essa liderança se justificaria não pela qualidade do trait, mas sim pelo fato de os valores de seus royalties serem inferiores aos dos traits oferecidos pelas Requerentes. [ACESSO RESTRITO AO CADE].

  1. Além disso, a instrução revelou que há quatro eventos das Requerentes que já foram aprovados para uso, mas não constam da lista examinada. Em 2012 foram aprovados os eventos GlyTol e Liberty Link, da Bayer, e o evento Bolgard II Roundup Ready Flex, da Monsanto. Já em 2017 foram aprovados dois eventos das Requerentes, sendo um da Bayer e um da Monsanto, ambos aguardando denominação, sendo o primeiro tolerante a herbicidas e resistente a insetos e o segundo tolerante a herbicidas. No mesmo período, não foi aprovado nenhum evento de concorrentes. Desse modo, é possível que a participação de mercado da Dow tenha diminuído nos últimos anos e que o market share das Requerentes seja ainda maior.

  1. Além da análise de produtos já consolidados no mercado, também se examinou a rivalidade desse mercado por meio do pipeline das empresas investidoras em pesquisas em eventos transgênicos. Identificou-se que, dos eventos em desenvolvimento, há 4 produtos com lançamento mais próximo, pois se encontram em última fase de pesquisa. Dentre eles 2 são da Monsanto, 1 da Bayer e 1 da Dow. Dessa forma, em um eventual cenário pós-operação, o mercado apresentaria futuramente uma concentração ainda maior de produtos das Requerentes.

  1. Assim, por todos esses motivos, conclui-se pela falta de rivalidade suficiente para impedir um possível monopólio das Requerentes no mercado de biotecnologia de sementes de algodão.

 

  1.  Melhoramento, produção e comercialização de sementes de algodão no Brasil.

 

  1. Outras duas sobreposições horizontais identificadas pela SG em relação à cultura de algodão se referem aos mercados de (i) melhoramento de sementes e de (ii) produção e comercialização de sementes no Brasil. A possibilidade de exercício de poder de mercado nesses dois segmentos foi analisada de forma conjunta pela SG.

  1. Em relação ao primeiro mercado, a SG apurou que as Requerentes têm atuação relevante nos mercados relacionados de melhoramento genético de algodão e de eventos transgênicos, o que também requer aprofundamento da análise, tendo em vista principalmente sua posição no nível de biotecnologia.

  1. Quanto ao mercado de produção e comercialização de sementes de algodão, a tabela abaixo apresenta a estrutura de oferta no Brasil para os anos 2011 a 2015, com base em faturamento e volume.

 

Tabela 6 – Participação conjunta das Requerentes no mercado nacional produção e comercialização de sementes de algodão – faturamento – 2011 a 2015

[ACESSO RESTRITO À BAYER]

 

Tabela 7 – Participação conjunta das Requerentes no mercado nacional produção e comercialização de sementes de algodão – volume – 2011 a 2015

[ACESSO RESTRITO À BAYER]

 

  1. Conforme os dados apresentados nas tabelas acima, verificou-se que a participação conjunta das Requerentes é de [ACESSO RESTRITO À BAYER], com variação de HHI de [ACESSO RESTRITO À BAYER], por faturamento, e de [ACESSO RESTRITO À BAYER], por volume, com variação de HHI de pontos [ACESSO RESTRITO À BAYER][6].

  2. Portanto, vê-se que a participação das Requerentes supera significativamente o range de 20%, bem como o ∆HHI supera 200 pontos, tanto na estrutura por faturamento quanto na estrutura por volume, motivo pelo qual tornou-se necessário o aprofundamento da análise de probabilidade de exercício de poder de mercado.

  1. Quanto à tempestividade da entrada, assim como ocorre na cultura de soja, também nas sementes de algodão há apenas duas formas de entrada no mercado (i) mediante o desenvolvimento de variedades próprias ou (ii) via licenciamento. Conforme já examinado nesse voto, a instrução revelou que nas duas hipóteses é pouco provável que a entrada se dê em um prazo inferior a 2 anos, o que caracteriza a sua intempestividade, tornando desnecessária ainda a análise de probabilidade e suficiência

  2. No tocante à existência de barreiras à entrada, apurou-se a existência de fatores como o tempo necessário para desenvolver novos cultivares, as dificuldades de acesso a eventos transgênicos, a existência de práticas de venda de pacotes de sementes, eventos e defensivos por empresas integradas, dentre outros. Especificamente no caso do algodão, algumas concorrentes como a IMAmt informaram ainda que existem barreiras referentes à capacidade financeira, em função dos elevados investimentos em pesquisa e desenvolvimento e o elevado tempo de sobreposição de barreiras regulatórias.

  3. A partir da análise de rivalidade do mercado de produção e sementes de algodão, verificou-se que o mercado é altamente concentrado, com a presença de apenas [ACESSO RESTRITO À BAYER] players com mais de 1% de participação, no ano de 2015, [ACESSO RESTRITO À BAYER]

  4. O índice C4 do mercado antes da Operação, formado por [ACESSO RESTRITO À BAYER] já era de [ACESSO RESTRITO À BAYER]. Após a união das Requerentes, esse valor passaria para [ACESSO RESTRITO À BAYER].

  5. Atualmente apenas três empresas apresentam participação considerável no mercado: Bayer, Monsanto e TMG, sendo que esta última participa com [ACESSO RESTRITO À BAYER] e as outras concorrentes com [ACESSO RESTRITO À BAYER]. A Operação, consequentemente, tornaria essa concentração ainda mais aguda.

  6. Individualmente, a Monsanto não apresenta market share elevado, – [ACESSO RESTRITO À BAYER] em 2015 por faturamento – contudo a Bayer é a principal empresa do mercado com [ACESSO RESTRITO À BAYER] e por isso, conjugado com a baixa rivalidade, a junção das duas empresas aumenta ainda mais a concentração. Tal conclusão pode ser retirada do próprio valor da variação HHI, que ultrapassa [ACESSO RESTRITO À BAYER].

  7. Além disso, quando comparados os números de cultivares de cada empresa do mercado com as suas participações no mercado por volume produzido, percebe-se uma participação muito elevada da [ACESSO RESTRITO À BAYER] (segunda maior participação nesse mercado), sendo que ambas dispõem [ACESSO RESTRITO À BAYER]. Isto significa que a [ACESSO RESTRITO À BAYER é capaz de vender mais de seus cultivares, seja pela preferência pela marca, ou pela produtividade. Tal índice também é importante para demonstrar a baixa rivalidade no mercado, já que as duas empresas, com [ACESSO RESTRITO À BAYER] apresentam participações [ACESSO RESTRITO À BAYER] diferentes – [ACESSO RESTRITO AO CADE].

  8. Além desses dados, algumas questões qualitativas também indicam a baixa rivalidade no mercado. Nesse sentido, verifica-se que as concorrentes são altamente dependentes das Requerentes para terem acesso à biotecnologia, já que, embora a Dow tenha a maior participação no mercado de transgenia, esta empresa não tem capacidade de atuar de forma relevante em outros elos da cadeia, participando de forma verticalmente integrada nos segmentos de melhoramento genético, produção e comercialização das sementes.

  9. Assim, é possível perceber que, hoje, a concorrência no mercado de algodão é restrita a áreas específicas. Cada empresa tem capacidade de rivalizar com as concorrentes em um segmento da cadeia produtiva em separado. Assim, a rival no elo de biotecnologia – Dow – não é a mesma na área de melhoramento, produção e comercialização – TMG – o que torna ainda mais difícil a competição no mercado.

  10. Outro fator que diminui a rivalidade no mercado refere-se à abrangência do banco de germoplasma. Isso porque, apesar de a TMG e a IMAnt deterem bancos de germoplasma competitivos de escopo nacional, as Requerentes, principalmente a Bayer, têm acesso ao germoplasma desenvolvido por todas as empresas que utilizam seu evento transgênico nas variedades. Ou seja, a Bayer tem acesso a diferentes combinações gênicas que podem ser mais vantajosas no Brasil, mas que ainda não estão disponíveis para os concorrentes. Nesse aspecto, a junção dos bancos de germoplasma das Requerentes seria uma preocupação, considerando que as concorrentes apenas trabalham com melhoramento em âmbito nacional.

  11. Outro desafio à rivalidade se refere à capacidade financeira dos agentes de mercado. A esse respeito, as concorrentes afirmaram que ambas as Requerentes apresentam grande capacidade de investir em propaganda e promoção da marca, o que também constitui vantagens competitivas relevantes.

  12. Ademais, assim como ocorre com o mercado de biotecnologia de soja, a dependência dos outros players em relação aos traits de algodão das Requerentes aparece como um fator preocupante. É possível que, com a junção das duas empresas com maiores condições de atuação em todos os elos da cadeia produtiva da cultura, as Requerentes atraíssem, limitassem ou retirassem o licenciamento de eventos transgênicos de algodão a terceiros.

  13. Por todas essas razões, a SG concluiu que há preocupações concorrenciais significativas derivadas das sobreposições horizontais nos mercados de melhoramento, produção e comercialização de sementes no Brasil, sendo sua rivalidade insuficiente para afastar a probabilidade de exercício de poder de mercado por parte das Requerentes.

 

II.1.2.3 – Sementes de hortaliças

 

  1. Melhoramento, produção e comercialização de sementes de Alface, Cebola, Cenoura, Melancia, Melão, Pepino, Pimentão, Repolho e Tomate

 

  1. Conforme informado pelas Requerentes, haveria ainda a formação de sobreposições horizontais nos mercados de (i) melhoramento de sementes e (ii) produção e comercialização de sementes nas culturas de hortaliças de Alface, Cebola, Cenoura, Melancia, Melão, Pepino, Pimentão, Repolho e Tomate.

  2. De acordo com os dados apresentados pelas Requerentes[7], verifica-se que apenas as sementes de melão e tomate apresentam possibilidade de exercício de poder pelas Requerentes devido aos valores de participação no mercado e da variação de HHI [ACESSO RESTRITO AO CADE]. Nesse sentido, destacam-se as participações das culturas no ano de 2015:

 

Tabela 8 – Participação conjunta das Requerentes no mercado nacional produção e comercialização de sementes de hortaliças – faturamentos de 2015

[ACESSO RESTRITO AO CADE]

 

Cultura

Estrutura de oferta

Bayer

Monsanto

Requerentes

Variação HHI

Alface

Faturamento

[ACESSO RESTRITO AO CADE]

[ACESSO RESTRITO AO CADE]

[ACESSO RESTRITO AO CADE]

[ACESSO RESTRITO AO CADE]

Cebola

Faturamento

[ACESSO RESTRITO AO CADE]

[ACESSO RESTRITO AO CADE]

[ACESSO RESTRITO AO CADE]

[ACESSO RESTRITO AO CADE]

Cenoura

Faturamento

[ACESSO RESTRITO AO CADE]

[ACESSO RESTRITO AO CADE]

[ACESSO RESTRITO AO CADE]

[ACESSO RESTRITO AO CADE]

Melancia

Faturamento

[ACESSO RESTRITO AO CADE]

[ACESSO RESTRITO AO CADE]

[ACESSO RESTRITO AO CADE]

[ACESSO RESTRITO AO CADE]

Pepino

Volume

[ACESSO RESTRITO AO CADE]

[ACESSO RESTRITO AO CADE]

[ACESSO RESTRITO AO CADE]

[ACESSO RESTRITO AO CADE]

Pimentão

Faturamento

[ACESSO RESTRITO AO CADE]

[ACESSO RESTRITO AO CADE]

[ACESSO RESTRITO AO CADE]

[ACESSO RESTRITO AO CADE]

Repolho[8]

Faturamento

[ACESSO RESTRITO AO CADE]

[ACESSO RESTRITO AO CADE]

[ACESSO RESTRITO AO CADE]

[ACESSO RESTRITO AO CADE]

Melão

Faturamento

[ACESSO RESTRITO AO CADE]

[ACESSO RESTRITO AO CADE]

[ACESSO RESTRITO AO CADE]

[ACESSO RESTRITO AO CADE]

Tomate

Faturamento

[ACESSO RESTRITO AO CADE]

[ACESSO RESTRITO AO CADE]

[ACESSO RESTRITO AO CADE]

[ACESSO RESTRITO AO CADE]

Fonte: autoria do Gabinete com base em informações dos autos restritos.

 

  1. Assim, houve o aprofundamento da análise apenas em relação aos mercados de melhoramento, produção e comercialização de sementes de melão e tomate.

  2. Embora a instrução tenha indicado que a entrada no mercado seria intempestiva e que haveria elevadas barreiras à entrada pelos mesmos motivos já explanados em relação aos mercados de produção e comercialização de sementes de soja e algodão, o aprofundamento da análise revelou que haveria rivalidade efetiva tanto em relação a sementes de melão quanto em relação a sementes de tomate.

  3. Conforme levantado, as Requerentes não apresentam participação muito elevada no mercado de sementes de melão (em conjunto, as Requerentes [ACESSO RESTRITO À BAYER]). Esta cultura não apresenta eventos transgênicos, ou seja, seu mercado se resume ao melhoramento genético, produção e comercialização de sementes.

  1. Considerando essas características, verificou-se que as Requentes não são as líderes de mercado quando analisado o ano de 2015. Além disso, a empresa Rijk Zwaan apresenta faixa de participação superior àquela em que as Requerentes se encontram. Assim, há maior rivalidade nesse mercado devido ao número elevado de players.

  2. Além dos dados de participação de mercado, a SG também complementou a análise de probabilidade com o exame das variedades em pipeline. Em instrução, as concorrentes afirmaram haver rivalidade suficiente tanto na produção e comercialização de sementes, quanto no melhoramento genético de melão. Isso decorria da existência de bancos de germoplasma amplos e completos das concorrentes. Grande parte das atuantes no mercado afirmou ter bancos capazes de concorrer ao das Requerentes e capazes de atender às necessidades do mercado.

  3. Considerando a análise de mercado, fica claro que o mercado de melão, apesar de depender de constante inovação em suas variedades, não apresenta problemas de concorrência no mercado, pois, além de quantidade significativa de rivais, estes são capazes de concorrer com as Partes.

  4. Em relação à cultura de sementes de tomate, os valores de participação das Requerentes são mais expressivos, totalizando em [ACESSO RESTRITO AO CADE]. Contudo, a quantidade de players nesse mercado torna maior a rivalidade entre as empresas. Outras empresas também apresentam participação relevante no mercado, tanto na área de melhoramento genético, quanto na área de produção e comercialização de sementes.

  5. O aumento de participação das Requerentes no período de 2011 e 2015 não foi muito significativo – cerca de [ACESSO RESTRITO ÀS REQUERENTES] - o que demonstra uma maior hegemonia no mercado quanto à capacidade de concorrência. Tal conclusão foi expressa também pelas concorrentes na instrução, ao afirmarem que há alta rivalidade no mercado de sementes de tomate.

  6. Em relação ao pipeline, as Requerentes apresentam produtos para lançamento, sendo [ACESSO RESTRITO AO CADE]. Apesar desses valores outras empresas como Syngenta, Vilmorin, Sakata, Blue Seeds têm materiais prestes a lançamento, de forma a serem efetivos concorrentes aos produtos das Requerentes.

  7. Consequentemente, de acordo com as condições do mercado já explicitadas, não há preocupações concorrenciais relevantes no mercado de sementes de tomate.

 

II.1.3 – Integrações verticais

 

  1. Além das sobreposições horizontais analisadas, verificam-se a formação das seguintes restrições verticais em mercados de sementes:

 

  1. Desenvolvimento de eventos transgênicos de soja no mundo, por uma das Requerentes, e melhoramento genético de soja no Brasil, pela outra;
  2. Desenvolvimento de eventos transgênicos de algodão no mundo, por uma das Requerentes, e melhoramento genético de algodão no Brasil, pela outra;
  3. Melhoramento genético de soja, por uma das Requerentes, e produção e comercialização de sementes de soja, pela outra;
  4. Melhoramento genético de algodão, por uma das Requerentes, e produção e comercialização de sementes de algodão, pela outra;
  5. Melhoramento genético de melão, por uma das Requerentes, e produção e comercialização de sementes de melão, pela outra;
  6. Melhoramento genético de tomate, por uma das Requerentes, e produção e comercialização de sementes de tomate, pela outra.

 

  1. Essas integrações verticais serão analisadas individualmente nos próximos subitens, a partir de uma classificação por culturas.

 

II.1.3.1 – Sementes de soja

 

  1. Desenvolvimento de eventos transgênicos de soja no mundo, por uma das Requerentes, e melhoramento genético de soja no Brasil, pela outra

 

  1. Como já demonstrado anteriormente, as Requerentes apresentam market share bastante significativo na produção de eventos transgênicos, tanto a nível global quanto a nível nacional. No mundo, as Requerentes detêm  [ACESSO RESTRITO À BAYER] da participação do mercado de biotecnologia. No Brasil, as Requerentes, em conjunto, somam a totalidade dos eventos transgênicos de soja vendidos, já que até 2015 a Monsanto detinha o monopólio do mercado e apenas a partir de 2016 a Bayer ingressou nesse mercado com o evento LibertyLink.

  2. Desse modo, percebe-se que a Operação poderia gerar um reforço significativo da integração vertical formada pelo desenvolvimento de eventos transgênicos de soja no mundo, por uma das Requerentes, e melhoramento genético de soja no Brasil, pela outra.

  3. Em virtude da elevada participação de Bayer e Monsanto em biotecnologia, é possível afirmar que as concorrentes dependem inteiramente do licenciamento dos traitsproduzidos pelas Requerentes atuar no segmento de melhoramento genético.

  1. Dessa forma, a união das duas empresas poderia impedir a entrada de novos players na fase de melhoramento de sementes se as Requerentes eventualmente optassem por uma estratégia de licenciamento menos inclusiva, atrasando ou interrompendo a disponibilização da biotecnologia ou mesmo tornando-a menos vantajosa aos concorrentes.

  1. As Requerentes argumentam que, de forma geral, esse risco de fechamento do mercado de biotecnologia de soja não seria economicamente racional pelo fato de os contratos de licenciamento possibilitarem o retorno, na forma de royalties, do investimento envolvido na produção de traits. Assim, segundo as Requerentes, a prática do mercado de eventos de biotecnologia seria a de licenciamento amplo, até mesmo para que os altos custos envolvidos em P&D pudessem ser compensados.

  1. A instrução desenvolvida pela SG verificou que a Monsanto tende a licenciar maior quantidade de eventos transgênicos, talvez pelo fato de não apresentar participação tão elevada no mercado de produção e comercialização de sementes, concentrando sua atuação em biotecnologia.

  1. Por outro lado, a Bayer apresenta participação relevante em todos os elos da cadeia produtiva, desde a produção de biotecnologia até a comercialização da semente pronta. Consequentemente, a Bayer tende a não apostar em licenciar toda sua produção de eventos, já que tem capacidade de atuar em outros segmentos do mercado de sementes de soja.

  1. Diante desse diagnóstico, a SG considerou então que a Operação poderia gerar uma mudança na política de licenciamento da Monsanto (que é mais abrangente) ao adotar métodos mais restritivos característicos da Bayer. Tal cenário diminuiria consideravelmente a capacidade de rivalizar das outras empresas do mercado de melhoramento diante da dependência do mercado em relação aos produtos das Requerentes.

  1. Assim, mesmo que as concorrentes disponibilizassem novos eventos transgênicos, poderia haver um certo fechamento de mercado, considerando sobretudo a capilaridade dos traits da Monsanto. Ressalta-se que a consolidação dessa Requerente no mercado, seja pela qualidade do produto, seja pela preferência pela marca, dificulta a entrada de novos players. Além disso, a Monsanto apresenta [ACESSO RESTRITO AO CADE], de forma que mesmo que rivais apresentassem um produto páreo ao já existente no mercado, ela poderia injetar novo produto mais recente e com melhor desempenho, tornando obsoleta a semente do concorrente.

  1. Dentre as políticas mais restritivas ao acesso de biotecnologia, estão incluídos não apenas a interrupção total do licenciamento, mas também a disponibilização da transgenia em momento muito posterior ao seu lançamento. Essa prática de atraso, conhecida vulgarmente no mercado como o “empurrômetro”, faria com que as concorrentes estivessem sempre defasadas na competição pelo desenvolvimento de sementes transgênicas. A instrução do AC revelou que as Partes poderiam também aumentar o valor dos royalties a fim de tornar os preços das concorrentes menos atrativos ou alterar as condições comerciais, tornando-as menos favoráveis às empresas atuantes no mercado downstream.

 

  1. Melhoramento genético de soja, por uma das Requerentes, e produção e comercialização de sementes de soja, pela outra

 

  1. Diferentemente do cenário anteriormente analisado do mercado de biotecnologia, o germoplasma produzido pelas Requerentes não são os únicos do mercado e apresentam fortes concorrentes.

  1. Apesar de deter uma concentração de [ACESSO RESTRITO À BAYER] de market share, as Requerentes, não teriam capacidade de fechamento de mercado de acordo com informações colhidas durante a instrução. Isso porque as Requerentes vendem apenas germoplasma contendo seu próprio melhoramento genético, ou seja, não há mescla com outros materiais.

  1. Assim, não haveria preocupação concorrencial nesse sentido, considerando que as outras concorrentes utilizam seu próprio banco de germoplasma. Consequentemente, o não licenciamento de germoplasma pelas Requerentes não geraria grandes impactos nas vendas das outras empresas.

 

II.1.3.2 – Sementes de algodão

 

  1. Desenvolvimento de eventos transgênicos de algodão no mundo, por uma das Requerentes, e melhoramento genético de algodão no Brasil, pela outra

 

  1. Como já anteriormente visto na análise do mercado de biotecnologia de algodão, as Requerentes participam do mercado com [ACESSO RESTRITO À BAYER], enquanto a Dow ocupa [ACESSO RESTRITO À BAYER]. Apesar da última apresentar maior market share em 2015, afirma-se que o produto Widestrike dessa empresa tem tido eficiência reduzida devido à resistência dos insetos ao produto. Assim, o mercado atual poderia ter alterado seu cenário, inclusive com aumento da participação das Requerentes nos próximos anos, o que gera maiores preocupações.

  1. Importante também destacar o fato de haver maior quantidade de produtos disponíveis no mercado das Requerentes do que da concorrente (a Dow disponibiliza apenas o Widestrike, enquanto as Requerentes, juntas, trabalham com cinco eventos transgênicos). Mundialmente as Requerentes também detêm relevante participação de [ACESSO RESTRITO À BAYER].

  1. Além disso, o pipeline mundial de eventos transgênicos é muito restrito, sendo [ACESSO RESTRITO À BAYER], pertencentes à Monsanto. Essa mesma proporção aparece no Brasil.

  1. A preocupação que surge se volta à possiblidade de limitação, extinção ou atraso em licenciamentos realizados às concorrentes de produtos das Requerentes. Isso decorre da pequena quantidade de concorrentes no mercado, de forma que, após a Operação, haveria apenas duas concorrentes. As Requerentes argumentam, assim como no caso de sementes de soja, que a lógica de eventos transgênicos é o amplo licenciamento em decorrência do valor dos royalties. Porém, a análise da SG revelou, também relação ao algodão, que não se deve desconsiderar a possiblidade de fechamento de mercado.

  1. Da mesma forma como ocorre com a soja, a política de licenciamento de traits de algodão da Bayer também é mais restrita quando comparada à da Monsanto. Assim, umas das preocupações decorrentes do reforço da integração verticais seria que a união dessas empresas incentivasse a adoção da política menos ampla de licenciamento da Bayer.

  1. Nesses termos, a Operação poderia gerar problemas concorrenciais não apenas no mercado upstream de produção de eventos transgênicos, mas também no downstream de comercialização de germoplasma.

 

  1. Melhoramento genético de algodão, por uma das Requerentes, e produção e comercialização de sementes de algodão, pela outra

 

  1. A integração vertical entre melhoramento genético e produção e comercialização de sementes de algodão apresenta algumas concorrentes (Embrapa, TMG e IMAnt), apesar das Requerentes, em conjunto, deterem [ACESSO RESTRITO À BAYER] do mercado. Esse cenário difere daquele de licenciamento de evento transgênico.

  1. Isso ocorre devido à relativa independência das concorrentes em relação ao produto das Partes. Nesse mercado, o germoplasma comercializado pelas outras empresas é suficiente para concorrer com o das Requerentes. Da mesma forma como no mercado de soja, as empresas não dependem de licenciamento para manter as vendas.

  1. Além disso, a Bayer, quase que em sua totalidade, utiliza o próprio germoplasma em suas sementes, de forma que a Operação não influencia em um possível fechamento de mercado, tanto no sentido de diminuição de compra dos produtos das concorrentes, como no de diminuição de licenciamento.

 

II.1.3.3 – Sementes de hortaliças

 

  1. Melhoramento genético de melão, por uma das Requerentes, e produção e comercialização de sementes de melão, pela outra

 

  1. Em sementes de hortaliças, o reforço na integração vertical entre melhoramento genético de melão, por uma das Requerentes, e produção e comercialização de sementes de melão, pela outra não gera preocupações concorrenciais maiores especialmente pelo fato de a participação conjunta das Requerentes no mercado upstream ser de apenas [ACESSO RESTRITO AO CADE]. Consequentemente, é improvável que haja fechamento de mercado, tendo em vista até mesmo a quantidade de concorrentes no mercado em questão.

  1. Além disso, as empresas concorrentes no mercado de melhoramento genético de melão apresentam não apenas importante participação, mas também pipeline com capacidade de rivalizar com as Reqeurentes. A existência de rivalidade nos mercados retira a probabilidade de monopólio.

 

  1. Melhoramento genético de tomate, por uma das Requerentes, e produção e comercialização de sementes de tomate, pela outra

 

  1. Da mesma maneira como acontece no mercado de melão, no mercado de melhoramento genético de sementes de tomate, apesar de as Requerentes apresentarem participação conjunta de mercado de [ACESSO RESTRITO À BAYER] em 2015, há concorrentes capazes de rivalizar.

  1. Além disso, as outras empresas concorrentes também contam com extenso e significativo pipeline, de forma que os eventos em última fase de pesquisa estão em maior número nas concorrentes do que nas Requerentes.

  1. Assim, não há probabilidade de preocupações concorrenciais quando analisadas integrações verticais, já que o mercado possui amplos bancos de germoplasma, com qualidade para competir com as Requerentes.

 

II.1.4 – Conclusões quanto à análise concorrencial em sementes

 

  1. A operação em análise gera impactos significativos sobre mercados de sementes agrícolas, em especial sobre as culturas de soja e algodão – ambas commodities de grande relevância para a economia nacional.

  1. A definição dos mercados relevantes nas cadeias de sementes seguiu a jurisprudência do CADE em casos análogos. Dessa forma, foram definidos, em síntese, os seguintes mercados relevantes de sementes: (i) desenvolvimento de eventos transgênicos no mundo, (ii) licenciamento de eventos transgênicos no Brasil, (iii) melhoramento genético de variedades de sementes e (iv) produção e comercialização de sementes – todos os três últimos na dimensão nacional.[9]

  1. A despeito dessa segmentação, em virtude da carência de dados sobre o mercado de melhoramento genético de variedades de sementes no âmbito nacional, parte da instrução desenvolvida pela SG considerou esse mercado como uma adjacência do mercado de produção e comercialização de sementes. Essa opção torna ainda mais conservadora e segura o exame dos efeitos concorrenciais da operação.

  1. Com base nesses parâmetros, verificou-se que a operação ensejava a formação de sobreposições horizontais em todos os níveis das cadeias de soja e algodão e, ainda, no nível de produção e comercialização de sementes, no caso das culturas de hortaliças.

  1. A análise da possibilidade de exercício de poder de mercado foi feita a partir da avaliação individualizada dessas sobreposições horizontais em cada uma das culturas afetadas.

  1. Em relação à cultura de soja, a SG analisou primeiramente as sobreposições em biotecnologia, que se referem aos mercados de (i) desenvolvimento de eventos transgênicos de soja no mundo e (ii) licenciamento de eventos transgênicos de soja no Brasil.

  1. No tocante à possibilidade de exercício de poder de mercado verificou-se que há uma elevada concentração no mercado de desenvolvimento de eventos transgênicos de soja no mundo, em virtude de haver poucas empresas líderes em desenvolvimento e pesquisa.

  1. Por esse motivo, a instrução do Ato de Concentração indicou que seria necessário aprofundar a análise de probabilidade de exercício de poder de mercado em relação às sobreposições horizontais em biotecnologia.

  1. No que concerne à tempestividade da entrada, a SG diagnosticou que os mercados de biotecnologia em sementes em geral possuem entrada claramente intempestiva, independentemente da cultura analisada.

  1. No que atine às barreiras à entrada no mercado, a SG considerou que essas seriam elevadas, diante dos custos envolvidos em P&D, da necessidade de mão-de-obra especializada e da exigência do cumprimento de requisitos regulatórios estritos.

  1. Quanto ao exame da rivalidade do mercado, verificou-se que poucas empresas tinham eventos transgênicos de soja em comercialização atualmente, no mundo, quais sejam, [ACESSO RESTRITO À BAYER].

  1. Por esses motivos, entendeu-se que haveria efetiva probabilidade de exercício de poder de mercado em biotecnologia de soja.

  1. Ainda em relação à cultura de soja, também foram analisadas as sobreposições horizontais em (i) melhoramento de sementes de soja e (ii) produção e comercialização de sementes de soja.

  1. A partir dos dados examinados, apurou-se que, nos dois mercados considerados em conjunto, a participação das Requerentes é de [ACESSO RESTRITO À BAYER], com variação de HHI de [ACESSO RESTRITO À BAYER], por faturamento, e de [ACESSO RESTRITO À BAYER], com variação de HHI de [ACESSO RESTRITO À BAYER] pontos, em volume.

  1. Dessa forma, na estrutura por faturamento, verificou-se que a participação das Requerentes supera os 20%, bem como o ∆HHI supera 200 pontos, o que ensejou o aprofundamento da análise de probabilidade de poder de mercado por parte da SG.

  2. No juízo de probabilidade, considerou-se que a entrada no mercado seria intempestiva, já que levaria mais de dois anos para que um novo entrante produzisse uma nova variedade de cultivar ou licenciasse germoplasma de outros players.

  3. No tocante à existência de barreiras à entrada, verificou-se que concorrentes já estabelecidos no mercado teriam vantagens competitivas expressivas em relação a eventuais entrantes, tendo em vista que aqueles já teriam marcas que construíram reputação ao longo dos anos e que são associadas, no mercado, à qualidade do produto e a determinado nível de atividades de pós-venda e assistência técnica. Também se destacou como vantagem dos incumbentes o fato de eles já terem uma rede de distribuição eficiente, o que aumenta a penetração da marca no mercado.

  4. Em relação ao grau de rivalidade do mercado de sementes de soja, foi diagnosticado que há uma grande dependência dos obtentores e melhorista em relação aos produtos da Monsanto (tanto traits quanto germoplasma). Nesse sentido, apurou-se que as empresas no nível inferior da cadeia acabam tendo relação de longo prazo com as Requerentes devido ao pagamento de royalties derivado da compra da transgenia.

  5. Por todas essas razões, a análise da SG indicou que haveria baixa rivalidade no mercado.

  6. A tabela abaixo resume os principais resultados da análise de possibilidade e probabilidade de exercício de poder de mercado nas sobreposições horizontais verificadas na cadeia de soja:

 

Tabela 9 – Resumo da análise de probabilidade e possibilidade de exercício de poder de mercado nos mercados de biotecnologia, melhoramento genético, produção e comercialização de sementes de soja

 

 

Biotecnologia

Melhoramento, produção e comercialização

Possibilidade

- MS = [ACESSO RESTRITO ÀS REQUERENTES]

- MS = [ACESSO RESTRITO ÀS REQUERENTES]

- Variação HHI = [ACESSO RESTRITO ÀS REQUERENTES]

Tempestividade da entrada

- [ACESSO RESTRITO ÀS REQUERENTES] (intempestiva)

- Tempo estimado de [ACESSO RESTRITO ÀS REQUERENTES] anos para entrada

Barreiras à entrada no mercado

- Custos P&D

 

- Mão-de-obra especializada

 

- Cumprimento de requisitos regulatórios

- Força da marca

 

- Rede de distribuição eficiente

 

- Elevado grau de integração da cadeia produtiva

Rivalidade

- Redução substancial da quantidade de players

 

- Dependência das concorrentes

 

- Impacto nos incentivos de inovação

- Elevado índice C4

 

- Possível maior produtividade dos produtos da Monsanto

 

- Aquisição de concorrentes menores

 

- Dependência dos obtentores e melhoristas

 

Fonte: autoria do Gabinete.

 

  1. Os diagnósticos apontados em relação à soja de certo modo também foram verificados em relação à cultura de algodão.

  2. A análise desenvolvida pela SG identificou a existência de sobreposições horizontais nos mercados de (i) desenvolvimento de eventos transgênicos de algodão no mundo e de (ii) licenciamento de eventos transgênicos de algodão no Brasil.

  3. Em relação ao desenvolvimento de eventos transgênicos de algodão no mundo, verificou-se que haveria no mundo 19 eventos transgênicos de algodão, sendo, desse total, [ACESSO RESTRITO À BAYER] das Requerentes, ou seja, aproximadamente [ACESSO RESTRITO À BAYER do total, sendo [ACESSO RESTRITO À BAYER] de Monsanto e [ACESSO RESTRITO À BAYER] de Bayer, e [ACESSO RESTRITO À BAYER] de concorrentes, sendo [ACESSO RESTRITO À BAYER] de Dow, e [ACESSO RESTRITO À BAYER] desenvolvido conjuntamente por Dow e Monsanto. [ACESSO RESTRITO À BAYER].

  4. Esses dados indicaram a necessidade de aprofundamento da análise de probabilidade de exercício de poder de mercado em desenvolvimento de eventos transgênicos de algodão no mundo.

  5. No que concerne à tempestividade da entrada, a SG considerou que, assim como ocorre com a cultura de soja, a entrada é claramente intempestiva também em biotecnologia de algodão, tendo em vista o elevado tempo (de [ACESSO RESTRITO ÀS REQUERENTES]) necessário para o desenvolvimento de novos traits.

  6. Do mesmo modo, ficou claro que são elevadas as barreiras à entrada no segmento de biotecnologia de soja, tendo em vista os altos custos de P&D necessários para operar nesse mercado.

  7. Em relação à rivalidade do mercado, o aprofundamento da análise da SG considerou que, diante da possível redução no número de empresas inovadoras em biotecnologia de algodão, não se poderia descartar eventuais impactos na concorrência por inovação em biotecnologia.

  8. Já em relação ao mercado nacional de licenciamento de eventos transgênicos de algodão, verificou-se que há apenas três empresas atuantes: Bayer, Monsanto e Dow. Esta última é a que apresenta maior participação no mercado, considerando os dados Kleffmann de 2015, com [ACESSO RESTRITO À BAYER]. Apenas [ACESSO RESTRITO À BAYER] se refere a sementes convencionais e o restante do mercado, [ACESSO RESTRITO À BAYER], pertence às Requerentes juntas, sendo [ACESSO RESTRITO À BAYER].

  9. Diante desses dados, a SG reconheceu que seria necessário aprofundar a análise da probabilidade de exercício de poder de mercado em relação à biotecnologia de algodão.

  10. No que concerne à tempestividade da entrada, a SG considerou que, assim como ocorre com a cultura de soja, a entrada é claramente intempestiva também na cultura de algodão, tendo em vista o tempo envolvido no licenciamento de eventos de biotecnologia, considerando as etapas de testes e de aprovação regulatória dos traits no Brasil.

  11. O mesmo se aplica à conclusão de elevadas barreiras à entrada, pelos motivos já analisados em relação à soja.

  12. No que atine à rivalidade no mercado, ressaltou-se que, embora o evento Widestrike da Dow tivesse liderança de mercado, essa liderança se justificaria não pela qualidade do trait, mas sim pelo fato de os valores de seus royalties serem inferiores aos dos traits oferecidos pelas Requerentes. [ACESSO RESTRITO AO CADE].

  13. Assim, concluiu-se pela falta de rivalidade suficiente para impedir um possível monopólio das Requerentes no mercado de biotecnologia de sementes de algodão.

  14. Outras duas sobreposições horizontais identificadas pela SG em relação à cultura de algodão se referem aos mercados de (i) melhoramento de sementes e de (ii) produção e comercialização de sementes no Brasil.

  15. Em relação ao primeiro mercado, a SG apurou que as Requerentes têm atuação relevante nos mercados relacionados de melhoramento genético de algodão e de eventos transgênicos, o que também demandaria aprofundamento da análise, tendo em vista principalmente sua posição no nível de biotecnologia.

  16. Em relação ao mercado de produção e comercialização de sementes, verificou-se que a participação conjunta das Requerentes é de [ACESSO RESTRITO À BAYER], com variação de HHI de  [ACESSO RESTRITO À BAYER], por faturamento, e de [ACESSO RESTRITO À BAYER], por volume, com variação de HHI de [ACESSO RESTRITO À BAYER][10].

  1. Quanto à tempestividade da entrada, assim como ocorre na cultura de soja, a entrada se daria em prazo superior a 2 anos também nas sementes de algodão, o que caracteriza a sua intempestividade.

  1. No tocante à existência de barreiras à entrada, apurou-se a existência de fatores como o tempo necessário para desenvolver novas cultivares, as dificuldades de acesso a eventos transgênicos, a existência de práticas de venda de pacotes de sementes, eventos e defensivos por empresas integradas, dentre outros. Especificamente no caso do algodão, algumas concorrentes como a IMAmt informaram ainda que existem barreiras referentes à capacidade financeira, em função dos elevados investimentos em pesquisa e desenvolvimento e o elevado tempo de sobreposição de barreiras regulatórias.

  1. A partir da análise de rivalidade do mercado de produção de sementes de algodão, verificou-se que o mercado é altamente concentrado, com a presença de apenas [ACESSO RESTRITO À BAYER] players com mais de 1% de participação, no ano de 2015, [ACESSO RESTRITO À BAYER].

  1. Por todas essas razões, a SG concluiu que há preocupações concorrenciais significativas derivadas das sobreposições horizontais nos mercados de melhoramento, produção e comercialização de sementes no Brasil, tanto na soja quanto no algodão, sendo a rivalidade do mercado insuficiente para afastar a probabilidade de exercício de poder de mercado por parte das Requerentes.

  1. A tabela abaixo resume os principais resultados da análise de possibilidade e probabilidade de exercício de poder de mercado nas sobreposições horizontais verificadas na cadeia de algodão:

 

Tabela 10 – Resumo da análise de probabilidade e possibilidade de exercício de poder de mercado nos mercados de biotecnologia, melhoramento genético, produção e comercialização de sementes de soja

 

Biotecnologia

Melhoramento, produção e comercialização

Mundo

Brasil

Possibilidade

- [ACESSO RESTRITO ÀS REQUERENTES]% do total de eventos pertencem às Requerentes

MS = [ACESSO RESTRITO ÀS REQUERENTES]%

 

MS = [ACESSO RESTRITO ÀS REQUERENTES]

Variação HHI = [ACESSO RESTRITO ÀS REQUERENTES]

Tempestividade da entrada

[ACESSO RESTRITO ÀS REQUERENTES] (intempestiva)

[ACESSO RESTRITO ÀS REQUERENTES] anos (Intempestiva)

[ACESSO RESTRITO ÀS REQUERENTES] anos aproximadamente (Intempestivo)

Barreiras à entrada no mercado

- Altos custos de P&D

- Altos custos em P&D

 

- Mão-de-obra especializada

 

- Cumprimento de requisitos regulatórios

- Tempo para desenvolvimento de cultivares

 

- Difícil acesso a transgênicos

 

- Vendas de produtos integradas

 

- Capacidade financeira

 

- Elevado tempo de sobreposição de barreiras regulatórias

Rivalidade

[ACESSO RESTRITO ÀS REQUERENTES]

ACESSO RESTRITO ÀS REQUERENTES]

[ACESSO RESTRITO ÀS REQUERENTES]

[ACESSO RESTRITO ÀS REQUERENTES]

[ACESSO RESTRITO ÀS REQUERENTES]

[ACESSO RESTRITO ÀS REQUERENTES]

[ACESSO RESTRITO ÀS REQUERENTES]

[ACESSO RESTRITO ÀS REQUERENTES]

[ACESSO RESTRITO À BAYER]

[ACESSO RESTRITO ÀS REQUERENTES]

 

Fonte: autoria do Gabinete.

 

  1. Por fim, em relação à cultura de hortaliças, verificou-se que, embora os testes de HHI indicassem a necessidade de análise de probabilidade de exercício de poder de mercado em relação a sementes de melão e tomate, a rivalidade nesses segmentos seria considerável.

  1. Desse modo, esses foram os resultados das análises das sobreposições horizontais verificadas.

  1. Além dessas sobreposições, a instrução também revelou que a operação geraria reforço em 6 (seis) integrações verticais nos seguintes mercados de sementes:

 

  1. Desenvolvimento de eventos transgênicos de soja no mundo, por uma das Requerentes, e melhoramento genético de soja no Brasil, pela outra;
  1. Desenvolvimento de eventos transgênicos de algodão no mundo, por uma das Requerentes, e melhoramento genético de algodão no Brasil, pela outra;
  1. Melhoramento genético de soja, por uma das Requerentes, e produção e comercialização de sementes de soja, pela outra;
  1. Melhoramento genético de algodão, por uma das Requerentes, e produção e comercialização de sementes de algodão, pela outra;
  1. Melhoramento genético de melão, por uma das Requerentes, e produção e comercialização de sementes de melão, pela outra;
  1. Melhoramento genético de tomate, por uma das Requerentes, e produção e comercialização de sementes de tomate, pela outra.

 

  1. A análise desenvolvida pela SG mostrou que apenas 2 (duas) dessas 6 (seis) integrações verticais poderiam gerar problemas concorrenciais relevantes, quais sejam as preocupações constantes nos itens (i) e (ii), que dizem respeito à integração entre biotecnologia e melhoramento, produção e comercialização de sementes nas culturas de soja e algodão.

  1. Em relação ao reforço de integração entre biotecnologia de soja e sementes de soja, verificou-se que as Requerentes teriam capacidade para limitar o acesso de concorrentes a biotecnologia, que é um insumo essencial para concorrer no mercado de sementes de soja.

  1. Tal capacidade derivaria, principalmente, da dominância da Monsanto na comercialização de eventos de soja no Brasil e da relevância das Requerentes no número de eventos autorizados no país. Também se observou que a participação conjunta das Requerentes no mercado downstream de sementes de soja no cenário nacional seria bastante relevante e que haveria indícios de que a política de licenciamento de eventos da Bayer já seria, atualmente, menos ampla que a da Monsanto.

  1. Ademais, vislumbrou-se que há hoje uma absoluta dependência dos concorrentes no mercado de sementes de soja em relação ao licenciamento da biotecnologia de terceiros (especialmente da Monsanto) para atuar no mercado.

  1. Todos esses elementos indicaram que haveria capacidade significativa de exclusão de concorrentes no mercado downstream devido à interrupção do licenciamento pelas Requerentes, ou do estabelecimento de condições menos vantajosas, dada a elevada adoção de transgenia no mercado brasileiro de sementes de soja.

  1. Já quanto ao reforço de integração entre biotecnologia de algodão e sementes de algodão das Requerentes, constatou-se, igualmente, que Bayer e Monsanto têm capacidade para limitar o acesso de concorrentes à biotecnologia, que é um insumo essencial para concorrer no mercado de sementes de algodão.

  1. Tal capacidade seria decorrente da proporia posição relevante das Requerentes tanto no mercado upstream de biotecnologia de algodão (incluindo eventos em comercialização, P&D e pipeline) como no mercado downstream de sementes de algodão.

  1. Assim como se verificou em relação à soja, também foram colhidos indícios de que a política de licenciamento de traits de algodão da Bayer já é atualmente menos ampla que a da Monsanto. Desse modo, fazendo uma análise prospectiva, a operação poderia reduzir o número de concorrentes tanto no segmento de biotecnologia quanto no segmento de sementes, o que mitigaria a possibilidade de concorrentes se contraporem a eventuais estratégias de fechamento de mercado por parte das Requerentes.

  1. Também de forma semelhante ao que se verificou na soja, observou-se uma absoluta dependência dos concorrentes no mercado de sementes de algodão em relação ao licenciamento da biotecnologia das Requerentes para atuar no mercado. Diante desse cenário, seria provável que ocorresse uma exclusão generalizada de concorrentes no mercado downstream caso houvesse uma interrupção do licenciamento de traits pelas Requerentes.

  1. A tabela abaixo resume os principais resultados da análise das possibilidades de fechamento de mercado nas integrações verticais analisadas nos mercados de sementes de soja e algodão:

 

Tabela 11 – Resumo da análise das restrições verticais nos mercados de desenvolvimento de eventos transgênicos no mundo, melhoramento genético, produção e comercialização de sementes de soja e algodão no Brasil

 

 

Soja

Algodão

Desenvolvimento de eventos transgênicos no mundo e melhoramento genético no Brasil

- Elevada participação em biotecnologia e dependência de terceiros

 

- Possível limitação, atraso ou interrupção do licenciamento

 

- Política de licenciamento da Bayer mais restrita do que a da Monsanto

 

- Aumento do valor dos royalties

 

- Alteração de condições comerciais

- As Requerentes detém a maior quantidade de produtos e de pipeline no mercado tanto nacional quanto global.

 

- Possível limitação, atraso ou interrupção do licenciamento

 

- Diminuição de 3 para apenas 2 concorrentes no mercado

 

- Diferentes políticas de licenciamento da Bayer e da Monsanto e possível adoção da menos ampla.

 

Melhoramento genético e produção e comercialização de sementes

 

- Não há preocupação concorrencial, pois, as Requerentes vendem o germoplasma apenas com seus próprios eventos transgênicos, de forma que não haverá maiores consequências para o mercado.

- As concorrentes independem das Requerentes para comercialização de germoplasma, já que nesse mercado não se necessita de licenciamento para manter as vendas.

 

- A Bayer utiliza o próprio germoplasma, retirando a possível influência das Requerentes no mercado

 

Fonte: autoria do Gabinete.

 

  1. Em suma, no tocante a este grupo de mercados relacionados a sementes, verificou-se problemas horizontais nos mercados de (i) biotecnologia e (ii) melhoramento genético, produção e comercialização de sementes – tanto na cultura de soja quanto na cultura de algodão. Quanto aos problemas concorrenciais relacionados a integrações verticais, destaca-se que o reforço das integrações de (i) biotecnologia de soja e sementes de soja das Requerentes e de (ii) biotecnologia de algodão e sementes de algodão poderiam ocasionar fechamento de mercado, tendo em vista, principalmente, a extrema dependência dos concorrentes em relação aos traitsproduzidos por Bayer e Monsanto nas duas culturas.

 

II.2 – Ingredientes Ativos e Defensivos Agrícolas

 

  1. Além de gerar impactos significativos nos mercados de sementes, a Operação também implica alterações no market share das Requerentes nos mercados de Ingredientes Ativos e de Defensivos Agrícolas.

  1. Os Ingredientes Ativos (IAs) são compostos químicos específicos que foram descobertos e pesquisados para o controle de pragas ou doenças. Sua composição química varia de acordo com o tipo de indicação (por exemplo, controle de fungos, erva daninhas ou insetos). É comum que IAs utilizados nos inseticidas, fungicidas e herbicidas possam ser normalmente aplicados a uma ampla variedade de culturas.

  1. Por conta da simplicidade das relações verticais geradas pela Operação envolvendo Ingredientes Ativos, a SG entendeu que não seria necessário aprofundar a discussão de eventual substitutibilidade entre diferentes Ingredientes Ativos, tampouco seria necessário delimitar precisamente as fronteiras do mercado geográfico de Ingredientes Ativos.

  1. A instrução do AC considerou, na dimensão produto, cada IA separadamente; e, na dimensão geográfica, o mercado mundial, em linha com o entendimento da Comissão Europeia. Isso sem descartar eventual aprofundamento do estudo do mercado relevante de IAs em casos futuros.

  1. De todo modo, não foram identificados problemas concorrenciais relacionados aos Ingredientes Ativos. A jurisprudência do CADE já havia analisado tais mercados e concluído nesse sentido como se verifica em dois precedentes recentes.[11]

  1. Além dos Ingredientes Ativos, outros mercados que podem ser significativamente afetados pela presente Operação são os mercados de Defensivos Agrícolas. Na prática comercial, os Ingredientes Ativos são insumos para a produção de Defensivos Agrícolas.

  2. Conforme definido pela SG, defensivos agrícolas, conhecidos também como agrotóxicos, “são substâncias ou misturas de substâncias químicas utilizadas para prevenir, destruir, repelir ou inibir a ocorrência ou efeito de organismos vivos capazes de prejudicar as lavouras agrícolas” (SEI nº 0393723, § 129). Os defensivos se diferenciam dos IAs por já estarem prontos para serem aplicados para suas respectivas finalidades. Ou seja, não é necessário “misturar” um defensivo com nenhum outro produto para poder usar na lavoura.

  3. Considerando os precedentes que envolvem o mercado de defensivos agrícolas, a SG adotou a segmentação dos mercados de defensivos agrícolas da seguinte maneira: (i) fungicidas; (ii) herbicidas; (iii) inseticidas; (iv) produtos para tratamento de sementes; (v) reguladores de crescimento; (vi) nutrientes; (vii) fumigantes de solo; e (viii) acaricidas. A essas categorias podem ser adicionados os agentes biológicos de controle, ou seja, produtos inoculantes e biológicos.

  4. Na Operação em análise, porém, a instrução da SG apontou para a necessidade de aprofundamento da análise concorrencial somente em relação aos mercados de herbicidas, biológicos, inoculantes e produtos para o tratamento de sementes, os quais serão individualmente analisados a seguir.

 

II.2.1 – Mercados relevantes

 

II.2.1.1 – Herbicidas

 

  1. O mercado relevante de herbicidas apresenta diversas subdivisões devido à ampla especificação desses produtos. Em relação ao quesito da seletividade, os herbicidas são classificados em seletivos e não-seletivos. Os primeiros atuam apenas sobre uma espécie de erva-daninha específica de determinada cultura. Consequentemente, herbicidas seletivos somente podem ser analisados dentro da cultura que atuam, de forma a criar segmentação dentro da própria categoria de herbicidas seletivos.

  1. Os segundos, por outro lado, atuam de forma indiscriminada sobre as espécies de plantas, atingindo inclusive a cultura sobre a qual o herbicida foi aplicado. Assim, considera-se que não há segmentação desse mercado, pois esse não é definido para uma espécie específica. Os produtos podem ser substituídos entre si, diferentemente do caso dos herbicidas seletivos – que dependem da cultura sobre a qual o produto é aplicado.

  1. Além da segmentação dos herbicidas seletivos por cultura, dentro de cada uma delas, o herbicida tem como alvo erva-daninha diferente. Assim, há uma subsegmentação inserida no segmento de cada cultura, sendo ela dividida em herbicida; latifolicida; graminicida; e de amplo espectro.

 

II.2.1.2 – Biológicos

 

  1. O mercado relevante de biológicos não foi analisado na jurisprudência do CADE recentemente. Por isso, a delimitação do mercado foi realizada de acordo com as informações adquiridas do próprio mercado e das Requerentes (SEI nº 0328624).
  1. Os biológicos são produtos à base de microorganismos ou macroorganismos de ocorrência natural, chamados de agentes biológicos, cujo emprego visa impedir ou diminuir a proliferação de organismos nocivos às culturas. Para definir o mercado, a SG dividiu a análise em biológicos sem segmentação e biológicos por tipo de alvo (insetos ou fungos).
  1. A definição ficou assim determinada devido à diferente categorização dos biológicos. Quando comparado aos outros defensivos agrícolas, os biológicos são classificados de acordo com o alvo atingido e não pela cultura sobre a qual o produto é aplicado. Assim, a análise deveria ser feita alvo a alvo.
  1. Contudo, considerando que a sobreposição horizontal nesse mercado não gera efeitos concorrenciais preocupantes, não é necessária análise aprofundada de cada um dos alvos, devido à quantidade exacerbada de alvos em cada cultura e à baixa sobreposição na produção de biológicos entre as Requerentes.
  1. A sobreposição, em realidade, ocorre somente quando comparada a produção de biológicos da Bayer com a empresa Novozymes – a qual atua em conjunto com a Monsanto. Assim, tal concorrência é potencial, já que a produção não é diretamente realizada pela Monsanto.

 

II.2.1.3 – Inoculantes

 

  1. Igualmente à situação dos biológicos, o CADE não apresenta jurisprudência recente acerca do mercado relevante de inoculantes. Ficou delimitado que a análise deveria ser feita sem segmentações, em âmbito nacional.
  1. As Requerentes argumentam que, diferentemente dos outros defensivos agrícolas – incluindo os biológicos –, os inoculantes são utilizados como fertilizante natural, de forma que não combatem um alvo específico. Assim, a recomendação de um inoculante depende do tipo cultura sobre a qual o produto será aplicado.
  1. Ao uso de inoculantes é majoritariamente realizado sobre a cultura da soja, a qual corresponde a [12] [ACESSO RESTRITO À BAYER] do mercado de inoculantes no Brasil em 2015.
  1. Consequentemente, o mercado relevante ficou definido como sem segmentação e em espectro nacional.

 

II.2.1.4 – Produtos para tratamento de sementes

 

  1. Os inseticidas e fungicidas fazem parte do processo de tratamento de sementes. Contudo esses produtos podem ser aplicados na fase de proteção da semente e posteriormente nos cultivos, quando a planta já está formada.
  1. Essa distinção, em conformidade com precedentes do CADE, gera segmentação no mercado de inseticidas e fungicidas. Isso porque a finalidade e os alvos combatidos são diferentes.
  1. Além disso, há uma subsegmentação dentro de cada tipo de inseticida/fungicida quanto à cultura sobre a qual os produtos são aplicados. Dessa forma, o mercado de defensivos agrícolas para o tratamento de sementes será segmentado em (i) inseticidas para tratamento de sementes por cultura; e (ii) fungicidas para tratamento de sementes por cultura.

 

II.2.2 – Sobreposições horizontais

 

  1. A Operação gera sobreposição horizontal nos seguintes segmentos dos defensivos agrícolas: (i) herbicidas não-seletivos; (ii) herbicidas seletivos para soja e (iii) biológicos e inoculantes. Contudo, adianta-se desde logo que tais produtos não foram aprofundados na análise de rivalidade devido à inexistência de preocupações concorrenciais. Isso decorre da baixa participação no mercado das Requerentes e pelo valor inferior ao threshold da variação HHI. Assim, a única ressalva se dá aos herbicidas não-seletivos, os quais serão analisados na parte do presente voto que trata de efeitos conglomerados.

 

II.2.2.1 – Herbicidas não-seletivos

 

  1. Como já anteriormente explanado, os herbicidas não-seletivos não são segmentados por cultura nas análises concorrenciais, apesar de serem registrados em associação a culturas específicas. Essas são consideradas os main markets dos produtos, além de simbolizarem a estratégia de marketing e comercialização da empresa. Assim, na análise das sobreposições horizontais, é relevante considerar tanto os dados de market share “gerais” quanto os impactos da Operação nos main markets.
  1. A Bayer atua no mercado de herbicidas não-seletivos com os produtos Finale, Liberty e Sumô, sendo os dois primeiros a base de glufosinato de amônio, e o terceiro a base de glifosato. Em todos os casos, os herbicidas têm registro para diversas culturas, incluindo algodão e soja. [ACESSO RESTRITO À BAYER].
  1. De acordo com as Requerentes, [ACESSO RESTRITO À BAYER].[13]
  1. A Monsanto, por sua vez, tem 11 herbicidas não-seletivos registrados em seu portfólio, todos formulados com o ingrediente ativo glifosato, quais sejam: Roundup Ultra, Roundup WG, Scout, Direct, Stinger WG, Roundup Original, Roundup Original DI, Stinger, Roundup Transorb R, Rounduo Transorb e Roundup Ready. [ACESSO RESTRITO À MONSANTO].[14]  
  1. Em que pese [ACESSO RESTRITO À MONSANTO].[15]
  1. As tabelas abaixo apresentam a participação conjunta das Requerentes no mercado de herbicidas não-seletivos.

 

Tabela 12 – Participação conjunta das Requerentes no mercado nacional de herbicidas não-seletivos – faturamento – 2011 a 2015

[ACESSO RESTRITO À BAYER]

 

Tabela 13 – Participação conjunta das Requerentes no mercado nacional de herbicidas não-seletivos – volume – 2011 a 2015

[ACESSO RESTRITO À BAYER]

 

  1. Em relação à participação no mercado, vê-se que as Requerentes [ACESSO RESTRITO À BAYER]. Assim, considerando a variação de HHI inferior a 200 pontos, não haveria preocupações concorrenciais relevantes.

  2. A SG ressaltou, contudo, que os herbicidas não-seletivos podem ser considerados como um sistema, atuando em conjunto com as sementes transgênicas tolerantes ao herbicida específico. Esse ponto será oportunamente analisado no presente voto, na parte relativa a efeitos conglomerados da Operação.

 

II.2.2.2 – Herbicidas seletivos para soja

 

  1. Os herbicidas seletivos para soja podem ser subdivididos em herbicidas seletivos em geral; de amplo espectro; graminicidas e latifolicidas para soja. A tabela a seguir demonstra as participações das Requerentes em cada um desses mercados no ano de 2015 na estrutura de oferta mais conservadora (por volume ou valor).

  2. A SG entendeu desnecessário apresentar as duas estruturas já que, como se verá, mesmo no cenário mais conservador, a concentração gerada pela Operação é incapaz de gerar prejuízos concorrenciais.

 

Tabela 14 – Participação conjunta das Requerentes no mercado nacional de herbicidas seletivos para soja

[ACESSO RESTRITO À BAYER]

 

Herbicidas seletivos

Estrutura de Oferta

Participação da Bayer

Participação da Monsanto

Participação das Requerentes

Variação HHI

Em geral

Volume

[ACESSO RESTRITO À BAYER]

[ACESSO RESTRITO À BAYER]

[ACESSO RESTRITO À BAYER]

[ACESSO RESTRITO À BAYER]

Amplo espectro

Faturamento

[ACESSO RESTRITO À BAYER]

[ACESSO RESTRITO À BAYER]

[ACESSO RESTRITO À BAYER]

[ACESSO RESTRITO À BAYER]

Graminicidas

Volume

[ACESSO RESTRITO À BAYER]

[ACESSO RESTRITO À BAYER]

[ACESSO RESTRITO À BAYER]

[ACESSO RESTRITO À BAYER]

Latifolicidas

Volume

[ACESSO RESTRITO À BAYER]

[ACESSO RESTRITO À BAYER][16]

[ACESSO RESTRITO À BAYER]

[ACESSO RESTRITO À BAYER]

Fonte: Requerentes, com base em dados Kleffmann.

 

  1. Esses dados indicam que é diminuta a atuação das Requerentes no mercado de herbicidas seletivos para soja, o que retira preocupações concorrenciais nas sobreposições horizontais apresentadas.

  2. Relevante destacar que os herbicidas comercializados pela Bayer não têm patentes vigentes e que os dois herbicidas contidos no portfólio da Monsanto [ACESSO RESTRITO À MONSANTO].

  3. Em relação ao pipeline, não há problemas concorrenciais, considerando que [ACESSO RESTRITO À BAYER] [ACESSO RESTRITO À MONSANTO].

  4. Desse modo, a análise feita apontou que não há preocupações concorrenciais no mercado de herbicidas seletivos para soja em nenhuma de suas subdivisões, motivo pelo qual a SG encerrou a análise apenas na possibilidade de exercício de poder de mercado.

 

II.2.2.3 – Biológicos

 

  1. A Tabela abaixo apresenta a estrutura de oferta de biológicos (sem segmentação), no Brasil, com base em dados de faturamento.

 

Tabela 15 – Participação conjunta das Requerentes no mercado nacional de biológicos (sem segmentação) – valor – 2011 a 2015

[ACESSO RESTRITO À BAYER]

 

  1. De acordo com esses dados, verifica-se que a Monsanto não registra participação no mercado de biológicos. Isso se deve à sua atuação indireta pela Novozymes. Assim, de um modo geral, as Requerentes deteriam conjuntamente apenas [ACESSO RESTRITO À BAYER] de market share.

  1. As Requerentes informaram ainda que [ACESSO RESTRITO À BAYER] do mercado de biológicos se volta para o combate a insetos, informação essa que retira a preocupação com relação aos produtos da Bayer, já que sua produção é voltada ao combate a fungos.

  1. Além da análise pelo alvo, uma estrutura de oferta baseada no tipo de doença combatida pelo produto também foi desenvolvida pela SG. Nesse cenário, verificou-se que a Bayer apresenta [ACESSO RESTRITO À BAYER] de participação nesse mercado e a Monsanto [ACESSO RESTRITO À BAYER].

 

Tabela 16 – Participação conjunta das Requerentes no mercado nacional de biológicos para controle de doenças – valor – 2011 a 2015

                                         [ACESSO RESTRITO À BAYER]

 

  1. Ademais, os produtos que poderiam formar uma sobreposição horizontal entre Bayer e a Novozymes (que atua em parceria com a Monsanto) apresentam composição diferenciada, ou seja, baseiam-se em organismos distintos.

  1. Por conta dessas circunstâncias, concluiu-se pela inexistência de preocupações concorrenciais no mercado de biológicos, devido à participação não expressiva das Requerentes no mercado e às diferenças dos produtos utilizados pelas concorrentes.

 

II.2.2.4 – Inoculantes

 

  1. Semelhante à situação do mercado de biológicos, os inoculantes apenas apresentam sobreposição potencial entre as Requerentes, pois a Monsanto atua no mercado por meio da empresa Novozymes.

  1. Diferentemente dos biológicos, porém, os inoculantes podem ser segmentados por cultura. Assim, no período de instrução, analisou-se os cenários de inoculantes sem segmentação e por cultura, a fim de analisar possíveis efeitos concorrenciais no mercado.

  1. A tabela abaixo apresenta a estrutura de oferta de inoculantes sem segmentação, no Brasil.

 

Tabela 17 – Participação conjunta das Requerentes no mercado nacional de inoculantes sem segmentação – volume – 2011 a 2015

[ACESSO RESTRITO À BAYER]

 

  1. Como se vê da tabela acima, a [ACESSO RESTRITO À BAYER], de forma que sua participação conjunta (no cenário conservador que inclui a participação de Novozymes) é de [ACESSO RESTRITO À BAYER], com variação de HHI de [ACESSO RESTRITO À BAYER].

  1. Na análise do mercado de inoculantes com segmentação por cultura, a base de dados Kleffmann não reconhece a produção da Novozymes em separado e, por isso, conclui-se que ela estaria na categoria “outros”, a qual deteria [ACESSO RESTRITO À BAYER] de participação. Igualmente ao cenário anterior, a Monsanto [ACESSO RESTRITO À MONSANTO] e a Bayer detém [ACESSO RESTRITO À BAYER] de participação. Mesmo se considerado que o valor de market share da Novozymes é referente ao de todas as concorrentes presentes naquela categoria, a variação HHI seria de [ACESSO RESTRITO À BAYER] pontos, valor muito próximo ao threshold de 200 pontos para suscitar problemas de concorrência.

  1. Por esses motivos, não há preocupações concorrenciais no mercado analisado.

 

II.2.3 – Integrações verticais

 

  1. Tanto Bayer quanto Monsanto são ativas na fabricação de ingredientes ativos de produtos formulados, o que leva a questionar a possibilidade de integração vertical decorrente das possibilidades de (i) utilização de Ingredientes Ativos fabricados pela Bayer em produtos formulados por Monsanto e (ii) utilização de Ingredientes Ativos fabricados pela Monsanto em produtos formulados por Bayer.

  1. Apesar de ambas atuarem na fabricação desses produtos, porém, a SG diagnosticou que os ingredientes ativos utilizados por uma das empresas não são os mesmos daqueles aplicados pela outra em seu produto formulado, de modo que não haveria, por isso, qualquer possiblidade de gerar integrações verticais e preocupações concorrenciais.

 

II.2.3.1 – Defensivos para uso no campo (todos os tipos) nas diferentes culturas e produção e comercialização de sementes

 

  1. A Bayer é um player relevante em diversos mercados de defensivos agrícolas, em diferentes culturas, no Brasil, e a Monsanto tem atuação relevante na produção de sementes também para diversas culturas. Por isso, a SG considerou importante realizar a análise das relações verticais potenciais entre os produtos formulados para proteção de cultivos de Bayer e a produção de sementes pela Monsanto.Tachado

  1. Conforme analisado no AC nº 08700.005937/2016-61 (Dow e DuPont), porém, não é usual a concentração das vendas de defensivos para produtores de sementes, e sim para produtores agrícolas, distribuidores e cooperativas, os quais fazem parte de uma fase final da cadeia produtiva.[17] Assim, a baixa demanda por defensivos na produção de sementes – comparada à demanda para a produção da cultura em si – afastaria a possiblidade de criação de barreiras à entrada de novos defensivos.

  1. Além disso, apesar de Bayer e Monsanto terem participação conjunta superior a 30% em alguns mercados de sementes analisados, especificamente soja, com [ACESSO RESTRITO À BAYER], e algodão, com [ACESSO RESTRITO À BAYER], verifica-se que as Requerentes não produzem todas as sementes comercializadas com o seu germoplasma, utilizando-se de multiplicadores e sementeiros, através do licenciamento de suas variedades.

  1. Assim, a política de licenciamento torna o germoplasma disponível no mercado não exclusivo das Requerentes, deixando livre a escolha do multiplicador pelo defensivo agrícola utilizado.

  1. No caso do algodão, a Bayer produz diretamente todas suas sementes vendidas no mercado, porém a venda de defensivos agrícolas para essa cultura não é expressiva, o que retira a preocupação concorrencial nesse aspecto. Além disso, a Monsanto não apresenta market share relevante na produção de defensivos para algodão, o que não altera as conclusões após a Operação.

  1. Já no caso de soja, a Monsanto não produz e comercializa diretamente todas suas sementes, de forma que não há expectativa de fechamento de mercado, pois a participação da Monsanto nesse mercado depende de outras empresas.

  1. Por essas razões, a SG concluiu que que não há preocupações concorrenciais em possível integração vertical entre o fornecimento de defensivos agrícolas pela Bayer e a produção de sementes da Monsanto.

 

II.2.3.2 – Fornecimento de herbicidas não-seletivos e produção e comercialização de sementes nas diferentes culturas

 

  1. Da mesma forma como argumentado na seção anterior, a relação entre defensivos agrícolas e produção de sementes não é tão significativa quanto a utilização de defensivos na produção da cultura em si, uma vez que a venda de herbicidas não-seletivos se destina, na maior parte das vezes, aos agricultores, distribuidores e cooperativas, os quais integram o elo finalístico da cadeia produtiva.

  1. Nesse cenário, a única cultura que apresenta maiores preocupações é a de algodão, considerando o market share conjunto das Requerentes em produção e comercialização de sementes de [ACESSO RESTRITO À BAYER], por faturamento, de acordo com dados de 2015, sendo a participação da Monsanto de [ACESSO RESTRITO À BAYER] e a da Bayer de [ACESSO RESTRITO À BAYER].

  1. Todavia, conforme apurado pela SG, há grande quantidade de concorrentes nesse mercado downstream capazes de rivalizar com as Requerentes, pois os demais playersatuantes que preenchem o mercado são a maioria e contam com a presença de produtos genéricos muito utilizados e com menor custo.

  1. Assim, mesmo em relação às culturas de soja e algodão, a SG não identificou preocupações concorrenciais em relação à possível integração vertical entre a fornecimento de herbicidas não-seletivos e a produção e comercialização de sementes de diferentes culturas.

 

II.2.3.3 – Herbicidas seletivos para soja e produção e comercialização de sementes de soja pela outra Requerente

 

  1. Na definição de mercado relevante, apresentaram-se os diversos tipos de herbicidas seletivos, sendo eles herbicidas em geral; de amplo espectro; graminicidas e latifolicidas. Durante a instrução, verificou-se que as Requerentes, em conjunto, não superam [ACESSO RESTRITO ÀS REQUERENTES]  do mercado de herbicidas seletivos para soja, o que retira preocupações concorrenciais no mercado downstream devido à sua baixa participação de mercado.

  1. No caso de produção e comercialização de sementes de soja, há participação de [ACESSO RESTRITO À BAYER], porém, como já arguido nas seções anteriores, não há relevante demanda de herbicidas na produção de sementes. Assim, não haveria impactos de natureza concorrencial para os concorrentes do mercado, já que existem outras empresas capazes de rivalizar com as Requerentes.

  1. Desse modo, a SG concluiu pela inexistência de preocupações concorrenciais no mercado de herbicidas para soja e produção e comercialização de sementes dessa cultura.

 

II.2.3.4 – Inseticidas e fungicidas para tratamento de sementes nas diferentes culturas e produção e comercialização de sementes nas diferentes culturas

 

  1. Em relação aos mercados em questão, apenas nas culturas de alface, algodão, milho, soja e sorgo as Requerentes apresentaram participações de mercado relevantes.

  1. Nas culturas de algodão, milho e soja, apesar de relevantes participações da Bayer, outros concorrentes também apresentam influência no mercado, muitas vezes sendo líderes. Esse é o caso da Syngenta nos mercados de fungicidas de todas as culturas (soja, milho e algodão) e o caso da BASF no mercado de inseticidas para soja. Nos mercados restantes – inseticidas para milho e algodão – a Bayer é líder de mercado, mas tem concorrentes como a Syngenta e a Basf em segundo e terceiro lugar de participação.

  1. Assim, é possível afirmar que há rivalidade suficiente nos mercados de inseticidas e fungicidas para se contrapor à participação das Requerentes.

  1. Além disso, de maneira semelhante às seções anteriores, verifica-se que esses defensivos agrícolas são geralmente aplicados pelo próprio produtor rural, inclusive para o tratamento de sementes. Consequentemente, não há um especial direcionamento de vendas para produtores de sementes, pois o tratamento destas é feito no final da cadeia produtiva

  1. Com base nesses argumentos, a SG entendeu que, mesmo com a compilação de produtos da Monsanto com a Bayer, cuja participação é significativamente maior, não é possível a geração de preocupações concorrenciais. A quantidade de concorrentes capazes de rivalizar nesse mercado e a característica mercadológica de haver maiores vendas de produtos para tratamento de sementes para produtores rurais finais dificulta a possiblidade de fechamento de mercado por meio da Operação.

 

II.2.4 – Conclusões quanto à análise concorrencial em ingredientes ativos e defensivos agrícolas

                                                              

  1. Além de gerar impactos significativos em mercados de sementes, a operação também implica alterações no market share das Requerentes nos mercados de Ingredientes Ativos e Defensivos Agrícolas, e justificam uma análise aprofundada dos seus impactos concorrenciais.

  1. Os Ingredientes Ativos (IAs) são compostos químicos específicos que foram descobertos e pesquisados para o controle de pragas ou doenças. Sua composição química varia de acordo com o tipo de indicação (por exemplo, controle de fungos, erva daninhas ou insetos). É comum que Ingredientes Ativos utilizados nos inseticidas, fungicidas e herbicidas possam ser normalmente aplicados a uma ampla variedade de culturas.

  1. No entanto, não foram identificados problemas concorrenciais relacionados aos Ingredientes Ativos. A jurisprudência recente do CADE já havia analisado tais mercados e concluído nesse sentido.

  1. Além dos Ingredientes Ativos, outros mercados que podem ser significativamente afetados pela presente operação são os chamados Defensivos Agrícolas.

  1. Defensivos Agrícolas, conhecidos também como agrotóxicos, são substâncias ou misturas de substâncias químicas utilizadas para prevenir, destruir, repelir ou inibir a ocorrência ou efeito de organismos vivos capazes de prejudicar as lavouras agrícolas.

  1. Na prática comercial, os Ingredientes Ativos são geralmente insumos para a produção de Defensivos Agrícolas. Nesse sentido, os Defensivos se diferenciam dos Ingredientes Ativos por já estarem prontos para serem aplicados para suas respectivas finalidades. Ou seja, não é necessário “misturar” um defensivo com nenhum outro produto para poder usar na lavoura.

  1. Considerando os precedentes que envolvem o mercado de Defensivos Agrícolas, a SG adotou a segmentação dos mercados de defensivos agrícolas da seguinte maneira: (i) fungicidas; (ii) herbicidas; (iii) inseticidas; (iv) produtos para tratamento de sementes; (v) reguladores de crescimento; (vi) nutrientes; (vii) fumigantes de solo; e (viii) acaricidas. A essas categorias podem ser adicionados os agentes biológicos de controle, ou seja, produtos inoculantes e biológicos.

  1. A análise da SG indicou que a operação geraria 3 (três) sobreposições horizontais nos seguintes segmentos dos defensivos agrícolas:

 

  1. Herbicidas não-seletivos;
  1. Herbicidas seletivos para soja; e
  1. Biológicos e inoculantes.

 

  1. Em relação a herbicidas não-seletivos, a análise de possibilidade de exercício de poder de mercado mostrou que as Requerentes, somam [ACESSO RESTRITO À BAYER]. Assim, considerando a variação de HHI inferior a 200 pontos, não haveria preocupações concorrenciais relevantes quanto a este mercado.

  1. Em relação a herbicidas seletivos para soja, os dados reproduzidos na Tabela 8 deste voto mostraram que não há preocupações concorrenciais no mercado de herbicidas seletivos para soja em nenhuma de suas subdivisões, motivo pelo qual a SG encerrou a análise apenas na possibilidade de exercício de poder de mercado.

  1. Já em relação a biológicos e inoculantes, apurou-se que a Monsanto não registra participação em nenhum dos dois mercados, atuando apenas de forma indireta por meio da empresa Novozymes.

  1. Por conta dessas circunstâncias, concluiu-se pela inexistência de preocupações concorrenciais nos mercados, tendo em vista a participação não expressiva das Requerentes e às diferenças dos produtos utilizados pelas concorrentes.

  1. A Tabela abaixo resume os principais resultados da análise de possibilidade e probabilidade de exercício de poder de mercado nas sobreposições horizontais verificadas nos mercados de defensivos agrícolas:

 

Tabela 18 – Resumo da análise das sobreposições horizontais nos mercados de defensivos agrícolas

 

 

Tipos de Defensivos

Possibilidade de Exercício PM

Conclusão

Herbicidas não-seletivos

-

MS = [ACESSO RESTRITO ÀS REQUERENTES] 

Variação HHI = [ACESSO RESTRITO ÀS REQUERENTES] 

- O valor da variação HHI afasta preocupações concorrenciais em relação à sobreposição horizontal.

Herbicidas seletivos

Em geral

MS = [ACESSO RESTRITO ÀS REQUERENTES] 

Variação HHI = [ACESSO RESTRITO ÀS REQUERENTES] 

- As participações de mercado das Requerentes são baixas em todos os tipos de herbicidas seletivos.

 

- Não há pipeline significante capazes de gerar preocupações

 

- Os herbicidas comercializados pela Bayer não têm patente e os da Monsanto são de terceiros produtores

Amplo espectro

MS = [ACESSO RESTRITO ÀS REQUERENTES] 

Variação HHI =[ACESSO RESTRITO ÀS REQUERENTES] 

Graminicidas

MS = [ACESSO RESTRITO ÀS REQUERENTES] 

Variação HHI = [ACESSO RESTRITO ÀS REQUERENTES] 

Latifolicidas

MS = [ACESSO RESTRITO ÀS REQUERENTES] 

Variação HHI = [ACESSO RESTRITO ÀS REQUERENTES] 

Biológicos

-

MS = [ACESSO RESTRITO ÀS REQUERENTES] 

[ACESSO RESTRITO ÀS REQUERENTES] 

[ACESSO RESTRITO ÀS REQUERENTES] 

- A baixa participação de mercado retira preocupações concorrenciais

Inoculantes

-

MS = [ACESSO RESTRITO ÀS REQUERENTES] 

Variação HHI = [ACESSO RESTRITO ÀS REQUERENTES] 

[ACESSO RESTRITO ÀS REQUERENTES] 

 

Fonte: autoria do Gabinete

 

  1. No âmbito da instrução, a SG também diagnosticou a formação de 4 (quatro) integrações verticais relevantes envolvendo os mercados de Defensivos Agrícolas, quais sejam:

 

  1. Defensivos para uso no campo (todos os tipos) de Bayer nas diferentes culturas e produção de sementes por Monsanto, nas diferentes culturas
  1. Fornecimento de herbicidas não-seletivos e produção e comercialização de sementes pelas Requerentes nas diferentes culturas
  1. Herbicidas seletivos para soja por uma das Requerentes e comercialização de sementes de soja pela outra Requerente
  1. Inseticidas e fungicidas para tratamento de sementes de Bayer nas diferentes culturas e produção e comercialização de sementes por Monsanto nas diferentes culturas

 

  1. Ressaltou-se que, ainda que fosse possível cogitar de uma integração vertical envolvendo a fabricação de Ingredientes Ativos de produtos formulados, no caso em análise, os Ingredientes Ativos utilizados por uma das empresas não são os mesmos daqueles aplicados pela outra em seu produto formulado, de modo que não haveria possiblidade de se gerar preocupações concorrenciais em relação a esse ponto.

  1. Em relação à integração vertical entre defensivos para uso no campo (todos os tipos) da Bayer nas diferentes culturas e produção de sementes pela Monsanto, nas diferentes culturas, a SG concluiu que não haveria preocupações concorrenciais relevantes, sobretudo porque não é usual a concentração das vendas de defensivos para produtores de sementes, e sim para produtores agrícolas, distribuidores e cooperativas, os quais fazem parte de uma fase final da cadeia produtiva. Assim, a baixa demanda por defensivos na produção de sementes – comparada à demanda para a produção da cultura em si – afastaria a possiblidade de criação de barreiras à entrada de novos defensivos.

  1. No que se refere à integração vertical entre o fornecimento de herbicidas não-seletivos e a produção e comercialização de sementes pelas Requerentes nas diferentes culturas, raciocínio semelhante seria aplicável, já que a venda de herbicidas não-seletivos se destina, na maior parte das vezes, aos agricultores, distribuidores e cooperativas, os quais integram o elo finalístico da cadeia produtiva.

  1. Nesse cenário, a única cultura que apresentaria maiores preocupações seria a de algodão, considerando que o market share conjunto das Requerentes em produção e comercialização de sementes é de [ACESSO RESTRITO À BAYER], por faturamento, de acordo com dados de 2015. Todavia, conforme apurado, há grande quantidade de concorrentes nesse mercado downstream capazes de rivalizar com as Requerentes, pois os demais players atuantes que preenchem o mercado são a maior parte e contam com a presença de produtos genéricos muito utilizados e com menor custo.

  1. No tocante à integração vertical entre herbicidas seletivos para soja por uma das Requerentes e comercialização de sementes de soja pela outra, a instrução demonstrou que as Requerentes, em conjunto, não superam 30% do mercado de herbicidas seletivos para soja, o que retira preocupações concorrenciais no mercado downstream.

  1. Por fim, em relação à integração vertical entre inseticidas e fungicidas para tratamento de sementes de Bayer nas diferentes culturas e produção e comercialização de sementes por Monsanto nas diferentes culturas, observou-se que a quantidade de concorrentes capazes de rivalizar nesse mercado e o fato de haver maiores vendas de produtos para tratamento de sementes para produtores rurais finais dificulta a possiblidade de fechamento de mercado por meio da operação.

  1. A tabela abaixo resume os principais resultados da análise dos impactos concorrenciais dos reforços de integrações verticais envolvendo os mercados de defensivos agrícolas:

 

Tabela 19 – Resumo da análise das restrições verticais relacionadas aos mercados de defensivos agrícolas

Restrição Vertical

Conclusões da SG

Defensivos para uso no campo (todos os tipos) nas diferentes culturas e produção e comercialização de sementes

- Baixa demanda de defensivos agrícolas para a finalidade de tratamento de sementes.

 

- Licenciamento de variedades para multiplicadores e sementeiros.

 

- O comércio de defensivos não é relevante na cultura de algodão

 

- A Monsanto não produz e comercializa todas suas sementes de soja

 

Fornecimento de herbicidas não-seletivos e produção e comercialização de sementes nas diferentes culturas

- Grande quantidade de concorrentes capazes de rivalizar

Herbicidas seletivos para soja e produção e comercialização de sementes de soja pela outra Requerente

- Baixa demanda por herbicidas para tratamento de sementes e as baixas participações de mercado das Requerentes.

Inseticidas e fungicidas para tratamento de sementes nas diferentes culturas e produção e comercialização de sementes nas diferentes culturas

- Baixa demanda por inseticidas e fungicidas para tratamento de sementes

 

- Rivalidade suficiente no mercado em questão, considerando que as Requerentes são líderes de mercado em apenas duas culturas (milho e algodão), sendo que são concorrentes as empresas Syngenta e Basf

 

 

Fonte: autoria do Gabinete.

 

  1. Em suma, a análise não identificou preocupações concorrenciais relevantes no tocante aos Ingredientes Ativos e Defensivos Agrícolas, em que pese a existência de algumas sobreposições horizontais e integrações verticais, pelos motivos acima expostos com suporte na instrução empreendida pela SG.

 

II.3 – Efeitos conglomerados

 

  1. Além da existência de preocupações relacionadas à formação de sobreposições horizontais e de integrações verticais nos mercados de sementes e defensivos agrícolas, a SG apontou possíveis problemas concorrências na presente Operação decorrentes da existência de efeitos conglomerados.

  1. Conforme esclarecido no Guia de Fusões não Horizontais da Comissão Europeia, esses efeitos são em geral sentidos quando uma fusão se consuma entre empresas que são ativas em mercados intimamente relacionados, como, por exemplo, em mercados que envolvem produtos complementares ao longo de uma cadeia produtiva ou em mercados que pertencem a um mesmo tipo de produto.[18]

  1. Na dimensão de efeitos conglomerados não coordenados, a principal preocupação em atos de concentração, que envolvem empresas que atuam ativamente em vários elos de uma mesma cadeia produtiva, diz respeito à existência de riscos de fechamento de mercado, principalmente por meio da adoção de estratégias de tying e bundling.

  1. No âmbito do controle de estruturas, a potencialidade concorrencial lesiva dessas práticas deve ser ponderada em relação a outros eventuais efeitos positivos da Operação, como o aumento de poder compensatório dos compradores, a possibilidade de novas entradas e a produção de eficiências.

  1. Desse modo, ainda que as estratégias como o tying e o bundling não sejam anticompetitivas em absoluto, é possível que, em determinadas situações, elas provoquem uma redução da capacidade de atuação dos rivais, sobretudo quando uma das Requerentes já detém poder de mercado em determinado segmento da cadeia e apresenta incentivos de alavancar sua posição dominante em outro elo.

  1. A análise de efeitos conglomerados se faz oportuna no presente caso, uma vez que ambas as Requerentes atuam simultaneamente nos níveis de produção e comercialização de biotecnologia, sementes e defensivos agrícolas, principalmente nas culturas de soja e de algodão.

  1. Por esse motivo, a SG desenvolveu a análise de efeitos conglomerados, tendo diagnosticado que a Operação apresenta riscos de fechamento de mercado decorrentes (i) do fortalecimento da posição das Requerentes junto a canais de distribuição e (ii) do incremento da capacidade em atuar com base em soluções integradas.

 

II.3.1 – Fortalecimento da posição das Requerentes junto a canais de distribuição

 

  1. A partir de informações trazidas por terceiros consultados, a SG identificou que o fato de a Operação gerar elevada concentração de mercado nas diversas etapas dos ciclos de culturas, como a soja e o algodão, poderia reforçar a posição das Requerentes junto a canais de distribuição.

  1. Relembrando a cadeia de valor de sementes explicada neste voto, as sementes produzidas pelos obtentores e multiplicadores bem como os defensivos agrícolas são comercializadas ao consumidor final de forma direta pela empresa que os produz ou, de forma indireta, a partir de revendedoras ou cooperativas.

  1. Conforme apontado no Parecer da SG (SEI nº 0393723), atualmente mais de 90% dos revendedores, cooperativas e clientes finais adquirem produtos de pelo menos uma das Requerentes (cf. dados Spark 16/17). De forma mais específica, um estudo da Spark indicou que apenas 4% dos revendedores não venderam nenhum produto das marcas Bayer ou Monsanto entre os anos de 2016 e 2017.

  1. Assim, é possível afirmar que a Bayer e a Monsanto teriam acesso em conjunto a aproximadamente [ACESSO RESTRITO ÀS REQUERENTES]  dos revendedores do mercado de cultura de soja. O relatório da Spark mostra ainda que [ACESSO RESTRITO ÀS REQUERENTES]  - de um total de [ACESSO RESTRITO ÀS REQUERENTES]  - venderam no mínimo [ACESSO RESTRITO ÀS REQUERENTES] de seus produtos das marcas Bayer e Monsanto. Para os [ACESSO RESTRITO ÀS REQUERENTES]  restantes, as vendas dos produtos de Bayer e Monsanto contabilizaram [ACESSO RESTRITO ÀS REQUERENTES]  das vendas totais.

  1. A elevada participação das empresas também se configura nas vendas diretas e nas vendas a cooperativas. No primeiro caso, Bayer e Monsanto teriam acesso de forma conjunta a aproximadamente [ACESSO RESTRITO ÀS REQUERENTES]  agricultores no mercado da cultura soja. Já no segundo, o estudo mostrou que apenas [ACESSO RESTRITO ÀS REQUERENTES]  das cooperativas não adquiriram nenhum produto das Requerentes no último biênio.

  1. Essa elevada participação das Requerentes, de acordo com os terceiros ouvidos pela SG, deve-se ao fato de o portfólio atual de defensivos químicos, sementes e tratamento de sementes das empresas já ser bastante amplo. Ademais, os players informaram que tanto a Bayer quanto a Monsanto possuem diversas vantagens na distribuição de produtos, como maior capacidade de investimento em marketing (que aumenta a penetração da marca), condições comerciais de negociação mais favoráveis para os produtores e também condições mais favoráveis de concessão de financiamento, sendo este último um fator-chave no setor agroquímico.

  1. Em um cenário pós-fusão, essa posição das Requerentes junto aos canais de distribuição poderia ser ainda mais fortalecida em virtude do “efeito portfólio” gerado pela concentração em uma mesma empresa da produção de biotecnológica, sementes e defensivos de várias culturas.

  1. No caso da soja, por exemplo, após a Operação, as Requerentes passariam a ofertar múltiplos produtos para cada uma das etapas do ciclo da cultura. Da mesma maneira, a empresa passaria a assumir uma nova posição reforçada na cultura de milho, na qual a Monsanto já detém posição de destaque em sementes (traits e cultivar) e a Bayer em crop protection (inseticidas, herbicidas e fungicidas). O mesmo se verificaria ainda em relação à canola, cultura em que a Bayer já apresenta uma atuação considerável. Assim, a preocupação concorrencial relacionada a efeitos de portfólio não se restringe aos mercados que apresentaram possibilidade de exercício de poder de mercado, mas atinge, de forma ampla, todas as culturas em que se observa a complementação de produtos (sementes e defensivos).

  1. É importante destacar que o diagnóstico feito pela SG quanto aos riscos de fechamento de mercado decorrentes do reforço do poder de portfólio foi desenvolvido tanto a partir das informações trazidas por terceiros consultados quanto por documentos internos das Requerentes e por documentos compartilhados pelo DoJ dos EUA no âmbito de cooperação internacional.

  1. Em diversos documentos internos das Requerentes, [ACESSO RESTRITO À BAYER].

  1. Além disso, em documento compartilhado com a SG pelo DoJ dos EUA, [ACESSO RESTRITO À BAYER].

  1. Em outro documento compartilhado pelo DOJ, [ACESSO RESTRITO À BAYER].

  1. Conforme observou a SG ao analisar tal documento:

 [ACESSO RESTRITO À BAYER].

  1. Ainda em relação a esse mesmo documento, [ACESSO RESTRITO À BAYER].

  1. A análise empreendida pela SG revelou que de fato poucos players teriam a mesma capacidade de concorrer com as Requerentes em um eventual cenário pós-fusão, tendo em vista a detenção de um portfólio completo nas culturas de soja e algodão:

 

Tabela 20 – Comparação de portfólio atual dos principais concorrentes em soja no Brasil

 

 

Traits

Sementes

Tratamento de sementes

Defensivos

Biológicos e inoculantes[19]

Resistência a insetos

Tolerância a herbicidas

Fungicidas

Inseticidas

Herbicidas

Inseticidas

Fungicidas

Bayer/Monsanto

x

x

x

x

x

x

x

x

x

Dow/DuPont

x[20]

x[21]

x

x

x

x

x

x

 

Syngenta

 

 

x

x

x

x

x

x

x[22]

Nidera

 

 

x

 

 

 

 

 

 

DonMario

 

 

x

 

 

 

 

 

 

 

Fonte: Informações das Requerentes e site das empresas.

 

Tabela 21 – Comparação de portfólio atual dos principais concorrentes em algodão no Brasil

 

 

Traits

Sementes

Tratamento de sementes

Defensivos

Biológicos e inoculantes

Resistência a insetos

Tolerância a herbicidas

Fungicidas

Inseticidas

Herbicidas

Inseticidas

Fungicidas

Bayer/Monsanto

x

x

x

x

x

x

x

x

x

Dow/DuPont

x

x

x

x

x

x

x

x

 

Syngenta

 

 

x

x

x

x

x

x

 

Nidera

 

 

x

 

 

 

 

 

 

DonMario

 

 

x

 

 

 

 

 

 

TMG

 

 

x

 

 

 

 

 

 

 

Fonte: Informações das Requerentes e site das empresas.

 

  1. Diante desses dados, a questão que se coloca é em que medida a ampliação do portfólio realmente poderia resultar em um fortalecimento da posição das Requerentes junto aos canais de distribuição capaz de gerar um efetivo fechamento de mercado.

  1. Esse tema foi enfrentado no âmbito da análise do AC nº 08700.006269/2016-90 (China National Agrochemical Corporation e Syngenta Ag). Nessa oportunidade, a SG entendeu que o segmento de distribuição de sementes e defensivos agrícolas no Brasil é relativamente pulverizado e que parte dos distribuidores prefere compor um mix de produtos com mais de um fornecedor a restringir suas ofertas a determinadas marcas. A SG concluiu à época que nenhuma empresa de defensivos sozinha seria capaz de suprir integralmente as necessidades de um mesmo distribuidor.

  1. Ocorre que a presente Operação pode, em alguma medida, modificar as premissas que embasaram aquela análise. Isso porque, naquele caso, havia outros concorrentes que apresentavam portfólio parecidos com os portfólios das então Requerentes Adama e Syngenta. No caso em epígrafe, porém, a Operação pode gerar uma empresa consideravelmente integrada, em patamares não comparáveis aos demais concorrentes, com dominância em elos fundamentais da cadeia das principais culturas. Além disso, a partir dos elementos reunidos pela SG, fica claro que eventuais estratégias de tying bundling seriam não apenas possíveis, mas plausíveis em um cenário pós-fusão.

  1. Em virtude dessas particularidades do caso concreto, a SG não chegou a uma resposta definitiva sobre a real capacidade de fechamento de mercado decorrente do aumento do poder de portfólio das Requerentes.

  1. De toda sorte, a SG entendeu tal risco reforçaria as preocupações concorrenciais relacionadas à formação de sobreposições horizontais, nos seguintes termos:

971. Os elementos contidos nos presentes autos não permitem uma resposta definitiva. No entanto, o que é certo é que, como amplamente argumentado acima, a detenção de um portfólio completo é um fator que confere vantagem competitiva. Nesse sentido, a presente Operação, na avaliação de concorrentes consultados [ACESSO RESTRITO À BAYER], deve fortalecer a posição das Requerentes junto a canais de distribuição. Ainda que, diante das informações até o momento disponíveis a esta SG, não se possa afirmar categoricamente que tal fortalecimento tenha o condão de acarretar fechamento de mercado para os demais concorrentes, ele certamente reforça as preocupações já amplamente discutidas ao longo da análise horizontal (grifos nossos).

 

II.3.2 – Aumento da capacidade de atuar em soluções integradas

 

  1. Além do fortalecimento da posição das Requerentes junto a canais de distribuição, outro risco de fechamento de mercado apontado pela SG se relaciona ao aumento da capacidade das Requerentes de atuar em soluções integradas compostas por produtos complementares.

  1. A capacidade de atuação em solução integradas significa a aptidão de as empresas fusionadas criarem sistemas de produtos projetados para serem executados conjuntamente. Considerando que atualmente no setor agrícola é comum o uso de defensivos agrícolas que apresentam compatibilidade estrita com traits utilizados nas sementes, entende-se ser possível que a Operação aumente os incentivos para que as Requerentes passem cada vez mais a desenvolver eventos transgênicos/germoplasma e produtos de tratamentos de sementes que apresentem uma relação de compatibilidade estrita.

  1. Trata-se, assim, de efeito que extrapola a possibilidade de ofertas combinadas, no curto prazo, analisada no tópico anterior. Nesse ponto, a integração seria mais profunda, indo além da mera comercialização conjunta e chegando ao desenvolvimento de tecnologias integradas em uma lógica de sistema.

  1. Desse modo, como observa a SG, a fusão poderia aumentar a capacidade de as Requerentes desenvolverem novos blundeld products no médio e longo prazo, sobretudo em razão da combinação das fortes capacidades da Monsanto nos segmentos de seeds trats e da Bayer no segmento de crop protection. A agricultura digital, segmento no qual a Monsanto possui forte atuação, também seria parte relevante dessas soluções integradas.[23]

  1. Nesse sentido, conforme explicado em documentos internos das próprias Requerentes, a fusão permitiria a criação de “sistemas integrados baseados em tecnologias otimamente desenhadas para trabalhar juntas”, de modo que “no médio e longo prazo, a companhia combinada planeja prover os produtores com soluções integradas baseada na combinação inteligente do uso otimizado de produtos, aconselhamento agronômico e soluções de agricultura digital”. Mais especificamente, a Bayer [ACESSO RESTRITO À BAYER].

  1. A figura abaixo indica a dinâmica de desenvolvimento de soluções integradas por parte das empresas:

 

Figura 8 – Dinâmica de Desenvolvimento de Soluções Integradas

Fonte: apresentação da Bayer disponível online.[24]

 

  1. A rigor, esse desenvolvimento de soluções integradas de sementes/traits e herbicidas para utilização com essas sementes já é uma realidade nos mercados afetados pela Operação. A Monsanto, por exemplo, já produz o sistema Roundup Ready, composto de herbicidas à base de glifosato e de sementes RoundUp, e mais recentemente evento Roundup Ready Xtend, que confere tolerância ao herbicida dicamba. A Bayer desenvolveu o sistema Liberty Link, composto por herbicida à base de glufosinato de amônio de traits Liberty Link.

  1. A Operação, no entanto, ampliaria ainda mais essa capacidade, já que o fortalecimento dessa tendência de soluções integradas poderia fazer com que, em um futuro próximo, a concorrência no mercado passasse a se dar cada vez mais entre sistemas e não mais entre eventos de biotecnologia ou herbicidas de forma isolada. Como pontua a SG em seu Parecer (SEI n. 0405181):

 

977. A lógica de desenvolvimento de sistemas tecnológicos envolvendo sementes/traits e os herbicidas para utilização com essas sementes pode deslocar, em alguma medida, a competição no mercado de produtos de mesma classe, como a competição entre diferentes herbicidas, para a competição entre diferentes sistemas, ou bundle de produtos.

 

  1. Em essência, portanto, a preocupação com o desenvolvimento de soluções integradas diz respeito ao risco de elevação de barreiras à entrada no mercado no médio e longo prazo.

  1. Ressalta-se que essa preocupação também foi levantada pela [ACESSO RESTRITO AO CADE]. A decisão da entidade reconheceu que:

 

 [ACESSO RESTRITO AO CADE]

 

  1. Todavia, [ACESSO RESTRITO AO CADE].

  1. Ainda no contexto internacional, [ACESSO RESTRITO AO CADE]:

 

[ACESSO RESTRITO AO CADE]

 

  1. Em contraposição aos riscos concorrenciais levantados pela SG no que concerne a efeitos conglomerados, as Requerentes sustentam que a Operação não gera qualquer preocupação relacionada a eventual fortalecimento da posição junto aos canais de distribuição ou ao incremento da capacidade de atuar em soluções integradas.

  1. Nesse sentido defendem, em síntese, que, para que ocorra verdadeiramente um fechamento dos canais de distribuição, não basta que a empresa que detenha “poder de portfólio” possua poder de mercado, mas é necessário também que pelo menos um dos produtos que integrem o portfólio seja considerado por um conjunto significativo de clientes como indispensável, o que não se configuraria o caso da Operação em tela. As Requerentes também afirmam que nem Bayer nem Monsanto deteriam em sua linha de produtos marcas consideradas “must-have brands” pelos consumidores.

  1. A principal linha argumentativa das Requerentes é de que a dinâmica do próprio mercado seria avessa à venda casada ou empacotamento de sementes e defensivos agrícolas, já que o momento de uso e de aquisição desses dois produtos por parte do agricultor seria distinto.

  1. De acordo com o relatado pelas empresas, os problemas específicos de pragas e doenças tendem a ser peculiares a cada lavoura e à época de plantio. Além disso, como as decisões e os resultados de cada produto aparecem no curto prazo, o agricultor pode fácil e rapidamente substituir produtos e fornecedores que não alcancem os resultados esperados. Desse modo, o agricultor sempre precisaria de múltiplos fornecedores de insumos, inclusive de forma concomitante, considerando a sua necessidade de continuamente tomar decisões em diferentes momentos do ano e da lavoura, o que tornaria pouco plausível a compra conjunta de sementes e defensivos agrícolas.

  1. Ainda segundo as Requerentes, outro fator que também geraria uma relativização dos riscos de fechamento de mercado tem a ver com as diferentes formas de comercialização de cada um dos produtos. No caso da Bayer, [ACESSO RESTRITO À BAYER] da produção de defensivos é normalmente comercializada por meio de distribuidores independentes, enquanto [ACESSO RESTRITO À BAYER] das sementes de algodão são comercializadas de forma direta (Bayer vende diretamente ao agricultor). No caso de soja, [ACESSO RESTRITO À BAYER] das sementes da marca Credenz são vendidas por meio de distribuição. O mesmo se aplicaria à Monsanto, uma vez que a oferta de herbicidas e sementes pode se dar de formas distintas (diretamente pela empresa, por meio de multiplicadores, distribuidores e cooperativas), o que mitiga o risco de imposição de práticas que resultem em restrições verticais a partir da oferta conjunta de produtos.

  1. Na visão da SG, no entanto, esses argumentos não seriam por si só suficientes para afastar os riscos de fechamento de mercado já que, como afirmado acima, a instrução revelou que tanto o aumento do poder de portfólio como o incremento da capacidade de atuar em soluções integradas foram fatores determinantes para a apresentação da Operação em análise.

 

II.3.3 – Conclusões quanto à análise de efeitos conglomerados

 

  1. Além da existência de preocupações relacionadas à formação de sobreposições horizontais e de integrações verticais nos mercados de sementes e defensivos agrícolas, a SG apontou possíveis problemas concorrências na presente operação decorrentes da existência de efeitos conglomerados.
  1. O Guia de Fusões Não Horizontais da União Europeia delimita que a principal preocupação das autoridades de concorrência na avaliação de efeitos conglomerados, decorrentes de poder de portfólio, está relacionada à existência de riscos de fechamento de mercado, principalmente por meio da adoção de estratégias de tying e bundling. Nesse sentido, transcreve-se o seguinte trecho:

 

The main concern in the context of conglomerate mergers is that of foreclosure. The combination of products in related markets may confer on the merged entity the ability and incentive to leverage a strong market position from one market to another by means of tying or bundling or other exclusionary practices. Tying and bundling as such are common practices that often have no anticompetitive consequences. Companies engage in tying and bundling in order to provide their customers with better products or offerings in cost-effective ways. Nevertheless, in certain circumstances, these practices may lead to a reduction in actual or potential rivals' ability or incentive to compete. This may reduce the competitive pressure on the merged entity allowing it to increase prices.

 

  1. Desse modo, ainda que as estratégias de tying e o bundling não sejam anticompetitivas em absoluto, é possível que, em determinadas situações, elas provoquem uma redução da capacidade de atuação dos rivais, sobretudo quando uma das Requerentes já detém poder de mercado em determinado segmento da cadeia e apresenta incentivos de alavancar sua posição dominante em outro elo.

  1. Assim, no âmbito do controle de estruturas, a avaliação da lesividade concorrencial dessas práticas requer que a autoridade antitruste examine se a empresa fusionada teria capacidade de fechar mercados aos seus rivais e se haveria incentivos econômicos para tanto.

  1. A análise de efeitos conglomerados se faz oportuna no presente caso, uma vez que ambas as Requerentes atuam simultaneamente nos níveis de produção e comercialização de biotecnologia, sementes e defensivos agrícolas, principalmente nas culturas de soja e algodão.

  1. Por esse motivo, a SG desenvolveu a análise de efeitos conglomerados, tendo diagnosticado que a operação apresenta riscos de fechamento de mercado decorrentes (i) do fortalecimento da posição das Requerentes junto a canais de distribuição e (ii) do incremento da capacidade em atuar com base em soluções integradas.

  1. Em relação ao primeiro ponto, considerou-se que a presente operação teria o condão de gerar uma empresa consideravelmente integrada, em patamares não comparáveis aos demais concorrentes, e dominante em elos fundamentais da cadeia das principais culturas. Desse modo, a operação potencialmente fortaleceria a posição das Requerentes junto aos canais de distribuição. Ainda que, diante das informações colhidas na instrução, a SG não tenha conseguido afirmar categoricamente que tal fortalecimento certamente acarretaria fechamento de mercado, entendeu-se que esse fortalecimento reforçaria as preocupações – sobretudo oriundas das sobreposições horizontais – discutidas ao longo da análise dos mercados de Sementes e Defensivos Agrícolas.

  1. Em relação ao segundo ponto, verificou-se que a presente operação uniria dois dos três principais players que têm demonstrado capacidade de inovar simultaneamente em biotecnologia, melhoramento genético e defensivos, em um mercado em que a tendência é que a competição se dê cada vez mais entre soluções integradas.

  1. Assim, se por um lado a operação poderia aumentar a capacidade de oferta de novos produtos no mercado, por outro lado ela poderia reforçar ainda mais as preocupações identificadas na análise horizontal, em razão, especialmente do potencial incremento da capacidade de as Requerentes alavancarem vendas de produtos complementares.

  1. Esse risco seria especialmente sensível diante da possibilidade de que o poder de mercado das Requerentes em sementes e eventos transgênicos seja alavancado para segmentos de produtos complementares nos quais as Requerentes atualmente não possuem market share expressivo, como os mercados de defensivos agrícolas.

  1. A tabela abaixo resume os principais resultados da análise de efeitos conglomerados:

 

Tabela 22 – Resumo da análise de efeitos conglomerados

 

Efeito conglomerado decorrente da operação

Fundamentos de análise

Fortalecimento da posição das Requerentes junto a canais de distribuição

- [ACESSO RESTRITO ÀS REQUERENTES]  dos distribuidores revendem produtos das Requerentes, ou seja, há elevada participação das Partes tanto em vendas diretas quanto em vendas às cooperativas.

 

- Amplitude do portfólio das Requerentes

 

- Capacidade de investimento em marketing

 

- Possível utilização ou recomendação de utilização conjunta de produtos das Requerentes

 

- Formação de uma empresa integrada, dominante em elos fundamentais da cadeia produtiva

 

-Plausibilidade de estratégias de tying bundling

Aumento da capacidade de atuar em soluções integradas

 

- Possibilidade de desenvolvimento de bundled products no médio e longo prazo.

 

Digital farming também é uma preocupação devido à grande atuação da Monsanto

 

- Soluções integradas podem alterar a concorrência do mercado, que atualmente é entre eventos transgênicos, para uma concorrência entre sistemas.

 

- Risco de elevação de barreiras de mercado em médio e longo prazo.

 

 

Fonte: autoria do Gabinete.

 

  1. No entanto, destaca-se a dificuldade enfrentada pelas autoridades da concorrência no mundo para endereçar a questão dos efeitos conglomerados, sobretudo no âmbito do controle de estruturas. Nas palavras de William Kolasky, ex-membro do Department of Justice nos EUA:

 

“After fifteen years of painful experience with these now long-abandoned theories, the U.S. antitrust agencies concluded that antitrust should rarely, if ever, interfere with any conglomerate merger. The U.S. agencies simply could not identify any conditions under which a conglomerate merger, unlike a horizontal or vertical merger, would likely give the merged firm the ability and incentive to raise price and restrict output".[25]

 

  1. Na mesma linha, o Professor Robert Pitofsky, ex-presidente do Federal Trade Commission (FTC), afirma que houve um completo abandono da análise de fusões conglomeradas por parte da autoridade antitruste norte-americana, tendo em vista a dificuldade de se prever quando a combinação de portfólio implicaria um efetivo aumento dos incentivos de fechamento de mercado:

Theories once in vogue that a conglomerate merger should be challenged because the combined firm would be so large and powerful as to intimidate rivals, or so large and powerful as to extract special discounts from suppliers not available to smaller firms, have been eliminated from the guidelines and have not been the basis of challenge in over twenty years.[26]

  1. No contexto europeu, principalmente em razão de decisões judiciais que cassaram decisões antitruste em controle de estruturas baseadas na análise de efeitos conglomerados[27], percebesse que houve um movimento por parte das próprias agências antitruste europeias no sentido de fixar parâmetros que confiram uma maior objetividade a essa análise. Conforme pontuam Chen e Rey: “The EC courts have imposed substantial requirements on the Commission to establish a merger violation on the basis of the theory of portfolio effects” [28].

 

II.4 – Insuficiência das eficiências alegadas

 

  1. As Requerentes alegam que a Operação poderia gerar sinergias em vários aspectos, como diminuição de despesas gerais e administrativas; redução do valor do investimento em Pesquisa e Desenvolvimento (P&D), nas atividades redundantes de ambas as empresas; diminuição dos custos de produção e outras economias adicionais.

  2. Além da diminuição de custos, as Requerentes defendem que seria possível alcançar maior número de vendas após a união e aumentar sua produção devido à junção dos produtos e elementos de produção.

  3. A fim de analisar se realmente essas eventuais eficiências seriam suficientes para compensar os problemas concorrenciais decorrentes da presente Operação, a SG utilizou os critérios do Guia de Atos de Concentração Horizontal, relacionados à análise de fatores como: benefícios prováveis e verificáveis (se há grande concentração no mercado, benefícios meramente especulativos não devem ter peso muito grande na análise); bem-estar do consumidor (benefícios devem ser passíveis de serem repassados aos consumidores, e não ser apenas uma vantagem empresarial); eficiências específicas (eficiências que são possíveis de verificar sua ocorrência e comprovar quais são suas causas e quando serão obtidas); e externalidades (geração de externalidades positivas).

  4. Após o exame desses pontos, a SG concluiu que as eficiências alegadas não seriam suficientes no presente caso. Isso porque, em relação à redução de custos e ao aumento de vendas, não haveria informações sobre quais os dados utilizados pelas Requerentes para chegar aos valores por ela indicados. Além disso, o mero lucro da empresa não seria suficiente para tornar as eficiências benéficas ao consumidor – requisito necessário para a aprovação do AC, pois é a coletividade a titular dos bens jurídicos afetados segundo o artigo 88, 6º da Lei do CADE – ou para gerar efeitos positivos.

  5. No caso de desenvolvimento de novos produtos e ofertas integradas, a situação visualizada pelas Requerentes deve, da mesma forma como as sinergias de custo e vendas, ter sua ocorrência e magnitude verificadas e comprovadas, o que não ocorreu segundo a SG.

 

II.5 – Resumo dos problemas concorrenciais

 

  1. Por todos os fundamentos analisados no presente voto, foi possível vislumbrar que a Operação enseja preocupações concorrenciais relevantes, as quais podem ser agrupadas em três clusters:

 

(i) problemas horizontais;

(ii) integrações verticais; e

(iii) efeitos conglomerados

 

  1. No que diz respeito aos problemas horizontais, verificou-se que há possibilidade de exercício de poder de mercado nas sobreposições analisadas nos seguintes mercados:

 

(i.1) biotecnologia de soja

(i.2) sementes de soja

(i.3) biotecnologia de algodão

(i.4) sementes de algodão

 

  1. Em relação às integrações verticais, foi diagnosticado que o reforço das integrações em dois eixos poderia ocasionar fechamento de mercado, tendo em vista, principalmente, a extrema dependência dos concorrentes em relação aos traits produzidos por Bayer e Monsanto nas duas culturas indicadas:

 

(ii.1) biotecnologia de soja e sementes de soja das Requerentes; e

(ii.2) biotecnologia de algodão e sementes de algodão

 

  1. Por fim, em relação aos efeitos conglomerados, apurou-se que seriam significativos os riscos de fechamento de mercado em um cenário pós-operação tendo em vista o aumento do(a):

 

(iii.1) poder de portfólio das Requerentes; e

(iii.2) capacidade das Requerentes de atuar com soluções integradas

 

  1. Ainda que a análise desenvolvida pela SG não tenha afirmado que esses riscos seriam categóricos, considerou-se que eles reforçariam as preocupações horizontais examinadas.

  2. Também como analisado acima, não houve comprovação de eficiências que pudessem satisfatoriamente resolver os problemas concorrências apontados, motivo pelo qual seriam necessárias restrições importantes para a aprovação da operação, de modo a mitigar os problemas concorrenciais identificados.

  3. Destaca-se que muitas dessas preocupações, inclusive quanto aos efeitos conglomerados, foram compartilhadas, em maior ou menor grau, por outras autoridades da concorrência que analisaram a Operação, [ACESSO RESTRITO AO CADE].

 

III – Acordo em Controle de Concentrações

 

  1. Diante do diagnóstico dos problemas concorrenciais identificados pela SG, as Requerentes apresentaram um pacote de remédios para mitigar essas preocupações, os quais serão examinados abaixo. 

  1. Destaca-se que a análise da SG foi concluída sem que houvesse a apresentação de propostas concretas de remédios por parte das Requerentes, de modo que as discussões sobre uma proposta de ACC só foram aprofundadas após a distribuição do processo no âmbito do Tribunal.

  1. Por esse motivo, o Parecer da SG limitou-se a avaliar a suficiência de remédios em tese, não tendo havido aprofundamento dessa análise.

  1. Nesse sentido, apenas em linhas gerias, a SG considerou que, para ser capaz de solucionar os problemas concorrenciais diagnosticados no presente AC, um eventual remédio deveria contemplar 4 (quatro) características centrais:

 

(i) solução de caráter estrutural;

(ii) aquisição de capacidade relevante de ativos de P&D;

(iii) aquisição por único comprador, capaz de exercer efetiva rivalidade; e

(iv) [ACESSO RESTRITO À BAYER]

    

  1. De modo mais detalhado, o remédio deveria, primeiramente, representar uma solução de caráter estrutural “que propicie a criação ou fortalecimento de um player capaz de atuar de maneira independente das Requerentes, com incentivos para com elas competir efetivamente, em especial nos mercados de sementes de soja e algodão, bem como no desenvolvimento de traits de biotecnologia para essas culturas” (SEI n. 0393723, § 1001). Essa natureza estrutural do remédio não necessariamente dispensaria a adoção de medidas comportamentais que reforçassem a efetividade das medidas estruturais principais.

  1. Em segundo lugar, o remédio deveria envolver a aquisição de capacidade relevante de ativos de P&D, uma vez que os mercados afetados são intensivos em tecnologia, sendo relevante o risco de a Operação comprometer a concorrência por inovação.

  1. Em terceiro lugar, seria preferível que a venda dos pactos de ativos não ocorresse de forma separada (ou seja, para múltiplos compradores), mas sim para um player“suficientemente integrado” e, finalmente, que fosse “capaz de efetivamente rivalizar com as Requerentes em mercados que caminham cada vez mais no sentido de ofertar soluções tecnológicas integradas”.[29]

  1. Em quarto lugar, um eventual remédio teria que ser [ACESSO RESTRITO À BAYER].

  1. A SG fez ainda [ACESSO RESTRITO À BAYER].

  1. Feitas essas considerações preliminares a respeito de um eventual pacote de remédios capaz de mitigar as preocupações concorrenciais identificadas, passa-se à análise da proposta apresentada pelas Requerentes.

  1. A primeira proposta de ACC foi apresentada em 03.11.2017 (SEI nº 0405184), de modo a cumprir com a exigência regimental, constante no art. 165 do Regimento Interno, de submissão de eventual proposta de Acordo em Controle de Concentração no prazo de até 30 dias da impugnação da Operação pela SG.

  1. Essa minuta foi o ponto de partida para as negociações desenvolvidas nos últimos 3 (três) meses, o que incluiu diversas reuniões com as Requerentes, com os Terceiros Interessados, bem como o envio de ofícios a 27 (vinte e sete) agentes econômicos do mercado de modo a testar a suficiência dos remédios propostos, em particular dos remédios estruturais oferecidos através da venda do negócio global de sementes e herbicidas da Bayer para a BASF.

  1. A versão final da proposta de ACC foi protocolada pelas Requerentes em 05.02.2018 (SEI nº 0438008).

  1. Em linhas gerais, a proposta final de ACC apresentada contempla remédios de natureza estrutural e comportamental. Na visão das Requerentes, esse pacote de remédios seria suficiente para solucionar todas as preocupações concorrenciais examinadas ao longo deste voto.

  1. Abaixo será avaliado se o ACC apresentado pelas Requerentes é capaz de mitigar as preocupações concorrenciais identificadas pelo CADE, bem como se atende às quatro recomendações centrais indicadas pela SG para a viabilidade de eventual remédio para a Operação (quais sejam: (i) solução de caráter estrutural; (ii) aquisição de capacidade relevante de ativos de P&D; (iii) aquisição por único comprador, capaz de exercer efetiva rivalidade; e (iv) [ACESSO RESTRITO À BAYER]).

 

III.1 – Remédios estruturais

 

  1. O primeiro conjunto de remédios proposto pelas Requerentes é central, pois busca endereçar os problemas de sobreposição horizontal e tem natureza estrutural. Eles estão contidos na Cláusula D.1. do ACC apresentando, que trata das “Obrigações de Desinvestimento”.

  1. Essa parte do remédio proposto consiste no desinvestimento de todos os ativos atualmente detidos pela Bayer relacionados aos negócios de sementes de soja e de algodão, bem como ao negócio de herbicidas não seletivos à base de glufosinato de amônio.

  1. Esse desinvestimento ocorreria através da operação global já anunciada de venda dos negócios de sementes e herbicidas pela Bayer à BASF pelo valor aproximado de € 5,9 bilhões. Ou seja, trata-se de remédio que, caso satisfatório, já contém comprador anunciado, com celebração de contrato prévio capaz de garantir sua eventual implementação. 

  1. Ao confrontar com as 4 (quatro) recomendações da SG, percebe-se que todas estão integralmente atendidas. 

  1. Em primeiro lugar, verifica-se que o fato de a Bayer estar desinvestindo todos os ativos que possui nas culturas de soja e algodão permitirá que um novo player seja capaz de atuar de maneira independente das Requerentes, com incentivos para competir diretamente com elas.

  1. Em segundo lugar, verifica-se que o remédio envolve de fato a aquisição de capacidade relevante de ativos de P&D nos mercados de sementes de soja, algodão e também no mercado de herbicidas não seletivos à base de glufosinato de amônio. Desse modo, há a manutenção da quantidade de players que investem em inovação naquelas duas culturas, solucionando uma preocupação suscitada pela SG no âmbito da instrução.

  1. Em terceiro lugar, observa-se que a venda dos pacotes de ativos não está ocorrendo de forma separada, mas sim para um único player. Todos os ativos seriam desinvestidos exclusivamente para a empresa alemã BASF SE. Segundo as Requerentes, a compradora representa um (SEI nº 0438008) [ACESSO RESTRITO À BAYER].

  1. Conforme apurado, a BASF possui atuação relevante na produção de químicos em geral, abrangendo o segmento de crop protection, principalmente com a comercialização de fungicidas, herbicidas e inseticidas no mundo. Desse modo, a operação entre Bayer e BASF complementaria o portfólio atual de soluções agrícolas dessa empresa, conferindo a ela uma oportunidade estratégica de entrada em mercados de herbicidas não-seletivos e em mercados de sementes.

  1. Também se percebe que a BASF tem recentemente ampliado sua atuação sobre a própria indústria de químicos. Nesse sentido, destaca-se que em 31.01.2018, a empresa notificou ao CADE o Ato de Concentração nº 08700.000451/2018-07, através do qual a BASF planeja comprar o negócio de polímero da Solvay, estimado no valor de € 1,6 bilhões. Ainda que a operação trate de outro setor econômico, reforça-se a percepção de que se trata de um player com capacidade aquisitiva relevante e com perfil competitivo significativo.

  1. Por fim, quanto à exigência da SG de [ACESSO RESTRITO À BASF]. Ou seja, verifica-se que esta recomendação também se encontra presente.

  1. Desse modo, os remédios estruturais propostos pelas Requerentes são substanciais, bem como endereçam de modo direto e satisfatório as principais preocupações apontadas pelo CADE, inclusive quanto ao perfil de eventual comprador.

  1. Em particular, a solução estrutural apresentada elimina todas as sobreposições horizontais geradas pela Operação. No entanto, cumpre verificar se as demais preocupações apontadas – relativas às integrações verticais e aos efeitos conglomerados – são também mitigados pelo ACC.

 

III.1.1 – Negócios de inovação, biotecnologia e sementes nas culturas de soja e algodão

 

  1. Conforme já referido, a proposta de ACC envolve a alienação de todos os ativos detidos pela Bayer nos três níveis das cadeias de soja e algodão.

  2. Em relação ao negócio de soja, as Requerentes propõem, consoante o [ACESSO RESTRITO ÀS REQUERENTES] celebrado pela BAYER com a BASF SE em 13.10.2017, o desinvestimento de “todos os ativos da Bayer relacionados aos negócios de sementes, biotecnologia e inovação” (SEI nº 0438008), os quais comportam os seguintes componentes:

 

[TRECHOS DE ACESSO RESTRITO ÀS REQUERENTES]

 

  1. [ACESSO RESTRITO ÀS REQUERENTES]

  2. [ACESSO RESTRITO ÀS REQUERENTES]

  3. [ACESSO RESTRITO ÀS REQUERENTES]

  4. [ACESSO RESTRITO ÀS REQUERENTES]

  5. [ACESSO RESTRITO ÀS REQUERENTES]

  6. [ACESSO RESTRITO ÀS REQUERENTES]

  7. [ACESSO RESTRITO ÀS REQUERENTES]

  1. Em relação ao negócio de algodão, propõem-se, consoante o [ACESSO RESTRITO ÀS REQUERENTES] celebrado pela BAYER com a BASF SE em 13.10.2017, o desinvestimento englobaria todos os ativos da Bayer “relacionados aos negócios de sementes, traits e inovação de algodão” (SEI nº 0438008), os quais comportam os seguintes componentes:

  1. [ACESSO RESTRITO ÀS REQUERENTES]

  2. [ACESSO RESTRITO ÀS REQUERENTES]

  3. [ACESSO RESTRITO ÀS REQUERENTES]

  4. [ACESSO RESTRITO ÀS REQUERENTES].

 

  1. Desse modo, verifica-se que o desinvestimento desses ativos afetaria, em relação às culturas de soja e algodão, a análise dos impactos da presente Operação sobre os mercados de (i) pesquisa & desenvolvimento e licenciamento de Eventos geneticamente modificados (traits de biotecnologia); (ii) pesquisa & desenvolvimento e licenciamento de cultivares (melhoramento genético); e, ainda, (iii) melhoramento, produção e comercialização de sementes.

  2. Lembre-se que a instrução do AC indicou preocupações concorrenciais com o reforço da integração vertical nos mercados de biotecnologia e sementes, tanto em soja quanto em algodão. Isso porque, como visto, Bayer e Monsanto teriam capacidade para limitar o acesso de concorrentes a biotecnologia, que é um insumo essencial para concorrer nessas culturas.

  3. A este respeito, o remédio estrutural proposto se revela apto a endereçar essas preocupações levantadas, uma vez que uma das Requerentes estaria cessando de forma completa a sua atuação em todos os mercados de soja e algodão indicados.

  4. Desse modo, após a implementação do remédio estrutural, o market share da empresa fusionada nesses mercados equivaleria simplesmente à participação de mercado atual da Monsanto. Em outras palavras, não haveria qualquer variação de HHI capaz de configurar sequer a possibilidade de exercício de poder de mercado nas sobreposições horizontais diagnosticadas.

  5. Além disso, quanto às preocupações decorrentes do reforço de restrições verticais em biotecnologia e sementes, embora não seja possível afirmar que o remédio estrutural irá peremptoriamente eliminar qualquer risco de limitação do acesso a concorrentes a traits, tal preocupação deixaria de apresentar nexo de causalidade com a Operação em análise.

  6. Isso porque as restrições verticais analisadas nos mercados em sementes seriam, como um todo, pré-existentes à apresentação deste AC, não havendo qualquer reforço delas em um cenário pós-fusão.

  7. Além disso, conforme será examinado pormenorizadamente adiante, mesmo que não haja um nexo de causalidade imediato entre a Operação em análise e o reforço das integrações verticais em soja e algodão, foram negociados remédios comportamentais que endereçam especificamente os possíveis impactos negativos da Operação decorrentes da verticalização das cadeias de soja e algodão. Assim, nesse ponto também se vê atendida a recomendação da SG de que, mesmo a imposição de um remédio estrutural robusto poderia exigir medidas comportamentais complementares (e de reforço no curto/médio prazo).

  8. No que concerne ao mercado de biotecnologia de soja, cumpre relembrar que, no contexto pré-Operação, Bayer e Monsanto eram as duas principais inovadoras em traitsno mundo, sendo responsáveis por [ACESSO RESTRITO ÀS REQUERENTES] traits existentes para essa cultura. A Monsanto é a primeira colocada desse mercado com [ACESSO RESTRITO ÀS REQUERENTES] eventos e a Bayer é a segunda colocada com [ACESSO RESTRITO ÀS REQUERENTES] eventos. A BASF, que já é atuante no mercado, possui apenas um único evento. Desse modo, os desinvestimentos dos ativos propostos parecem ser relevantes para aumentar a capacidade de a BASF rivalizar com a primeira colocada do mercado.

  9. No desenvolvimento de biotecnologia no cenário nacional, verificou-se que apenas Monsanto, Bayer e BASF/Embrapa licenciam eventos de soja, havendo, de acordo com os dados disponíveis atualmente, quase que um monopólio da Monsanto nesse segmento, com [ACESSO RESTRITO ÀS REQUERENTES de market share. Assim, a compra dos ativos da Bayer pela BASF, em especial dos ativos relacionados ao trait Liberty Link, significaria um reforço da sua posição de rival.

  10. O mesmo se verifica ainda em relação às atividades de produção e comercialização de sementes. Nesse segmento, em que a BASF hoje não atua, a aquisição conjugada dos ativos de biotecnologia com os bancos de germoplasma da Bayer farão com que a BASF se torne um novo entrante com capacidade de competir de forma verticalmente no mercado.

  11. Esses prognósticos parecem ser ainda mais positivos em relação aos mercados de algodão. Conforme analisado, em relação à biotecnologia, há apenas 4 empresas que atualmente desenvolvem eventos de biotecnologia nessa cultura: Dow, Monsanto, Bayer e Syngenta. Assim, a BASF seria um novo entrante no mercado.

  12. No mercado de produção e comercialização de sementes, a BASF estaria assumindo a posição do primeiro colocado do mercado, já que a Bayer hoje detém [ACESSO RESTRITO À BAYER] de market share

  13. Ainda que não caiba realizar um exame das especificidades da Operação entre BASF e Bayer no âmbito do presente voto, observa-se que há uma racionalidade econômica na aquisição dos ativos desinvestidos por parte daquela empresa. Isso porque atualmente a BASF investe no desenvolvimento de eventos de biotecnologia, porém não atua no nível inferior da cadeia em melhoramento, produção e comercialização de sementes. Desse modo, a compra dos ativos da Bayer faria com que a BASF pudesse complementar sua atuação em soluções agrícolas. Isso reforça o juízo prévio de que se trata de um player que efetivamente pretende atuar no mercado de maneira competitiva. 

  14. Por todos esses motivos, entende-se que os remédios estruturais propostos seriam suficientes para resolver todas as preocupações concorrenciais decorrentes de sobreposições horizontais e reforço a restrições verticais nos mercados de soja e algodão.

 

III.1.2 – Herbicidas não seletivos

 

  1. Além dos ativos de soja e algodão, a proposta de ACC também envolve a aquisição, pela BASF, de todos os ativos da Bayer relacionados ao negócio de herbicidas não seletivos à base de glufosinato de amônio (GA), o que incluiria, portanto, portfólio e atividades em P&D.

  1. Conforme analisado neste voto, as sobreposições horizontais no mercado de herbicidas não-seletivos a princípio não gerariam preocupações concorrenciais relevantes já que a variação de HHI da seria de apenas 100 pontos.

  1. Todavia, como examinado no tópico relativo a efeitos conglomerados do presente voto, deve-se ter em mente que os herbicidas não seletivos muitas vezes apresentam compatibilidade estrita com eventos de biotecnologia desenvolvidos para culturas como soja e algodão. Por esse motivo, foi feita a análise daquele mercado considerando a tendência de as empresas agrícolas atuarem com base em soluções integradas, em linha com a preocupação suscitada pela SG no âmbito do exame dos possíveis efeitos conglomerados decorrentes da Operação.

  1. Atualmente, os únicos herbicidas não seletivos da Bayer que apresentam compatibilidade com eventos de biotecnologia são justamente os herbicidas não seletivos à base de GA. Esses têm utilidade específica para o tratamento de sementes de soja que contêm o evento Liberty Link.

  1. Ocorre que a proposta de remédio estrutural ora em análise contempla tanto a alienação do trait Liberty Link da Bayer à BASF como a alienação dos herbicidas não seletivos à base de GA que apresentam compatibilidade em relação àquele evento. Assim, a única “solução integrada” hoje desenvolvida pela Bayer estaria justamente vinculada à relação entre o trait e o herbicida que estão sendo desinvestidos.

  1. Como analisado no presente voto, a tendência do mercado agrícola é de caminhar cada vez mais para a oferta de soluções integradas, de modo que a atuação simultânea em vários níveis da cadeia é um fator estratégico relevante para a rivalidade no mercado.

  1. Nesse cenário, observa-se que a compra da Bayer pela BASF denota justamente um movimento de entrada de um player que deseja competir como uma nova plataforma de soluções integradas, podendo fazer frente à atuação das Requerentes em um cenário pós-Operação.

 

III.2 – Remédios comportamentais

 

  1. Além dos remédios estruturais, as Requerentes também integraram na proposta de ACC 4 (quatro) grupos de remédios comportamentais, sob o escopo da Cláusula D.2. que trata dos compromissos comportamentais, os quais serão individualmente analisados abaixo.

 

III.2.1 – Licenciamento Amplo e Não-Discriminatório

 

  1. O primeiro grupo de remédios comportamentais é composto por compromissos de licenciamento amplo e não discriminatório de eventos de biotecnologia e de herbicidas não seletivos à base de glufosinato de amônio. Esses compromissos se traduzem, em suma, na materialização do próprio princípio geral de não-discriminação, com a vantagem do seu detalhamento e penalidades específicas em caso de descumprimento.

  1. De acordo com o previsto no ACC, na política de licenciamento de traits, as Requerentes poderão considerar como critérios de avaliação dos pedidos de licenciamento a) capacidade técnica do terceiro interessado para reproduzir e ofertar com segurança o trait ao mercado brasileiro; b) compromisso de pagamento e capacidade creditícia do terceiro interessado para fazer frente aos royalties devidos pelo licenciamento do trait; e c) compromisso e capacidade de integral aderência às regras de stewardship por questões de segurança biológica e economia nacional.

  1. Já em relação à política de licenciamento amplo de herbicidas não seletivos, poderão ser considerados os seguintes critérios de avaliação: a) compromisso de pagamento e capacidade creditícia dos terceiros interessados para fazer frente aos royalties devidos pelo licenciamento e b) comprovação integral de aderência às regras de stewardshippelos interessados no licenciamento do herbicida ou do seu ingrediente ativo.

  1. Tanto em relação a traits como em relação aos herbicidas não seletivos, as condições de licenciamento devem ser divulgadas de forma transparente no website da Bayer.

  1. Além disso, tais condições devem ser isonômicas em relação a todos os agentes de mercado, sendo vedado o estabelecimento de qualquer cláusula do tipo most favoured nation, através da qual se pudesse garantir à BASF privilégios não extensíveis a terceiros.

  1. A fim de garantir efetividade real às políticas de licenciamento amplo, as Requerentes comprometem-se ainda a informar ao CADE, ao terceiro interessado e ao Trustee de monitoramento qualquer recusa ou atraso na assinatura de acordo de licenciamento superior a 6 (seis) meses a contar da formal solicitação de licenciamento por terceiro. Essa notificação deverá ser enviada em até 30 (trinta) dias, por escrito e com a devida justificativa de recusa ou atraso.

  1. É possível verificar que tais propostas de medidas comportamentais visam endereçar principalmente os problemas identificados na análise de restrições verticais nos mercados de biotecnologia e sementes de soja e algodão, conforme avaliado no item II.1 deste voto.

  1. Como já examinado, a Operação em tela poderia aumentar os incentivos para que as Requerentes passassem a recusar ou a atrasar o licenciamento de eventos de biotecnologia em relação a terceiros, com o intuito de lançar sementes transgênicas antes de seus concorrentes nos mercados downstream. Conforme pela apurado pela SG na fase instrutória do AC, tal risco seria considerável principalmente pelo fato de a Bayer atualmente possuir política de licenciamento bem mais restrita do que a da Monsanto.

  1. Nesse contexto, ainda que os reforços de integrações verticais já estejam sendo solucionados pelos remédios estruturais apresentados, entende-se que o estabelecimento de compromissos de licenciamento amplo nos moldes propostos pode garantir de forma significativa a rivalidade nos mercados de melhoramento genético de soja e algodão.

  1. Já em relação à política de licenciamento ampla de herbicidas não seletivos, verifica-se que ela pode endereçar um dos problemas concorrenciais diagnosticados pela SG no âmbito da análise de efeitos conglomerados, qual seja o risco de fechamento de mercado consubstanciado na oferta de produtos empacotados (“bundled products”). Isso porque as Requerentes ficarão obrigadas a licenciar herbicidas não seletivos após o lançamento de eventos de biotecnologia que tenham compatibilidade específica com aqueles.

  2. Por essas razões, entende-se que a medida comportamental apresentada é oportuna e necessária, em especial para solucionar os riscos de atraso ou recusa de licenciamento de traits e herbicidas não seletivos.

 

III.2.2 – Proibição de Imposição de Exclusividade no Canal de Venda

 

  1. O segundo grupo de medidas comportamentais previsto no ACC é composto pelo compromisso assumido pelas Requerentes de não impor, direta ou indiretamente, relações comerciais, de fato ou de direito, capazes de gerar exclusividade junto aos canais de venda (distribuidores, cooperativas e/ou multiplicadores).

  2. Tal medida comportamental tem por objetivo afastar os riscos de fechamento de mercado identificados pela SG em decorrência do fortalecimento da posição das Requerentes junto aos canais de distribuição após a Operação.

  3. Conforme analisado nesse voto, principalmente pelo fato de a Operação gerar às Requerentes uma complementação significativa do seu portfólio – que já é bastante amplo, a imposição de medidas comportamentais voltadas ao relacionamento junto aos canais de distribuição se afigura bastante oportuna e eficaz para impedir eventuais práticas de market foreclosure.

 

III.2.3 – Transparência das Políticas Comerciais Voltadas aos Canais de Venda

 

  1. O terceiro grupo de obrigações comportamentais também diz respeito ao relacionamento das Requerentes junto aos canais de venda.

  2. Além de não adotarem qualquer política de exclusividade de fato ou de direito, as Requerentes também se comprometem a notificar ao CADE e ao Trustee de monitoramento do ACC toda e qualquer nova política comercial ou alteração nas políticas comerciais já vigentes, que tenham duração superior a 9 (nove) meses.

  3. Essa notificação deve ser feita no prazo de 60 (sessenta) dias após o seu lançamento oficial, acostada das seguintes informações: a) descrição do escopo da política comercial e dos eventuais descontos comerciais envolvidos; b) validade temporal; c) nível de abrangência; d) racionalidade econômica; e, por fim, e) forma de renovação.

  4. Tal medida também tem por objetivo resolver preocupações concorrenciais suscitadas pela SG. Conforme observado durante a avaliação de efeitos conglomerados neste voto, as Requerentes atualmente possuem uma posição privilegiada junto aos canais de distribuição, especialmente por contarem com portfólio atual bastante amplo e também por terem maior capacidade de investimento em marketing (que aumenta a penetração da marca), condições comerciais de negociação mais favoráveis junto aos produtores e também melhores condições de financiamento. Tal posição poderia ser reforçada de forma significativa em um contexto pós-operação, de modo que haveria incentivos de adoção de estratégias comerciais discriminatórias junto aos canais de distribuição.

  5. Por esse motivo, faz-se oportuno o estabelecimento da obrigação de transparência ora analisada, a qual se revelará relevante para o acompanhamento do mercado por parte do próprio CADE.

 

III.2.4 – Proibição de Imposição de Venda Casada e de Bundling

 

  1. Por fim, o quarto conjunto de medidas comportamentais consiste na assunção pelas Requerentes do compromisso de não impor aos seu(s) cliente(s), canais de distribuição e/ou parceiros comerciais, a aquisição casada de produtos ou ainda o seu empacotamento.

  2. Trata-se de mais uma medida que visa mitigar os riscos de fechamento de mercado identificados pela SG na análise de efeitos conglomerados, no âmbito da qual se apontou que haveria um risco significativo de realização de ofertas casadas principalmente de sementes e defensivos agrícolas por parte das Requerentes junto aos canais de distribuição.

 

III.3 – Conclusões quanto aos remédios propostos

 

  1. Da análise desenvolvida no presente voto, verifica-se que os remédios propostos pelas Requerentes são suficientes, oportunos e adequados para endereçar todos os problemas concorrenciais verificados na presente Operação.

  2. Conforme já destacado, a análise desenvolvida pela SG indicou que a Operação ensejaria preocupações concorrenciais relevantes relacionadas a três grupos de problemas:

 

(i) problemas horizontais;

(ii) integrações verticais; e

(iii) efeitos conglomerados

 

  1. A partir da análise da tabela abaixo, pode-se constatar que a implementação das medidas estruturais previstas no ACC irá resultar no fim de todas as sobreposições horizontais geradas pela Operação que haviam suscitado preocupações concorrenciais relevantes. Desse modo, os problemas relacionados a esse tópico são inteiramente solucionados pelos remédios propostos.

  2. Eventuais remédios estruturais adicionais não seriam – a priori – proporcionais em relação ao Ato de Concentração, pois significaria dizer que a empresa resultante da Operação fosse menor que quaisquer das suas partes iniciais (leia-se, Bayer e Monsanto) nos mercados afetados pelo remédio.

  3. Como consequência natural do desfazimento das sobreposições horizontais, não há de se falar em reforço de integrações verticais que seja capaz de dar ensejo a riscos de fechamento de mercado que sejam diretamente resultantes da Operação em análise.

 

Quadro 2 – Sobreposições horizontais anteriores e posteriores à Operação

   

Bayer (Notificação AC)

Monsanto     

Bayer (Pós Remédios)

Defensivos para uso no campo

Herbicidas não-seletivos

X

X

 

Herbicidas seletivos para soja

X

X

X

Herbicidas seletivos para milho

X

 

X

Biológicos

X

X

X

Inoculantes

X

X

X

Inseticidas

X

 

X

Fungicidas

X

 

X

Reguladores de Crescimento

X

 

X

Acaricidas

X

 

X

Adjuvantes

X

 

X

Nematicidas

X

 

X

Fumigantes de solo

X

 

X

Produtos para tratamento de sementes

Inseticidas para tratamento de sementes

X

 

X

Fungicidas para tratamento de sementes

X

 

X

Produção e comercialização de sementes

Sementes de milho

 

X

 

sementes de sogro

 

X

 

Sementes de abóbora

 

X

 

Sementes de brócolis

 

X

 

Sementes de couve-flor

 

X

 

Sementes de milho doce

 

X

 

Sementes de vagem

 

X

 

Sementes de alface

X

X

X

Sementes de cebola

X

X

X

Sementes de cenoura

X

X

X

Sementes de melancia

X

X

X

Sementes de melão

X

X

X

Sementes de pepino

X

X

X

Sementes de pimentão

X

X

X

Sementes de repolho

X

X

X

Sementes de tomate

X

X

X

Produção e comercialização de sementes de soja

X

X

 

P&D e licenciamento de genética e biotecnologia

Melhoramento e licenciamento de genética de soja no Brasil

X

X

 

Licenciamento de eventos transgênicos de soja no Brasil

X

X

 

Desenvolvimento de eventos transgênicos de soja no mundo

X

X

 

Produção e comercialização de sementes de algodão

X

X

 

Melhoramento e licenciamento de genética de algodão no Brasil

X

X

 

Licenciamento de eventos transgênicos de algodão no Brasil

X

X

 

Desenvolvimento de eventos transgênicos de algodão no mundo

X

X

 

Melhoramento e licenciamento de genética de milho no Brasil

 

X

 

Licenciamento de eventos transgênicos de milho no Brasil

 

X

 

Desenvolvimento de eventos transgênicos de milho no mundo

 

X

 

Fonte: autoria do Gabinete

 

  1. No que concerne aos problemas concorrenciais relacionados a efeitos conglomerados, a principal questão teórica que se coloca é se os riscos de fechamento de mercado diagnosticados pela autoridade concorrencial seriam, por si só, suficientes para ensejar uma eventual reprovação de uma fusão. Em outras palavras, se uma reprovação poderia ser possível com fundamento único em efeitos conglomerados.

  2. Ao longo do voto, demonstrou-se através da experiência comparada que há divergências profundas quanto ao assunto. Na experiência norte-americana, o entendimento é no sentido da impossibilidade de intervenção estatal quando os efeitos conglomerados não reforçam problemas horizontais ou verticais da operação.

  3. No contexto europeu, principalmente em razão de decisões judiciais que cassaram decisões antitruste em controle de estruturas baseadas na análise de efeitos conglomerados[32], houve um movimento por parte das próprias agências antitruste europeias no sentido de fixar parâmetros que confiram uma maior objetividade a essa análise. Conforme pontuam Chen e Rey: “The EC courts have imposed substantial requirements on the Commission to establish a merger violation on the basis of the theory of portfolio effects” [33].

  4. Depreende-se, portanto, que há reticências importantes ao uso da análise de efeitos conglomerados como um elemento isolado para uma eventual reprovação de um ato de concentração.

  5. No presente caso, observa-se que a própria SG adotou uma postura mais conservadora em relação ao assunto ao reconhecer expressamente que não se poderia afirmar que o fortalecimento das Requerentes por poder de portfólio acarretaria fechamento de mercado.  Por esse motivo, a conclusão da SG quanto à análise de efeitos conglomerados em relação ao problema do reforço das empresas junto aos canais de distribuição foi no sentido de que tais problemas poderiam reforçar as preocupações horizontais da Operação:

 

Considerando que a presente operação tem o condão de gerar uma empresa consideravelmente integrada, em patamares não comparáveis aos demais concorrentes, e dominante em elos fundamentais da cadeia das principais culturas, a operação potencialmente fortalecerá a posição das Requerentes junto aos canais de distribuição Ainda que, diante das informações até o momento disponíveis a esta SG, não se possa afirmar categoricamente que tal fortalecimento tenha o condão de acarretar fechamento de mercado para os demais concorrentes, ele certamente reforça as preocupações já amplamente discutidas ao longo da análise horizontal.

                                            

  1. Enfim, considerando que os remédios estruturais propostos resolvem de forma total as preocupações atinentes a sobreposições horizontais e ao reforço de integrações verticais decorrentes da Operação, seria possível afirmar que, por arrastamento, as preocupações com efeitos conglomerados também estariam solucionadas – ou, pelo menos, significativamente mitigadas.

  2. De todo modo, ainda assim, as Requerentes se comprometeram com obrigações comportamentais que visam justamente proibir as práticas de tying e bundling em condições abusivas, além do monitoramento externo de soluções integradas. Desse modo, parece claro que os remédios endereçam, inclusive, preocupações concorrenciais relacionadas a efeitos conglomerados.

  3. Deve-se destacar também que, tanto em relação às medidas estruturais quanto em relação às medidas comportamentais, as condições de implementação dos remédios são plenamente viáveis. Isso porque a minuta de ACC apresentada internaliza mecanismos considerados de boa prática com base em precedentes recentes do CADE, tais como o uso de Trustee para monitoramento dos compromissos firmados, bem como a previsão de penalidades específicas e gerais em caso de descumprimento.

  4. Por fim, e antes de passar para a parte dispositiva do presente voto, convém ressaltar que a aprovação desta Operação por parte do CADE, ainda que condicionada à celebração de ACC, não significa que a autoridade antitruste esteja realizando qualquer juízo prévio quanto à possível existências de condutas anticompetitivas nos mercados afetados ou correlatos à Operação.

  5. Considerando, sobretudo, a extrema importância do setor agrícola brasileiro para a economia nacional, entende-se é necessário que haja uma atenção especial do Sistema Brasileiro de Defesa da Concorrência (SBDC) em relação aos mercados afetados (e correlatos) à Operação, em ambos os eixos do controle de estruturas e do controle de condutas.

  6. Em especial, a instrução do presente AC revelou que principalmente os mercados de sementes de soja e algodão são marcados por sensibilidades concorrenciais significativas, tanto em virtude do pequeno número de players que atuam nos segmentos de biotecnologia, quanto em virtude da existência de elevadas barreiras à entrada em todos os níveis das cadeias de sementes de soja e algodão.

  7. A partir de informações trazidas por concorrentes, clientes e associações consultadas pela SG no âmbito do presente AC, também se verificou que há denúncias de que as Requerentes (Bayer e Monsanto) poderiam estar adotando condutas unilaterais com efeitos anticompetitivos nos mercados de sementes de soja e de algodão.

  8. Essas denúncias foram feitas principalmente por associações de produtores rurais que atuaram como terceiros interessados no âmbito do presente processo, em especial, a Associação Brasileira dos Produtores de Sementes de Soja (“ABRASS”), Associação Brasileira dos Produtores de Algodão (“ABRAPA”), Associação Brasileira dos Produtores de Soja (“APROSOJA”).

  9. A partir das informações trazidas por essas entidades e por outros terceiros consultados neste AC, em 15.01.2018, a SG instaurou Inquérito Administrativo (IA) em face da Bayer e da Monsanto, a fim de apurar possíveis condutas de abuso de posição dominante por parte dessas empresas, ora Requerentes. A instauração desse IA foi determinada pelo Despacho nº 3, de 15.01.2018 (SEI nº 0431001), dando origem ao Processo nº 08700.000270/2018-72, que atualmente encontra-se em análise na SG.

  10. Conforme consignado na própria Nota Técnica nº 3/2018/CGAA1/SGA1/SG/CADE (SEI 0430978), a instauração desse processo investigatório autônomo se justificou pelo fato de boa parte das denúncias trazidas no âmbito do presente AC não guardarem nexo de causalidade com a Operação ora analisada. Nesse sentido, destaca-se o seguinte trecho da nota (SEI 0430978, §§ 3 e 4):

 

3. (...). Todas as manifestações recebidas foram analisadas, e se verificou que alguns pontos noticiados não guardavam nexo de causalidade com a operação. Entretanto, parte das informações trazidas aos autos poderia, eventualmente, configurar infrações à ordem econômica.

4. Impende apurar, portanto, as denúncias formuladas naqueles autos e adotar as medidas cabíveis para a investigação e apuração de eventuais infrações à ordem econômica.

 

  1. Desse modo, destaca-se que, embora a análise empreendida no presente voto tenha se dado sobre os mesmos mercados investigados no IA em curso, as denúncias que o motivaram não são capazes de alterar os fundamentos da presente análise, justamente porque não guardam nexo de causalidade com os eventuais impactos estruturais da Operação examinada.

  2. Além disso, ainda que não seja objetivo precípuo dos remédios desenhados no presente caso resolver problemas pré-existentes à operação, as medidas comportamentais fixadas no ACC reforçam o dever de as Requerentes atuarem de maneira não discriminatória em relação a terceiros, principalmente no licenciamento de eventos de biotecnologia de soja e algodão.

  3. Para além de simplesmente repisar tal obrigação – que em essência já é um corolário da própria legislação antitruste – o ACC visou estabelecer mecanismos efetivos de enforcement do licenciamento de traits a obtentores e melhoristas nacionais ao prever que, caso as Requerentes recusem ou atrasem o licenciamento de eventos de biotecnologia cujo uso já tenha sido aprovado pela CTNBio, o CADE e o trustee de monitoramento poderão ser informados pelos terceiros que tiverem seus pedidos de licenciamento atrasados ou negados. Caso se verifique que a recusa ou o atraso não se deu por motivo legítimo, as Requerentes serão apenadas e terão que compulsoriamente licenciar o evento em questão.

  4. Além disso, como também já pontuamos, as Requerentes assumiram uma série de compromissos voltados à política comercial no âmbito dos pontos de distribuição, dentre elas a proibição de imposição de exclusividade ou da adoção de práticas de venda casada ou empacotamento de produtos. Determinou-se ainda que toda e qualquer alteração nas políticas comerciais voltadas aos canais de distribuição com duração superior a 9 (nove) meses deve ser comunicada ao CADE e ao trustee.

  5. Todos esses deveres de transparência demonstram que, nos próximos anos, o CADE irá monitorar de perto o funcionamento dos mercados de sementes agrícolas, desde o nível de licenciamento de biotecnologia até a distribuição de produtos aos consumidores finais nos canais de venda.

  6. Por todos esses motivos, é possível concluir que – seja no âmbito da avaliação do cumprimento das obrigações fixadas no presente ACC, seja no âmbito de procedimentos investigativos autônomos – é certo que qualquer prática anticompetitiva adotada pelas Requerentes será punida caso reste demonstrada a sua materialidade perante a autoridade antitruste.

 

IV – Cooperação internacional

 

  1. A presente Operação tem efeitos transnacionais, tendo sido notificada em 29 (vinte e nove) jurisdições.

  2. O diálogo entre as autoridades de defesa da concorrência em casos como esse é relevante, em especial quando consideradas as possíveis consequências para os remédios adotados por cada país quando não há coordenação entre as soluções tomadas em operações complexas. Trata-se de mecanismo de suma importância, tanto para aumentar a qualidade das análises empreendidas e a efetividade de eventuais remédios, quanto para reduzir as chances de decisões contraditórias ou inconsistentes.

  3. Desde sua última reestruturação, o CADE teve diversas oportunidades de atuar em cooperação com outras jurisdições. A primeira vez, considerando o novo marco, ocorreu na fusão entre Syniverse e Mach[34], em que foi assinado o primeiro modelo bilíngue de Termo de Renúncia à Confidencialidade (Waiver of Confidentiality). Recentemente, no caso da fusão entre Dow e DuPont[35], o CADE foi capaz de coordenar remédios que atendessem tanto a preocupações comuns de diferentes jurisdições como a situações particulares à realidade do mercado brasileiro.

  4. Esta experiência acumulada nos últimos anos reflete-se no presente caso, demonstrando o amadurecimento institucional do CADE. Desta vez, a cooperação também se deu com diversas outras autoridades concorrenciais, como da África do Sul, da Índia e da Rússia, para além das mais tradicionais, dos EUA e a Comissão Europeia.

  5. Diversas autoridades de defesa da concorrência apresentaram preocupações semelhantes às do CADE. Como exemplo, cita-se a autoridade sul-africana, que verificou a existência de preocupações concorrenciais relacionadas (i) à possibilidade de combinação dos recursos tecnológicos das Requerentes para o desenvolvimento de bundled products, criando novos traits para os quais somente elas próprias teriam a capacidade de desenvolver produtos agroquímicos; (ii) à possível redução de incentivos a investimentos em P&D e inovação após a fusão; (iii) a um aumento do já significante poder de mercado da Monsanto, dado que a Bayer vinha desenvolvendo seus produtos para ganhar espaço no mercado de biotecnologia, deixando de ser uma provável competidora; e (iv) a um aumento dos preços das sementes.

  6. Considerando os possíveis impactos da Operação para além do fator preço, no Brasil e no mundo, e se tratando de mercados que envolvem um forte componente de inovação, é particularmente importante o cuidado na produção de solução adequada, conversada e consistente, principalmente quando consideradas suas implicações no bem-estar do consumidor.

  7. A este respeito, destaca-se que o presente Ato de Concentração se insere em debate mais amplo, que toca aspectos relacionados a biodiversidade e a saúde pública, relevantes componentes de interesse público, como bem destacado pela Organização Não-Governamental Avaaz em manifestação juntada aos autos (SEI nº 0438351).

  8. A cooperação internacional é, assim, um mecanismo-chave para a produção de remédios eficientes (custo), eficazes (resultado) e efetivos (impacto) no controle de fusões internacionais.

 

V – Dispositivo

 

  1. Em conclusão, o ACC proposto oferece remédios robustos, de natureza eminentemente estrutural, com compromissos comportamentais complementares e transitórios em linha com as recomendações da International Competition Network (ICN). Além disso, o ACC incorpora igualmente mecanismos modernos de implementação e monitoramento, como o uso de Trustee, prazos curtos e penalidades específicas e gerais em caso de descumprimentos.

  2. Por todo o exposto, entende-se que os compromissos assumidos pelas Requerentes mitigam de maneira satisfatória as preocupações concorrenciais identificadas pelo CADE, razão pela qual voto pela aprovação do presente Ato de Concentração, condicionado à celebração do ACC nos termos propostos pelas Requerentes.

 

É o voto.

 

Brasília, 7 de fevereiro de 2018

 

PAULO BURNIER DA SILVEIRA

Conselheiro-Relator

 


[1] Sobre esse ponto, destaca-se a afirmação contida no Parecer da SG (SEI nº 0393723): “do ponto de vista geográfico, os precedentes indicam que o mercado possui escopo nacional. Os precedentes baseiam-se, para essa conclusão, no fato de que os custos de transporte e distribuição das sementes não são significativos e não há restrições para a sua comercialização em todas as regiões brasileiras. Consequentemente, as condições comerciais relacionadas ao negócio de comercialização de sementes são, de forma geral, as mesmas em todo o território brasileiro”.

[2] [ACESSO RESTRITO ÀS REQUERENTES]

[3] Documento SEI nº 352651.

[4] Com relação aos dados Kleffmann apresentados, Bayer esclarece que somou as participações de agentes que são empresas do mesmo grupo. No caso da Bayer, somaram-se as participações de Wehrmann, Soy Tech, Cooperatica Central Gaúcha Ltda – CCGL Tecnologia, Bayer, Igra, Fundacep e Melhoramento Agropastoril Ltda. Já no caso de Monsanto somaram-se as participações de Monsoy e Agroeste.

[5] Idem.

[6] Documento SEI nº 327918.

[7]  [ACESSO RESTRITO AO CADE]

[8]  [ACESSO RESTRITO À BAYER]

[9] Sobre esse ponto, destaca-se a afirmação contida no Parecer da SG (SEI nº 0393723): “do ponto de vista geográfico, os precedentes indicam que o mercado possui escopo nacional. Os precedentes baseiam-se, para essa conclusão, no fato de que os custos de transporte e distribuição das sementes não são significativos e não há restrições para a sua comercialização em todas as regiões brasileiras. Consequentemente, as condições comerciais relacionadas ao negócio de comercialização de sementes são, de forma geral, as mesmas em todo o território brasileiro”.

[10] Documento SEI nº 327918.

[11] Cf. AC nº 08700.005912/2014-04 (BASF Agrochemical Products B.V. e Mitsui Chemicals Agro, Inc); e AC nº 08700.004819/2014-74 (Iharabras AS Indústrias Químicas e Summit Agro International Ltd.).

[12] Fonte Kleffmann.

[13] Documento SEI nº 305467.

[14] Documento SEI nº 305433.

[15] Idem.

[16] A estrutura de oferta disponibilizada pela base de dados Kleffmann trouxe uma variação na forma de contabilização de vendas. Isso porque a Monsanto [ACESSO RESTRITO À MONSANTO]

[17] Em que pese naquele caso as culturas analisadas terem sido as de milho, soja e trigo, a lógica é válida também para as demais culturas.

[18] De acordo com o Guia de Concentrações Não Horizontais da União Europeia: “Conglomerate mergers are mergers between firms that are in a relationship which is neither horizontal (as competitors in the same relevant market) nor vertical (as suppliers or customers). In practice, the focus of the present guidelines is on mergers between companies that are active in closely related markets (e.g. mergers involving suppliers of complementary products or products that belong to the same product range)”. Comissão Europeia. “Guidelines on the assessment of non-horizontal mergers under the Council Regulation on the control of concentrations between undertakings”. Bruxelas, 2008.

[19] Ressalte-se que as Requerentes, na notificação, não segmentam produtos biológicos port cultura.

[20] Segundo dados do resumo geral de plantas geneticamente modificadas aprovadas pela CTNBio para comercialização, Dow tem eventos de soja tolerantes a herbicidas e/ou resistentes a insetos aprovados para comercialização, aguardando denominação. Segundo dados de mercado informados pelas Requerentes, tais traits ainda não foram lançados comercialmente. Disponível em http://ctnbio.mcti.gov.br/documents/566529/1684467/Tabela+de+Plantas.pdf/e9d66306-bc49-4595-bd8a-805b727e7750;jsessionid=E214B369227AF979C59F57B0C58D6A55.columba?version=1.1

[21] Idem.

[22] Segundo consta do site da empresa, disponível em https://www.syngenta.com.br/press-release/noticia/nova-solucao-biologica-no-tratamento-de-semente-industrial-da-syngenta.

[23] “Amongst other things, Monsanto helps farmers optimise their daily decision making with field level weather information so that farmers can make field management decisions with confidence.” Em tradução livre: “Entre outras coisas, a Monsanto ajuda os produtores a otimizar a tomada de decisões no campo com informações sobre o clima da cultura, para que os produtores possam tomar essas decisões com confiança”. Bayer and Monsanto Merger Press Conference, 14 de setembro de 2016. Disponível em https://www.advancingtogether.com/media/1494/bayer-and-monsanto-merger-press-conference-140916_2-new.pdf . Último acesso em 19.09.2017.

[24] “Bayer and Monsanto Merger”. Media Press Conference, de 14.09.2016. Disponível em https://www.advancingtogether.com/media/1457/bayer_monsanto_media_conference_call_14september2016.pdf (último acesso em 03.02.2018).

[25] KOLASKY, William J. Conglomerate Mergers and Range Effects: It's a Long Way from Chicago to Brussels. Address before the George Mason University Symposium, 2001.

[26] PITOFSKY, Robert. Past, Present, and Future of Antitrust Enforcement at the Federal Trade Commission. University of Chicago Law Review, 2005, p. 218.

[27] Nesse sentido, destaca-se principalmente a decisão judicial que determinou a anulação da decisão da Comissão Europeia no caso Tetra Laval/Sidel: “Since the effects of a conglomerate-type merger are generally considered to be neutral, or even benefical, for competition on the markets concerned..., the proof of anticompetitive conglomerate e§ects of such a merger calls for a precise examination, supported by convincing evidence, of the circumstances which allegedly produce those effects" (Tetra Laval, 2002, E.C.R II-4381, p. 155).

[28] CHEN, Zhijun e REY, Patrick. A Theory of Conglomerate Mergens. Working Paper. 2015, p. 3. Disponível em: < http://www.cresse.info/uploadfiles/2016_pl2_pa1.pdf>.

[29] As informações eram de acesso restrito à Bayer quando da Nota Técnica da SG. No entanto, tendo em vista o anúncio da venda da unidade de sementes e herbicidas da Bayer para a BASF em 13.10.2017, tal confidencialidade não mais se justifica. 

[30] Ainda haverá transferência de atividades de escritório e laboratório desempenhadas em São Paulo/SP e Paulínia/SP.

[31] A BAYER é licenciada da tecnologia WS, de propriedade da Dow Chemical Company (Dow).

[32] Nesse sentido, destaca-se principalmente a decisão judicial que determinou a anulação da decisão da Comissão Europeia no caso Tetra Laval/Sidel: “Since the effects of a conglomerate-type merger are generally considered to be neutral, or even benefical, for competition on the markets concerned..., the proof of anticompetitive conglomerate e§ects of such a merger calls for a precise examination, supported by convincing evidence, of the circumstances which allegedly produce those effects" (Tetra Laval, 2002, E.C.R II-4381, p. 155).

[33] CHEN, Zhijun e REY, Patrick. A Theory of Conglomerate Mergens. Working Paper. 2015, p. 3. Disponível em: < http://www.cresse.info/uploadfiles/2016_pl2_pa1.pdf>.

[34] Ato de Concentração nº 08700.006437/2012-13.

[35] Ato de Concentração nº 08700.005937/2016-61.


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Documento assinado eletronicamente por Paulo Burnier da Silveira, Conselheiro(a), em 15/02/2018, às 11:24, conforme horário oficial de Brasília e Resolução Cade nº 11, de 02 de dezembro de 2014.


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