Ministério da Justiça e Segurança Pública - MJSP

Conselho Administrativo de Defesa Econômica - CADE

DESPACHO DECISÓRIO Nº 11/2020/GAB1/CADE

  Processo nº 08700.006163/2019-39

Ato de Concentração nº 08700.006163/2019-39

Requerentes: TELEFÔNICA BRASIL S.A. e TIM S.A.

Advogados:  Leonor Cordovil, Cristianne Saccab Zarzur e outros.

Terceiros interessados: CLARO S.A.

Advogados: Barbara Rosenberg, Camila Paoletti e outros.

Relatora: Conselheira Lenisa Rodrigues Prado

I. RELATÓRIO

I.1. NOTIFICAÇÃO E INSTAURAÇÃO DO PROCESSO ADMINISTRATIVO

O presente Processo Administrativo inicia-se com a Notificação de Ato de Concentração - AC, feita pelos procuradores das Requerentes TELEFÔNICA BRASIL S.A. (doravante identificada como Telefônica) E TIM S.A. (Tim), mediante petição de submissão (SEI 0701213) de Contratos de Cessão Recíproca Onerosa de Rede (CCROR), relativos à operação que será detalhada mais abaixo, a este Conselho Administrativo de Defesa Econômica – CADE para conhecimento e consequente aprovação.

Submetida a referida Notificação a este Tribunal Administrativo, acompanhada da documentação de praxe, foi exarado Despacho Ordinatório pelo Setor Contábil deste CADE (SEI 0701442), certificando o seguinte:

“Após análise pertinente a este Setor de Contabilidade, verificou-se que o Ato de Concentração em referência, encontra-se instruído com cópias dos comprovantes bancários de recolhimento da taxa processual (0701220).

Assim, certificam-se os recolhimentos conforme os extratos SISGRU (0701440 e 0701441), e tabela abaixo, com a ressalva da possibilidade de futura requisição dos documentos originais por autoridade de instância superior, uma vez que devem ser atendidos o art. 37 da Resolução CADE nº 45, de 28 de março de 2007, e o art. 18 da Instrução Normativa CADE nº 01, de 24 de julho de 2008.

Dessa forma, enviam-se os autos à CGAA5/CADE para as demais providências que se fizerem necessárias.” (grifos adicionados ao texto original)

Assim, instaurado o presente procedimento, a Superintendência-Geral deste CADE deu início aos procedimentos administrativos de análise do Ato de Concentração nº 08700.006163/2019-39.

I.2. DAS PARTES DO PROCESSO: AS REQUERENTES E A TERCEIRA INTERESSADA

Conforme consta na Nota Técnica nº 1/2020/CGAA5/SGA1/SG/CADE (SEI 0712378) a Requerente Telefônica Brasil S.A.;

“... atua no setor brasileiro de serviços de telecomunicações, com destaque para os mercados de telefonia móvel (Serviço Móvel Pessoal –SMP), telefonia fixa (Serviço Telefônico Fixo Comutado –STFC) e acesso à internet (Serviço de Comunicação Multimídia –SCM)”.

Tal informação é complementada mais adiante no Parecer nº 8/2020/CGAA4/SGA1/SG (SEI 0745523), que:

“a Telefônica faz parte do ‘Grupo Telefônica’, com sede na Espanha, o qual possui 25 empresas com atividades no território brasileiro em diversos segmentos das telecomunicações, mas também em outras áreas, como de corretoras de seguros, previdência complementar, atividades de cobrança e informações cadastrais (factoring), marketing direto e atividades técnicas de engenharia e arquitetura.”.

Já com relação à Tim S.A. a descrição que se apresenta é que;

 “TIM é uma sociedade por ações pertencente ao Grupo Telecom Itália, que atua no setor de serviços de telecomunicação, com destaque, no Brasil, para os mercados de telefonia móvel (Serviço Móvel Pessoal –SMP), telefonia fixa (Serviço Telefônico Fixo Comutado –STFC) e acesso à internet (Serviço de Comunicação Multimídia -SCM) ”.

A Claro S.A (“Claro”), conforme também informado na já mencionada Nota Técnica nº 1/2020/CGASS/SGA1/SG/CADE, a exemplo das Requerentes,

“... é uma das maiores concorrentes ... no mercado de telefonia móvel (Serviço Móvel Pessoal –SMP), constituindo, portanto, terceiro titular de direitos ou interesses que possam ser afetados pela decisão a ser adotada pelo CADE no presente caso, ...”.

Tendo em vista que a Claro atua como concorrente direta das Requerentes, a Superintendência-Geral lhe atribuiu o direito de atuar como terceira interessada no feito, eis que detém “legítimo interesse pelo caso ora sob análise, ...” (grifos adicionados ao texto original)[1].

Tendo em vista que a Claro atua como concorrente direta das Requerentes, a Superintendência-Geral lhe atribuiu o direito de atuar como terceira interessada no feito, eis que detém “legítimo interesse pelo caso ora sob análise, ...” (grifos adicionados ao texto original)[1]

I.3. DA INSTRUÇÃO PROCESSUAL.

Instaurado o presente Processo Administrativo e admitida a Claro como terceira interessada no feito, tiveram início as diligências e procedimentos para embasar e fundamentar a decisão da Superintendência-Geral, pela aprovação, ou não, do presente ato de concentração.

Neste sentido, foram feitas diversas diligências objetivando colher o maior número possível de informações sobre a operação pretendida como, por exemplo:

OFÍCIO Nº 732/2020/CGAA5/SGA1/SG/CADE (SEI 0713565), contendo solicitação de informações às requerentes e respectiva resposta (SEI 0716779);

OFÍCIO Nº 1185/2020/CGAA4/SGA1/SG/CADE (SEI 0718983), endereçado às requerentes, contendo, em anexo, Questionário sobre o Ato de Concentração aqui tratado (SEI 0720225) e respectiva resposta (SEI 0724572);

OFÍCIO Nº 2004/2020/CGAA4/SGA1/SG/CADE (SEI 0731277), endereçado às requerentes, trazendo novos questionamentos sobre a operação pretendida (SEI 0734532) e respectiva resposta (SEI 0736063);

Manifestação da CLARO no sentido de “... formalizar os entendimentos havidos com essa d. Superintendência-Geral ("SG") em reunião realizada em 12 de março de 2020 e apresentar esclarecimentos adicionais acerca das preocupações concorrenciais resultantes da Operação. ”; e

Mensagem eletrônica das requerentes TELEFÔNICA BRASIL S.A. E TIM S.A. encaminhando manifestação com esclarecimentos solicitados pela Superintendência-Geral, na call realizada em 26.03.2020, nas versões pública e de acesso restrito (SEI 0741865).

Ultimada a fase instrutória, passou-se a avaliação da operação submetida ao CADE, em seus exatos termos e contornos.

I.4. DA ANÁLISE DA OPERAÇÃO.

Realizadas e findas as devidas e necessárias diligências e procedimentos de instrução, o presente Ato de Concentração foi objeto de manifestação final pela Superintendência-Geral, por meio do Parecer nº 8/2020/CGAA4/SGA1/SG (SEI 0745147). Os principais aspectos avaliados pela Superintendência-Geral e consignados no Parecer nº 8/2020 serão descritos nos parágrafos a seguir.  

I.4.1. DESCRIÇÃO DA OPERAÇÃO.

O Ato de Concentração sob análise está adstrito aos termos e condições referenciados nos dois Contratos de Cessão Recíproca Onerosa de Rede firmados entre a Telefônica e a TIM, e têm como objeto o compartilhamento de meios de rede para implantação e prestação de serviços sob as tecnologias 2G, 3G e 4G pelas Requerentes aos clientes finais.

Conforme consta do formulário de notificação através do qual se submeteu o Ato de Concentração (SEI 0701215), na operação pretendida está entabulada nas seguintes premissas:

Contrato 2G – as requerentes compartilharão sites (de rede 2G), em todo território nacional, mas em um número limitado de municípios, de modo gradual e equivalente, para que o número de sites disponibilizados de cada lado seja equilibrado e uma das requerentes deverá  fornecer os serviços para toda a base de cliente de ambas, resultando na desativação de sites em tecnologia legada sobrepostos, com o objetivo de atualizar os serviços prestados aos seus clientes para tecnologias de telefonia móvel mais avançadas (3G e 4G).

Contrato para 3G e 4G (Single Grid) – determina duas frentes de compartilhamento de rede envolvendo municípios com até 30 mil habitantes, sob as seguintes premissas:

expansão das coberturas 4G das Partes - as Requerentes compartilharão sites entre si, aumentando a eficiência espectral, com o objetivo de expandir a cobertura nas cidades onde apenas uma operadora está presente, além de compartilharem uma mesma rede 3G e 4G onde ambas as operadoras já oferecem serviços; e

consolidação das redes 3G e 4G - as Requerentes comprometem-se a:

(II.a) nos municípios em que ambas atuarem, aquela que detiver a melhor tecnologia será responsável por disponibilizar rede à outra (consolidando as redes 3G e 4G), e

(II.b) nos municípios em que apenas uma operar, haverá a expansão da cobertura 4G, mediante disponibilidade da cobertura à outra Parte, com consequente aumento da pressão competitiva por meio da inclusão de mais uma operadora na localidade.

Sob a ótica das Requerentes, a operação permitirá atualização tecnológica, expansão de cobertura e perfeito atendimento das diretrizes definidas pela Agência Nacional de Telecomunicações – ANATEL.

Informam que a operação não envolve aquisição de ativos e que os contratos são exclusivamente operacionais e que continuarão independentes em suas atividades comerciais, sem qualquer interferência da parte de ambas, atuando isoladamente em seus canais de venda, cada uma com suas próprias políticas de precificação, continuando responsáveis pelos serviços ofertados. Dessa forma, argumentam não haver sobreposição horizontal ou integração vertical entre elas.

As Requerentes informam também que, objetivando a manutenção da independência recíproca, os Contratos estabelecem a contratação de uma unidade independente (Unidade de Planejamento Conjunto – “UPC”) para gerir sua execução. Assim, estará assegurado que não haverá troca de informações concorrencialmente sensíveis entre as interessadas.

No mesmo Parecer nº 8/2020/CGAA4/SGA1/SG a Superintendência-Geral relembra que por ocasião de recente apreciação deste Tribunal Administrativo acerca dos termos de Acordo de Cessão Onerosa de Rede firmado entre TIM Celular S.A. e OI Móvel S.A. (Ato de Concentração nº 08700.002276/2018-84), restou decidido que os contratos de compartilhamento de rede que envolvam elementos ativos - tais como os da presente operação – estariam sujeitos aos requisitos previstos na Resolução nº 17/2016 do Cade, que disciplina as hipóteses de notificação obrigatória de contratos associativos,  de que trata o inciso IV do art. 90 da Lei nº 12.529, de 2011[2].

Por fim, a Superintendência-Geral informa que a operação aqui tratada foi notificada somente no Brasil e, ainda, que está sujeita à aprovação da Agência Nacional de Telecomunicações (Anatel).

I.4.2. TIPOLOGIA DA OPERAÇÃO.

Prosseguindo na análise do presente Ato de Concentração, a Superintendência-Geral traz no bojo do multicitado Parecer nº  8/2020/CGAA4/SGA1/SG, relevante análise técnica acerca dos modelos de compartilhamento de infraestrutura existentes, envolvendo elementos passivos e ativos e quais padrões estão relacionados à presente operação.

Com relação ao ato de concentração em tela, dada as especificidades da presente operação, a análise da SG foi realizada com base no modelo RAN Sharing (compartilhamento de rede) e arquiteturas de rede possíveis para a implantação prática dos acordos propostos pelas operadoras.

Neste sentido, a referida manifestação daquela unidade abordou as especificidades e diferenças das arquiteturas de rede (MORAN - Multiple Operator Radio Access Network; MOCN - Multiple Operation Core Network e GWCN - Gateway Core Network), presentes na operação ora tratada e em qual contexto foram propostas pelas Requerentes.

Segundo a Superintendência-Geral, a visualização de tais propostas permite, do ponto de vista técnico, analisar em maior profundidade o escopo da presente operação.

Assim, ao discorrer acerca da tipologia da operação aqui tratada, a SG adota como definição de Ran Sharing a operação que apresenta as seguintes características:

40. Do ponto de vista técnico, o RAN sharing é assim definido pelo Portal Teleco (as diferentes modalidades serão exploradas em maiores detalhes adiante):

É um recurso técnico utilizado por duas ou mais operadoras de telefonia no quais determinados recursos são compartilhados. O 3GPP TS 23.251 R8 (2008-12) apresenta duas arquiteturas distintas de RAN Sharing para as redes E-UTRAN: o MOCN (Multiple Operation Core Network) e o GWCN (Gateway Core Network). No MOCN existirá o compartilhamento de rede de acesso entre diversas operadoras. Já no GWCN além da rede de acesso haverá também o compartilhamento da rede de Core EPC: SGSN (Serving GPRS Support Node) e MME (Mobility Management Entity). Existe ainda uma forma mais simples de implementação do RAN Sharing chamado de MORAN (Multiple Operator Radio Access Network).  O crescimento dessa arquitetura tem atraído muitas operadoras para a esse tipo de investimento preocupado objetivamente em reduzir custos de operações e aumentar a lucratividade. É importante salientar que a arquitetura RAN Sharing não é exclusiva somente a uma tecnologia de acesso.

41. Com efeito, o RAN sharing corresponde ao compartilhamento de infraestruturas passivas e ativas, via contratos celebrados entre empresas concorrentes, podendo incluir o compartilhamento do espectro de radiofrequência. Não se trata de meros contratos de fornecimento de insumos ou acesso a mercado verticalmente integrado, mas sim, por essência, de contratos envolvendo uma relação horizontal (parceria em termos de infraestrutura de rede) entre concorrentes num mesmo mercado relevante, no caso em pauta, no de Serviço Móvel Pessoal. Tal entendimento é bem definido no voto do conselheiro João Paulo de Resende, no Ato de Concentração nº 08700.002276/2018-84, entre TIM e Oi:

Em alguns casos as partes, quando da notificação da operação ao CADE, têm tentado caracterizar esse tipo de relação como vertical, ou seja, como se uma parte estivesse fornecendo à outra um insumo necessário à prestação de serviço na forma de uma troca ou permuta. (...) A relação seria vertical se uma das partes produzisse um bem necessário à prestação do serviço e o fornecesse a uma concorrente via algum contrato. Por exemplo se, no setor de aviação, uma companhia aérea integrada produzisse aeronaves e as arrendasse ou afretasse para uma outra companhia aérea. Não é o caso no compartilhamento de ativos usados para a prestação de serviços de infraestrutura de rede, ou seja, o compartilhamento da própria rede.

42. Quanto às soluções tecnológicas adotadas, os contratos de RAN sharing vêm se baseando principalmente nos três tipos distintos de arquitetura mencionados anteriormente, que definem o escopo do compartilhamento entre as empresas: as citadas arquiteturas MORAN, MOCN e GWCN.” (SIC – Grifamos)

Assim, em conclusão quanto à tipologia da operação submetida pelas Requerentes, assim se manifestou a Superintendência-Geral, in verbis:

“69.           De acordo com as informações apresentadas, verifica-se que tanto a escala como o escopo da presente operação estão bem definidos. O contrato abrange, para as tecnologias 3G e 4G, um rol de municípios com até 30.000 habitantes. Já para a tecnologia legada do 2G, há uma lista de municípios específicos, sem haver, no entanto, segregação por tamanho populacional. Quanto ao escopo, os contratos bem definem o que será compartilhado, seja no âmbito da infraestrutura passiva e ativa, como também em relação às arquiteturas técnicas a serem adotadas em sua implementação, a saber, MORAN, MOCN e CGSW.” 

Delimitado o escopo, a dimensão geográfica e os detalhes técnicos, passou-se ao estudo dos motivos apresentadas pela Requerente para justificar a operação.

I.5. MANIFESTAÇÃO DAS REQUERENTES.

O presente Ato de Concentração foi objeto de Comunicado Público ao Mercado, no qual a operação foi descrita nos seguintes termos:

“52.   Os acordos se dividem nas seguintes iniciativas:

(i) Criação de uma rede única de tecnologia 2G que será implementada em áreas onde as duas operadoras estão presentes, de maneira que a operadora remanescente forneça os serviços de conectividade móvel em 2G para a base de clientes de VIVO e TIM. Esta iniciativa abrange a totalidade do território nacional, envolvendo cerca de 2.700 cidades, e resultará na desativação de sites sobrepostos com respectiva redução de custos e otimização no uso do espectro.

(ii) O segundo contrato (Single Grid) abrange somente cidades com menos de 30 mil habitantes, com o objetivo de criar uma rede única de 4G e 3G nas cidades onde apenas uma operadora está presente (Expansão de cobertura) e onde ambas as operadoras já oferecem serviços (Consolidação de rede):

- Expansão de cobertura 4G e 3G em cidades nas quais uma das Companhias está presente e a outra não tem cobertura. Cada uma das Companhias cederá acesso à sua rede em mais de 400 municípios, fazendo com que o alcance total da iniciativa ultrapasse 800 municípios, contribuindo para a expansão da rede 4G com volume reduzido de investimentos;

- Consolidação de Rede, devido à inovadora solução técnica e operacional, a iniciativa terá um escopo inicial de 50 cidades, ficando cada operadora responsável por 25 localidades. O projeto inicial está programado para ser finalizado e ter um balanço em 180 dias após seu início, momento no qual será decidida a extensão do perímetro total da iniciativa, com potencial para abranger mais de 1.600 cidades.

As iniciativas do Single Grid possibilitarão uma melhor experiência aos clientes, alavancando-se no aumento de capacidade da rede e eficiência espectral através do compartilhamento de frequências em abordagem MOCN (Multi-Operator Core Networks Ran Sharing), bem como redução de custos e otimização dos investimentos. A implantação será feita de maneira gradativa, na medida em que forem atestadas a qualidade e funcionamento das iniciativas.”

Coerentemente aos pronunciamentos endereçados ao mercado, as Requerentes fizeram constar no Formulário de Notificação (SEI 0701215) endereçado à Superintendência-Geral, do qual originou-se o Ato de Concentração sob análise, as peculiaridades da operação, nos termos abaixo reproduzidos:

“Em suma, os Contratos buscam ganhos de eficiência, com a desmobilização de tecnologia legada e sua atualização, bem como visam melhorar a qualidade da prestação dos serviços de telecomunicações aos consumidores, seja mediante a substituição da tecnologia legada 2G por tecnologias de telefonia móvel mais avançadas (3G e 4G), seja por meio da consolidação das coberturas 3G e 4G. Inclusive, o objeto dos Contratos está em linha com os desafios relacionados à sustentabilidade econômica, social e ambiental, ao urbanismo, ao uso consciente da energia e à otimização do uso de espaços públicos.

Os Contratos fomentam a concorrência, ao permitir a entrada da Parte que hoje não tem presença nos municípios alvo da expansão de cobertura e ao compartilhar a melhor tecnologia à Parte já concorrente, nos municípios em que as redes serão objeto de consolidação. É importante destacar os Contratos não alteram os incentivos que cada Parte tem de manter e conquistar novos clientes. Além disso, como se depreende da análise de precedentes envolvendo acordos de ran sharing analisados pelo CADE, um dos argumentos que sustentam a ausência de preocupações concorrenciais decorrentes desses acordos refere-se à preservação da independência entre as operadoras.”

Delimitada a operação, seguiu-se a próxima etapa da avaliação.

I.6. ANÁLISE DO MÉRITO DA OPERAÇÃO.

Adentrando ao mérito do Ato de Concentração, o Parecer nº 8/2020/CGAA4/SGA1/SG trouxe análise qualitativa da operação com o objetivo de avaliar seus aspectos relevantes sob o prisma da defesa da concorrência, inclusive elencando algumas decisões proferidas pelas autoridades internacionais e, o mais importante, realizando o cotejo da operação ora pretendida em face de outras operações semelhantes já apreciadas pelo CADE, com o fito de, quanto à operação notificada, verificar e quantificar os riscos concorrenciais que possa acarretar.

Neste sentido, principalmente no tange às decisões do CADE em casos como o da espécie, é de todo importante transcrever parte do sempre citado parecer, inclusive a tabela abaixo, na qual a Superintendência-Geral traz um rol das operações semelhantes ao caso em tela e que foram objeto de apreciação por esta Tribunal Administrativo, inclusive comentando-as individualmente, como se percebe das transcrições abaixo:

“Quadro 3 – Acordos de RAN Sharing aprovados pelo Cade

Fonte: Parecer SG nº 8/2020

78. O Ato de Concentração nº 08700.009535/2013-93, entre TIM e OI, envolvia um memorando de entendimentos para a implantação e cessão recíproca de elementos de rede para suporte aos serviços 4G em todo o território nacional, por meio de contrato específico. Para além da infraestrutura passiva, o acordo previa também o compartilhamento de elementos de infraestrutura ativa, com arquitetura MORAN. Nesta operação, as partes propuseram um mecanismo de governança neutra também denominado Unidade de Planejamento Conjunto (UPC), visando implantar um chinese wall e preservar a independência de cada uma, de maneira semelhante ao previsto na operação ora em análise.

79. No Ato de Concentração nº 08700.003536/2013-24, Telefônica (VIVO) e Claro anunciaram um memorando de entendimentos para realização de contratos de compartilhamento da infraestrutura existente, envolvendo:

compartilhamento e/ou construção conjunta de meios de transmissão, referentes às redes 2G, 3G e 4G. Especificamente, o compartilhamento da infraestrutura existente contempla principalmente a identificação de sites para compartilhamento, observando a reciprocidade, a paridade e a equivalência dos sites compartilhados de cada empresa.  Esses sites incluem as estruturas verticais (torres e postes), energia, ar condicionado, espaço físico e backhauls. (...) Vale notar que não são objeto do pretendido compartilhamento entre Claro e Vivo outros equipamentos como antenas portadoras, eletrônicos ou radiofrequências. Isto é, não se trata de RAN sharing. Cada empresa permanecerá proprietária dos elementos ativos próprios de suas respectivas redes, que serão instalados nas estruturas compartilhadas. No presente caso, tampouco serão compartilhadas as frequências próprias de cada operadora.

80. Este contrato não tratava, assim, de compartilhamento de infraestruturas ativas da rede. As partes informaram a manutenção da independência entre as empresas, cujos contatos entre si se dariam apenas em função dos termos contratados, dispensando a constituição formal de uma governança neutra para gestão.

81. No Ato de Concentração nº 08700.002975/2014-09, TIM, Telefônica (Vivo) e OI celebraram um acordo de cessão recíproca de infraestrutura e de elementos passivos e ativos de rede para suporte aos serviços 2G e 3G, em cidades até 30.000 habitantes, com possibilidade inclusive de compartilhamento de espectro, utilizando-se assim arquitetura MORAN e MOCN. As partes indicaram também a criação de uma UPC.

82. No Ato de Concentração nº 08700.011507/2015-06, TIM, Intelig e Telefônica (Vivo) elaboraram contrato para compartilhar elementos passivos e ativos de rede visando cumprir obrigações regulatórias de cobertura e oferta de serviços em áreas rurais. Tais obrigações foram assumidas após as empresas vencerem lotes de leilão de radiofrequência da Anatel. O contrato abrangia 13 Estados. As partes informaram a manutenção da independência entre as empresas, cujos contatos entre si se dariam apenas em função dos termos contratados, sem a necessidade de constituição formal de uma governança neutra para gestão.

83. O Ato de Concentração nº 08700.010033/2015-77, entre TIM, Telefônica (Vivo), Claro e OI, tratava de um termo de compromisso entre as empresas para a construção, instalação e cessão não exclusiva de uso de infraestrutura passiva e espaço interno (indoor) para as Operadoras. Por esse acordo, cada prestadora conectaria e operaria seus próprios equipamentos de rede para prestação de seus serviços de SMP, de forma independente. A operação previa a contratação conjunta, pelas Partes, de empresas específicas para instalação e gestão das infraestruturas em cada local. As partes informaram a manutenção da independência entre as empresas, cujos contatos entre si se dariam apenas em função dos termos contratados. Também nesse caso, não houve constituição formal de uma governança neutra para gestão.

84. No Ato de Concentração nº 08700.003598/2016-89, Telefônica (Vivo) e Nextel firmaram um memorando de entendimentos para realização de contrato de RAN sharing entre as partes, em nível nacional, envolvendo as tecnologias 2G, 3G e 4G, com compartilhamento de espectro, por meio da arquitetura GWCN. As partes informaram a manutenção da independência entre as empresas, cujos contatos entre si se dariam apenas em função dos termos contratados. Novamente, não houve constituição formal de uma governança neutra para gestão.

85. O caso mais recente de RAN sharing submetido ao Cade ocorreu em 2018 e envolveu a análise de um termo aditivo ao contrato celebrado entre TIM e OI, no citado processo nº 08700.009535/2013-93. O termo aditivo envolvia essencialmente a atualização das arquiteturas utilizadas no acordo de compartilhamento anterior, passando de MORAN para MOCN. Tal contrato era também de nível nacional, em tecnologia 4G e, em continuidade ao contrato vigente, mantinha a figura da UPC como elemento de governança neutra.

86. No caso mencionado acima, com base em interpretação da Resolução nº 17/2016 do Cade - que disciplinou as hipóteses de notificação obrigatória de contratos associativos -, as Requerentes solicitaram o não conhecimento da operação. O argumento, então acatado pela Superintendência-Geral do Cade (SG), foi de que o novo contexto normativo excluiu contratos de natureza vertical das hipóteses de submissão obrigatória ao Cade, e que tal operação consistia em uma cessão vertical recíproca de meios de rede. A operação foi então avocada pelo Tribunal do Cade, e mereceu uma análise detalhada do Conselho, em especial do Conselheiro Relator João Paulo de Resende. Em seu voto, o Conselheiro apurou se efetivamente a operação tratava de um contrato associativo; se, por tratar-se de um termo aditivo, necessitaria ser notificada ao Cade e, por fim, endereçou análise de mérito das questões concorrenciais que, no seu entender, não foram suficientemente abordadas pela SG. O Conselho decidiu pelo conhecimento da operação que, analisada em seu mérito, foi aprovada sem restrições.”” (Grifei)

Ao considerar as peculiaridades da operação sob julgamento e as comparando com o que restou decidido previamente por este Tribunal em avaliações de operações semelhantes, a Superintendência-Geral chegou à conclusão que “a presente operação não traz inovações substanciais em relação aos acordos já analisados e aprovados pelo CADE”.

I.7. DOS RISCOS CONCORRENCIAIS.

Para avaliar os possíveis riscos concorrenciais da operação em tela, a Superintendência-Geral adotou metodologia já aplicada em outros casos de RAN Sharing apreciados no âmbito do CADE. Adotou-se os critérios elencados pelo Conselheiro João Paulo de Resende na avaliação dos efeitos concorrenciais derivados da operação envolvendo Tim Celular S.A e Oi Móvel S.A.. 

Escolhida a sistemática investigativa, a Superintendência-Geral passou a etapa de responde-los, item a item, sendo essas as respostas consignadas no já referido Parecer nº 8/2020/CGAA4/SGA1/SG, ipsis litteris:

Se os acordos são unilaterais, bilaterais ou multilaterais:

“...a análise do presente quesito se mostra relativamente ambígua para aferição dos possíveis efeitos concorrenciais, o que não prejudica, de todo modo, a análise da presente operação como um todo, como poderá ser constatado.”.

O escopo geográfico do acordo (um site, vários sites ou todos os sites em uma certa região ou território, inclusive internacional):

“Diante de todo o exposto, não se vislumbram maiores riscos concorrenciais em função do escopo geográfico do presente acordo.”.

O impacto na competitividade dos mercados antes e após a operação em termos de cobertura, preços e qualidade da rede:

“Diante do que se averiguou, não há indicativos de que, em decorrência da presente operação, criem-se incentivos entre as Partes para prática de aumento de preços ou para práticas monopolísticas, como redução de oferta (que no caso do SMP significaria perda de qualidade e redução de cobertura) e consequentes prejuízos ao bem estar do consumidor. De toda forma, cabe ressaltar que o Cade poderá investigar, em sede de conduta, quaisquer eventuais abusos identificados ex post.”.

Se após o acordo as operadoras mantêm sua independência para planejar o uso das frequências e adicionar sites:

"Assim, pela análise dos contratos, constata-se que estão previstas condições de manutenção da independência operacional de cada Parte, de modo que não se pode concluir que a liberdade das operadoras para planejar o uso das frequências e adicionar sites possa ser prejudicada pelo presente acordo".

Se há cláusulas de exclusividade (em que serão analisados também os riscos de barreiras à entrada):

“Entende-se que, para além das garantias trazidas pelas Requerentes, há instrumentos e medidas regulatórias suficientes para evitar prejuízos ao ambiente concorrencial nas situações de roaming, de modo que não parece haver preocupações relevantes neste tema decorrentes especificamente da operação em análise.

Do exposto, conclui-se que os contratos não possuem cláusulas de exclusividade e contemplam a previsão de entrada de terceiros. O risco de que tais entradas possam ser constrangidas por condutas discriminatórias é minimizado pela própria atuação fiscalizadora da Anatel, que possui foro próprio para análise prévia dos contratos e o seu cumprimento, notadamente, neste caso, quanto às possibilidades de entradas em condições isonômicas e não discriminatórias. Da mesma forma, caso haja litígios decorrentes de eventuais descumprimentos no previsto no parágrafo 9º na Resolução nº 671/2016, a Anatel também possui a expertise e histórico de atuação na solução de possíveis conflitos. Por fim, cabe ressaltar que também o Cade pode atuar caso haja indícios de condutas anticompetitivas de discriminação.”

Se a troca de informações entre as partes é limitada ao estritamente necessário ao acordo de compartilhamento e não se estende à troca de informações de negócios:

“Por todo o exposto, conclui-se que a intensidade de troca de informações decorrentes da operação é minimizada pela adoção de mecanismos de governança, como a UPC e a CGC. Além disso, trata-se de um mercado com baixa assimetria de informações e no qual os players têm acesso a dados que permitem, de maneira cada vez mais eficiente e dinâmica, conhecer as estruturas de custos e tendências de investimentos dos concorrentes. Por tais motivos, fica mitigado o risco de que a presente operação, por si só, possa alterar os incentivos existentes à troca de informações ou outras formas de coordenação entre as Requerentes.”.

Se as operadoras mantêm sua capacidade de diferenciação em termos de preço, qualidade e variedade de serviços:

”Portanto, do ponto de vista da presente operação e de seu escopo e alcance, não se verificam elementos capazes de alterar negativamente a situação existente quanto a preços, qualidade, serviços e capacidade de inovação. Ao contrário, há, inclusive, uma tendência à melhoria de serviços por meio da atualização tecnológica via refarming.”.

Se a independência das operadoras é prejudicada:

“..., os compartilhamentos mencionados são permitidos pelas já explicadas Resoluções nº 671/2016 (uso do espectro) e a nº 683/2017 (compartilhamento de infraestrutura).  Tais aspectos analisados reforçam a percepção de que os contratos em pauta não interferem na independência das operadoras e de que a noção de Single Grid trazida pelas Requerentes não está relacionada a uma atuação ilimitada, dado que há previsões explicitadas nos contratos quanto à escala, escopo, duração e obrigações específicas de cada Parte.”.

I.8. DOS GANHOS E SINERGIAS RESULTANTES DA OPERAÇÃO.

Finda a análise acima, a Superintendência-Geral passou a averiguar se adequada a justificativa apresentada pelas Requerentes, que “o aspecto racional da operação baseia-se na busca de economias, para ambos participantes dos contratos, por meio dos ganhos de eficiência”, conforme transcrito a seguir:

“...os Contratos buscam ganhos de eficiência, com a desmobilização de tecnologia legada e sua atualização, bem como visam melhorar a qualidade da prestação dos serviços de telecomunicações aos consumidores, seja mediante a substituição da tecnologia legada 2G por tecnologias de telefonia móvel mais avançadas (3G e 4G), seja por meio da consolidação das coberturas 3G e 4G. Inclusive, o objeto dos Contratos está em linha com os desafios relacionados à sustentabilidade econômica, social e ambiental, ao urbanismo, ao uso consciente da energia e à otimização do uso de espaços públicos. Os Contratos fomentam a concorrência, ao permitir a entrada da Parte que hoje não tem presença nos municípios alvo da expansão de cobertura e ao compartilhar a melhor tecnologia à Parte já concorrente, nos municípios em que as redes serão objeto de consolidação.

(...)

As Requerentes buscam maior eficiência e racionalidade, seja técnica, seja econômica, na aplicação de recursos. Nesse sentido, o compartilhamento de rede consiste em uma forma de otimizar o uso de sites e acelerar a evolução das tecnologias de telefonia móvel, mediante um modelo de negócios mais eficiente e menos oneroso, o que está em linha com os objetivos de expansão de tecnologia no Brasil.” (Formulário de Notificação do Ato de Concentração nº 08700.006163/2019-39 (SEI 0701215) - Grifamos)

A Superintendência-Geral reconheceu existirem as eficiências reportadas pelas Requerentes, especialmente no que concerne os ganhos a serem repassados aos consumidores, “via redução de preços e acesso a tecnologias mais modernas em curto e médio prazo”.

I.9. CONSIDERAÇÕES FINAIS DA SUPERINTENDÊNCIA-GERAL.

Já se encaminhando para a conclusão final do referido Parecer nº 8/2020/CGAA4/SGA1/SG, a Superintendência-Geral apresentou um panorama geral da operação tratada no presente Ato de Concentração, afirmando que “... no caso específico da presente operação não foi possível concluir que os compromissos assumidos no acordo acarretarão problemas concorrenciais ao mercado de SMP, no qual as Requerentes atuam.”.

Dito isso e para reforçar o entendimento supratranscrito, aquela SG descreveu as nuances da operação pretendida:

“- Os contratos apresentados possuem escopo tecnológico bem definidos. Envolvem RAN sharing em tecnologias 2G com arquitetura GWCN e em 3G e 4G com MORAN e MOCN, sendo estas três arquiteturas já recebidas pelo Cade em operações anteriores, inclusive com compartilhamento de espectro;

- Há também uma abrangência previamente definida em ambos contratos. O contrato 2G alcança um rol de quase 50% dos municípios brasileiros, mas abrange uma tecnologia em franco declínio. Já o contrato para o 3G e 4G envolve um rol de municípios com até 30.000 habitantes, o que inclusive dispensa a anuência prévia da Anatel, face aos benefícios que pode proporcionar;

- Os contratos possuem a previsão de adoção de chinese walls, representados pelos mecanismos de governança da UPC e do CGC, sendo estes elementos também semelhantes aos adotados em operações já analisadas pelo Cade;

-  O modelo de cessão onerosa é paritário e os sistemas de pagamento entre as partes ocorrem a preço fixo, não existindo remuneração por quantidade de tráfego entre as Partes;

- Os contratos não possuem cláusulas de exclusividade e, ainda, há itens que indicam a possibilidade de entrada de terceiros, situação reforçada pela presença regulatória e fiscalizatória da Anatel, que possui atuação específica visando coibir o fechamento de mercado, inclusive no que tange ao uso do roaming por operadoras concorrentes;

- Ambos os contratos têm duração limitada, e contam com cláusulas que preveem o seu desligamento gradual. Portanto, dado o escopo e a sua abrangência, é baixo o risco de serem irreversíveis;

- As Partes atuam em mercado que opera com baixa assimetria de informações, com relativa homogeneidade de preços e tipos de serviços, havendo uma alta substituibilidade entre produtos de uma operadora para outra. Da mesma forma, diante da baixa assimetria de informações entre as empresas concorrentes, não se espera que a presente operação altere eventuais incentivos à coordenação colusiva entre as Partes;

- Verifica-se que as operações de RAN sharing já analisadas pelo Cade não ensejaram, até o melhor conhecimento, a prática de condutas unilaterais ou concertadas no mercado de SMP;

- Dado o interesse das Partes em otimizar a infraestrutura existente em 2G para, via refarming, ampliar a oferta de 4G, depreende-se que a operação não gera um efeito de ‘acomodação’ mas, ao contrário, favorece uma busca maior por inovação nos mercados contemplados;

- O aumento de eficiência pode ser repassado aos consumidores por meio de menores preços relativos, ou seja, por um aumento de serviços ofertados a preços proporcionalmente menores, restando tal perspectiva mais evidente naquelas localidades em que haverá a evolução tecnológica do 2G para o 4G.”

Finalizando sua análise com relação ao Ato de Concentração aqui tratado, já na parte final do PARECER Nº 8/2020/CGAA4/SGA1/SG, a Superintendência-Geral, em fino alinhamento com o posicionamento adotado pelo Conselheiro João Paulo de Resende no julgamento do Ato de Concentração nº 08700.002276/2018-84  (TIM Celular S.A. e OI Móvel S.A. - SEI 0545523), registrou que:

“236.             A recomendação de aprovação da presente operação se dá porque, analisados todos os fatores apresentados, constata-se que, além dos potenciais benefícios ao bem estar do consumidor, os possíveis riscos existentes nos acordos de RAN sharing ou foram mitigados ou não alteram os atuais incentivos das operadoras para incorrerem em eventuais condutas anticompetitivas. Reitera-se que nenhum aspecto do presente acordo é inteiramente novo, tanto para este Cade quanto para Anatel, que também possui competência para atuar de forma preventiva e repressiva.

237.               Reforça-se, também, que a presente recomendação abarca a operação nos escopos e abrangências que foram notificados nos contratos. Dessa forma, quaisquer eventuais termos aditivos deverão, em homenagem ao entendimento já consagrado em operação anterior, ser novamente notificados a este Cade.” (Grifos nossos)

No sorteio realizado na 215ª Sessão Ordinária de Distribuição, ocorrida em 11.05.2020, fui designada relatora do processo (SEI 0752975).

I.10. RECURSO DA CLARO CONTRA A APROVAÇÃO DO ATO DE CONCENTRAÇÃO

A Recorrente sustenta que os requisitos de admissibilidade foram devidamente cumpridos. Segue reprodução de trechos da petição recursal (SEI 0752686):

1 - Cabimento: nos termos do art. 121, caput e inciso I, do Regimento Interno do CADE – RICADE, “No prazo de 15 (quinze) dias contados a partir da publicação da decisão da Superintendência-Geral que aprovar o ato de concentração ou não conhecê-lo: I - caberá recurso da decisão ao Tribunal, que poderá ser interposto por terceiros interessados habilitados no processo, nos termos do art. 117, ou, em se tratando de mercado regulado, pela respectiva agência reguladora;”.

2 – Legitimidade recursal: Como terceira interessada devidamente habilitada nos autos do presente Ato de Concentração, a CLARO detém legitimidade recursal, conforme disposto no mesmo art. 121, inciso I, do RICADE, acima transcrito, que prevê que "caberá recurso da decisão ao Tribunal, que poderá ser interposto por terceiros interessados habilitados no processo  ...".

3 - Tempestividade: A decisão da SG, consubstanciada no DESPACHO SG Nº 448/2020 (SEI 0745543), foi publicada no DOU de 23/04/2020 (SEI 0746586). Como o recurso em tela foi protocolado no dia 08/05/2020, nos termos do art. 121, caput, do RICADE, o prazo de 15 dias para recurso foi observado.

4 - Interesse recursal: Tendo em vista que o presente Ato de Concentração tem impactos no mercado de Serviço Móvel Pessoal, mercado este no qual tanto as ora requerentes como a própria terceira interessada também atua, resta patente o interesse recursal da CLARO.

5 - Preparo: No âmbito do CADE, não há não há previsão de recolhimento de preparo para interposição de recursos.

6 - Regularidade formal: o Recurso apresentado pela CLARO Traz em seu bojo (tópico II) as razões de fato e de direito pelas quais o Ato de Concentração, na forma como foi aprovado pela SG, poderia acarretar prejuízos à concorrência no respectivo mercado.

7 – Ocorrência de ato impeditivo de recurso: não há nos autos do presente Ato de Concentração desistência, renúncia ou aquiescência com relação à operação, inexistindo, portanto, qualquer ato que seja impeditivo ao recuso impetrado.     

Com relação ao mérito do recurso manejado, a Recorrente questiona a análise feita pela Superintendência-Geral no Parecer nº 8/2020/CGAA4/SGA1/SG. As inquietações postas no recurso foram assim sintetizadas:

“10. Mais especificamente, o Parecer da SG não aborda de forma profunda pontos relevantes relacionados aos potenciais efeitos anticompetitivos da Operação: (i) eliminação de diferenciais competitivos; (ii) redução de incentivos para melhoria de capacidade e qualidade de rede; (iii) assimetria de custos entre Requerentes e concorrentes; (iv) perda do efeito ‘dilema do prisioneiro’; (v) riscos decorrentes da necessidade de troca de informações sensíveis; e (vi) incentivos para fechamento de mercado.

11. Mais ainda, a decisão da SG parte de premissas implícitas sobre os mercados afetados que, respeitosamente, a Claro entende que não correspondem à realidade. Em particular que: (i) a tecnologia 2G alcançaria um segmento de clientes em declínio (declining market), de menor importância neste mercado; (ii) eventuais restrições decorrentes do Contrato 3G e 4G estariam cobertas por previsões regulatórias de roaming estabelecidas pela Anatel para cidades com menos de 30 mil habitantes; e (iii) os preços praticados no mercado de SMP seriam necessariamente muito similares em nível nacional”.

Os argumentos da Recorrente serão apreciados nos próximos capítulos.

I.10.1 RÉPLICAS AO CONTEÚDO DA PETIÇÃO DO RECURSO.

Em 14 de maio de 2020, as Requerentes acostaram aos autos do processo sob exame petição (SEI 0754970) explicitando os motivos pelos quais entendem que o  recurso sob apreciação não deve ser conhecido. Essa petição foi acompanhada da decisão proferida pela Agência Nacional de Telecomunicações (Anatel) que aprovou a operação sob discussão (Documento de acesso restrito - SEI 0754971). Seguem excertos da réplica apresentada pelas Requerentes:

“4. Durante a instrução da Superintendência-Geral ("SG"), a Claro teve a oportunidade de se manifestar diversas vezes - e assim o fez. Os diversos posicionamentos da Claro foram cautelosamente considerados, apurados e enfrentados pela SG, e como conclusão, a SG entendeu que as preocupações levantadas por aquela terceira interessada deveriam ser afastadas. Como se depreende da análise do Parecer SG, o documento revela que a Operação foi extensamente debatida no âmbito daquela Superintendência e todos os pontos levantados pela Claro durante a instrução foram devidamente endereçados.

5. No mesmo sentido foi a análise e conclusão da ANATEL, que aprovou a Operação e divulgou decisão bastante detalhada e favorável às Requerentes, nos termos da ANÁLISE N° 11012020/EC (Doc. 1 - ACESSO RESTRITO), emitida em 30.4.2020. O Contrato 3G/4G prescindiu de anuência prévia, em que pese ter sido exaustivamente analisado pela Superintendência de Competição daquela Agência2, mas em relação ao Contrato 2G - sujeito a anuência prévia - a ANATEL declarou que [ACESSO RESTRITO].

6. Não bastasse isso, uma simples leitura do recurso da Claro revela que os argumentos trazidos pela terceira interessada são totalmente repetitivos, e, muitas vezes, contraditórios, o que revela de forma cristalina que a intenção daquele Grupo é meramente protelatória. Nessa linha, as Requerentes entendem que não faz sentido movimentar a máquina pública para aprofundar uma análise que já foi exaustivamente conduzida tanto pela SG, quanto pela ANATEL, e que serviria somente para atrasar a aprovação da Operação.” (Grifos da transcrição)

E foi assim que, reiterando os seus argumentos e rebatendo as alegações da Recorrente, as Requerentes concluem que o recurso não deve ser admitido ante a ausência de interesse recursal da terceira interessada e o evidente caráter protelatório do apelo:

”20. Diante do exposto, ainda que a intenção das Requerentes não tenha sido adentrar no mérito da Operação - claramente declarado lícito e pró competitivo tanto pela O. SG quanto pela ANATEL - verifica-se que algumas referências ao teor da discussão se tornaram necessárias para evidenciar (i) a ausência de interesse recursal pela Claro e o (ii) manifesto interesse protelatório do recurso interposto pela Claro, o que - isoladamente —já seriam razões contundentes para sustentar o não conhecimento do recurso, mas, em conjunto, formam o convencimento necessário para a tomada de decisão.

21. Não pode a Claro se valer do CADE com o objetivo de satisfazer interesses privados. Nesse sentido, as Requerentes requerem o não conhecimento do Recurso, com a consequente determinação de seu arquivamento, com base no artigo 129, inciso II do RICADE.” (grifos do texto original)

É o relatório.

II. APRECIAÇÃO SOBRE AS ALEGAÇÕES DA RECORRENTE.

II.1. ALEGAÇÕES DA RECORRENTE VS. CONSIDERAÇÕES DA SUPERINTENDÊNCIA-GERAL. INEXISTÊNCIA DE OMISSÕES APTAS A ENSEJAR A ACOLHIDA DO RECURSO.

A Recorrente contesta a manifestação da Superintendência-Geral no sentido que há uma “tendência à homogeneização nacional de preços e propostas em função da rivalidade entre as operadoras”. Isso porque a suposta a unificação das redes objeto do contrato sob exame “se transformará em uma grande barreira à entrada para as demais empresas ainda não presentes na localidade, tornando o retorno do investimento potencial da nova ofertante muito mais difícil de ser alcançado”.

Aduz que a Superintendência-Geral deixou de ponderar sobre os riscos de eventuais futuras práticas monopolistas após a operação, sendo que um fato relevante é que “a operação eliminará dois dos principais diferenciais competitivos do mercado de SMP entre as Requerentes – i.e. capacidade e qualidade de rede em especial no tocante à tecnologia 2G”. Esclarece que “ao uniformizar custos e estruturas, o número de opções ao consumidor será reduzido em particular nessa tecnologia, ainda que as Requerentes continuem ofertando seus serviços de forma independente na ponta”.

 Ainda sobre a uniformização de custos e estruturas, a Recorrente aduz que a manifestação da Superintendência-Geral desconsiderou as consequências do ajuste, especialmente no que concerne a impossibilidade dos concorrentes competirem nesse novo cenário, o que também ocasiona (i) na criação de barreiras estratégicas à entrada de terceiros no mercado de SMP, e (ii) aumento da agressividade das Requerentes em concorrer nos mercados afetados pois “sem a diferenciação de capacidade e qualidade de rede com a homogeneidade de custos, o único aspecto na competição entre as Requerentes passa a ser o preço”.

A Recorrente sustenta que a omissão sobre a neutralização do efeito “dilema do prisioneiro” e o aumento de capacidade de retaliação das Requerentes causados pela operação foram os fatores que levaram a Superintendência-Geral a adotar uma conclusão equivocada.

Afirma que o argumento sobre o risco de troca de informações sensíveis não foi suficientemente endereçado pela Superintendência-Geral e que se faz necessário estipular regras nos contratos para evitar tal intercâmbio e facilitar o monitoramento pelo CADE no período após operação.

Alega que a atual estrutura da operação não garante isonomia ou não discriminação para participação de terceiros interessados no compartilhamento. Sobre esse ponto, a Recorrente afirma que tal operação será especialmente prejudicial no que se refere à oferta de roaming a terceiros, vez que a consolidação das redes e o desligamento de sites sobrepostos irá “diminuir a oferta e a qualidade das redes disponíveis” o que possibilitará que as Requerentes recusem o compartilhamento com base na falta de capacidade de rede, acarretando dificuldades para que as concorrentes negociem preços e condições viáveis para firmar acordos no futuro, “prejudicando a cobertura de suas respectivas redes e, consequentemente, a capacidade de concorrer em nível nacional”.

A Recorrente requer que este Tribunal condicione a aprovação da operação à “criação de mecanismos que garantam que as Requerentes irão manter rede e espectro disponíveis para que as demais prestadoras possam cumprir suas obrigações de atendimento de roaming”.

Especificamente em relação à entrada de concorrentes na rede compartilhada, a Recorrente sugere que a solução para os problemas indicados seria que esse Colegiado determine:

que sejam divulgadas as informações sobre sites afetados pela operação, custos e condições de investimentos na rede compartilhada;

que sejam divulgadas as condições e critérios de acesso de terceiros à rede compartilhada;

sejam inseridas cláusulas contratuais que condicionem a entrada de terceiros e premissas de reciprocidade, de modo a garantir acesso isonômico e não discriminatório à rede compartilhada e impeça que as Requerentes se utilizem de argumentos técnicos para negar acesso a terceiros.

Da leitura da manifestação da Superintendência-Geral percebe-se claramente que todas as preocupações da terceira interessada, ora Recorrente, foram conhecidas e consideradas quando da elaboração do Parecer nº 8/2020/CGAA4/SGA1/SG. A missão deste Tribunal, nesse momento, é refletir se o exame sobre tais endereçamentos foi adequado ou insuficiente.

O primeiro questionamento diz respeito a homogeneização dos preços decorrentes do ajuste. A Superintendência-Geral reconhece que no

“mercado de SMP, há uma forte tendência de cada operadora estabelecer uma política de preços em nível nacional, gerando, inclusive, uma certa homogeneização entre pacotes e portfólio de serviços, modelos de contratação e preços entre empresas concorrentes, os quais são divulgados por meio de estratégias nacionais de marketing”.

No entanto, a alegada homogeneização não é causada pela operação, sendo algo recorrente em um mercado em que a disputa por clientes é deveras acirrada. As várias operações já submetidas ao crivo deste Tribunal remetem à conclusão que há forte elasticidade-preço pela ótica da demanda, que se manifesta como uma rápida reação dos consumidores quando confrontados a aumento de preços pelas operadoras, geralmente tal reação se efetiva através da portabilidade numérica.

Nos contratos entabulados pelas Requerentes foram inseridas cláusulas de pagamentos e definições de preços em valores fixos, “não havendo cobrança variável em função de volume trafegado, por exemplo”. Perfilhando o entendimento do Conselheiro João Paulo de Resende, a Superintendência sugere que essas cláusulas são fator mitigador de eventuais condutas coordenadas, eis que a “previsão de remuneração majoritariamente fixa para o compartilhamento de meios de rede minimiza o risco de mitigação do ímpeto competitivo”.

Em segundo lugar, a Recorrente aduz que a operação gera preocupações em relação a entrada de novos competidores nas localidades abrangidas pelo contrato em discussão. Sobre essa alegação, as Requerentes indicam em quais cláusulas dos contratos foram estipulados métodos para mitigar tal receio, sendo tais itens registros expressos nos quais as Requerentes afiançam o direito de outras prestadoras de serviços de telecomunicações eventualmente firmarem contratos similares[3].

Quanto a esta preocupação, a análise da Superintendência-Geral foi meticulosa, ao aventar que a redação das cláusulas é controversa e possibilitaria subterfugir ao propósito alegado, que é preservar o direito das concorrentes em participar no compartilhamento, de forma isonômica e não discriminatório. Porém, tal receio foi dissipado pelo fato que a própria Anatel exige dos interessados o compromisso expresso de que os terceiros interessados poderão compartilhar infraestrutura nos mesmos moldes que os acordados nos contratos sob análise[4]. Tendo em vista que a finalidade da Anatel é fiscalizar o cumprimento das cláusulas contratuais e investigar se a sua finalidade está sendo preservada, não restou justificativas para acolher o argumento defendido pela Terceira Interessada.

Também pelo fato de existirem disposições contratuais também não se validou o discurso da Recorrente no que concerne eventual futura discriminação e criação de barreiras de entrada às empresas concorrentes das Requerentes na oferta de roaming. A Superintendência-Geral traz a conhecimento a redação da Cláusula 1.1.5 inserida em todos os contratos, que firma o compromisso de que as soluções adotadas para compartilhamento de rede devem manter serviços já existentes aos usuários, inclusive as soluções de roaming. Vale transcrever a manifestação contida no Parecer nº 8/2020/CGAA4/SGA1/SG:

“159. (...) Além disso, em relação a custos e preços, uma vez mais percebe-se o enforcement regulatório e fiscalizatório da Anatel, por meio de sua Resolução nº 649/2018, que prevê explicitamente, para as empresas com poder de mercado significativo (‘PMS’) nos mercados de SMP, medidas para garantir a isonomia, a não discriminação e adequação a ‘modelo de custos”.

“161. Do exposto, conclui-se que os contratos não possuem cláusulas de exclusividade e contempla a previsão de entrada de terceiros. O risco de que tais entradas possam ser constrangidas por condutas discriminatórias é minimizado pela própria atuação fiscalizadora da Anatel, que possui foro próprio para análise prévia dos contratos e o seu cumprimento, notadamente, neste caso, quanto às possibilidades de entradas em condições isonômicas e não discriminatórias. Da mesma forma, caso haja litígios decorrentes de eventuais descumprimentos no previsto parágrafo 9º na Resolução nº 671/2016, a Anatel também possui a expertise e histórico de atuação na solução de possíveis conflitos. Por fim, cabe ressaltar que também o Cade pode atuar caso haja indícios de condutas anticompetitivas de discriminação”.

Quando admitida como terceira interessada, a Recorrente ponderou a respeito da ausência de instrumentos efetivos para impedir que as Requerentes compartilhassem informações sensíveis. Sobre esse aspecto da operação, a Superintendência-Geral assegura que os contratos preveem nos itens 12.1 e 12.2 a criação de unidades independentes de governança, denominadas Unidades de Planejamento Conjunto (UPCs) e o Comitê Gestor Comum (UGC), com o escopo de preservar a total independência das partes. Contextualiza que essas unidades em muito se assemelham a outras já validadas por este Tribunal, que utilizam equipamentos que não permitem compartilhar dados pormenorizados dos clientes das Requerentes, “tampouco as informações relativas à tarifação e cobrança do usuário”. Diante das previsões contratuais e da prática recorrente no mercado de telefonia, concluiu-se que:

“168. Diante do que já foi discutido nesse parecer e analisado em precedentes deste Cade, não se pode concluir que, em função da tecnologia empregada, do alcance geográfico e escopo, haja alteração de eventuais incentivos para coordenação entre as Partes em decorrência desta operação. Com efeito, condutas desta natureza podem ter nexo de causalidade com diversos outros fatores preexistentes no mercado, e que não guardam relação específica com a operação em pauta, principalmente porque se está tratando de mercado em que há baixa assimetria de informações entre todos os players”.

A Superintendência-Geral acertadamente reconhece que o mercado afetado pela operação é “intensamente regulado pela Anatel” e é obrigatória a submissão desta negociação também ao crivo daquela agência regulatória, que decidirá acerca da autorização prévia para os contratos tipo Ran Sharing. Importante considerar que a Anatel, através das Resoluções nº 454/2006, 544/2010, 625/2013, e especialmente a Resolução nº 671/2016, expressamente delimita sua área de competência:

“Mediante autorização prévia da Anatel, a partir de fundamentação técnica e observado o interesse público e a ordem econômica, uma mesma rede poderá ser utilizada por duas ou mais prestadoras, para prestação dos serviços par os quais as subfaixas estejam destinadas e autorizadas, de forma isonômica e não discriminatória, desde que as prestadoras envolvidas sejam autorizadas para a prestação dos respectivos serviços e as radiofrequências utilizadas sejam outorgadas a, pelo menos, uma das prestadoras”.

Mais especificamente sobre os riscos concorrenciais de cada operação de ran sharing, a Anatel poderá restringir os limites ou as condições inicialmente propostas pelas Requerentes:

“Art. 18. Visando promover e preservar a justa e ampla competição e impedir a concentração econômica do mercado, a Anatel pode estabelecer restrições, limites ou condições a interessados no uso de radiofrequências quanto à obtenção, prorrogação de prazo e transferência de autorização”

A leitura do Parecer nº 8/2020 demonstra que efetivamente todos os questionamentos apontados pela terceira interessada, ora Recorrente, foram cautelosamente sopesados pela Superintendência-Geral, que concluiu que não existem motivos suficientes para invalidar a pretensão das Requerentes. Por outro lado, não foram trazidos elementos fáticos ou argumentos novos no recurso, elementos aptos a justificar a reforma da decisão entabulada no referido parecer.

Em posição diametralmente oposta à pretensão da Recorrente, sobreveio decisão da Anatel a respeito dos contornos dos contratos sob exame.

II.2. DECISÃO DA ANATEL.  

De forma a instruir a petição citada acima e corroborar os argumentos ali contidos, as Requerentes a fizeram acompanhas dos anexos juntados ao processo restrito (SEI 0754971), contendo pormenorizada análise regulatória, inclusive quanto aos aspectos concorrenciais do presente Ato de Concentração, por parte daquela Autarquia Federal, a ANATEL.

Neste sentido, inobstante a função precípua da ANATEL seja atuar como órgão regulador do mercado de telecomunicações, executando as políticas de Estado com relação ao mencionado setor, cabe ressaltar que para exercer tal mister aquela Autarquia Federal legalmente tem que enfrentar as questões concorrenciais de operações como a aqui tratada, sempre no intuito de manter o setor de telecomunicações devidamente regulado e concorrencialmente ajustado. Não há como dissociar a regulação bem feita da proteção da concorrência.     

E foi exercendo suas atribuições e competências que a ANATEL, ao analisar a operação entabulada no presente Ato de Concentração, exarou a Análise nº 110/2020/EC e o Informe nº 206/2020/CPRP/SCP (ACESSO RESTRITO – SEI 0754971), se posicionando favoravelmente à operação, conforme se deduz do teor da ementa do referido documento:

“2. EMENTA.

ANUÊNCIA PRÉVIA. EXPLORAÇÃO INDUSTRIAL DO TIPO RAN SHARING. VIABILIDADE TÉCNICA. AUSÊNCIA DE RISCOS À ORDEM ECONÔMICA. AUSÊNCIA DE RISCO AO INTERESSE PÚBLICO. AUTORIZAÇÃO DE USO DE RADIOFREQUÊNCIAS, EM CARÁTER SECUNDÁRIO. PELA ANUÊNCIA PRÉVIA.

2.1. Análise de contratos de exploração industrial do tipo Ran sharing: (i) modelo GWCN (Gateway Core Network), sem compartilhamento de radiofrequências e com vigência de 7 anos e (ii) modelo MOCN (Multiple Operator Core Network), com compartilhamento de radiofrequências e com vigência de 10 anos.

2.2. Fica dispensada de anuência prévia a exploração industrial quando confinada a municípios com menos de 30 mil habitantes, nos termos do § 6º do art. 41 do Regulamento de Uso de Espectro de Radiofrequências (RUE), aprovado pela Resolução nº 671, de 03 de novembro de 2016.

2.3. A exploração industrial de rede de acesso por rádio e a exploração industrial de radiofrequências podem ser permitidas dede que mediante anuência prévia da Anatel.

2.4. Para o modelo em que as partes não adotarão o compartilhamento de radiofrequências, não existe necessidade de uso do espectro em caráter secundário.

2.5. Pesados os ganhos de eficiência, o interesse público e os potenciais riscos anticoncorrenciais, não se vislumbram óbices para a concessão de anuência prévia ao Contrato 2G”.

 A anuência da Agência Reguladora, entidade legitimada e qualificada para apreciar os aspectos técnicos da operação afasta qualquer pretensão deste Tribunal em desconsiderar tal pronunciamento.

Ademais, os argumentos expedidos pela Recorrente estão circunscritos ao eventual e futuro descumprimento das cláusulas contidas nos contratos e os eventuais danos decorrentes. É competência da Anatel fiscalizar o cumprimento das condições da avença e, eventualmente, também será da agência a atribuição de reprimir a conduta das Requerentes. O Tribunal deve, nesse momento, avaliar os contratos de acordo com a sua atual conformação e com as peculiaridades do mercado envolvido. Não nos compete ir além do juízo feito pela Superintendência-Geral para reprimir conduta ainda incerta e que, se ocorrer, seguramente será penalizada pela diligente Anatel[5].

II.3. DA ADMISSIBILIDADE DO RECURSO.

O mercado de telecomunicações passou por transformações significativas recentemente, seja pelo processamento da recuperação judicial da Oi, seja pela recente aquisição da Nextel pelo Grupo Claro. Esta última, foi analisada pelo CADE no âmbito do Ato de Concentração nº 08700.002013/2019-56, aprovado sem restrições na 151ª Sessão Ordinária de Julgamento (“AC Claro/Nextel”).

A presente operação difere daquela realizada pelo Grupo Claro principalmente pelo tipo arranjo econômico, o AC Claro/Nextel avaliava uma aquisição completa – resultando na integração completa da Nextel, aprovado sem restrições diante da improbabilidade de exercício de poder de mercado decorrente da capacidade de rivalidade dos players remanescentes, além da impossibilidade de fechamento de mercado pela integração vertical resultante (ver Voto do Relator Sérgio Ravagnani, SEI 0697356, §§ 180 e 199).

Na forma como as Requerentes apresentaram este Ato de Concentração, as empresas compartilharão infraestrutura relacionada aos serviços de SMP, entretanto se manterão independentes em suas operações. Assim, não haveria “eliminação” ou integração de players, sendo que as políticas comerciais aos consumidores além do planejamento produtivo se manteriam completamente independentes.

Alega a Recorrente que o arranjo dos Contratos notificados ao CADE através do presente Ato de Concentração teriam efeitos concorrenciais mais profundos do que aqueles considerados pela SG, isto é, o compartilhamento uniformizaria custos e estrutura para as Requerentes, de forma que eliminaria diferenciais competitivos das Requerentes e, em última análise – nos locais nos quais apenas as Requerentes atuam na oferta de SMP – incentivaria o fechamento de mercado e tenderia à uniformização qualitativa dos produtos ao consumidor final (no qual o único diferencial passaria a ser o preço).

Portanto, avaliar o suposto impacto concorrencial na forma alegado pela Recorrente significaria dar procedência ao argumento de uniformização da estrutura necessária à oferta de SMP tal como se fosse uma fusão, isto é, a avaliação dos mercados relevantes, da rivalidade e do eventual poder de mercado se daria de forma regional/local (semelhantemente à análise do AC Claro/Nextel).

Em outras oportunidades, o CADE já analisou impactos concorrenciais de contratos associativos como se fossem uma fusão nos mercados atingidos pelo contrato. Este tipo de análise era decorrente da profundidade de associação decorrente do contrato de compartilhamento, isto é, a cooperação contratual significaria compartilhamento de insumos, uniformização de planejamento/estrutura de oferta e até mesmo unificação de preços[6]. Contudo, pelas informações contidas nos autos e pela análise realizada pela SG até o momento, não parece ser o caso de uma cooperação “merger-like”.

Por fim, reitera-se o entendimento já exarado pelo CADE de que o instituto do recurso não tem por objetivo meramente reavaliar matéria já decidida[7], nem provocar o exercício da advocacia da concorrência pelo Tribunal[8] -- quanto mais considerando que o CADE já reconheceu que a revisão de um único contrato não seria a melhor forma de definir o equilíbrio competitivo do trade-off entre as eficiências e os riscos do compartilhamento[9]. Ainda, a ANATEL, que reconhecidamente teria o conhecimento técnico para acompanhar este equilíbrio dinâmico, já aprovou esta operação, conforme descrito acima.

Assim, um descontentamento com a estrutura do mercado e o exercício de advocacia da concorrência poderia ser encaminhado para a ANATEL ou até mesmo para a Secretaria de Advocacia da Concorrência e Competitividade do Ministério da Economia (SEAE/SEPEC/ME). Esta decisão também não prejudica a competência do CADE em investigar e punir eventuais abusos se eles porventura ocorrerem, utilizando as ferramentas processuais adequadas para isso.

Feitas estas considerações, passemos aos requisitos de admissibilidade do recurso. O CADE, em jurisprudência recente adotou a partir da doutrina processual civil a análise de admissibilidade recursal a partir de requisitos chamados intrínsecos e extrínsecos[10], descritos abaixo:

Considerando o exposto em todo este Despacho até aqui, considero procedentes os argumentos apresentados pela Recorrente (explicitados no § 40 deste documento) no que se refere a (i) cabimento; (ii) legitimidade; (iii) inexistência de ato impeditivo; (iv) tempestividade; (v) preparo e (vi) regularidade formal. Contudo, demonstrarei abaixo porque considero que não foi demonstrado o interesse recursal da Recorrente.

O recurso, em seu instrumento, demonstrou seus argumentos contrários à decisão impugnada e devidamente apresenta pedidos para a solução das questões apresentadas, isso atesta a regularidade formal do recurso. Contudo, todos os pontos levantados no instrumento recursal já foram devidamente abordados pela Superintendência-Geral em seu Parecer nº 8/2020. Tamanha a suficiência da abordagem que os fundamentos são inclusive comprovados pela decisão da ANATEL supramencionada.

O CADE já se manifestou anteriormente, como fundamento de decisão para não conhecimento de recurso em ato de concentração, que o instituto do recurso não pode ter por objetivo meramente reavaliar matéria já decidida[11]:

“Ao observar as razões da Superintendência para aprovação incondicionada da presente operação, atesto que a decisão foi exauriente e capaz de endereçar todas as preocupações concorrenciais, não havendo no recurso aspectos que ensejem a modificação do vetor da decisão da SG.

[...]

Por todo analisado, considerando que os argumentos expostos pela recorrente já foram devidamente apreciados pela SG, configurando uma mera tentativa de revisitar a matéria, encaminho para homologação despacho decisório pelo não conhecimento do recurso, seja por não preenchimento dos requisitos legais, ou mesmo pela sua manifesta improcedência nos termos do art. 20, inciso VII do Regimento Interno.” (SEI 0327896)

“Nos termos do referido dispositivo, em até 5 dias úteis, o Conselheiro-Relator (i) conhecerá do recurso e determinará sua inclusão em pauta para julgamento; (ii) conhecerá do recurso e determinará a realização de instrução complementar; ou (iii) não conhecerá do recurso e determinará seu arquivamento.

[...]

Por fim, a última situação deve ocorrer quando a manifestação da SG for cabal, não comportando qualquer discussão a respeito. Em analogia ao artigo 557 do Código de Processo Civil, tal situação ocorre quando os argumentos apresentados pela recorrente já foram examinados e são insuficientes para a reconsideração pretendida. O recurso, portanto, mostra-se inadmissível e manifestamente infundado, não devendo, portanto, ser conhecido.

Feitas tais considerações, impende destacar que os argumentos trazidos pela GMB em sede de recurso são exatamente os mesmos daqueles apresentados pela empresa quando o ingresso nos autos como terceira interessada. Ou seja, não houve a apresentação de nenhum fato novo e todos os elementos suscitados já foram inclusive abordados pela SG.” (SEI 0062472)

No presente processo, considerando neste caso a sólida fundamentação da SG – que está em linha com os precedentes do CADE em Atos de Concentração relacionados à compartilhamento de infraestrutura de telecomunicações (ver §§ 30, 31 e o Quadro 1 acima) – e a decisão da ANATEL que complementa a abordagem concorrencial com seu quadro técnico de regulação setorial, a apreciação do recurso se daria em cima de matérias já devidamente analisadas e decididas, sem nenhum fato novo ou alteração significativa no cenário concorrencial que justificasse tal reanálise.

Resta assim prejudicado o cumprimento do requisito de interesse recursal em seu binômio de necessidade-adequação, especificamente no vetor de adequação, vez que toda alegação da Recorrente sobre potencial prejuízo ao direito difuso[12] já foi afastado de forma satisfatória pela Superintendência-Geral.

III. CONCLUSÃO

Pelas razões acima expostas, não conheço do recurso interposto pela Claro e determino seu arquivamento.

É o despacho que submeto à homologação.

Brasília, 18 de maio de 2020

[assinatura eletrônica]

LENISA RODRIGUES PRADO

Conselheira do CADE

[1] Os motivos pelos quais a Claro foi admitida como terceira interessada estão descritos na Nota Técnica Nº 1/2020/CGASS/SGA1/SG/CADE, tendo sido acolhidos pelo Despacho SG Nº 95/2020 (SEI 0712562).

[2] Art. 90. Para os efeitos do art. 88 desta Lei, realiza-se um ato de concentração quando:

IV – 2 (duas) ou mais empresas celebram contrato associativo, consórcio ou joint venture.

[3] Contrato 2G e Contrato 3G/4G - Cláusula 7.9 – “As Partes reconhecem que o objeto deste CONTRATO não interfere em qualquer compartilhamento de Equipamentos e/ou sinal que já ocorram entre quaisquer das Partes e outras prestadoras de serviços de telecomunicações”;

Contrato 2G, Cláusula 14.15 e Contrato 3G/4G – Cláusula 14.14 – “A possibilidade de participação de outras operadoras neste CONTRATO, bem como as condições que deverão ser atendidas para sua efetivação deverão ser discutidas entre as Partes para cada caso”;

Contrato 2G – Cláusula 2.7, Anexo III, e Contrato 3G/4G – Cláusula 3.9, Anexo III – “As Partes reconhecem e aceitam desde já que os valores e condições praticados no CONTRATO são possíveis (...), portanto, replicáveis para outras contratações pelas Partes ou terceiros”.

1. Resolução Anatel nº 671/2016, art. 41, § 9º. “Os contratos de exploração industrial deverão conter cláusula expressa, dispondo sobre a possibilidade de participação de novos interessados no compartilhamento, em condições isonômicas e não discriminatórias”.
2. Exatamente como bem pontuado pela SG em sua manifestação: “99. Com efeito, as exigências da Anatel, se não cumpridas, são passíveis de condicionantes e sanções, e estão submetidas a monitoramento contínuo por aquela agência. Portanto, não resta dúvida quanto à sua competência de jure et de facto para atuar, de forma preventiva e repressiva, caso sejam identificados quaisquer riscos de perturbação do ambiente concorrencial em decorrência de possível concentração de espectro” (extraído do parecer da SG),

[6] Ver Ato de Concentração nº 08700.003715/2017-95. “37. Além disso, tendo em vista que, conforme já destacado pelo presente Parecer, uma joint venture baseada em neutralidade de aeronaves é uma forma de cooperação efetivamente próxima a uma fusão, já que normalmente envolve a coordenação completa das principais funções aéreas nas rotas afetadas, incluindo a programação das rotas, preços, gestão de receitas, marketing e vendas [...]”.

[7] Ver AC nº 08700.007629/2016-71, Despacho Decisório nº 6/2017/GAB4/CADE do Conselheiro Gilvandro Araujo (SEI 0327896).

[8] Ver AC nº 08700.002350/2017-81, Despacho Decisório nº 22/2017/GAB1/CADE, do Conselheiro João Paulo Resende (SEI 0397125): “[...] A primeira e mais relevante é que o instituto do recurso não tem por objetivo provocar o exercício da advocacia da concorrência pelo Tribunal, e precisamos sempre ter em mente que qualquer atraso da decisão prejudica as Requerentes [...]”

[9] Ver AC 08700.002276/2018-84, Voto do Conselheiro Relator João Paulo Resende (SEI 0545849): “103. Existe, a meu ver, um trade off entre, de um lado, os ganhos de eficiência com o compartilhamento da rede e, de outro, a crescente homogeneização de custos, fechamento de mercado e capacidade de coordenação dos agentes, o que levaria à redução da pressão competitiva e, consequentemente, a transferências de excedente total do consumidor e para o produto e a perdas de bem-estar. A principal pergunta que precisa ser respondida quanto a esse arranjo de organização industrial é: até que ponto é possível ampliar o escopo e a escala do compartilhamento de rede sem prejudicar um ambiente saudável de concorrência no setor?

104. No entanto, reconheço que encontrar esse ponto de equilíbrio exige uma expertise aprofundada e, mais importante, constantes revisões dos limites ao livre exercício da atividade econômica, conferindo um necessário caráter dinâmico ao processo de salvaguardar o ótimo alocativo no mercado de SMP. Muito dificilmente tal tarefa poderia ser feita por meio de um único contrato, firmado em um ponto específico do tempo, como um TCC assinado com o CADE no momento de aprovação da operação. Somando-se a isso o fato de já existir uma autoridade pública responsável exclusivamente por monitorar e regular o setor de telecomunicações no Brasil, a alternativa mais racional e eficiente é, sem dúvida, deixar que esse órgão se empenhe em encontrar o desejável equilíbrio entre ganhos de eficiência e pressão competitiva decorrentes da integração das redes”

[10] Ver, por exemplo, Atos de Concentração: 08700.002013/2019-56 (Relator Conselheiro Sérgio Costa Ravagnani), 08700.005793/2018-13 (Relatora Conselheira Polyanna Vilanova), 08700.006345/2018-29 (Relator Conselheiro João Paulo de Resende), e 08700.001908/2019-73 (Relatora Conselheira Paula Azevedo).

[11] Ver AC nº 08700.007629/2016-71, Despacho Decisório nº 6/2017/GAB4/CADE do Conselheiro Gilvandro Araujo (SEI 0327896). Ver também AC nº 08700.001337/2015-43, Despacho Decisório nº 12/2015/GAB4/CADE do Conselheiro Gilvandro Araujo (SEI 0062472).

[12] No caso, a direito difuso que é a concorrência neste mercado relevante SMP, que a Recorrente é um concorrente reconhecidamente importante no exercício de rivalidade em relação às Requerentes.

Documento assinado eletronicamente por Lenisa Rodrigues Prado, Conselheira, em 18/05/2020, às 20:40, conforme horário oficial de Brasília e Resolução Cade nº 11, de 02 de dezembro de 2014.

A autenticidade deste documento pode ser conferida no site sei.cade.gov.br/autentica, informando o código verificador 0755909 e o código CRC 7B97B2E5.