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Nota Técnica nº 3/2021/GAB-SG/SG/CADE

 

 

Processo nº 08700.006173/2020-16

Tipo de Processo: Inquérito Administrativo

Representante:  CADE ex officio

Advogados:    Não se aplica

Representada:   Globo Comunicação e Participações ("Globo")

Advogados:   Tércio Sampaio Ferraz Junior, Thiago Francisco da Silva Brito, Lucia Helena Martins de Jesus, Miguel Garzeri Freire e outros

Interessado: Africa DDB Brasil Publicidade LTDA ("Agência África")

Advogados: Eduardo Caminati Anders, Marcio de C. S. Bueno, Guilherme T. C. Misale e Tatiane Siqui

InteressadoPublicis Brasil Comunicação Ltda ("Publicis"), Talent Marcel Comunicação e Planejamento Ltda. ("Talent"), DPZ&T Comunicações Ltda. ("DPZ&T") e Leo Burnett Neo Comunicação Ltda. ("Leo Burnett") - conjuntamente denominadas "Grupo Publicis"

Advogados: Francisco Ribeiro Todorov, Adriana Franco Giannini e Lígia Tomás de Melo

Interessado: Associação Brasileira de Agências de Publicidade ("ABAP")

Advogados: Barbara Rosenberg, Marcos Exposto, Bernardo Cascão e Julia Krein

Interessado: Associação Brasileira de Anunciantes ("ABA")

Advogados: Gabriel Nogueira Dias, Raquel Cândido e Leonardo Peixoto Barbosa

 

 

  

EMENTA: Requerimento de intervenção de terceiro interessado. Deferimento e delimitação do âmbito da intervenção. Manifestação da representada para acesso a documentos e autos restritos. Deferimento parcial. 

 

 

I. RELATÓRIO

 

Trata-se de análise de requerimentos de admissão como terceiras interessadas protocolados por Associação Brasileira de Agências de Publicidade ("ABAP"), Associação Brasileira de Anunciantes ("ABA") e África DDB Brasil Pubilicidade LTDA. ("Agência África") e Publicis Brasil Comunicação Ltda ("Publicis"), Talent Marcel Comunicação e Planejamento Ltda. ("Talent"), DPZ&T Comunicações Ltda. ("DPZ&T") e Leo Burnett Neo Comunicação Ltda. ("Leo Burnett") - conjuntamente denominadas "Grupo Publicis"respectivamente SEI 08474240849099 e 08487220857505 todos no âmbito do presente Inquérito Administrativo, instaurado para investigar eventuais práticas anticompetitivas, por parte de Globo Comunicação e Participações ("Globo") no mercado de venda de tempo/espaço publicitário.

A ABAP é uma entidade que representa e divulga o interesse de empresas do setor de agências de publicidade do Brasil, sendo que seus associados representam, segundo aduz a própria associação, cerca de 78% do investimento brasileiro total em mídia. Em sua petição, a ABAP argumenta que "as associadas da ABAP estão entre as principais afetadas pela decisão a ser tomada por este CADE no presente Inquérito Administrativo, que trata de práticas de remuneração no mercado de publicidade", especialmente em razão da concessão da medida  preventiva pelo Despacho SG n° 34/2020 em 3 de dezembro de 2020 contra a Globo. Aduz ainda que o objeto da investigação - a prática de planos de incentivo com Bonificação por Volume (BV) pela representada - envolve as agências de publicidade que "são de fato parte das relações contratuais objeto da medida preventiva", de modo que o IA teria efeitos diretos sobre as pessoas jurídicas representadas pela ABAP. 

A Associação de Agências de Publicidade também sustenta que "enquanto associação representativa de agências de publicidade, a ABAP ainda é capaz de contribuir com a instrução do caso ao fornecer informações sobre as práticas negociais do mercado objeto da investigação". A peticionante, subsidiariamente, pede que, caso não seja admitida sua intervenção como terceira interessada, seja-lhe assegurada a participação como amicus curiae, na forma do art. 138 do Código de Processo Civil, haja vista ser a ABAP "entidade especializada com representatividade adequada a autorizar sua participação no presente caso". 

Por sua vez, a ABA é composta por anunciante públicos e privados, responsáveis por mais de 70% (setenta por cento) de todo o investimento em publicidade do país, considerando-se um "ator-chave ao setor econômico de publicidade". Aduz que existe "interesse legítimo da ABA para figurar como terceiro interessado no âmbito do procedimento epigrafado" já que as práticas investigadas podem afetar "direta ou indiretamente, os interesses de Anunciantes". A Associação de Anunciantes alega ainda ter "capacidade de contribuir materialmente com eventuais informações às apurações  ora conduzidas por esta d. SG/CADE". Subsidiariamente, apresenta também pedido de admissão na qualidade de amicus curiae, na forma do art. 138 do CPC. 

Já a Agência África é uma sociedade empresária que atua no setor de agências de publicidade e requer sua admissão no inquérito com base no artigo 50 da Lei nº 12.529/2011, que admite, no inciso I, a intervenção de terceiros em processos administrativos junto ao Cade em que sejam "titulares de direitos ou interesses que possam ser afetados pela decisão a ser adotada" e no artigo 9º, II, da Lei nº 9.784/1999. Adicionalmente, requer a revogação da Medida Preventiva imposta pela Nota Técnica nº 5/2020/GAB-SG/SG/CADE (0835391) e seu Anexo (0837693) por entender não haver os requisitos obrigatórios e cumulativos do fumus boni iuris periculum in mora

Em sua petição, a Agência África argumenta que os desdobramentos do presente Inquérito Administrativo afetarão diretamente os seus interesses, uma vez que a conduta investigada apresenta em um de seus polos as agências de publicidade. Ademais, segundo a Agência África, as obrigações de não fazer impostas pela Medida Preventiva - abstenção da Globo de celebrar novos contratos e de realizar adiantamentos de valores - "impactam diretamente um modelo de negócios consolidado há décadas no setor de atuação da Agência África, com o enorme potencial de comprometer uma importante fonte de receitas da referida agência [....]".

Em relação ao requerimento de admissão como terceira interessada, a Agência África ressalta que já vinha colaborando ativamente com o Cade, provendo as devidas informações e esclarecimentos requisitados sobre o mercado de publicidade brasileiro. Dessa forma, a peticionante possuiria condições técnicas de contribuir com a Autoridade. Entende haver, portanto, "a sua completa legitimidade para figurar como terceiro interessado no âmbito o presente Inquérito Administrativo, haja vista a existência de direitos e interesses individuais afetados em virtude da investigação em andamento e da Medida preventiva [...]".   

Além do requerimento de admissão como terceira interessada no presente Inquérito, a peticionante busca a revogação da Medida Preventiva sob o fundamento de inexistência dos requisitos obrigatórios e cumulativos para sua manutenção. Quanto ao fumus boni iuris, a Agência aduz que a Bonificação por Volume é prática comum em diversos setores da economia - não sendo exclusiva do setor de publicidade brasileiro. Aduz ainda que a prática do BV é lícita e ela, por si só, não seria capaz de gerar desvio de demanda por espaço/tempo publicitário para um determinado veículo, sobretudo porque  "decisão final a respeito de qual veículo de comunicação transmitirá a peça publicitária compete, exclusivamente, ao anunciante (cliente final), e não à agência de publicidade - essa é e sempre foi a lógica". Conclui, nessa esteira, que a Nota Técnica não teve êxito em "demonstrar indícios ou aparência de qualquer prática potencialmente lesiva sob o prisma concorrencial, tampouco ilegal ou fora do padrão na dinâmica do setor de publicidade e propaganda, partindo de premissas e ilações equivocadas em sede de seu juízo sumário". 

No que tange ao periculum in mora, a peticionante argumenta existir o periculum in mora inverso, isto é, o risco da Medida Preventiva surtir efeitos danosos à saúde financeira, comercial e de recursos humanos das agências de publicidade caso não haja a sua revogação, visto que a abstenção do adiantamento e da celebração de novos contratos com a Globo seriam capazes de privar as agências de importantes receitas financeiras. Segundo seu entendimento, a imposição de Medida Preventiva foi feita de modo abrupto. Com efeito, alega a Agência África que, caso seja necessário modificar o modus operandi do setor de publicidade brasileiro, deve-se adotar uma política de transição equilibrada e segura para um novo modelo capaz de não causar efeitos adversos e repentinos. 

Outrossim, o Grupo Publicis, que é constituído pelas agências de publicidade Publicis, Talent, DPZ&T e Leo Burnett, fundamenta seu pedido também no art. 50, I, da Lei n° 12.529/2011, considerando que referidas agências são partes nos contratos com BV celebrados com a representada, e, subsidiariamente, no artigo 9º, II, da Lei nº 9.784/1999. A peticionante sustenta que "a adoção pela SG da Medida Preventiva que impede que a Globo - um dos maiores grupos de mídia televisiva, como também descrito na Nota Técnica - pague adiantamento às agências de publicidade, ou celebre novos Planos de Incentivos, tem impacto significativo sobre as agências de publicidade, na medida em impacta o recebimento de receita substancial por esses agentes na condução de suas atividades", asseverando que "o resultado deste inquérito poderá afetar de sobremaneira os interesses de todas as agências de publicidade que recebem BV das empresas do Grupo Globo, incluindo-se aqui as agências que integram o Grupo Publicis".

Por fim, a representada, nas manifestações sei 0843224 e 0855492, solicita: (i) a juntada das respostas aos ofícios 1310/2020; 7722/2020; 7550/2020, ainda não disponibilizadas nos autos públicos; (ii) a juntada de novas versões das respostas 0848663, 0729475,  0730789, 0830202 e 0728285, por entender que os documentos disponibilizados contém informações tarjadas sob a justificativa de sigilo que não encontram amparo na disciplina do art. 53 do RICADE sobre a matéria; (iii) acesso aos documentos em que a Globo e Globosat são partes e cujas cláusulas foram mencionadas no Anexo à Nota Técnica n° 05/2020/GA-SG/SG/CADE (sei 0837693); (iv) acesso aos autos restritos do processo, com fundamento em decisão judicial proferida nos autos do MS 1069575-97.2020.4.01.3400; (v) devolução do prazo de manifestação com contagem após a disponibilização dos documentos solicitados.

É o relatório.

 

 II. ANÁLISE DO PEDIDO DE INTERVEÇÃO DE TERCEIRO

 

A admissão como terceiro interessado está condicionada ao atendimento do art. 50 da Lei nº 12.529/2011, bem como aos fins instituídos pela referida Lei, que determina ser a coletividade a titular dos bens jurídicos por ela protegidos, conforme entendimento da Procuradoria Federal Especializada junto ao Cade (ProCade) no Processo Administrativo n° 08012.007443/99-17 e no Ato de Concentração nº 53500.031787/2006. Ademais, asseverou a ProCade no âmbito do Processo Administrativo nº 08700.004617/2013-41 que "a intervenção de um terceiro em relação jurídica já estabelecida pelas partes, a fim de que nela possa exercer posições jurídicas processuais, viabiliza a exposição de interesses e pretensões relacionadas à imputação deduzida no processo administrativo", além de "contribuir para o adequado convencimento da autoridade antitruste quanto aos pontos controvertidos do processo administrativo".

Nesse sentido, entende-se que as Associações demonstraram o cumprimento do requisito estabelecido no artigo supracitado e que a sua admissão atende aos fins visados pela Lei nº 12.529/2011.

Por sua vez, as agências de publicidade África e do Grupo Publicis são titulares de direito que pode ser afetado pela decisão, já que eventual reconhecimento da ilicitude da prática poderá surtir efeito em contratos atuais e futuros dos quais sejam partes as agências. Isso porque o objeto da investigação é relação jurídica consistente em contrato firmado entre a representada (Globo Comunicação e Participações) e agências de publicidade (inclusive as peticionantes). Desta feita há evidentes repercussões econômicas, já que, conforme narrado pelo Grupo Publicis, "parcela relevante da remuneração das agências de publicidade com a compra de espaços/tempo de publicidade é justamente o BV".

Além do interesse econômico, há interesse jurídico das agências de publicidade diante dos desdobramentos de eventual decisão do Cade que reconheça a ilicitude da prática. Por ser titular na relação jurídica investigada, as decisões do processo podem ainda causar efeitos entre a agência e terceiros, por exemplo, os anunciantes por ela representados. Tais elementos evidenciam o interesse jurídico da Agência África e do Grupo Publicis no feito.

Esta Superintendência-Geral considera, portanto, satisfeitos os requisitos legais para a admissão das quatro peticionantes como terceiras interessadas. Cumpre, a seguir, analisar a delimitação do âmbito de intervenção das Associações nos presentes autos.

Primeiramente, cabe ressaltar que o tema posto em apreço assume inegável relevância, na medida em que o direito de acesso aos autos e termos processuais pelos interessados deve compatibilizar-se com a consagração de um sistema jurídico de proteção a informações confidenciais no âmbito da defesa da concorrência.

 A tutela da concorrência, em muitos casos, envolve a análise de informações e documentos que inegavelmente estão a afetar segredos empresariais dos agentes de mercado e que, em certa medida, possuem o efeito de interferir na própria dinâmica concorrencial estabelecida no mercado. Tais circunstâncias motivaram a fixação de parâmetros específicos de tratamento do tema relativo à confidencialidade pela legislação antitruste, de modo a impedir que o acesso a determinadas informações por terceiros pudesse acarretar prejuízos a agentes econômicos determinados ou mesmo às relações concorrenciais desenvolvidas no mercado.

Nesse ponto vale ressaltar que a Lei nº 12.529/2011 determinou ao Cade a observância ao sigilo legal das informações a que tiver acesso. Com efeito, ainda que admitidas no curso do presente inquérito, as peticionantes não poderão obter acesso a informações confidenciais contidas nos presentes autos, de modo a não violar outros valores igualmente protegidos pelo ordenamento jurídico. As peticionantes poderão acompanhar o andamento deste processo por meio do sistema SEI, tendo acesso a todos os documento e atos processuais que venham a ser juntados nos autos públicos.

Com base no exposto, limita-se o acesso das intervenientes da seguinte forma:

a.  as intervenientes poderão acompanhar o andamento do processo por meio do sistema SEI;

b. as intervenientes poderão ter acesso às versões públicas das Notas Técnicas proferidas pela SG/Cade, bem como a todos os demais documentos e atos processuais que venham a ser juntados nos autos públicos do processo administrativo;

c.  as intervenientes, querendo, poderão se manifestar sobre referidas Notas Técnicas ou outros documentos e atos processuais a que tenham acesso, o que deverá ser feito nos autos públicos do presente processo, sem prejuízo de apresentarem versão de acesso restrito das manifestações, quando aplicável, nos termos do Regimento Interno do Cade.

 

III. ANÁLISE DO PEDIDO DE REVOGAÇÃO DA MEDIDA PREVENTIVA

 

A revogação decorre do Poder de Autotutela da Administração e consiste na faculdade de, unilateralmente, retirar do mundo jurídico, com efeitos prospectivos, atos que, mesmo sendo legais e válidos, sejam considerados inoportunos ou inconvenientes, respeitados sempre os direitos adquiridos (Art. 50 da Lei n° 9.784/99 e Súmula 473 do STF).  Nesse sentido, o pedido de revogação traduz a pretensão do particular de que a Administração refaça o juízo de conveniência que fundamentou o mérito do ato administrativo impugnado. 

No presente caso, não se verificam presentes elementos ou mudanças fáticas e/ou jurídicas que justifiquem a reapreciação no mérito do ato que concedeu a Medida, permanecendo válidos seus fundamentos, conforme descrito na Nota Técnica nº 5/2020/GAB-SG/SG/CADE (0835391) e seu Anexo (0837693). Registre-se que referida Medida foi objeto de Recurso Voluntário (nº 08700.006317/2020-16 - 0841440) apresentado ao Tribunal Administrativo do Cade, que o conheceu para desprovê-lo em julgamento realizado na Sessão Extraordinária do dia 21 de dezembro de 2020.

Com efeito, diante do dever de motivação dos atos administrativos, os argumentos da interessada devem ser repelidos pelas seguintes razões: (i) não existem novos elementos que justifiquem a reapreciação no mérito do ato administrativo, cujos fundamentos foram mantidos pela instância revisora competente (Tribunal do Cade); (ii) o argumento de que não haveria probabilidade do direito em razão da prática de BV ser disseminada entre outros setores da atividade econômica não prospera já que a ilicitude das práticas anticompetitivas, conforme modelo estruturado pelo art. 36 da Lei n° 12.529/2011, não se funda em tipicidade fechada, mas nos efeitos das condutas, sendo que tais efeitos poderão ser verificáveis em determinados mercados ou quando a prática for atuada por certo agente, sem que o mesmo ocorra em mercados ou com agentes diversos; (iii) o fato de que a decisão final acerca do veículo de mídia contratado permanece a cargo do anunciante também não é suficiente para afastar os efeitos anticompetitivos da conduta, já que, no mercado relevante em referência, há significativo desincentivo econômico à contratação direta entre anunciantes e veículo, de modo que as agências de publicidade desempenham papel estratégico mediando as transações entre esses sujeitos; (iii) o periculum in mora reverso não pode servir de fundamento para a manutenção de práticas ilegais, justificando eventual regime de transição, já que não existe direito adquirido ao exercício de práticas ilícitas. 

 

IV.   ANÁLISE DO PEDIDO DE ACESSO DA REPRESENTADA

O art. 48, I do RICADE,  estabelece que aos autos, informações, dados, correspondências, objetos e documentos de interesse de qualquer das diversas espécies de procedimento administrativo, será conferido tratamento público, quando puderem ser acessados por qualquer pessoa. Com fulcro nesse dispositivo, e em atendimento à solicitação da representada na manifestação sei 0855492, determino que seja juntada cópia dos seguintes documentos a estes autos e aos autos nº 08700.000529/2020-08, com acesso público: 

0855505

0824502

Na mesma manifestação, aduz a representada a existência de prejuízo ao seu direito de defesa pela juntada de versões públicas de respostas integral ou quase integralmente tarjadas. A título de exemplo, a representada menciona os documentos 0848663,07294750730789, 0830202 e 0728285. A solicitação da representada merece acolhida, com fundamento nos arts. 51 e 52 do RICADE, motivo pelo qual determina-se a juntada de nova versão dos documentos, a partir da apreciação feita pela SG quanto ao sigilo dos dados constantes das respostas recebidas. Caso a Globo Comunicação e Participações S.A. entenda que existem outras respostas de versão pública com supressões indevidas em seu conteúdo, deverá apresentar novo pedido, especificando o número sei das respostas, para que esta Superintendência proceda à avaliação de adequação das informações tarjadas sob a justificativa de sigilo. 

Embora seja entendimento desta SG que os documentos constantes do apartado 08700.000700/2020-71 são totalmente prescindíveis para o exercício do direito de defesa da representada, já que consistem, em sua maioria, em atos ordinatórios, como pedidos de dilação e confirmações de recebimento das comunicações oficiais, determina-se, em cumprimento à decisão judicial proferida no MS  1069575-97.2020.4.01.3400, o acesso de Globo Comunicação e Participações S.A. aos autos 08700.000700/2020-71.

Quanto ao pedido para a exibição dos contratos firmados entre a representada e agências de publicidade cujas cláusulas serviram de fundamento na Nota Técnica de abertura do IA (sei 0837693) , trata-se de pleito que não merece acolhida, já que a representada é quem tem melhores condições de conhecer seus próprios contratos (e de todas as empresas que fazem parte da Holding), sendo descabido apresentar documentos confiados ao CADE por particulares com a expectativa de manutenção do sigilo. Em síntese, a representada, conhecendo as agências destinatárias dos ofícios e a matéria tratada (planos de incentivo), tem perfeitas condições de localizar os contratos respectivos e, com base neles, exercer seu direito de defesa. 

Por fim, diante da alegação da representada (sei 0846208) de dificuldades e incerteza processual decorrentes da manutenção de dois procedimentos simultâneos (IA 08700.006173/2020-16 e o PP do qual teve origem 08700.000529/2020-08), e considerando que o Despacho de Instauração 34/2020 (sei 0838036) ordenou a autuação em apartado do IA instaurado contra a Globo Comunicação e Participações e a juntada de cópias de todos os documentos relativos a essa conduta nos novos autos, determino que sejam juntadas cópias dos seguintes documentos, que estão disponíveis no processo nº 08700.000529/2020-08,  a estes autos, com acesso público: 

0724552

0724664

0726337

0728255

0728285

0728595

0728971

0729230

0729475

0730789

0730833

0732111

0733930

0734039

0824992

0825017

0827035

0827833

0830202

0830937

0844557

0845502

0845673

0845675

0845676

0845679

0845682

0845683

0845685

0845686

0845688

0845689

0845691

0845695

0845696

0846221

0846726

0846727

0846729

0847430

0847954

0848240

0848663

0849124

 

V.   CONCLUSÃO

 

Diante do exposto, decide-se pela admissão da ABAP, da ABA, da Agência África e do Grupo Publicis como terceiros interessados aptos a intervir no presente feito nos termos acima delimitados e pelo indeferimento do pedido de revogação da medida preventiva. Concede-se, ainda, prazo de 15 (quinze) dias, a contar da confirmação de recebimento da notificação de admissão para que as peticionantes apresentem as manifestações que julgarem pertinentes acerca do objeto da conduta ora analisada. Decide-se ainda pelo deferimento de parte das solicitações apresentadas pela representada. 

Estas as conclusões.

 

 

 


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Documento assinado eletronicamente por Patricia Alessandra Morita Sakowski, Superintendente-Geral substituta, em 22/01/2021, às 15:53, conforme horário oficial de Brasília e Resolução Cade nº 11, de 02 de dezembro de 2014.


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Referência: Processo nº 08700.006173/2020-16 SEI nº 0857596