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Ministério da Justiça e Segurança Pública- MJSP

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NOTA TÉCNICA Nº 22/2019/CGAA4/SGA1/SG/CADE

 

Processo nº 08700.002013/2019-56

Tipo de Processo: ATO DE CONCENTRAÇÃO

Requerentes: Claro S.A e Nextel Telecomunicações Ltda.

Advogados:  Barbara Rosenberg, Lauro Celidonio Neto e outros.

  

EMENTA: Aquisição de controle. Setores econômicos envolvidos: Serviço Móvel Pessoal - SMP (CNAE 61.20-5-01); Serviços de telefonia fixa comutada - STFC (CNAE 61.10-8-01); Aluguel de outras máquinas e equipamentos comerciais e industriais não especificados anteriormente (CNAE 77.39-0-99). Pedidos de intervenção de terceiros interessados. Pedidos de dilação de prazo para apresentação de documentos e pareceres. Deferimento.

A.      DAS REQUERENTES

  1. A Claro S.A (“Claro”) atua no mercado de telecomunicações, principalmente de telefonia fixa local e de longa distância nacional e internacional (STFC – serviço telefônico fixo comutado), no Serviço Móvel Pessoal (SMP), em transmissão de dados (SCM – serviço de comunicação multimídia) e TV por assinatura (SeAC – serviço de acesso condicionado). A Claro foi criada em 2003 e é diretamente controlada pela Claro Telecom, que por meio de suas controladas, diretas e indiretas, explora serviços de transmissão de voz, textos, dados, imagens, TV por assinatura e outros serviços em nível nacional e internacional, bem como exploração de capacidade satelital, sendo todos esses negócios regulamentados pela Anatel. A Claro Telecom tem como acionista controlador a América Móvil, uma sociedade organizada e existente de acordo com as leis do México, com atividades em diversos países no continente americano, incluindo o Brasil. O Grupo América Móvil atua no Brasil em diversos mercados a partir de suas subsidiárias, que operam em segmentos, além dos mencionados em relação à Claro, como comércio atacadista de componentes eletrônicos, comércio varejista especializado de equipamentos de telefonia e comunicação, desenvolvimento e licenciamento de programas de computador customizáveis, pesquisas de mercado e de opinião pública, atividades de teleatendimento, aluguel de imóveis próprios, construção de estações e redes de telecomunicações, provedores de voz sobre protocolo internet – VOIP, holdings de instituições não-financeiras, telecomunicações por satélite, operadoras de televisão por assinatura por satélite e comércio atacadista de outras máquinas e equipamentos.  

  2. A Nextel Telecomunicações Ltda. (“Nextel”) é controlada indiretamente pela Nextel Holdings, empresa que é detida pelos grupos NII International Holdings S.à.r.l (70%) e AINMT Brasil Holdings B.V (30%), os quais possuem sede em Luxemburgo e Brasil. Estes grupos atuam no Brasil em outros mercados a partir de suas subsidiárias, que operam em segmentos, além dos mencionados em relação à Nextel, como atividades de cobranças e informações cadastrais, Serviço Telefônico Fixo Comutado (STFC) e holdings de instituições não financeiras. A Nextel atua primordialmente no mercado de Serviço Móvel Pessoal (SMP) para empresas e pessoas físicas. Iniciou suas operações no Brasil em 1997, oferecendo serviços de comunicação por meio de uma rede iDEN[1], a qual permitia comunicação móvel aos usuários de celular por meio de serviços de rádio (push-to-talk [PTT] – linhas Serviço Móvel Especializado [SME]). Em 2010 a empresa ingressou no mercado de SMP e em 2018 abandonou completamente o serviço SME via redes iDEN.

 

B.     DA OPERAÇÃO

  1. De acordo com as requerentes, a operação proposta envolve a aquisição, pela América Móvil, de 100% do capital social da Nextel Holdings (e, indiretamente, da Nextel Brasil), atualmente detida por NII International e AI Brasil. Após a Operação Proposta, a América Móvil passará a exercer o controle unitário da Empresa-Objeto. A operação consiste assim em uma aquisição de controle, envolvendo a totalidade das atividades da Nextel Brasil (Empresa-Objeto, “Nextel”). O valor total da operação proposta é de cerca de R$ 3,47 bilhões.

  2. A Operação enseja sobreposições horizontais entre as atividades das Partes no mercado de Serviço Móvel Pessoal (“SMP”) e em alguns outros segmentos nos quais a Nextel tem alguma atuação mais limitada, como em Serviço Telefônico Fixo Comutado (“STFC”), em Serviços de Construção, Gestão e Operação de Infraestrutura para Telecomunicações e em prestação de Serviços de Comunicação Multimídia (“SCM”).

 

C.    ANÁLISE

  1. Trata-se de pedidos de admissão de intervenção no presente processo na qualidade de terceiros interessados protocolados por Oi S.A., Telemar Norte Leste S.A. e Oi Móvel S.A. ("Oi") (SEI 0618686), Telefônica Brasil S.A. ("Telefônica") (SEI 0618699) e TIM S.A. ("TIM") (SEI 0618705).

  2.  A possibilidade de intervenção em processos administrativos no âmbito do Conselho Administrativo de Defesa Econômica (“Cade”) está prevista no artigo 50, inciso I, da Lei nº 12.529/2011 e, de forma mais específica, no artigo 118 do Regimento Interno do Cade (“Ricade”), o qual dispõe que “o pedido de intervenção de terceiros interessados cujos interesses possam ser afetados pelo ato de concentração econômica deverá ser apresentado no prazo de 15 (quinze) dias da publicação do edital”. Tendo em vista que o edital foi publicado em 08.05.2019[2], o prazo de 15 dias determinado pelo caput do artigo 118 do RICADE para o protocolo de tais pedidos se expirou em 23.05.2019. Portanto, os pedidos são tempestivos, visto que foram protocolados até o término final do prazo.

  3. As postulantes argumentam legitimidade para figurar como terceiros interessados no presente processo, visto que a operação em análise tem o potencial de afetar seus interesses diretos, bem como ter implicações concorrenciais, as quais são objeto de análise na instrução processual em curso. Em suas petições informaram o que se segue:

  4. A empresa Oi alega que, além da operação afetar seus interesses, é demandante de Serviços de Construção, Gestão e Operação de lnfraestrutura de Telecomunicações, sendo cliente tanto da Claro quanto da Nextel. Indica que poderá ver reduzidas suas alternativas para aquisição desses serviços, principalmente nos estados do Rio de Janeiro e São Paulo, nos quais as Requerentes têm participação expressiva.

  5. A Telefônica argumenta que a Operação sob análise poderá ensejar preocupações concorrenciais nestes mercados e em segmentos relacionados, sobretudo em localidades dos estados de São Paulo e Rio de Janeiro. Relata que possui legítimo interesse em acompanhar de forma próxima e realizar eventuais intervenções no contexto da análise concorrencial do AC, por se tratar de uma das principais concorrentes das Partes em diversos dos mercados ora analisados, podendo contribuir para a instrução do presente, “especialmente por meio do fornecimento de "informações sobre diferenças nas estruturas de oferta e/ou preços entre áreas geográficas vizinhas, possibilidade de entrada, rivalidade..."[3] Relata ainda que, se a operação for aprovada nos termos defendidos pelas Partes, tende a elevar, de forma significativa, o poder de mercado detido atualmente pela Claro em relação à oferta de serviços móveis para o consumidor final, além de lhe permitir concentrar uma quantidade não trivial de insumos fundamentais para a entrada e a operação no mercado de SMP, como radiofrequências e torres de telecomunicação. Argumenta ainda que a Operação permitirá à Claro, em SP e RJ, deter as principais faixas de radiofrequências do espectro utilizadas na exploração do SMP em “quantidade extremamente desigual em relação à operadora móvel com o menor portfólio desse mesmo espectro e concentrar uma grande quantidade de infraestrutura passiva (i.e., torres de telecomunicações) que suporta a prestação desse e de outros serviços.”[4]

  6. A TIM solicita sua inserção como terceira interessada no processo porque acredita que a operação em questão tem de afetar os interesses diretos, diante de sua posição de concorrente das Requerentes em diversos segmentos do mercado de telecomunicações. A TIM ressalta que o Grupo Claro realizou, ao longo dos últimos 20 anos, inúmeras aquisições de direitos de uso de faixas de radiofrequência, “o que lhe proporciona, além da detenção de grande infraestrutura básica para prestação de serviço (disponibilidade espectral, backhaul, backbone, Iinks em fibra ótica em larga escala, etc.), a possibilidade de realizar ofertas combinadas nas mais variadas formas, seja em soluções de atacado, seja na comercialização para pessoas jurídicas e físicas, mediante emprego de economias de escala e escopo.”[5] Indica também que a Nextel realizou também investimentos e entrou de maneira mais robusta no mercado de SMP após abandonar a tecnologia do SME (rádio), citando inclusive a assinatura de contratos de exploração industrial e de compartilhamento (RAN Sharing) com o Grupo Telefônica, permitindo uma cobertura nacional de maior abrangência, bem como uma postura mais agressiva na elaboração e oferta de seus planos de serviço para consumidores finais, mediante uma maior disponibilidade de minutos para uso de voz e de capacidade para o tráfego de dados móveis. A TIM entende também que na análise da presente operação outros fatores devem ser considerados, como a concentração na detenção de disponibilidade espectral, que tem impacto relevante nos investimentos necessários para o atendimento de clientes, índices de qualidade de rede e outros aspectos decisivos para a concorrência.

  7. Em suma, são estes os pedidos dos postulantes:

  1. Diante destas petições de Oi, Telefônica e TIM, as Requerentes manifestaram-se a esta SG[6] solicitando o indeferimento dos referidos pedidos de ingresso como terceiros interessados, ponderando com o que se segue:

As Peticionárias, no entanto, sequer procuraram demonstrar quais direitos ou interesses de que seriam titulares podem vir a ser afetados pela decisão do CADE neste ato de concentração, razão pela qual seu pedidos não possuem qualquer fundamento legal. Na verdade, as Peticionárias apenas esclarecem que atuam nos mesmos mercados afetados pela Operação e apresentam preocupações vagas e infundadas. Trata-se de claro movimento para se aproveitar da análise da presente Operação para obter vantagens de natureza privada. O mero fato de atuarem nos mesmos mercados não as legitima para que ingressem no processo como terceiros interessados. Neste contexto, vale citar que a Telefônica e a TIM já tentaram manobra parecida perante a d. Agência Nacional de Telecomunicações (Anatel), em 16.04.2019 e 09.05.2019, respectivamente, alegando claros interesses privados ao justificar seus pedidos de entrada no processo de análise da Operação conduzido pela autoridade regulatória. E, prontamente e acertadamente, a Anatel negou os pedidos formulados ... (...) .... Diante dos dois pedidos que, claramente, careciam de legitimidade, a Anatel decidiu indeferi-los, concluindo que as decisões de anuência prévia da agência são baseadas no interesse público e que 'as justificativas apresentadas pela TIM para defender sua atuação como terceira interessada no processo nº 53500.010768/2019-35 são abstratas e genéricas, estando ausente a demonstração de interesse jurídico que possa ser afetado em sua esfera e que venha, destarte, a motivar a sua atuação no referido processo'.

  1. As Requerentes reportam-se ainda o artigo 158 do RICADE, destacando:

Com efeito, as Requerentes entendem que as Peticionárias buscam apenas atrasar a análise da Operação, na medida em que não apresentaram quaisquer argumentos concretos, documentos ou pareceres necessários para comprovação de suas alegações, conforme exigido pelo art. 158, parágrafo primeiro do Regimento Interno do CADE mencionado acima. Além disso, o parágrafo 42 esclarece que existe a possibilidade de dilação por 15 adicionais para apresentação dos documentos e pareceres indicados no parágrafo primeiro somente quando estritamente necessário para apresentação dos referidos documentos.

  1. O artigo 158 do RICADE assim está descrito:

Art. 158. O pedido de intervenção de terceiro interessado cujos interesses possam ser afetados pelo ato de concentração econômica deverá ser apresentado no prazo de 15 (quinze) dias da publicação do edital previsto no parágrafo único do Art. 151, e será analisado nos termos do Art. 83.

§1º O pedido de intervenção deverá conter, no momento de sua apresentação, todos os documentos e pareceres necessários para comprovação de suas alegações.

§2º Os atos de concentração que forem processados em procedimento sumário, nos termos da Resolução Cade nº 2 de 29 de maio de 2012, poderão ser decididos independentemente do decurso do prazo referido no caput.

§3º Nos casos previstos no §2º, em que a decisão da Superintendência-Geral for exarada antes do decurso do prazo previsto no caput, o pedido de intervenção de terceiros poderá ser dirigido diretamente ao Presidente do Tribunal, respeitado o prazo previsto no caput.

§4º A critério da Superintendência-Geral ou do Presidente, quando for o caso, poderá ser concedida dilação de até 15 (quinze) dias ao prazo referido no caput a pedido do terceiro interessado quando estritamente necessário para a apresentação dos documentos e pareceres referidos no §1º.

  1. À luz do relatado acima pelas Requerentes é importante destacar, primeiramente, que não há vinculação formal entre as decisões do ente regulatório, no caso a ANATEL, quanto a admissão de terceiros interessados e as deste Cade. A aceitação ou denegação de uma petição junto àquela agência não vincula e também não fortalece ou enfraquece a análise de mérito quanto a aceitação de terceiro interessado por esta SG-Cade. Reforça-se que os órgãos reguladores, como a ANATEL, atuam sob um a perspectiva setorial, fiscalizadora e, devido ao interesse social do mercado que regulam, elaboram normas que mitiguem desequilíbrios que possam ser desfavoráveis ao bem estar dos consumidores, inclusive sob o ponto de vista concorrencial, como prevê a lei nº 9.472/1997 (LGT) em seus artigos 7º e 19º, inciso XIX. Já o órgão de defesa da concorrência atua sob uma perspectiva geral, não setorial, considerando os comportamentos dos agentes econômicos e suas relações no mercado como um todo. Sua atuação, por ser mais adjucativa, não inova em matéria legal, ou seja, não edita normas que regem a atuação dos agentes econômicos e não formula políticas públicas: sua atuação é amparada na lei de defesa da concorrência e sua preocupação maior é o fomento de um melhor ambiente concorrencial.

  2. A partir destes argumentos, é perceptível que a análise de concentrações em mercados regulados demanda uma cooperação e coordenação entre o Cade e os órgãos reguladores, visando evitar inconsistências nas análises e duplicidades desnecessárias, promover a troca de conhecimentos e sinergias e, ainda, sob o previsto em lei, definir limites e possibilidades de atuação de cada ente. Tal cooperação, no entanto, não sugere entendimentos e estratégias uniformes de atuação, haja vista as competências distintas dos dois órgãos. Sob esta responsabilidade explícita de defesa da concorrência, cuja atuação é fundamentada na lei 12.529/2011, cumpre a esta SG-Cade ponderar as solicitações de terceiros, analisando os benefícios vis a vis prejuízos que podem trazer à instrução e, em última análise, ao próprio ambiente concorrencial. A atuação da SG-Cade, diante de argumentos diferentes que são apresentados pelas partes e que são naturais nas operações de concentração, é de reunir o máximo de conhecimentos para se tomar uma decisão fundamentada.

  3. É importante ainda destacar que os mercados em análise na presente operação são muito dinâmicos e, no momento atual, atravessam uma nova fase disruptiva em função da potencial tecnologia 5G. Por isso, visando enriquecer as análises do presente Ato de Concentração e ampliar, inclusive, os conhecimentos sobre os modelos de negócios de diferentes players nos mercados em pauta e suas dinâmicas concorrenciais frente aos novos patamares tecnológicos, é benéfica a presença de terceiros interessados, os quais contribuirão com informações mais detalhadas e relevantes.

  4. Considerando-se assim o manifesto interesse na operação por parte dos peticionários, recomenda-se - por oportuno e conveniente para a instrução processual - que seja acatado o ingresso destes na qualidade de terceiros interessados nos termos da Lei nº 12.529/2011. Com base no citado parágrafo 4º do artigo 158 do RICADE, em relação à dilação de prazo, opina-se pela concessão do prazo adicional de 15 dias, a contar do prazo final para admissão como terceiro interessado, para as peticionárias apresentarem manifestação complementar substanciada.

 

D.     CONCLUSÃO

  1. Diante do exposto, sugere-se o deferimento dos pedidos de admissão de Oi, Telefônica e TIM como terceiros interessados no presente processo, bem como a concessão de prazo adicional de 15 dias, a contar do prazo final para admissão como terceiros interessados, para apresentação de documentos, dados ou informações, nos termos solicitados.

  2. Esta a conclusão. Encaminhe-se ao Superintendente-Geral.

 

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[1] Integrated Digital Enhanced Network.

[2] SEI 0611676

[3] SEI 0618699

[4] Idem.

[5] SEI 0618705

[6] SEI 0619668


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Documento assinado eletronicamente por Cristiane Landerdahl de Albuquerque, Coordenadora-Geral, em 30/05/2019, às 10:12, conforme horário oficial de Brasília e Resolução Cade nº 11, de 02 de dezembro de 2014.


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Documento assinado eletronicamente por Alessandro Guimarães Pereira, Analista em Ciência e Tecnologia, em 30/05/2019, às 10:12, conforme horário oficial de Brasília e Resolução Cade nº 11, de 02 de dezembro de 2014.


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Referência: Processo nº 08700.002013/2019-56 SEI nº 0620571