Ministério da Justiça e Segurança Pública - MJSP

Conselho Administrativo de Defesa Econômica - CADE

Nota Técnica nº 36/2019/CGAA4/SGA1/SG/CADE

VERSÃO PÚBLICA

I. RELATÓRIO

Trata-se de Procedimento Administrativo de Apuração de Ato de Concentração (“APAC”) iniciado ex officio por este Conselho após ter conhecimento da consumação da operação de aquisição, em âmbito mundial, do controle societário da Red Hat, Inc. (“Red Hat”) pela International Business Machines Corporation (“IBM”) em momento no qual o correspondente processo de Controle de Ato de Concentração Econômica (“AC”) ainda se encontrava em análise pelo Tribunal do Cade e pendente de decisão definitiva (o que ainda persiste até hoje).

A referida Operação foi formalmente notificada perante o Cade em 09/04/2019.

Uma vez que a notificação prescindia de parte das informações e documentos indispensáveis à análise de mérito pela Superintendência-Geral (“SG/Cade”), foi determinada a emenda da notificação, por meio do Despacho SG nº 475/2019 (SEI 0603345).

Em 25/04/2019, as Requerentes protocolizaram a emenda à notificação, trazendo as informações requeridas por esta Superintendência; tendo sido, em seguida, publicado o Edital nº 139/2019, que finalmente deu publicidade à Operação.

Em 14/05/2019, a empresa Nutanix Inc. apresentou pedido de intervenção como terceira interessada, o qual foi deferido.

Em 24/06/2019, a SG/Cade emitiu seu parecer pela aprovação da Operação sem restrições.

Em 26/06/2019, por meio do Despacho nº 124/2016 (SEI 0630885), o Presidente do Cade procedeu à avocação do AC para apreciação do mesmo pelo plenário do Tribunal. Na mesma data, o processo foi distribuído para a Conselheira Relatora Paula Farani de Azevedo Silveira.

Entretanto, em 09/07/2019, enquanto o AC ainda se encontrava pendente de julgamento pelo Cade, as Requerentes consumaram a Operação em nível mundial, o que foi comunicado formalmente através de petição protocolizada no mesmo dia (SEI 0638090, acesso restrito).

Nesta mesma petição, as Requerentes ainda informaram as operações da Red Hat dedicadas ao mercado brasileiro serão mantidas e controladas separadamente da IBM para preservar as condições de concorrência no mercado brasileiro enquanto a análise final do Cade sobre o ato de concentração permanece pendente.

Em 15/07/2019, a Conselheira-Relatora Paula Farani determinou que a SG/Cade instaurasse procedimento administrativo para investigar se a consumação da Operação está de acordo com o disposto no artigo 88, § 3º, da Lei n^o 12.529/2011 e na Resolução Cade n^o 24/2019.

Em 18/07/2019, conforme determinado pelo Despacho SG nº 930/2019, foi instaurado o presente APAC para apurar a possível perpetração, pelas Requerentes, da prática de gun jumping.

Em 19/07/2019, a fim de intimar as Requerentes para apresentar suas razões de defesa, foi a elas encaminhado o Ofício nº 4930/2019. A resposta foi tempestivamente protocolizada em 07/08/2019 (SEI 0647245, acesso restrito).

É o breve relatório.

II. ANÁLISE

II.1. Da Legislação Aplicável

A consumação de atos de concentração econômica antes da decisão final da autoridade antitruste (prática também conhecida como gun jumping pela literatura e jurisprudência estrangeiras) é expressamente vedada pela Lei 12.529/2011, que dispõe em seu art. 88, §3º e §4º, in verbis:

§ 3°  Os atos que se subsumirem ao disposto no caput deste artigo não podem ser consumados antes de apreciados, nos termos deste artigo e do procedimento previsto no Capítulo II do Título VI desta Lei, sob pena de nulidade, sendo ainda imposta multa pecuniária, de valor não inferior a R$ 60.000,00 (sessenta mil reais) nem superior a R$ 60.000.000,00 (sessenta milhões de reais), a ser aplicada nos termos da regulamentação, sem prejuízo da abertura de processo administrativo, nos termos do art. 69 desta Lei.

§ 4° Até a decisão final sobre a operação, deverão ser preservadas as condições de concorrência entre as empresas envolvidas, sob pena de aplicação das sanções previstas no § 3° deste artigo.

Também aborda o assunto o art. 147, §§1º e 2º, do Regimento Interno do Cade (“RICADE”) então vigente à época dos fatos:

Art. 108. O pedido de aprovação de atos de concentração econômica a que se refere o art. 88 da Lei nº 12.529, de 2011, será prévio.

§1º As notificações dos atos de concentração devem ser protocoladas, preferencialmente, após a assinatura do instrumento formal que vincule as partes e antes de consumado qualquer ato relativo à operação.

§2º As partes deverão manter as estruturas físicas e as condições competitivas inalteradas até a apreciação final do Cade, sendo vedadas, inclusive, quaisquer transferências de ativos e qualquer tipo de influência de uma parte sobre a outra, bem como a troca de informações concorrencialmente sensíveis que não seja estritamente necessária para a celebração do instrumento formal que vincule as partes.

Para além das normas supracitadas, o Cade deu publicidade, em 09/07/2019, à Resolução nº 24/2019, que disciplina os procedimentos previstos nos §§ 3º e 7º do art. 88 da Lei nº 12.529/2011.

Também auxilia a análise do tema o Guia para Análise da Consumação Prévia de Atos de Concentração Econômica publicado pelo Cade em 2015, que elenca três grandes grupos de atividades que podem gerar preocupações no que tange ao gun jumping: (i) troca de informações entre os agentes econômicos envolvidos em um determinado ato de concentração (AC); (ii) definição de cláusulas contratuais que regem a relação entre agentes econômicos; e (iii) atividades das partes antes e durante a implementação do ato de concentração.

Tendo em conta o arcabouço normativo e não-normativo descrito, passa-se à análise do caso concreto.

II.2. Do Caso Concreto

II.2.1. Da notícia da consumação da Operação

Em 09/07/2019, a imprensa nacional[1] e estrangeira[2] e as próprias Requerentes[3] noticiaram a consumação da Operação que consistia na aquisição da Red Hat pela IBM.

Como já mencionado, na mesma data, as empresas comunicaram formalmente o Cade de tal consumação.

Portanto, resta incontroverso que a operação foi efetivamente concluída antes de finalizada a análise e proferida a decisão deste Conselho no âmbito do AC.

II.2.2. Das justificativas das partes

As Requerentes justificaram a consumação da operação antes da decisão final do Cade, em síntese, com os seguintes argumentos:

1. Diante da impossibilidade de prever quando haveria quórum para o Tribunal do Cade emitir sua decisão final sobre o Operação, o que resultaria em perdas significativas para as empresas e todos os demais interessados envolvidos (acionistas, empregados e clientes), foi decidido que seria criada uma estrutura separada no Brasil (hold separate) de modo a assegurar a não geração de efeitos sobre o mercado brasileiro.
2. No Brasil, IBM e Red Hat mantêm estruturas separadas e atuam como entidades independentes e continuarão a fazê-lo para preservar as condições de concorrência no mercado brasileiro enquanto a análise final do Cade sobre o ato de concentração ainda está pendente e de modo a de modo a cumprir com os requisitos do artigo 88, § 4º, da Lei Concorrencial Brasileira.
3. Foram considerados os precedentes e os parâmetros que o Cade entendeu serem adequados para tais fins no contexto de atos de concentração recentes^[4].
4. Nos casos Disney/Fox e Pfizer/GSK, o Tribunal do Cade exigiu que as partes adotassem medidas estruturais e alienassem certos negócios e, nesse contexto, os respectivos Acordos em Controle de Concentração autorizaram as partes a consumar a operação antes mesmo que a alienação dos negócios exigidos pelos remédios estruturais fosse concluída contanto que um acordo hold separate fosse implementado.
5. As medidas a serem adotadas são consistentes com o entendimento da SG/Cade de que todos os mercados afetados pela Operação têm escopo nacional.
6. O documento intitulado Hold Separate Guidelines, apresentado ao Cade juntamente com a petição de 09/07/2019, estabelece os princípios segundo os quais a Red Hat Brasil será administrada como uma empresa separada e independente, além de fornecer as orientações corporativas que a IBM Brasil distribuiu a seus funcionários quando do anúncio do fechamento da Operação.

Em suma, as Requerentes sustentam que o negócio da Red Hat no Brasil permanecerá como uma unidade totalmente separada da IBM e dirigida por um administrador independente.

II.2.2. Do entendimento da SG

Esta SG entende que nenhum destes argumentos, no entanto, afasta a ocorrência de infração à Lei nº 12.529/2011 pela consumação antecipada da operação.

Primeiramente, cabe apontar que a medida anunciada pelas Requerentes como hold separate business tem a mesma natureza e efeito do carve out agreement, instituto já amplamente conhecido e analisado por esta SG.

Qualquer que seja a nomenclatura adotada, consiste em medida que busca manter separada (e com administração independente) uma parte do negócio que inicialmente estava abarcada na operação notificada ao Cade até a decisão final acerca do ato de concentração ou da concretização de um desinvestimento. Assim, tal separação é comumente observada quando a autoridade antitruste negocia um remédio estrutural em sede de Acordo em Controle de Concentrações[5] (“ACC”) ou quando a autoridade a impõe, unilateralmente, como condição para aprovação de um AC.  

Cumpre destacar, também, que os precedentes apontados pelas Representadas (GSK/Pfizer e Disney Fox) não servem de parâmetro para a presente análise, já que a separação de parte do negócio naqueles casos deu-se justamente no âmbito de um ACC. Tal situação é completamente distinta do que ocorre em relação à operação entre IBM e Red Hat, visto que, por óbvio, não houve celebração de tal tipo de acordo.   

As Representadas alegaram basicamente duas razões que justificariam a consumação prévia da operação: o caráter urgente da consumação da operação e a ausência de efeitos no Brasil.

Quanto ao primeiro aspecto, não obstante a legítima preocupação das Representadas, a urgência no fechamento da operação é argumento comum à grande parte dos atos de concentração, mas que não justifica a consumação de uma operação antes da decisão final do Cade.

Cabe lembrar que o prazo legal para análise de atos de concentração é de até 240 dias, podendo chegar a 330 dias em determinados casos. O que não quer dizer que o Cade pretenda, de antemão, utilizar todo o lapso temporal previsto em lei para a análise dos atos de concentração. Em realidade, esta autarquia é ciente do seu papel em um sistema de controle prévio de concentração, pelo que preza, com bastante prioridade, às práticas internacionais quanto ao prazo razoável de análise dos atos de concentração.

Assim, muito embora a Lei nº 12.529/2011 tenha estabelecido um prazo relativamente grande para a análise dos atos de concentração (240 dias, expansível até 330 dias), o Cade, ciente do desafio de um regime de controle prévio, mantém o tempo médio de análises de atos de concentração ordinários no patamar de apenas 113,3 dias[6].

A observação da linha do tempo dos atos relativos à operação entre IBM e Red Hat (gráfico abaixo) permite-nos concluir que o AC foi, em verdade, celeremente conduzido pelo Cade a despeito da complexidade do caso e da multiplicidade dos mercados relevantes envolvidos. A análise da SG, destaca-se, foi concluída em apenas 60 dias. Já a avocação foi realizada dois dias depois. Mesmo assim, as partes optaram por concluir a operação no dia 09/07/2019, com apenas 75 dias decorridos do prazo de análise.

Observa-se, também, que não apenas a notificação do AC foi realizada tardiamente em relação à notificação em outras jurisdições, como também foi apresentada de maneira incompleta (vide a necessária emenda determinada por esta SG). Isso contribuiu para aumentar o tempo de análise, o que também não é coerente com a urgência alegada pelas Representadas.

Ainda assim, caso os custos de aguardar a decisão do órgão antitruste fossem decisivos para as empresas, estas poderiam expor suas justificativas e solicitar uma autorização precária (antes da decisão final do Cade), cujo procedimento está previsto nos arts. 114 a 116 do RICADE.

O Regimento prevê tal dispositivo em casos excepcionais, mediante o preenchimento de certos requisitos, tal qual exposto:

Art. 114. O requerente de aprovação de ato de concentração econômica poderá solicitar, a qualquer momento, autorização precária e liminar para a realização do ato de concentração econômica, nos casos em que, cumulativamente:

I - não houver perigo de dano irreparável para as condições de concorrência no mercado;

II - as medidas cuja autorização for requerida forem integralmente reversíveis; e

III - o requerente lograr demonstrar a iminente ocorrência de prejuízos financeiros substanciais e irreversíveis para a empresa adquirida, caso a autorização precária para realização do ato de concentração não seja concedida.

§1º Para demonstrar a iminente ocorrência de prejuízos financeiros substanciais e irreversíveis para a empresa adquirida, o requerente deverá acompanhar seu pedido com todos os documentos, demonstrações financeiras e certidões indispensáveis para fazer prova inequívoca dos fatos alegados.

§2º O pedido será remetido ao Tribunal com manifestação da Superintendência-Geral a respeito da autorização precária para realização de ato de concentração econômica no prazo de 30 (trinta) dias contados da sua notificação.

§3º O Tribunal apreciará o pedido de autorização precária e liminar, desde que o pedido esteja devidamente instruído, no prazo de 30 (trinta) dias contados do envio do pedido pela Superintendência-Geral, sem prejuízo da continuidade da instrução do processo administrativo para análise de ato de concentração econômica por parte da Superintendência-Geral.

§4º Em caso de concessão da autorização prevista no caput deste artigo, deverão ser impostas condições que visem à preservação da reversibilidade da operação, quando assim recomendarem as características do caso concreto.

§5º Da decisão do Tribunal, não caberá pedido de reconsideração.

Inobstante a sua existência, as Representadas ignoraram este instrumento legal.

As Representadas também alegaram que as medidas adotadas em sede de hold separate business impediriam a geração de efeitos da operação no território nacional, o que afastaria a caracterização da infração de gun jumping.

Em linha com o precedente criado no julgamento do caso Technicolor/Cisco, esta Superintendência, no entanto, entende que o proposto hold separate não tem o condão de afastar a ilegalidade deste ato. E, ainda, que as medidas supracitadas, mesmo que fossem, em tese, suficientes para garantir que as operações brasileiras das Requerentes não fossem afetadas pela consumação global da Operação, esbarram na inviabilidade prática de serem observadas e atestadas.

O fato da operação não gerar – a priori – efeitos no Brasil não altera a sua natureza de infração grave à ordem econômica. Isso porque o ato afeta a eficácia do sistema de controle prévio de concentrações, que é estruturado em torno de duas regras fundamentais e complementares: i) a notificação obrigatória das operações que preencham os requisitos do art. 88 da Lei nº 12.529/2011 e ii) a obrigação de esperar a aprovação da operação pelas autoridades antitrustes antes de sua conclusão, conhecida na doutrina e jurisprudência estrangeira como standstill obligation ou suspensive effect.

A maior parte das autoridades da concorrência não aceita o hold separate business (ou o carve-out agreement) como instrumento de exclusão ou mesmo mitigação da penalidade de gun jumping. Isto se verifica, de modo taxativo ou pelo menos como regra geral, em diversas jurisdições, tais como EUA, Canadá, União Europeia, Alemanha, Ucrânia, Índia e Israel.

Em razão disso, não é surpresa encontrar casos na jurisprudência estrangeira em que as partes foram condenadas por gun jumping mesmo apresentando propostas que visam a separação de parte do escopo da operação de concentração econômica.

A título de exemplo, pode-se mencionar o caso da compra da Nutro Products Inc pela Mars Inc., operação que foi notificada nos Estados Unidos, Alemanha e Áustria. Após a aprovação da operação pela autoridade norte-americana, as partes consumaram a operação sem esperar o aval das demais autoridades antitruste (que também adotam o sistema de análise prévia de ato de concentração). E, diante disto, a autoridade alemã condenou as empresas pela consumação prévia do ato de concentração mesmo havendo cláusula de carve-out no contrato de compra e venda celebrado pelas partes[7].

Há um consenso de que se trata de instrumento de difícil monitoramento para as autoridades da concorrência, com sua eficácia bastante questionável em termos de evitar a troca de informações sensíveis entre concorrentes.

É possível afirmar que as partes praticaram gun jumping com o intuito de concretizar a operação o mais rápido possível e que as justificativas apresentadas pelas Representadas são insuficientes para desconsiderar a infração. E como ressaltado no voto condutor do Conselheiro Paulo Burnier no caso Technicolor/Cisco, propostas de carve out (ou hold separate, no caso) não devem ser aceitas para fins de exclusão ou mitigação da pena por gun jumping.  

II.2.3. Da dosimetria da pena

A infração de gun jumping está sujeita, nos termos do art. 45 da Lei nº 12.529/2011, a pena de multa de valor não inferior a R$ 60.000,00 (sessenta mil reais) nem superior a R$ 60.000.000,00 (sessenta milhões de reais) a ser aplicada nos termos da regulamentação específica. 

A regulamentação específica, por sua vez, está consubstanciada na Resolução Cade nº 24/2019, que traz os parâmetros a serem observados no cálculo e estipulação do quantum da sanção pecuniária a ser imposta ao infrator. 

Neste sentido, o seu art. 21 dispõe:

Art. 21. O Tribunal Administrativo do Cade adotará a seguinte metodologia para o cálculo da multa pecuniária:
I - Pena base no valor de R$ 60.000,00 (sessenta mil reais);
II – Majorantes:
a) pelo decurso do prazo, no valor equivalente a 0,01% do valor da operação por dia de atraso, contados a partir da data da consumação até a notificação do ato de concentração ou da emenda, caso houver;
b) pela gravidade da conduta, de até 4% do valor da operação, a depender da natureza da decisão do Cade;
c) pela intencionalidade, até 0,4% do faturamento médio dos grupos econômicos ou conglomerados, no ano anterior à consumação da operação, conforme a boa-fé do infrator, nos termos do inciso II do art. 45 da Lei nº 12.529/2011.
III - Redução pelo momento da notificação, a qual incidirá sobre o valor da pena base acrescida das majorantes e será equivalente a:
a) 50% no caso de notificação espontânea do ato de concentração, antes do recebimento da denúncia ou da representação, da instauração ex officio pela Superintendência-Geral ou por determinação de quaisquer membros do Tribunal Administrativo do Cade;
b) 30% no caso de notificação após o recebimento da denúncia ou da representação e antes da instauração do APAC;
c) 20% no caso de notificação após a instauração do APAC e antes da decisão final do Tribunal Administrativo do Cade.
§ 1º Em caso de reincidência, na hipótese do art. 1º, inciso I, será calculada em dobro a pena base e, na hipótese do art. 1º, inciso II, serão calculadas em dobro a pena base e a majorante por decurso do prazo.
§ 2º Para fins de cálculo da multa pecuniária, haverá atualização monetária até o mês da instauração do APAC, sendo utilizada a taxa SELIC aplicada a juros simples:
I - do valor do faturamento médio dos grupos econômicos ou conglomerados, desde o início do ano subsequente ao qual o faturamento se referir;
II - do valor da operação, desde o mês de sua consumação.
§ 3º Nos casos em que, pela própria natureza do ato de concentração, não existir valor da operação, serão utilizados o faturamento e elementos adicionais, caso disponíveis, que permitam estimar um valor operação a ser aplicado no cálculo das parcelas da multa pecuniária constantes nas alíneas “a” e “b” do inciso I do art. 21.

Entende-se que devem ser aplicados os critérios de majoração constantes das alíneas b e c em seu patamar máximo, uma vez (i) que a consumação da Operação antes do término da análise do Cade (e sem o seu aval, por conseguinte) deve ser considerada como infração de alta gravidade e (ii) que resta indubitável que tal consumação deu-se intencionalmente e desacompanhada de quaisquer circunstâncias que possam evidenciar boa-fé das Requerentes. 

Assim, o cálculo a ser executado no caso concreto pode ser ilustrado da maneira exposta na tabela abaixo.

Diante da metodologia aplicada e do teto legal disposto no art. 45 da Lei nº 12.529/2011, chega-se ao montante de R$60.000.000,00 (sessenta milhões de reais) como o valor da sanção pecuniária passível de ser imposta pelo Tribunal do Cade às Requerentes IBM e Red Hat em face da infração apurada.

III.      CONCLUSÃO

Por todo o exposto, esta Superintendência conclui que, a despeito dos argumentos apresentados pelas Requerentes, houve a consumação do Ato de Concentração ora notificado sem o aval desta autarquia e em desacordo com o art. 88, § 3º, da Lei 12.529/2011, restando caracterizada a prática de gun jumping.

Nos termos do art. 4º da Resolução 24/2019, recomenda-se a remessa deste APAC ao Tribunal deste Conselho para julgamento com a recomendação desta SG/Cade pela aplicação das sanções legais cabíveis.

Estas as conclusões.

Documento assinado eletronicamente por Alexandre Cordeiro Macedo, Superintendente-Geral, em 14/10/2019, às 13:44, conforme horário oficial de Brasília e Resolução Cade nº 11, de 02 de dezembro de 2014.

Documento assinado eletronicamente por Cristiane Landerdahl de Albuquerque, Coordenadora-Geral, em 14/10/2019, às 16:13, conforme horário oficial de Brasília e Resolução Cade nº 11, de 02 de dezembro de 2014.

Documento assinado eletronicamente por Franklin Magalhães Gonçalves, Especialista em Políticas Públicas e Gestão Governamental, em 14/10/2019, às 16:15, conforme horário oficial de Brasília e Resolução Cade nº 11, de 02 de dezembro de 2014.

A autenticidade deste documento pode ser conferida no site sei.cade.gov.br/autentica, informando o código verificador 0657172 e o código CRC 1A0BB538.