SEI/CADE - 0907701 - Despacho Decisório

Advogados: Mariana Tavares de Araujo, Alexandre Ditzel Faraco, Barbara Rosenberg e outros.

Trata-se o presente Ato de Concentração de proposta de celebração de contrato de prestação de serviços entre Serasa S.A. (“Serasa” ou “Serasa Experian”) e Claro S.A. (“Claro” e, em conjunto com o Serasa, “Requerentes”), com o objetivo de estender por 30 meses uma parceria que já se encontra em fase de testes, notificada em 11.12.2020 (“Ato de Concentração”). Nesta parceria, a Claro fornece dados dos usuários de seus serviços, nos termos da legislação aplicável, para que a Serasa possa utilizá-los como insumo de suas soluções que tenham por finalidade proteção ao ciclo de crédito e prevenção a fraudes. Em razão da parceria, a Serasa fará investimentos no desenvolvimento de tecnologias e soluções que possam agregar valor aos dados da Claro (“Operação”).

A Superintendência-Geral do CADE (“SG”) conheceu e aprovou sem restrições o Ato de Concentração, por meio do Despacho SG nº 647/2021 (SEI 0899599 e 0899862), que, por sua vez, adotou as razões expostas no Parecer nº 10/2021/CGAA2/SGA1/SG (“Parecer SG nº 10/2021”), em síntese:

A Operação cumpre os requisitos para ser considerada um contrato associativo nos termos da Resolução CADE nº 17/2016, isto é, prazo maior que dois anos, empreendimento comum, compartilhamento de riscos/resultados e as Requerentes atuarem como concorrentes no mercado objeto da operação.

Não haveria risco concorrencial de fechamento de mercado para bureaux concorrentes das Requerentes, vez que a Claro não tem atualmente contratos vigentes com outras empresas para comercialização das informações, as quais serão fornecidas de forma exclusiva para a Serasa. Ainda, os bureaux concorrentes poderiam obter dados dessa natureza por outros meios.

Durante a instrução, a Boa Vista Serviços S.A. (“Boa Vista”) apresentou pedido de habilitação como terceira interessada no Ato de Concentração (SEI 0849709 e 0849710). Segundo a Nota Técnica nº 4/2021/CGAA2/SGA1/SG/CADE, o pedido de intervenção foi indeferido em razão de a Boa Vista não ter apresentado elementos de cunho concorrencial que fundamentassem o interesse da peticionante para habilitação.

Discordo da motivação apresentada pela SG, vez que o pedido da Boa Vista se mostrou tempestivo, com fundamentos de legitimidade e interesse da peticionante. Por exemplo, apontou que são players expressivos nos mercados de atuação (Serasa com participação no mercado de serviços de informação de crédito negativo de [ACESSO RESTRITO À SERASA] para Pessoas Jurídicas e [ACESSO RESTRITO À SERASA] para Pessoas Físicas e Claro como uma das maiores empresas de telecomunicações do país), celebrando um contrato que ensejaria exclusividade.

Adicionalmente, a Boa Vista chamou a atenção da SG para um ponto importante: o formulário de notificação carecia de informações essenciais para a compreensão da operação proposta[1]. Por exemplo, não estaria claro a priori qual seria a abrangência do contrato, isto é, quais seriam os insumos que seriam objeto da parceria. Este tipo de omissão torna-se ainda mais complicado, considerando que haverá exclusividade entre as Requerentes, que são grandes players com fortes indícios de poder de mercado.

Apesar do indeferimento da habilitação da Boa Vista, sua petição foi adotada como fundamento do Ofício nº 9261/2020 (SEI 0849841). A resposta trazida pelas Requerentes ao referido Ofício (SEI 0852174 e 0852175) trouxe informações que considero importantes para a compreensão da Operação (seja por parte desta autoridade, seja para que os eventuais interessados e oficiados no teste de mercado pudessem se manifestar adequadamente no âmbito do Ato de Concentração).

Assim, a participação mais ativa da Boa Vista na instrução, caso tivesse sido habilitada, poderia tornar mais robusto o entendimento desta autoridade e chamar atenção para mais questões que podem ter sido desconsideradas, ou para outras informações que poderiam estar pendentes de esclarecimentos pelas Requerentes. Restou a participação reativa (através da resposta a ofícios no teste de mercado). Trago entendimento doutrinário:

“[...] a presença de terceiro interessado no âmbito de atos de concentração oportuniza a vocalização de contrapontos, esclarecimentos e opiniões complementares, antagônicas ou diversas à narrativa de mercado e ao racional jurídico-econômico apresentado pelas partes enredadas na operação (requerentes). Usualmente, os terceiros interessados pontuam e esmiúçam algum tipo de preocupação, desconforto ou efeito concorrencial adverso que seria potencializado pelo ato de concentração à vista de um direito/interesse afetado.”[2]

Resta comprovado o interesse da Boa Vista em se habilitar no processo, que foi indevidamente negado.

Em relação ao conhecimento da Operação como Ato de Concentração de notificação obrigatória, cabe também fazer algumas considerações. À luz do que me manifestei no Ato de Concentração nº 08700.003855/2020-69 (BRF/UpField – Recurso Seara), ressalto que há uma certa zona cinzenta na distinção entre contratos associativos e joint ventures (em sua forma contratual), mas que deve ser feita sua distinção, inclusive porque afeta os critérios e o momento adequado de submissão de uma operação econômica de cooperação entre agentes para a análise e escrutínio desta autoridade. A seguir:

"12. Ressalto que o texto legal não trata como sinônimo as expressões “contratos associativos” e as “joint venture”, haja vista a enumeração exaustiva registrada no inciso IV, que inclui, separadamente, as duas modalidades contratuais. Vale o registro de que a Resolução CADE nº 17/2016 tem por objetivo disciplinar as hipóteses de contratos associativos para fins de que trata o inciso IV do art. 90 da Lei nº 12.529/2011 [...]

15.A questão de submissão da operação ao CADE demanda compreensão da natureza jurídica do contrato firmado entre as Partes. Há uma certa zona cinzenta na distinção entre os contratos associativos e as joint ventures, e muito disso decorre do fato que existem inúmeras similitudes entre esses instrumentos. A começar pela própria natureza associativa/cooperativa que se presume em todas as relações de parceria pactuadas. Para grande parte da doutrina, que reconhece que a cooperação é requisito intrínseco de qualquer contrato, a diferença entre os tipos de avença reside no grau de cooperação e na forma em que tal parceria é exercida entre as partes relacionadas

16. Apesar de difícil distinção, é notório que uma das principais diferenças entre os contratos associativos e as joint ventures reside exatamente no prazo de duração estipulado para a parceria empresarial. Porque não poderia colocar de forma mais esclarecida, reproduzo o trecho do artigo escrito por Deborah Caixeta:

“Os contratos associativos, enquanto espécie de contratos relacionais, procuram estabelecer uma continuidade na relação entre as partes, uma vez que a interrupção da relação rompe as condições de segurança e confiança inerentes a estas modalidades contratuais. Nesta linha, o tempo é elemento que necessariamente integra os contratos de execução e continuidade, uma vez que, em face desta característica, as obrigações das partes são renovadas sucessivamente sem que seja modificado o conteúdo das obrigações, porquanto a longa duração contratual é interessante para ambos”. (CAIXETA, Deborah Batista. Contratos Associativos: características e relevância para o direito concorrencial das estruturas).

17. Organização para a Cooperação e Desenvolvimento Econômico – OCDE considerou que uma joint venture compreende

“uma associação de empresas ou indivíduos formados para realizar um projeto comercial específico. É semelhante a uma parceria, mas limitada a um projeto específico (como produzir um produto específico ou fazer pesquisas em uma área específica). As joint ventures podem se tornar um problema para a política de concorrência quando são estabelecidas por empresas concorrentes. As joint ventures são normalmente justificadas com base no fato de que o projeto específico é arriscado e requer grandes quantidades de capital”.^[6]

18. O cotejo entre a descrição apresentada acima e as cláusulas do contrato firmado entre as Requerentes indica que estamos diante de uma joint venture, eis que a transferência da marca Becel demanda investimentos financeiros altos e pagamentos de royalties sucessivos, o que confirma a baixa probabilidade que a intenção seja manter tal pacto pelo curto prazo de um ano. “ (SEI 0895570 – grifos no original)

A Lei nº 12.529, de 30 de novembro de 2011, no seu art. 90, inciso IV, não faz diferenciação entre joint venture contratual e joint venture societária, mas sim entre contratos associativos, consórcios e joint ventures. A Resolução CADE nº 17/2016, por sua vez, “disciplina as hipóteses de notificação de contratos associativos [...]”. Assim, os critérios de notificação relacionados a compartilhamento de riscos e resultados, empreendimento comum, prazo superior a 2 anos e concorrência entre as partes são aplicáveis a contratos associativos.

O Conselheiro João Paulo Resende, no julgamento do Ato de Concentração nº 08700.002276/2018-84 (Tim/Oi) reconhece que, em alguns casos, o empreendimento comum não vai ser descrito de forma adequada no instrumento contratual, mas que para constatar qual o tipo de associação real está sendo formada entre as partes “é preciso entender se há de fato um empreendimento comum decorrente da relação ente as partes, independentemente se tal nome é atribuído ao resultado da relação comercial”. Sigo a mesma lógica para concluir que, independentemente do nome e do prazo dado ao instrumento contratual, deve ser analisado se a intenção das Requerentes e a finalidade da avença se delimitam no lapso temporal e no escopo consignado.

No contrato há indicações expressas que sinalizam que provavelmente a parceria seria prorrogada para além do prazo de 2 anos da Resolução CADE nº 17/2016: [ACESSO RESTRITO ÀS REQUERENTES].

Adicionalmente, o relevante investimento inicial da Serasa na Claro (seja monetário, seja via desenvolvimento tecnológico) – [ACESSO RESTRITO ÀS REQUERENTES] – indica que o contrato perduraria por prazo significativamente superior aos 12 meses previstos no piloto, por meio de sucessivas prorrogações. É pouco provável que os resultados financeiros esperados no prazo de 12 meses após a celebração do Contrato Piloto remunerem o investimento inicial demandado das partes.

A pretendida interpretação como contrato associativo (como defendido pela SG) ou contrato de fornecimento de insumos (como defendida pelas Requerentes) pode sombrear uma operação econômica com efeitos concorrenciais mais profundos, de forma que possa ser implementada antes da análise do CADE. Isto é, utilizando a Resolução CADE nº 17/2016, art. 3º, as operações passem a ser notificadas apenas quando estão atingindo o segundo ano de vigência – sem ser apenada por gun jumping – mesmo que o desenho inicial seja firmado pensando em um prazo muito mais longo do que este período de 2 anos.

Ainda, em relação ao mérito, considerando que a Operação deve ser analisada como um joint venture contratual (e não como um contrato associativo, que é de notificação obrigatória apenas quando há concorrência no mercado objeto do contrato), deve ser aprofundada a análise de possibilidade de fechamento de mercado. A afirmação simplista de que os dados fornecidos pela Claro podem ser obtidos por outros bureaux por outras formas, e que atualmente ela não fornece os dados objetos da parceria para nenhum outro bureau, desconsidera questões importantes.

A Serasa é a líder do mercado de serviços de informações de crédito negativo de pessoas físicas e jurídicas (com [ACESSO RESTRITO ÀS REQUERENTES] de participação) e a Claro é uma gigante das telecomunicações (detendo uma base de dados significativamente grande – dados de [ACESSO RESTRITO ÀS REQUERENTES] do total de CPFs e CNPJs do Brasil, totalizando provavelmente mais de 50 milhões de usuários[3]). Essa parceria daria a vantagem competitiva do pioneiro[4] para a Serasa (que já detém provável posição dominante), em uma estrutura de mercado que pode funcionar como uma plataforma (com potencial negative feedback loop[5]) em relação a um insumo valioso (os dados), que pode fortalecer as características de the winner takes all[6] do mercado de plataforma; tudo isso protegido pela exclusividade contratual. Instrução adicional seria necessária para esclarecimento destes pontos e chegar a uma decisão mais robusta e mais segura por parte do CADE.

Por conta de todo o exposto e, em conformidade com a Lei nº 12.529/2011, art. 65, inciso II, e com o RICADE, art. 121, inciso II, proponho a avocação do referido Ato de Concentração por parte deste Conselho.

[1] A ausência destas informações também gerou um pedido por parte da Boa Vista de concessão de prazo adicional de 15 dias, a partir da necessária complementação do formulário, para a apresentação de eventuais informações e pareceres complementares. O pedido foi indeferido também pela SG na Nota Técnica nº 4/2021/CGAA2/SGA1/SG/CADE.

[2] OLIVEIRA, Fernanda Garibaldi Barreto de & MISALE, Guilherme Teno Castilho. A intervenção de terceiros interessados no controle de estruturas: teoria e prática à luz da experiência do CADE. Revista do IBRAC, Vol. 23, nº 2, 2017, p. 213.

[3] Uma base tão grande de usuários provavelmente deve ser igualada ou superada em território nacional pelas outras gigantes das telecomunicações ou pelos grandes bancos.

[4] FUMAGALLI, Chiara; MOTTA, Massimo; CALCAGNO, Claudio. Exclusionary Practices: The Economics of Monopolisation and Abuse of Dominance. “The incumbent’s dominant position may be reinforced by a first-mover advantage that arises when the incumbent is able to offer long-term contracts to buyers before the rival can react and make a counter-offer. This may occur because rival firms are not yet credible suppliers and then are not in a position to act as an effective constraint when buyers decide whether to accept an exclusive contract with the incumbent. The theory has shown that ineficient foreclosure is more likely when the incumbent can exploit such a first-mover advantage”.

[5] OCDE: Network Effects and Efficiencies in Multisided Markets - Note by H. Shelanski, S. Knox and A. Dhilla “Em virtude de os efeitos de rede gerarem interdependência entre os grupos de uma plataforma de múltiplos lados, um ciclo pode se iniciar quando a adesão a um dos lados da plataforma aumenta ou diminui. Para ilustrar, considere que uma plataforma aumente seu preço de acesso para fornecedores de um bem ou serviço. Se alguns desses fornecedores sair, a plataforma se torna menos atrativa para os consumidores do outro lado do mercado, que por sua vez também saem, reduzindo o valor da plataforma para os fornecedores remanescentes e assim por diante. Essa dinâmica não necessariamente é perpétua ou irreversível, porém, pode chegar ao ponto de empurrar a plataforma à falência ou dominância. Conforme será discutido abaixo, os efeitos desse ciclo podem ter implicações importantes tanto para a análise de condutas quanto para atos de concentração”.

[6] HOVENKAMP, Herbert. Antitrust and Platform Monopoly. The Yale Law Journal. “A “winner-take-all” market is one in which the equilibrium number of sellers at any time is one. Other markets can accommodate two or more firms, and a single firm can maintain a monopoly position only by competing on the merits or engaging in exclusionary practices”.