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Advocacia Geral da União

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PARECER Nº

25/2020/UCD/PFE-CADE-CADE/PGF/AGU

PROCESSO Nº

08700.004431/2017-16

INTERESSADO:

Itaú Unibanco S.A. e XP Investimentos S.A.

ASSUNTO:

Ato de concentração

 

EMENTA: Ato de Concentração - AC. Aprovação condicionada ao cumprimento de Acordo em Controle de Concentração - ACC. Análise de cumprimento.

1 - Análise de cumprimento. Relatórios do trustee. Ateste de cumprimento das obrigações até o momento.

2 - Denúncias de descumprimento de cláusulas do ACC. Instrução complementar pela Suprintendência. Análise. Parecer pelo indeferimento das denúncias, por ausência de caracterização de nexo entre prátias e consequências identificadas.

 

VERSÃO PÚBLICA

 

Senhor Procurador-Chefe,

 

I. RELATÓRIO

I.a. Do andamento do feito

Versam os presentes autos sobre Ato de Concentração aprovado na 119ª Sessão Ordinária de Julgamento (14.03.2018) de maneira condicionada ao cumprimento de Acordo em Controle de Concentrações - ACC.

Publicação no DOU em 20.03.2018 (0455795). Trânsito em julgado em 02.04.2018 (0460351).

Aprovação do trustee de monitoramento (Parecer nº 32/2018/UCD/PFE-CADE/PGF/AGU - 0465949).

O 1º relatório de assecuração limitada do trustee foi juntado (documento 0556907 - apartado de acesso restrito 08700.004435/2017-02). Em 06.06.19, as compromissárias apresentaram o 2º relatório de cumprimento do ACC ( 0623643/06523644 - apartado 08700.004434/2017-50). O 3º relatório foi apresentado em 03.12.19 (0691753 - apartado 08700.004434/2017-50).

 

I.b. Das denúncias de descumprimento

Concomitantemente à juntada do primeiro relatório do trustee, o cumprimento do ACC foi objeto de 2 (duas) impugnações:

Quanto à primeira denúncia (anônima), foi solicitada nos termos do § 1º do artigo 1º da Resolução CADE nº 06/2013 o auxílio de instrução da Superintendência Geral (0535865), o que se deu através de documentos juntados no apartado de acesso restrito nº 08700.004431/2017-16. Os autos foram devolvidos à PFE-CADE por meio do Despacho 105/2018 (0571462).

O Parecer jurídico 8/2019/UCD/PFE-CADE/PGF/AGU (0577648) abriu prazo para manifestação em sede de defesa da compromissária XP. Esta apresentou suas razões de defesa no apartado de acesso restrito 08700.004435/2017-02 (0588596), alegando que suas práticas estão em absoluta conformidade com os termos do TCC, e que visam continuar impulsionando o processo de "desbancalização" do mercado de investimentos brasileiro, além de proteger seus interesses legítimos contratualmente estabelecidos e de seus clientes. Pontualmente, alega que desde a celebração do TCC: [ACESSO CADE E XP]

.[ACESSO CADE E XP]

ACESSO CADE E XP]

[ACESSO CADE E XP]

[ACESSO CADE E XP]

[ACESSO CADE]

[ACESSO CADE]

 [ACESSO CADE] 

[ACESSO CADE]

Por fim, o BTG Pactual atualiza o status das informações judiciais de sua denúncia, reiterando o seu provimento (0699191).

Relatado. Passa-se à análise.

 

II. FUNDAMENTAÇÃO

II.a. Andamento formal

O monitoramento o presente ACC se dá nos termos de sua cláusula 3:

3.1 O CADE monitorará, com o suporte de um auditor externo independente, a ser contratado pelas Compromissárias e previamente aprovado pelo CADE (“Trustee de Monitoramento”), o cumprimento dos compromissos assumidos na Cláusula 2 (Compromissos) deste ACC, de acordo com as disposições da Resolução nº 6/2013 e com os arts. 9º, V, e 13, X, combinados com o art. 52, todos da Lei nº 12.529/2011.

(...)

3.5 De modo a auxiliar o CADE no monitoramento do cumprimento do presente ACC pelas Compromissárias, o Trustee de Monitoramento deverá apresentar ao CADE os seguintes relatórios:

3.5.1 Em até 90 (noventa) dias contados da Data da Aprovação, relatório inicial resumindo os trabalhos realizados até a data do relatório pelo Trustee de Monitoramento e pelas Compromissárias, e, mais especificamente, atestando ou não o cumprimento das obrigações previstas nas Cláusulas 2.2.2, 2.2.3.1, 2.3.2.3, 2.3.3.1, 2.4.1, 2.4.4, 2.6.1, 2.6.1.1, 2.6.1.2, 2.6.1.3 e 2.7 acima.

3.5.2 A cada 180 (cento e oitenta) dias, contados da apresentação do relatório inicial mencionado no item 3.5.1, relatórios atestando ou não o cumprimento das obrigações previstas nas cláusulas 2.2.3.1, 2.3.2.3, 2.3.3.1, 2.6.1.2, 2.6.1.3 e 2.7.1 do presente ACC por parte de cada Compromissária, conforme aplicável, ao longo do período coberto pelo último relatório recebido de cada Compromissária.

3.5.2.1 A XP Investimentos se compromete a enviar ao Trustee de Monitoramento, com pelo menos 30 (trinta) dias de antecedência ao término do prazo estipulado na cláusula 3.5.2 acima, relatório confidencial contendo: (i) o número de novos pedidos de distribuição de produtos recebidos por cada Plataforma XP e a indicação de quantos desses pedidos foram recusados por cada Plataforma XP, se houver, nos termos da cláusula 2.2.3.1; (ii) uma explicação detalhada da justificativa que baseou a recusa por parte da Plataforma XP em questão; (iii) a relação dos AAIs que celebraram contrato de permanência mínima com a XP, nos termos das cláusulas 2.3.2.1 e 2.3.2.3; e (iv) relação dos AAIs que se enquadrarem na exceção prevista na cláusula 2.3.3. Esse relatório deverá ser apresentado ao Trustee de Monitoramento em caráter confidencial e com o fim exclusivo de permitir o monitoramento do cumprimento do presente AC.

3.5.2.2 Além das obrigações previstas nas cláusulas 2.2.3.1, 2.3.2.3, 2.3.3.1, 2.6.1.2 e 2.6.1.3, o relatório semestral a ser apresentado pelo Trustee de Monitoramento deverá atestar o cumprimento ou não das demais obrigações previstas no presente ACC, considerando as informações recebidas por meio dos canais de denúncias previstos nas cláusulas 2.6.1 e 2.7.1.1.

3.5.2.3 Da mesma forma, o Itaú Unibanco se compromete a enviar ao Trustee de Monitoramento, com pelo menos 30 (trinta) dias de antecedência ao término do prazo estipulado na cláusula 3.5.2 acima, relatório confidencial informando: (i) se o Itaú Unibanco passou a distribuir produtos de investimento de emissão própria por meio de alguma plataforma aberta; e (ii) em caso positivo, o número de plataformas abertas que pediram para distribuir os produtos do Itaú Unibanco e a indicação de quantos desses pedidos foram recusados pelo Itaú Unibanco, se aplicável, nos termos da cláusula 2.7.1.1, seguido de uma explicação detalhada da justificativa que baseou a recusa por parte do Itaú Unibanco. Esse relatório deverá ser apresentado ao Trustee de Monitoramento em caráter confidencial e com o fim exclusivo de permitir o monitoramento do cumprimento do presente ACC.

(...)

3.7 O CADE fiscalizará o cumprimento dos termos e das condições previstos neste ACC, de acordo com os artigos 9º, inciso V, e 13, inciso X, combinados com o artigo 52, todos da Lei 12.529/2011, podendo, a qualquer momento durante sua vigência, requisitar que o Trustee de Monitoramento ou as Compromissárias apresentem dados e informações que julgue necessários para análise de cumprimento às obrigações estabelecidas.

Conforme mencionado no relatório (§ 4):

Os relatórios são tempestivos.

Quanto ao conteúdo, todos são uníssonos - guardadas as limitações de escopo de um relatório de assecuração limitada - em atestar o adequado cumprimento dos compromissos elencados pelas cláusulas 3.5.1 e 3.5.2. Quanto à limitação em si, cabe informar que os relatórios apresentam a metodologia de análise que permite verificar seus termos, bem como conferir suficiente conforto de que o cumpirmento das obrigações foram objeto de investigação e análise pelo trustee. Por tais razões, reputam-se adequados os relatórios até o presente momento.

Houve apenas uma ressalva constante do 1º relatório, mas que não foi suficiente para alteração da conclusão, dada as explicações trazidas pela XP. De toda maneira, a ressalva é objeto de análise do próximo tópico.

 

II.b. Das denúncias de descumprimento

Em resumo, na denúncia anônima[ACESSO CADE E XP] foram elencadas as seguintes práticas:

Já quanto à denúncia da BTG, [ACESSO CADE], as práticas abusivas alegadas são:

As práticas noticiadas podem, potencialmente (e a depender do contexto em que foram realizadas/praticadas), impactar o adequado adimplemento da cláusula 2.3 do ACC:

2.3 Relação Comercial com Agentes Autônomos de Investimento (“AAIs”):

2.3.1 A XP Investimentos se compromete a não exigir exclusividade no relacionamento com os agentes autônomos de investimento com quem mantém ou venha a manter relação comercial, exceto conforme previsto em regulamentação aplicável, em especial pela Instrução da Comissão de Valores Mobiliários no 497 de 3 de junho de 2011, e alterações posteriores, [ACESSO RESTRITO AO CADE E A XP]

2.3.1.1 A XP Investimentos se compromete ainda a não criar condições e/ou incentivos para que um AAI mantenha exclusividade de fato com a XP Investimentos, não devendo, entre outras condições, [ACESSO RESTRITO AO CADE E A XP]

2.3.2 A XP Investimentos também se compromete a não exigir dos AAIs tempo mínimo de permanência e a não fazer uso de programas de incentivos/descontos não lineares que inviabilizem a saída de um determinado AAI, [ACESSO RESTRITO AO CADE E A XP]

2.3.2.1 [ACESSO RESTRITO AO CADE E A XP]

2.3.2.2 A contratação na forma do item 2.3.2.1 acima de nenhuma forma autoriza a XP Investimentos a exigir ou contratar com tais AAIs obrigação de exclusividade, exceto conforme previsto em regulamentação aplicável, em especial pela Instrução da CVM no 497/2011, e alterações posteriores, [ACESSO RESTRITO AO CADE E A XP].

2.3.2.3 A XP Investimentos deverá incluir em seu relatório semestral para o Trustee de Monitoramento, previsto na Cláusula 3.5.2.1 abaixo, a relação de novos contratos com AAIs que se enquadrem na exceção prevista na Cláusula 2.3.2.1 acima, [ACESSO RESTRITO AO CADE E A XP]

2.3.3 [ACESSO RESTRITO AO CADE E A XP]

2.3.3.1 [ACESSO RESTRITO AO CADE E A XP]

O inadimplemento desta cláusula, por sua vez, acarreta a imposição da seguinte penalidade:

5.1 O descumprimento de qualquer dos compromissos fixados nas Cláusulas 2.2.1, 2.2.3, 2.2.4, 2.2.5, 2.2.6, 2.3.1, 2.3.2, 2.4.1, 2.4.2, 2.4.3, 2.5.1, 2.7.1 e 2.7.2 do presente ACC ensejará pagamento, pela Compromissária que der causa a tal descumprimento, de multa no valor de até ACESSO RESTRITO) por evento, a depender da gravidade da infração, a ser recolhida em favor do Fundo Nacional de Direitos Difusos, sem prejuízo de abertura de processo administrativo para apuração de infração à ordem econômica, nos termos previstos em Lei.

Observo que no primeiro relatório o trustee de monitoramento havia efetuado observação quanto a parte dos fatos alegados, apresentando os mesmos argumentos de defesa da compromissária. Sob sua análise, contudo, os fatos alegados não alteraram a conclusão de que a XP não havia descumprido as obrigações pactuadas no ACC.

Passa-se, então, a analisar as denúncias a partir de um escopo global, ou seja, do padrão comportamental da compromissária.

Inicialmente, é importante recordar que na parte introdutória do ACC, onde são apresentadas algumas definições, os AAIs são caracterizados como aqueles que realizam a prospecção e captação de clientes, sob a responsabilidade e como prepostos de instituição integrante do sistema de distribuição de valores mobiliários (Corretoras e Distribuidoras de valores).

Os compromissos contidos na cláusula 2.3 do ACC são os que se referem especificamente à relação comercial da XP Investimentos com os AAIs. A regra geral é o compromisso de não se exigir exclusividade dos AAIs com os quais a XP Investimentos mantenha ou venha a manter relacionamento, [ACESSO CADE E XP]

Entretanto, objetivando uma limitação mais ampla a eventuais relações exclusivas, que, por vezes, não decorrem estritamente de cláusulas contratuais (exclusividade de direito), o Cade negociou com as partes que também estaria vedada a imposição de condições ou incentivos, de qualquer natureza, que pudessem induzir à exclusividade de fato, nos termos da cláusula 2.3.1.1.

Na instrução realizada pela Superintendência-Geral do Cade, a XP Investimentos esclareceu que  [ACESSO CADE E XP]

De fato, os modelos padrão de contrato de mútuo apresentados pela XP Investimentos [ACESSO CADE E XP]. Ao contrário, nos modelos de contrato de mútuo fornecidos pela XP Investimentos consta explicitamente cláusula que prevê . [ACESSO CADE E XP]

No tocante à celebração de acordos com AAIs, a XP informou [ACESSO CADE E XP] O termo “investimentos” deve ser entendido, em linha com as manifestações da XP Investimentos acerca da denúncia, como o pagamento [ACESSO CADE E XP].

[ACESSO CADE E XP]

[ACESSO CADE E XP]

A XP Investimentos afirmou que a política de comissões negociada com seus AAIs não gera incentivos à exclusividade e, portanto, não violaria o ACC. [ACESSO CADE E XP] De fato, a cláusula 2.3.2 do ACC não veda especificamente programa de incentivos ou descontos não lineares, mas apenas aqueles que inviabilizem a saída do AAI.

[ACESSO CADE E XP]

A XP conclui afirmando que [ACESSO CADE E XP]

Dessa introdução, o que se precisa avaliar são os efeitos das chamadas [ACESSO CADE E XP] como indutores de exclusividade. Isso se daria, em tese, porque a oferta de comissões dessa natureza significa um incentivo que se traduz em aumento do custo de oportunidade percebido pelos AAIs para se vincularem a outras plataformas de investimento, ainda que de maneira concomitante à XP. Tal consequência é agravada por se tratar de um agente com posição dominante num mercado em que estão presentes externalidades de rede e [ACESSO CADE E XP]

Tal qual apresentado pelas denúncias, algumas cláusulas “comportamentais” inseridas nos contratos celebrados entre a XP e os AAIs potencialmente reforçam essa indução de exclusividade. Em primeiro lugar, [ACESSO CADE E XP]. Além disso, o contrato prevê que,[ACESSO CADE E XP]. Ou seja, o custo de oportunidade para que um AAI se vincule a concorrentes da XP, ainda que concomitantemente ao vínculo anterior com a XP, fica significativamente majorado. Ademais, esse aumento do custo de oportunidade imposto aos AAIs também se reverteria em maiores dificuldades para que as corretoras concorrentes da XP atraiam AAIs para suas respectivas plataformas.

Com o intuito de verificar se os efeitos esperados das cláusulas dos contratos celebrados entre a XP e alguns AAIs de fato se concretizaram, a Superintendência-Geral do Cade solicitou, no segundo semestre de 2019, algumas informações à Comissão de Valores Mobiliários (CVM) - apartado de acesso restrito 08700.004236/2019-58. A finalidade principal do pedido foi aferir se houve desvio de AAIs em direção à XP e se as demais corretoras tiveram significativamente reduzida capacidade atrair AAIs para suas plataformas. O ateste desta consequência demonstraria se de fato, apesar da racionalidade apresentada pela compromissária em sua defesa para as práticas a ela imputadas, seu padrão comportamental agressivo estaria causando uma situação que resultasse, ao final, na verificação de um claro incentivo à exclusividade de fato com os AAIs, em descumprimento do ACC (notadamente, cláusula 2.3.1.1).

Neste sentido, a CVM apresentou à Superintendência-Geral do Cade algumas bases de dados que relacionam os vínculos de Agentes Autônomos de Investimentos (Pessoa Física) com escritórios de Agentes Autônomos de Investimentos (Pessoa Jurídica) e os vínculos desses últimos com instituições integrantes do sistema de distribuição de valores mobiliários, que incluem corretoras e distribuidoras de valores. Considerando que os investimentos realizados pela XP ocorrem a partir de 2018 e são realizados de acordo com o atingimento de metas periódicas nos dois ou três anos subsequentes, destacar-se-ão os movimentos nos vínculos supracitados em 2018 e 2019.

Um dos primeiros efeitos potenciais das práticas da XP seria a restrição da disponibilidade de AAIs Pessoa Física pela ótica dos AAIs Pessoa Jurídica (escritórios) vinculados a outras corretoras. Os dados da Tabela 1 abaixo não permitem concluir que esses efeitos se materializaram. Conforme é possível observar,  [ACESSO CADE]

 

Tabela 1 – Disponibilidade de AAIs Pessoa Física

[ACESSO CADE]

       
       
       
       

Fonte: Base de dados CVM “Informações sobre sócios do AAI PJ”, posição de 12 de novembro de 2019

 

Em seguida, é importante verificar se, com a política de incentivos instituída pela XP:

Quanto à primeira preocupação concorrencial expressa acima, os dados fornecidos pela CVM indicam que apenas  [ACESSO CADE]

A Tabela 2 apresenta as informações de forma esquemática:

 

Tabela 2 – Vínculos dos AAIs Pessoa Jurídica que receberam investimentos da XP

[ACESSO CADE]

   
   
   
   
   

Fonte: Base de dados CVM “Informações sobre vínculos entre AAI PJ e instituições financeiras”, posição de 12 de novembro de 2019

 

Os dados expressos na Tabela 2 não permitem concluir que a política de investimentos da XP aplicada [ACESSO CADE]teve efeitos significativos para o encerramento de vínculo entre esses escritórios e as corretoras e distribuidoras concorrentes da XP. Inicialmente, porque quase  [ACESSO CADE] do público-alvo do investimento jamais teve relação com as concorrentes. Além desse percentual, quase [ACESSO CADE] do público-alvo encerrou vínculos acordados em anos anteriores à instituição da política de incentivos, ou seja, aparentemente sem nexo causal com tal fato.

É apenas sobre o restante [ACESSO CADE], que representa pouco mais de ACESSO CADE] do público-alvo, que poderia se inferir algum efeito da política de incentivos. Ainda assim, com relação a [ACESSO CADE] a política de incentivos não produziu os efeitos negativos e elas ainda mantêm relação concomitante com concorrentes da XP.

Resta, portanto, analisar como se deu a dinâmica de vinculação das corretoras e distribuidoras concorrentes da XP com escritórios de AAIs entre 2018 e 2019. Esses dados são apresentados na Tabela 3.

 

Tabela 3 – Vínculos novos e encerrados entre AAIs Pessoa Jurídica e corretoras ou distribuidoras (XP e concorrentes)

[ACESSO CADE]

       
       
       
       
       
       
       
 

Fonte: Base de dados CVM “Informações sobre vínculos entre AAI PJ e instituições financeiras”, posição de 12 de novembro de 2019

 

Entre 2018 e 2019, foram computados . [ACESSO CADE]

Considerando a vedação imposta pela CVM para que um AAI se vincule a mais de uma corretora ou distribuidora para oferta de aplicações em valores mobiliários, devem ser enfatizados os relacionamentos cujo escopo se restringe à distribuição de fundos e títulos bancários. Nesse escopo,  [ACESSO CADE]

Ou seja, com base na análise dos dados disponibilizados pela CVM, não é possível concluir que a política de incentivos instituída pela XP para os escritórios de AAIs tenha tido como efeito (ou nexo de causalidade) a indução de uma exclusividade de fato, o que configuraria descumprimento do Acordo em Controle de Concentrações celebrado com o Cade.

Concluído isso, importa apenas complementar a análise com o enfrentamento das denúncias de represálias e demandas administrativas/judiciais propostas pela compromissária. Analisando sobre a perspectiva de abuso de direito, ou do próprio abuso do direito de petição (ou mesmo de litigância fraudulenta), data venia, não se consegue verificar um descumprimento dos termos do ACC.

Primeiro porque, conforme acima suscitado, a rescisão contratual com o AAI, ainda que injustificada, é permitida contratualmente, e somente estar-se-ia a enfrentar eventuais "outros objetivos" se houvesse um total descasamento desta com as razões declaradas. E, neste sentido, os motivos apontados pela XP, tanto em sede de discussão privada, quanto nas suas denúncias face à CVM e ações judiciais, e ainda em sede de defesa neste expediente, guardam a mesma similitude e um padrão que visa (a) defender os interesses dos clientes (que, a despeito de portarem seus valores em AAIs, o fazem preferencialmente visando uma relação jurídica de confiança com a compromissária - daí a racionalidade em pretender tutelar esta relação), e (b) defender seus próprios interesses no mercado (considerando tratar-se de informações comerciais que lhe propiciam vantagem competitiva).

Por isso, não restam preenchidos a priori quaisquer requisitos para que se configurem algo similar a um sham litigation, vez que a expectativa de defesa de suas relações com investidores/consumidores, bem como a proteção de informações regulamentares sensíveis, ainda que a final sobre elas não se configure (eventualmente) uma real ameaça, consubstancia uma pretensão legítima do ponto de vista jurídico. Não se identificou, ademais, uso de informação falsa de maneira deliberada a prejudicar as atividades de outro player (AAI potencialmente concorrente) - o peticionamento, aliás, sequer foi suficiente para geração do dano (eventual restrição sempre dependeu da atividade estatal para se configurar, no caso das demandas administrativas e judiciais).

Isto não impede que a Superintendência Geral, acaso entenda necessário ou conveniente, inicie uma investigação paralela sobre as posturas da compromissária frente aos concorrentes. O que não se pode afirmar é que o padrão comportamental da XP face aos concorrentes, apesar de agressivo, tenha nexo com o estabelecimento de uma exclusividade de fato e, portanto, resulte num descumprimento do ACC.

 

III. CONCLUSÃO

Por todo o exposto, este Setor de Cumprimento de Decisões da PFE-CADE opina:

Considerando o prazo de vigência do presente compromisso, recomenda-se a manutenção dos presentes autos nesta PFE-CADE para posterior monitoramento, nos termos da Resolução nº 06/2013.

Íntegra deste parecer no apartado de acesso restrito 08700.004880/2017-64.

É o parecer, salvo melhor juízo. 

À consideração superior.

RODRIGO ABREU BELON FERNANDES

procurador chefe adjunto

 

De acordo.

Aprovo o Parecer e o adoto nos autos do presente processo.

À Superintendência Geral.

 

walter de agra junior

PROCURADOR-CHEFE DO CADE


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Documento assinado eletronicamente por Walter de Agra Júnior, Procurador-Chefe, em 03/03/2020, às 11:37, conforme horário oficial de Brasília e Resolução Cade nº 11, de 02 de dezembro de 2014.


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Documento assinado eletronicamente por Rodrigo Abreu Belon Fernandes, Procurador-Adjunto, em 03/03/2020, às 11:40, conforme horário oficial de Brasília e Resolução Cade nº 11, de 02 de dezembro de 2014.


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Documento assinado eletronicamente por Alexandre Cordeiro Macedo, Superintendente-Geral, em 18/03/2020, às 10:06, conforme horário oficial de Brasília e Resolução Cade nº 11, de 02 de dezembro de 2014.


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Referência: Processo nº 08700.004431/2017-16 SEI nº 0726087