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Ministério da Justiça e Segurança Pública- MJSP

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Ato de Concentração nº 08700.004494/2018-53

Requerentes:

Twenty-first Century Fox, Inc. e The Walt Disney Company (Brasil) Ltda.

Advogados:

Leonor Augusta Giovine Cordovil, Ana Paula Martinez e outros.

Terceiros Interessados:

Simba Content Intermediação e Agenciamento de Conteúdos Ltda., Warner Media LLC, Sky Serviços de Banda Larga Ltda., Associação NeoTV.

Advogados:

Maria Eugênia Novis, Leonardo Maniglia Duarte e José Del Chiaro Ferreira da Rosa.

Conselheira-Relatora:

Polyana Vilanova

Voto-Vogal:

Paulo Burnier da Silveira

 

VOTO-VOGAL

[ACESSO PÚBLICO]

Sumário

 

1. Análise concorrencial

1.1. Definição do mercado relevante

1.2. Diferenciação no segmento de campeonatos internacionais

1.3. Dinâmica competitiva dos leilões de direitos esportivos

1.4. Baixa pressão competitiva dos provedores de Vídeo Sob Demanda (VoD)

 

2. Remédio estrutural

2.1. Considerações gerais sobre remédios estruturais

2.2. Remédios estruturais no mercado de canais esportivos básicos

2.3. Teste de mercado no Brasil

 

3. Acordo em Controle de Concentrações

3.1. Compromisso principal de desinvestimento

3.1.1. Pacote de ativos

3.1.2. Perfil do Comprador

3.2. Compromissos relacionados ao principal

3.2.1. Compromisso de licenciamento da marca “Fox”

3.2.2. Compromisso de sublicenciamento de direitos esportivos por opção do Comprador

3.2.3. Proibição de participar em novos processos competitivos para aquisição de direitos de transmissão esportiva

3.2.4. Proibição de reaquisição de ativos e de aliciamento de funcionários

3.2.5. Remuneração proporcional dos contratos de distribuição

3.3. Compromissos relacionados à implementação

3.3.1. Trustee de desinvestimento

3.3.2. Obrigação de manter o negócio desinvestido separado (hold separate)

3.3.3. Revisão do Ato de Concentração

 

4. Cooperação internacional

 

5. Dispositivo

 

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Gostaria de cumprimentar a Conselheira-Relatora pelo voto. Permito-me, no entanto, abrir uma divergência, de modo a propor um encaminhamento distinto, sobretudo no que toca aos remédios necessários à aprovação do Ato de Concentração.

Entendo que há uma convergência a respeito do principal problema concorrencial, que é a redução de 3 para 2 dos principais players no mercado de canais esportivos em TV fechada: SportTV (Globo), ESPN (Disney) e Fox Sports (Fox). Ou seja, a operação geraria praticamente um duopólio no Brasil: Globo e Disney teriam aproximadamente 95% do mercado de canais esportivos no Brasil, considerando que a Band Sports detém apenas uma franja aproximada de 5% de market-share desse mercado.

A principal mensagem do meu voto-vogal é no sentido de reforçar o princípio de que problemas horizontais devem ser, preferencialmente, tratados por remédios estruturais. No caso concreto, remédios estruturais – venda de ativos – se mostram, de fato, mais apropriados para endereçar o problema concorrencial identificado. Isso porque a venda de ativos permite o desfazimento da sobreposição horizontal identificada, o que elimina, nesse sentido, os problemas concorrenciais da operação.

 

1. Análise concorrencial

 

  1. Inicialmente, destaca-se que esse voto-vogal terá por foco principal a análise concorrencial no mercado de canais esportivos básicos em TV por assinatura. Isto porque se trata do mercado afetado negativamente pela Operação, no plano concorrencial, conforme apontado na conclusão da Nota Técnica da Superintendência-Geral do CADE (SEI nº 0554780):

 

Dos sete mercados analisados, dois suscitaram preocupações e demandaram análise mais detida em sede de probabilidade.

 

Em relação a estes dois mercados, chega-se às seguintes conclusões:

 

a) É improvável que da Operação decorra um aumento da probabilidade de exercício de poder de mercado por parte da TWDC no mercado de distribuição de filmes para exibição cinematográfica.

 

b) Em relação ao mercado de programação de canais esportivos básicos para TV por assinatura, apesar de ser vislumbrado um cenário de transformação, da Operação acarretará um aumento significativo na concentração do mercado com grande probabilidade de exercício de poder de mercado por parte da TWDC; e, ainda, com potencialidade de redução da qualidade e diversidade do conteúdo esportivo disponível e de aumento de custos especialmente para as pequenas operadoras de TV por assinatura. Ou seja, da Operação decorre riscos não desprezíveis de diminuição do bem-estar do consumidor. (grifos do voto).

 

  1. Desde já, esclarece-se que o diagnóstico de problema concorrencial acima indicado servirá como premissa da análise constante no presente voto, o qual incorpora, nesse sentido, a fundamentação da SG, sem prejuízo do complemento de alguns pontos específicos, para fins de maior aprofundamento da análise empreendida pelo CADE.

  2. No âmbito da análise concorrencial, há alguns aspectos que merecem ser destacados. Primeiramente, a definição de mercado relevante, etapa determinante para se aferir o índice de concentração do mercado e, consequentemente, a possibilidade de exercício de poder de mercado decorrente da Operação. Em seguida, no terreno da probabilidade de exercício de poder de mercado, oi presente voto irá destacar: (i) a diferenciação dos produtos ofertados pelas Requerentes em relação aos demais agentes no mercado; (ii) a dinâmica concorrencial dos leilões; e (iii) a baixa rivalidade imposta por plataformas digitais OTTs em relação ao mercado de canais esportivos, o que é corroborado por elementos comparados.

 

1.1. Definição do mercado relevante

 

  1. De plano, considera-se como adequada a definição de mercado relevante que segmenta o mercado de licenciamento e programação de TV por assinatura por gêneros de canais. A título de precedentes, essa foi a definição utilizada pelo CADE nos seguintes Atos de Concentração: (i) AC nº 08700.001300/2014-34 (AXN/A&E); (ii) AC nº 08012.006618/2012-06 (Globosat/USA Brasil Holdings/ NBC Universal Networks); (iii) AC nº 08012.002417/2010-60 (HBO/Sony Pictures Entertainment); e, mais recentemente, no (iv) AC nº 08700.001390/2017-14 (AT&T/Time Warner).

  2. Tal definição de mercado afigura-se oportuna, já que a segmentação por gêneros de canais é ínsita à própria dinâmica do setor de produção audiovisual, o qual funciona a partir de uma lógica de diversificação e de complementariedade de conteúdo. Diferentemente do que ocorre na TV aberta, os consumidores finais de TV as Cabos tendem a apresentar um perfil de demanda especializado por tipo de entretenimento e de informação. Assim, a veiculação de canais temáticos acaba orientando desde a produção do conteúdo até à sua distribuição por parte das operadoras, que elaboram os line-ups, agregando um mix de canais dentro dos pacotes. Por esse motivo é comum que as distribuidoras contratem canais de gêneros diversos para atender ao processo de escolha dos assinantes, de modo que a substitutibilidade entre certos canais somente mostra-se provável apenas dentro do mesmo gênero – opinião também compartilhada pela ANCINE[1].

  3. Esse entendimento restritivo quanto à definição de mercado relevante que vem sendo firmado na sua jurisprudência do CADE encontra amplo respaldo na experiência comparada. A título de exemplo, tanto a Comissão Europeia[2] quanto o Department of Justice (DoJ) dos EUA[3] corroboraram a tese de que a substituibilidade entre canais de TV a Cabo é restrita a conteúdos e programações do mesmo gênero.

  4. Ressalta-se que, especificamente em relação à aquisição de direitos de transmissão de canais esportivos, a jurisprudência da Comissão Europeia chega, inclusive, a propor cenários ainda mais restritos de mercado relevante, que levam em conta o perfil preminum do conteúdo esportivo ou até mesmo o tipo de liga esportiva cujo direito de transmissão é titularizado pelo programador, dada a elevada diferenciação desses produtos.[4]

  5. No que concerne aos contornos do problema concorrencial, verifica-se que a operação geraria uma concentração significativa no mercado diante do reduzido número de programadoras que contam com canais esportivos básicos em seus portfólios, conforme pode ser visualizado na Tabela 1 abaixo:

 

Tabela 1: Estrutura de oferta do mercado de canais esportivos básicos, com maket share medido por audiência por grupo econômico em 2017

 

Globosat (SportTV)

57%

TWDC+Fox

36%

TWDC (ESPN)

18%

Fox (Fox Sports)

18%

Time Warner (Esporte Interativo)

6%

Band (Bandsports)

2%

 

Fonte: Requerentes

 

  1. Levando em consideração esses dados informados pelas Requerentes relativos ao ano de 2017, a Operação geraria um maket-share conjunto das Requerentes de 36% no cenário pós-operação, com ΔHHI de 648 pontos em um mercado em que o HHI antes da Operação já era de 3937 pontos. De acordo com os parâmetros do Guia de Concentrações Horizontais do CADE, estaríamos diante de um mercado altamente concentrado em que a variação do HHI acima de 250 torna possível presumir um aumento significativo de poder de mercado das Requerentes no cenário pós operação.

  2. Assim, considerando essa estrutura de oferta, a Operação implicaria praticamente a formação de um duopólio no mercado de canais esportivos básicos, na medida em que, no cenário pós-fusão, a Globosat (SportTV) e as Requerentes, de forma conjunta, controlam mais que 90% (noventa por cento) da audiência.

  3. É importante ressaltar que os dados acima (relativos ao ano de 2017) ainda consideravam a participação da Turner, que recentemente descontinuou a transmissão dos canais esportivos da marca Esporte Interativo. A rigor, hoje a participação de mercado de 6% atribuída à Turner encontra-se redistribuída entre os demais agentes de mercado não necessariamente de forma proporcional, o que agrava ainda mais a concentração do mercado, que hoje conta com apenas 4 (quatro) players, sendo dois deles as Requerentes.

  4. Sobre esse ponto, não há como prosperar o argumento das Requerentes de que os extintos canais Esporte Interativo ainda exerceriam alguma pressão competitiva sobre as Requerentes pelo fato de os principais eventos esportivos titularizados pelo Grupo Turner agora estarem sendo transmitidos em canais de variedade (TNT e Space) e, ainda, por meio de plataformas digitais. De acordo com a própria definição do mercado relevante, a veiculação de conteúdos esportivos em canais de variedades não seria suficiente para impor rivalidade efetiva sobre canais esportivos, já que a preferência do consumidor final se direciona não apenas à transmissão de um determinado evento esportivo em si, mas também ao consumo de uma grade de programação completamente dedicada à temática. Ademais, conforme apontado pela própria Ancine no Parecer apresentado no presente AC, a transmissão dos jogos da UEFA Champions League e de partidas do Campeonato Brasileiro nos canais de variedade TNT e Space é permeada por incertezas, ante a insatisfação dos clubes com a perda de visibilidade dos patrocinadores decorrente da descontinuidade dos canais EI (SEI n. 0571285, p. 56)

  5.  Para além dessa estrutura de oferta bastante limitada, o aprofundamento da análise revelou que as condições de rivalidade são ainda mais restritivas do que ela sugere, conforme será destacado adiante.

  6. O que fica claro é que a Operação levaria a TWDC a incrementar o seu poder de portfólio ao acrescentar os canais da Fox ao seu mix de canais, o que certamente reforçaria a capacidade de a empresa fusionada impor aumento de preços, sobretudo em relação aos provedores de TV por assinatura. Contudo, não é apenas esse efeito do aumento do poder de barganha em relação aos distribuidores que marca o risco concorrencial da presente operação.

  7. A redução de 3 para 2 players no mercado tem o potencial de afetar diretamente o bem-estar dos consumidores finais, seja pela perda de qualidade do conteúdo veiculado em canais esportivos (comentaristas, por exemplo), seja pela diminuição da diversidade de conteúdo (esportes menos demandados, a parte ao futebol), seja pelo aumento de preços para acesso a esses conteúdos.

  8. Esses riscos não podem ser afastados por uma análise de rivalidade, sobretudo quando se aprofunda na análise dos elementos que serão discutidos nos próximos tópicos do presente voto, quais sejam (i) a diferenciação dos produtos ofertados no segmento de canais esportivos (item 1.2), (ii) as particularidades da dinâmica competitiva dos leilões de aquisição de direitos esportivos (item 1.3) e (iii) a pressão competitiva apenas limitada imposta pelas plataformas OTT (item 1.4).

 

 

1.2. Diferenciação no segmento de campeonatos internacionais

 

  1. No que concerne à rivalidade no mercado de canais esportivos básicos, um dos principais argumentos trazidos em sede de Formulário de Notificação (SEI n. 0504579) é de que a operação permitiria a formação de um player que estaria em melhor posição para competir com o grupo Globo. Nesse sentido, as Requerentes sustentam que os eventos esportivos transmitidos pelo Grupo Globo, tanto na TV aberta, quanto na TV por assinatura sob a marca Sport TV, seriam mais relevantes para audiência do que os eventos transmitidos pelas Requerentes.

  2. O gráfico abaixo apresentado pelas Requerentes indicaria, nesse sentido, que alguns eventos transmitidos pela ESPN (como a Premier League, a La Liga, a Bundesliga e o Campeonato Italiano) seriam de menor importância para o público brasileiro, em comparação aos eventos transmitidos pelo Grupo Globo (como Brasileirão, Copa do Brasil e Libertadoras):

[ACESSO RESTIRTO ÀS REQUERENTES]

 

Fonte: Requerentes (SEI nº 0559941).

 

  1. Esses argumentos desafiam a própria definição de mercado relevante, na medida em que as Requerentes sustentam que “qualquer análise de canais de esportes deve incluir tanto os canais de TV aberta como de TV por Assinatura” (SEI nº 0504579, p. 45). No entanto, como já destacado a jurisprudência do CADE é pacífica em entender que a dinâmica competitiva do mercado de TV por Assinatura é autônoma em relação à TV aberta.

  2. De qualquer forma, mesmo restringindo a análise aos canais esportivos básicos de TV por assinatura, verifica-se que a audiência dos eventos esportivos transmitido pelos Canais Fox Sports e ESPN é de fato significativa. Considerando dados de 2017/2018, por exemplo, percebe-se a transmissão da Copa do Brasil, da Copa Sul Americana e da Copa Libertadoras por parte da Fox Sports rendeu audiência significativa à Requerente. Além disso, as Requerentes são as únicas a transmitir campeonatos internacionais europeus, como a Premier Legue, a La Liga, a Bundesliga e o Campeonato Italiano, todos transmitidos pela ESPN:

Figura 1 - Audiência dos principais eventos esportivos no Brasil

 

 

Fonte: Ipobe (SEI nº 0559941).

 

  1. Esses dados permitem inferir a alegada vantagem competitiva dos canais Sport TV parece ser significativa somente em relação ao Campeonato Brasileiro, sendo que a Copa do Brasil e todas as demais atrações internacionais que foram transmitidas pelo Grupo Globosat também foram transmitidas pela Fox Sports.

  2. Para além desses dados agregados de audiência, o argumento de que a fusão geraria um player com condições de competir com o Grupo Globo também encontra um obstáculo na diferenciação dos produtos ofertados por este grupo em relação às Requerentes.

  3. Na dimensão rivalidade, mesmo que a definição de mercado relevante adotada abarque todos os canais predominantemente dedicados à temática esportiva, é necessário considerar os efeitos da diferenciação entre os conteúdos ofertados pelos agentes econômicos instalados para a pressão competitiva no mercado. Como reconhecido pela própria Agência Nacional de Cinema (“Ancine”) na manifestação apreciação feita no presente AC: “mesmo os canais com a programação voltada à transmissão de eventos esportivos não serão necessariamente rivais entre si, se sempre veicularem modalidades de esportes diferentes ou ainda se focarem na cobertura de campeonatos internacionais e/ou nacionais distintos”[5].

  4. Em precedentes antigos do CADE envolvendo o mercado de canais esportivos básicos, a diferenciação entre canais esportivos dedicados a eventos nacionais e internacionais já foi levada em consideração como fator que constrange a rivalidade no mercado. Nesse sentido, destacam-se as conclusões do Parecer da SEAE no Processo Administrativo nº 08012.003048/2011-31, segundo a qual: “é clara a distinção entre programação esportiva nacional e internacional, tendo em vista a maior atratividade da primeira em relação à segunda”[6].

  5. Essa diferenciação dos conteúdos ofertados entre os programas de canais esportivos básicos mostra-se crítica para a análise concorrencial da presente Operação porque, em um eventual cenário pós-fusão, os agentes econômicos remanescentes (Band, Disney/Fox e Globosat) teriam perfis de oferta bastante distintos. Isso fica mais evidente quando se examina a veiculação de eventos de futebol em 2018, que concentram preferência dos clientes brasileiros de TV a Cabo, pois se observa que os grupos econômicos instalados se dedicam a nichos distintos de programação, em especial após a descontinuidade do canal Esporte Interativo. Considerando as tranmissões de eventos esportivos em 2018, verifica-se que a lider de mercado concentra-se na transmissão de campeonatos nacionais de futebol, enquanto que os campeonatos internacionais são predominantemente transmitidos pelas Requerentes, conforme ilustrado na figura abaixo:

Figura 2 - Distribuição dos Direitos de Transmissão pelos Canais de Esportes na TV por Assinatura em 2018