II.2.1 Da conduta como violação à neutralidade de rede (Lei n° 12.965/2014 - MCI e Decreto n° 8.771/2016) segundo a Anatel e o MCTIC

69. Preliminarmente à discussão das supostas condutas denunciadas, convém explorar os conceitos associados à prática denominada zero rating, bem como suas relações com o MCI e regulamentação posterior.

70. Conforme abordado pela Anatel em sua manifestação, o zero rating é uma prática das prestadoras de serviços de telecomunicações que consiste em aplicar um preço zero para o tráfego de dados móveis associado a uma aplicação ou classe de aplicações em particular, implicando a não contagem desse tráfego para efeitos de uma franquia de dados (data cap) eventualmente aplicada ao acesso à Internet contratado.

71. Segundo a Agência, o zero rating pode ser compreendido como uma gama de estratégias comerciais que comportariam vários tipos, assim exemplificados:

Tarifação zero por escolha da própria prestadora - a prestadora de serviço de telecomunicações elege, segundo critérios pautados em uma decisão interna, certos conteúdos ou aplicações que, quando acessados pelo usuário, não gerarão qualquer tipo de custo;

Tarifação zero para aplicações ou serviços de emergência - o acesso a aplicações ou serviços de utilidade pública específicos não são cobrados do usuário;

Dados patrocinados - nesse caso, o patrocinador arca com os custos dos dados trafegados pelo usuário final quando destinarem-se ao acesso a website específico ou utilização de determinado aplicativo;

Gerenciamento de dados - consiste no gerenciamento de tráfego direcionado a provedores de conteúdo, a fim de que estes se utilizem de períodos de menor demanda de tráfego, os quais são consequentemente mais baratos, para entrega de seu conteúdo de forma mais eficiente;

Dados como recompensa - ocorre quando uma marca, desejando engajar determinado consumidor, lhe oferece a possibilidade de acesso a dados móveis, com custo zero, como recompensa por assistir um vídeo específico, baixar certo aplicativo ou realizar determinada ação desejada;

Publicidade direcionada - nesse caso, direciona-se a publicidade de determinado produto àqueles consumidores que, segundo informações de seu acesso, efetivamente têm interesse. Nesse caso, o usuário que baixar o aplicativo ou acessar o conteúdo desejado não pagará por tê-lo feito;

Dados corporativos - permite que determinada instituição arque apenas com acesso a dados corporativos. Os dados pessoais serão custeados pelo próprio funcionário.

72. No presente caso, depreende-se das informações dos autos que uma das modalidades adotadas pelas prestadoras de acesso à banda larga móvel consiste no tipo "tarifação zero por escolha própria da operadora". Uma vez que, conforme declarado pelas Representadas e no melhor conhecimento também da Abranet[8], inexistem contratos firmados entre as prestadoras de telecomunicações e os fornecedores de aplicativos contemplados pela estratégia comercial adotada.

73. Outra modalidade praticada atualmente por algumas das Representadas consiste na categoria “dados patrocinados”. Nesse caso, as operadoras firmam contratos comerciais com os provedores de conteúdo, e são estes que pagam pelo acesso dos usuários a seus sites e aplicativos; isentando-os, assim, de qualquer custo ou consumo de sua franquia convencional.

74. Feitos esses esclarecimentos quanto ao conceito e tipificação das supostas condutas, passa-se à análise das práticas denunciadas frente à legislação específica.

75. Dispõe o MCI, em seu Art. 2º, que a disciplina do uso da Internet no Brasil tem como fundamento o respeito à liberdade de expressão, bem como a livre iniciativa, a livre concorrência e a defesa do consumidor.

76. Também estabelece o MCI, especificamente na seção que trata da neutralidade de rede, que:

Art. 9º O responsável pela transmissão, comutação ou roteamento tem o dever de tratar de forma isonômica quaisquer pacotes de dados, sem distinção por conteúdo, origem e destino, serviço, terminal ou aplicação.

§ 1º A discriminação ou degradação do tráfego será regulamentada nos termos das atribuições privativas do Presidente da República previstas no inciso IV do art. 84 da Constituição Federal, para a fiel execução desta Lei, ouvidos o Comitê Gestor da Internet e a Agência Nacional de Telecomunicações, e somente poderá decorrer de:

I - requisitos técnicos indispensáveis à prestação adequada dos serviços e aplicações; e

II - priorização de serviços de emergência.

§ 2º Na hipótese de discriminação ou degradação do tráfego prevista no § 1o, o responsável mencionado no caput deve:

I - abster-se de causar dano aos usuários, na forma do art. 927 da Lei no 10.406, de 10 de janeiro de 2002 - Código Civil;

II - agir com proporcionalidade, transparência e isonomia;

III - informar previamente de modo transparente, claro e suficientemente descritivo aos seus usuários sobre as práticas de gerenciamento e mitigação de tráfego adotadas, inclusive as relacionadas à segurança da rede; e

IV - oferecer serviços em condições comerciais não discriminatórias e abster-se de praticar condutas anticoncorrenciais.

§ 3º Na provisão de conexão à Internet, onerosa ou gratuita, bem como na transmissão, comutação ou roteamento, é vedado bloquear, monitorar, filtrar ou analisar o conteúdo dos pacotes de dados, respeitado o disposto neste artigo.

77. Observa o MCTIC, em sua manifestação, que a representação do MPF encara o componente central da neutralidade de rede - a proibição de discriminação/priorização de pacotes dados por parte dos detentores da infraestrutura de rede - de uma maneira indevidamente ampla, ao enquadrar aí possíveis vantagens econômicas que estimulem o uso de determinadas aplicações pelos usuários. Para o MCTIC, a discriminação/ priorização de que trata o princípio é claramente relacionada a questões de tráfego de rede, não a questões comerciais.

78. De acordo com o ministério, a preocupação do legislador foi no sentido de que "o estabelecimento de condições diferenciadas de trânsito nas redes entre as diversas aplicações poderia ocasionar prejuízos à inovação e ao desenvolvimento de novas aplicações”. Esse entendimento também é expresso no documento da Anatel “Neutralidade de rede - Proposta de consulta pública à sociedade sobre a regulamentação prevista no Marco Civil da Internet”[9].

79. Para o MCTIC, o Decreto n° 8.771 é preciso nesse sentido. Ao proibir a priorização de "pacotes de dados em razão de arranjos comerciais", tratou-se claramente de vedar as chamadas fast lanes (uma espécie de “subconexão” em que determinados pacotes trafegariam mais rapidamente na rede), o que não pode ser interpretado como uma proibição genérica de arranjos comerciais entre provedores de acesso à Internet e provedores de aplicação. Na linguagem da Open Internet Order[10]:

‘Paid Priorization’ refers to the management of a broadband provider's network to directly or indirectly favor some traffic over other traffic, including trough use of techniques such as traffic shaping, priorization, resource reservation, or other forms as preferential traffic management, either (a) in exchange for consideration (monetary or otherwise) from a third party, or (b) to benefit an affiliated entity.

80. Sob a perspectiva do ministério, o dever de tratamento isonômico pela rede de telecomunicações, na forma da Lei, diz claramente respeito à vedação de que prestadores de serviços de telecomunicações analisem os pacotes de dados de forma a criar regras de tráfego específicas para cada um deles, privilegiando ou desprivilegiando pacotes, conforme suas características técnicas.

81. O posicionamento da Anatel também reforça esse entendimento. Por ocasião das discussões quanto da regulamentação da neutralidade de rede prevista no MCI, a Agência analisou a questão envolvendo a comercialização de diferentes planos de negócios e ofertas disponibilizadas por prestadoras de acesso à Internet por meio de banda larga móvel em relação ao conceito de neutralidade de rede introduzido pela citada Lei. Os resultados dessa investigação são relatados na Análise nº 20/2016/SEI/AD.

82.  De acordo com a Análise mencionada, foram submetidos à sociedade alguns questionamentos a fim de auxiliar na formulação do posicionamento da Anatel acerca da regulamentação prevista no MCI. Estas questões foram segmentadas em seis temas, dentre os quais: (i) Prestação adequada de serviços e aplicações; (ii) Relações entre os agentes envolvidos; (iii) Modelos de negócio.

83. A discussão acerca do tema “Prestação adequada de serviços e aplicações” visava delimitar as exceções à neutralidade de rede baseadas em requisitos técnicos indispensáveis à prestação adequada dos serviços e aplicações, previstas no inciso I do artigo 9º do Marco Civil da Internet. Em resumo, o debate consistiu em quais seriam tais requisitos e, principalmente, se esta lista de exceções deveria ser exaustiva ou se deveria trazer tão somente princípios e diretrizes gerais.

84. Ao ver da Anatel, a regulamentação do referido inciso não deveria buscar ser exaustiva e detalhada demais, sob pena de se tornar obsoleta rapidamente frente à dinâmica evolução das tecnologias de telecomunicações. Assim, os requisitos técnicos suficientes para garantir a qualidade e a prestação adequada dos serviços e aplicações deveriam ser previstos como critérios e princípios gerais, sem, contudo, serem abstratos por demais de maneira a possibilitar exceções além das previstas no Marco Civil da Internet.

85. Nesse sentido, a premissa básica para nortear a prestação adequada dos serviços e aplicações consistiu no fato de que, ao se conectar à Internet, o usuário deve ser capaz de acessar qualquer serviço, aplicação e/ou conteúdo nela disponível, localizado em qualquer parte do mundo, com níveis de qualidade adequados e sem degradação artificial.

86. Acerca dos temas “Relações entre os agentes envolvidos” e “Modelos de negócio”, o objetivo da Agência foi colher subsídios sobre a melhor maneira de analisar, à luz da neutralidade de rede estabelecida no MCI, os novos e dinâmicos modelos de negócio que surgem na Internet.

87.  No entendimento da Anatel, a diversidade dos modelos de negócio permitida pela Internet possibilitou a inovação e o surgimento de novos serviços e aplicações, com novas formas de atendimento às demandas dos usuários em diversos aspectos da economia. Sendo assim, a citada regulamentação não deveria bloquear ou permitir, formalmente e de forma antecipada, quaisquer destes modelos de negócio, sob pena de inibir o surgimento de novos modelos que podem contribuir, por exemplo, para o desenvolvimento e a ampliação do acesso à Internet. Pelo contrário, os agentes atuantes no ecossistema da Internet deveriam ter flexibilidade para criar seus modelos de negócio dentro dos limites legalmente estabelecidos.

88. Além dos potenciais modelos de negócio inovadores, ainda há que se considerar os possíveis usos do zero rating em políticas e serviços públicos, em benefício da população, como para contornar problemas de conectividade de equipamentos públicos como hospitais, escolas e estabelecimentos de assistência social.

89. A manifestação do MCTIC elenca algumas possibilidades. Por exemplo, uma estratégia de tarifa zero para plataformas de aprendizagem selecionadas pelo poder público para viabilizar programas de tecnologia educacional estruturados no formato Bring Your Own Device (BYOD), em que os estudantes usam seus próprios dispositivos móveis - smartphones e tablets - para realizar atividades pedagógicas. No cenário atual de baixa conectividade nas escolas públicas, o zero rating poderia ser uma alternativa.

90. Outra experiência mencionada se refere ao projeto "Banda Larga 0800", desenvolvido pelo Ministério das Comunicações em 2012, por meio de um projeto piloto na cidade de São Sebastião, no Distrito Federal. De acordo com informações prestadas pelo ministério, na ocasião, foi desenvolvida uma página na Internet com informações de utilidade pública, e cerca de oitenta habitantes receberam smartphones para que pudessem acessar tal conteúdo, objeto de acesso patrocinado (tarifação reversa). Os resultados do piloto revelaram um alto índice de adesão e de interesse da população pelo acesso a páginas de governo eletrônico, acessíveis sem ônus para o usuário final.

91. Por fim, o MCTIC relata uma iniciativa sua em parceria com o Ministério da Saúde, que com o apoio das operadoras móveis e de alguns fabricantes, desenvolveu aplicativos de informação acerca dos vetores de propagação de doenças como zika, chikungunya e dengue, a serem disponibilizados em lojas de aplicativos, com acesso gratuito por meio de acordos de zero rating.

92. Dessa forma, considerando o posicionamento já manifestado pelo órgão regulador por ocasião da discussão sobre a regulamentação da Lei 12.965/2014 com a sociedade, e reiterado no âmbito da instrução do presente inquérito, depreende-se que Marco Civil da Internet não estabelece conceitos e modelos de negócios que constituam, a priori, uma violação ao princípio da neutralidade de rede, pois, caso contrário, as relações comerciais seriam inibidas no seu desenvolvimento. Isso não afasta, naturalmente, a necessidade de avaliação ex post de casos concretos em que haja suspeita de quebra de neutralidade, solução esta adotada e/ou sugerida por outras autoridades internacionais, como FCC (Federal Communications Commission) e BEREC (Body of European Regulators for Electronic Communications), como se verá adiante.

93. A respeito do debate em outros países, é oportuno notar que a discussão sobre o zero rating é complexa e ocorre em escala global. Em estudo comparativo internacional, verifica-se que não há um tratamento uniforme por parte das autoridades regulatórias[11]. Assim, na discussão sobre a neutralidade de rede, há posições que oscilam em um espectro relativamente extenso. Desde a neutralidade radical, sem espaço para qualquer espécie de restrição ou discriminação, passando por figuras mais flexíveis, admitindo algum arranjo negocial e de cobrança, até estruturas praticamente não-neutras, no qual se permitiria múltiplas alternativas de acesso e cobrança no uso da rede[12].

94. Embora a representação destaque alguns casos de vedação da prática do zero rating em outras jurisdições, e sugira que há um quadro de crescente percepção dos países quanto aos efeitos deletérios da prática, a questão está longe de convergir para um único posicionamento. Com efeito, segundo a Anatel[13], a extensa produção acadêmica sobre o tema aponta para diferentes matizes de compreensão do problema. Há os que resumem o zero rating a uma estratégia de discriminação competitiva de preços, ou precificação diferencial eficiente, em franca oposição aos que sustentam o banimento da prática por nítida afronta ao princípio da neutralidade.

95. A Anatel alerta que, não por acaso, as abordagens são distintas entre reguladores e autoridades da concorrência ao redor do mundo e muitas autoridades - a exemplo dos Estados Unidos e do Reino Unido -, têm adotado postura mais cautelosa ao lidar com o clamor de práticas anticoncorrenciais, dada a dinâmica competitiva e o intenso ritmo de inovações tecnológicas próprios dos mercados de tecnologia da informação. De fato, modelos de negócios, regimes e oportunidades comerciais ainda estão sendo testados no mercado, alguns chegaram sequer à maturação, sendo temeroso, portanto, enquadrá-los como infração.

96. No entendimento da Agência, a representação não se aprofundou quanto aos efeitos observados em mercados onde as autoridades optaram pelo banimento do zero rating. Sobre esses efeitos, a investigação realizada pelas pesquisadoras Roslyn Layton e Monica Elaluf- Calderwood acerca do cenário no Chile, Holanda e Eslovênia, - citada na representação como se atestasse os efeitos deletérios da prática do zero rating -, traz algumas conclusões interessantes.

97. Segundo as pesquisadoras, não foi possível encontrar, em nenhum dos três países, evidências quanto à afirmação de que, diante de uma oferta de zero rating, os usuários não iriam além do conteúdo de acesso gratuito. Tampouco foi possível encontrar evidências de que haveria fechamento a outros conteúdos por parte das operadoras que aplicam acesso gratuito a determinados conteúdos[14].

98. De acordo com as autoras, os estudos de caso destacam a falta de análise, de evidência e de investigação na política de neutralidade de rede, mostrando que cada país é altamente idiossincrático na sua regulamentação. De acordo com informações prestadas pela Anatel, nas palavras das autoras supracitadas (tradução livre da Agência):

Através de uma variedade de técnicas quantitativas e qualitativas, tentamos encontrar evidências dos danos que o zero rating supostamente cria para os consumidores e à concorrência. Em suma, não podemos encontrar evidência que demonstre que o zero rating cria dano. Nós achamos que o zero rating tem um impacto pequeno, mas não negativo no mercado.

Zero rating é uma de uma série de técnicas de marketing que as operadoras móveis precisam empregar em mercados competitivos. Para alguns operadores do estudo, os resultados são o oposto do previsto pela crítica. Alguns operadores que implantaram zero rating na verdade perderam participação de mercado, e as suas aplicações zero rating foram insignificantes em termos de ranque. Nós não acreditamos que isto é resultado do zero rating, mas sim que o zero rating é o resultado da situação concorrencial do operador.

99. A Anatel também menciona a experiência do Chile como emblemática. Conforme apontado pelo MPF em sua representação, a legislação chilena proíbe práticas de discriminação de preço, dentre elas, o zero rating. Todavia, desde que proibiu (sem maiores investigações) as ofertas de acesso zero rating a redes sociais praticadas pelas operadoras móveis, a autoridade chilena tem tido dificuldades em sustentar a consistência de sua decisão.

100. Conforme relata a Anatel, o caso do “Wikipedia Zero” - uma iniciativa de zero rating para acesso a conteúdos educacionais - é um exemplo da contradição gerada. Ao ser questionada formalmente quanto à abrangência da proibição da prática de zero rating, a Subsecretaria de Telecomunicações do Chile sustentou que há clara distinção entre a iniciativa Wikipedia Zero e as práticas de acesso a redes sociais que foram proibidas. De acordo com a Anatel:

A experiência do Chile é, sem sombra de dúvidas, paradigmática. Ilustra bem o grau de contradição e vulnerabilidade a que estão sujeitos reguladores e/ou autoridades da concorrência que venham a assumir visões tão estritas na interpretação do conceito neutralidade de redes. Esse caminho fundamentalista é muitas vezes encorajado por certo ativismo digital, mas pode conduzir os tomadores de decisões a situações de extrema arbitrariedade no juízo, quanto à admissão ou não de uma prática, a depender da natureza do conteúdo.

101. Já na Europa, o BEREC publicou recentemente (30.8.16) suas diretrizes para implementação e regulação da neutralidade de rede. Embora reconheça a autonomia das autoridades nacionais no tratamento da questão, o organismo europeu estabeleceu um conjunto de critérios a serem considerados nas análises dos mercados nacionais, a saber[15]:

a) Risco de esvaziamento dos objetivos gerais da regulamentação de neutralidade;

b) Posição de mercado dos provedores de acesso Internet e provedores de conteúdo e aplicações envolvidos;

c) Quaisquer efeitos sobre os direitos dos usuários finais;

d) Quaisquer efeitos sobre os direitos dos provedores de conteúdos e aplicações; e

e) A escala da prática e da disponibilidade de ofertas alternativas.

102. No entendimento da Agência brasileira, podem-se extrair valiosos ensinamentos dessas diretrizes, tendo em vista a similaridade entre as regulações no Brasil e na Europa. Sua manifestação traz alguns trechos da orientação europeia que merecem destaque (tradução livre da Anatel):

39. Entretanto, algumas condições ou práticas comerciais, principalmente aquelas que envolvem a diferenciação de preços aplicada a categorias de aplicações, são mais propensas a influenciar o exercício de direitos dos usuários finais previstos no artigo 3(1), sem necessariamente limitá-los.

40. Há uma prática comercial específica chamada zero rating. Isto é, onde um provedor de serviço Internet aplica um preço zero ao tráfego de dados associado a um aplicativo especifico ou categoria de aplicativos (e os dados não entram na conta da franquia de dados em vigor no serviço de acesso à Internet). Existem diferentes tipos de práticas de zero rating que podem ter diferentes efeitos sobre os usuários finais e a Internet aberta e, portanto, sobre os direitos dos usuários finais protegidos pela regulamentação.

41. Uma oferta de zero rating onde todas as aplicações são bloqueadas (ou têm a velocidade reduzida) uma vez que a franquia de dados é alcançada, exceto para o(s) aplicativo(s) zero rating, isso violaria o artigo 3131, primeiro (e terceiro) subparágrafos (ver parágrafo 55 ).

42. O provedor de serviço Internet poderia aplicar ou ofertar zero rating a toda uma categoria de aplicativos (por exemplo, todos os aplicativos de streaming de vídeo ou música) ou apenas para certas aplicações dos mesmos (por exemplo, os seus próprios serviços, um aplicativo específico de mídia social, os aplicativos de vídeo ou música mais populares). Neste último caso, um usuário final não está impedido de usar outros aplicativos de música. No entanto, o preço zero aplicado ao tráfego de dados do aplicativo de música zero rating (e o fato de que o tráfego de dados do aplicativo de música zero rating não conta para a franquia de dados do acesso Internet) cria um incentivo econômico para usar esse aplicativo de música em vez de os concorrentes. Os efeitos de tal prática aplicada a um aplicativo especifico são mais propensos a "minar a essência dos direitos dos usuários finais ou levar a circunstâncias onde os "usuários finais escolha é materialmente reduzidas na prática (Considerando 7) do que quando está aplicada a toda urna categoria de aplicações.

Considerando 7

Para exercer os seus direitos de acessar e distribuir informação e conteúdo e de usar e fornecer aplicações e serviços de sua escolha, os usuários finais devem ser livres para acordar com prestadores de serviços de acesso à Internet as condições de tarifa de volumes de dados específicos e velocidades do acesso Internet. Tais acordos, bem como quaisquer práticas comerciais dos prestadores de serviços de acesso à Internet, não devem limitar o exercício desses direitos e assim contornar as disposições desta regulamentação, salvaguardando o acesso à Internet aberta. Os reguladores nacionais e outras autoridades competentes devem ter os poderes para intervir contra acordos ou práticas comerciais que, em razão da sua escala, conduzam a situações onde a escolha dos usuários finais é materialmente reduzida na prática. Para este fim, a avaliação de acordos e práticas comerciais deve, entre outros, levar em conta as respectivas posições de mercado de tais prestadores de serviços de acesso à Internet, e dos fornecedores de conteúdos, aplicações e serviços que estão envolvidos. Os reguladores nacionais e outras autoridades competentes devem ser requeridos, como parte de suas funções de monitoramento e fiscalização, a intervir quando os acordos ou práticas comerciais resultem no enfraquecimento da essência dos direitos dos usuários finais.

103. No que tange à legislação americana, o “Open Internet Order” (editado pelo FCC), que dispõe sobre regras de neutralidade de rede, estabelece três diretrizes principais, a saber[16]:

a) Proibição de bloqueio (“no blocking”): provedores de banda larga não podem bloquear o acesso a conteúdo lícito, aplicações, serviços e dispositivos e que não causem dano;

b) Proibição de retardos intencionais (“no throtling”): provedores de banda larga não podem prejudicar ou degradar tráfego de Internet legal com base em conteúdo, aplicações, serviços ou dispositivos que não causem dano;

c) Proibição de priorização paga (“no paid priorization”): provedores de banda larga não podem favorecer algum conteúdo lícito em detrimento de outro conteúdo lícito por qualquer razão – em outras palavras, estão proibidas as vias rápidas (“no fast lanes”);

104. Note-se que não há, também nessa jurisdição, vedação ex-ante à prática do zero rating, de forma que a Comissão poderá, no futuro, avaliar se a suposta interferência/ desfavorecimento é ou não razoável.

105. A legislação brasileira vai nesse mesmo sentido. Como apontado pelo MCTIC e ratificado pela Anatel, o Marco Civil da Internet e o Decreto n° 8.771 não trazem vedação ex-ante expressa ao zero rating, tampouco abordam questões mais específicas como as tratadas acima. Sendo assim, cabe à Agência Reguladora analisar e se posicionar sobre os aspectos controversos da tarifa zero e do acesso patrocinado, seja em sede de regulamentação ou em decisão sobre um caso concreto.

106. Assim, no presente caso, percebe-se que as ofertas de zero rating denunciadas pelo Representante não se propõem a otimizar as condições de tráfego de parceiros específicos (como, por exemplo, garantir maior velocidade de acesso aos usuários de determinada aplicação), mas sim a viabilizar que determinados conteúdos possam ser consumidos nas mesmas condições técnicas de outras aplicações disponibilizadas na web, porém sem consumo de dados da franquia contratada.

107. Esse entendimento também é corroborado pela PFE junto à Anatel[17]. De acordo com essa Procuradoria, no caso ora em análise, não se vislumbra violação a nenhum dos incisos do art. 9° do Decreto n° 8.771, de 2016. Não há comprometimento do caráter público e do acesso irrestrito à Internet (inciso I), não há priorização de pacotes (inciso II), nem há privilégios para aplicações ofertadas pelo próprio responsável pela transmissão, pela comutação ou pelo roteamento ou por empresas integrantes de seu grupo econômico.

108. Isto posto, conclui-se que as condutas denunciadas não violam o Marco Civil da Internet, tampouco o Decreto 8.771/2016 e o princípio da neutralidade de rede. Passa-se, portanto, à análise da prática como suposta conduta anticoncorrencial.

II.2.2 Da conduta como infração à ordem econômica (Lei 12.529/2011)

109. Conforme mencionado anteriormente, o MPF alega que as operadoras representadas estariam adotando políticas comerciais discriminatórias, ao disponibilizar planos e ofertas que privilegiariam o acesso a determinados sites e aplicativos, por meio da cobrança diferenciada (ou mesmo isenção de cobrança) no acesso a esses conteúdos.

110. Segundo o Representante, as práticas denunciadas estariam distorcendo a competição no mercado, constituindo obstáculo ao crescimento de empresas concorrentes e ao ingresso de novos entrantes no mercado de aplicativos, desestimulando a inovação e incentivando o aumento de preços para a contratação dos serviços de conexão à Internet móvel, em detrimento do consumidor. O MPF acrescenta que esse comportamento gera imensas preocupações com a manutenção da abertura da Internet, além de ferir a liberdade real dos usuários de escolha dentre os melhores serviços.

111. Cumpre ressaltar, inicialmente, que a LGT estabelece, em seu Art. 6º, que "os serviços de telecomunicações serão organizados com base no princípio da livre, ampla e justa competição entre todas as prestadoras, devendo o Poder Público atuar para propiciá-la, bem como para corrigir os efeitos da competição imperfeita e reprimir as infrações da ordem econômica". O Art.70 da LGT dispõe ainda que "as normas gerais de proteção à ordem econômica são aplicáveis ao setor de telecomunicações, quando não conflitarem com o disposto nesta Lei".

112. Por sua vez, a Resolução Anatel n° 600/2012 – que aprova o Plano Geral de Metas de Competição (PGMC) - também incluiu no âmbito da competência regulatória da Agência as atribuições de garantir o princípio da livre concorrência e reprimir condutas anticompetitivas nos serviços de telecomunicações[18]. 

113. Esse Plano dispõe sobre o incentivo e a promoção da competição livre, ampla e justa no setor de telecomunicações prevista na LGT, nas hipóteses em que a probabilidade de exercício de poder de mercado por parte de Grupo com Poder de Mercado Significativo em determinado mercado relevante exige a adoção de medidas regulatórias assimétricas.

114. Portanto, resta claro que também é papel da Agência Reguladora, no âmbito dos serviços de telecomunicações, zelar pela manutenção do princípio da livre concorrência, além de monitorar e reprimir condutas anticompetitivas.

115. Como bem assinalado pela Anatel, é preciso ter em mente que os modelos de negócios aqui questionados derivam de relações comerciais e privadas entre os agentes da cadeia de valor do ecossistema da Internet. Estas relações não devem ser tolhidas previamente, mas monitoradas pela Anatel e demais órgãos do SBDC e do Sistema Nacional de Defesa do Consumidor, à luz das ferramentas tradicionais de tratamento de questões concorrenciais e consumeristas.

116. Sob a perspectiva do sistema de defesa da concorrência, cumpre observar que práticas verticais, como a discriminação de preços ou de condições de contratação, não são, necessariamente, ilícitos antitrustes. Com efeito, trata-se de comportamento corriqueiro no mercado, motivado por várias razões de ordem prática e econômica, sendo, na maioria das vezes, conduta legítima[19].

117. De acordo com as normas do SBDC, as restrições verticais são anticompetitivas quando implicam a criação de mecanismos de exclusão dos rivais, seja por aumentarem as barreiras à entrada de outras empresas, seja por elevarem os custos dos competidores; ou ainda quando produtores, ofertantes ou distribuidores - com significativo poder de mercado - impõem restrições sobre os mercados relacionados verticalmente ao longo da cadeia produtiva.

118.  As práticas verticais pressupõem, em geral, a existência de poder de mercado na origem, bem como efeito sobre parcela substancial do mercado verticalmente relacionado - sobre o qual recai a suposta conduta -, de modo a configurar risco de prejuízo à concorrência. Assim, em casos de restrições verticais, a análise da interação entre diferentes mercados relevantes adquire particular importância.

119. Embora tais restrições constituam, em princípio, limitações à livre concorrência, estas podem também apresentar benefícios (eficiências econômicas) que devem ser ponderados frente aos efeitos potencialmente anticompetitivos, de acordo com o princípio da razoabilidade, e caso a caso.

120. Portanto, o CADE exerce suas atividades visando à aplicação das normas antitruste em casos concretos, declarando a compatibilidade ou não de determinada prática à luz da legislação concorrencial. Destarte, não basta apenas alegar a existência de prática prejudicial à concorrência em abstrato; para a aplicação de uma norma antitruste, é necessário delimitar o escopo onde ocorre a concorrência relacionada à prática que está sendo investigada, caracterizando-se os agentes e mercados envolvidos.

121. Sendo assim, tem-se que o ordenamento concorrencial[20] elenca basicamente três etapas para se identificar se uma prática constitui ou não uma infração à ordem econômica. A primeira consiste em caracterizar a conduta, identificando sua natureza e definindo seu enquadramento legal. Nessa etapa, também se verifica a existência de evidências suficientes nos autos do processo investigativo. Em seguida, passa-se à análise da posição dominante, por meio da delimitação do mercado relevante, da análise das participações de mercado dos agentes e da avaliação das condições concorrenciais efetivas e potenciais (barreiras à entrada). A terceira etapa examina a conduta propriamente dita: avalia os danos e/ou benefícios trazidos pela conduta no mercado relevante e sua racionalidade econômica. Por fim, de acordo com o princípio da razoabilidade, condena-se as condutas cujos efeitos anticompetitivos não sejam suficientemente compensados por possíveis benefícios/eficiências. Assim, apenas quando a conduta unilateral é abusiva e produz efeitos líquidos negativos ao mercado é que ela pode ser considerada ilícita.

122. É importante mencionar que o MPF, em sua representação, não tratou de forma individualizada as práticas de cada uma das operadoras, mas apenas mencionou determinados planos e ofertas como exemplos de uma conduta supostamente anticoncorrencial e genericamente denominada de zero rating.  Não cuidou o Representante, em sua análise, de delimitar os mercados relevantes afetados, tanto sob a ótica geográfica quanto sob a perspectiva do bem ou serviço ofertado. Isso prejudica a aplicabilidade das normas antitruste sobre a conduta denunciada, uma vez que a correta avaliação dos prejuízos/benefícios pressupõe a delimitação do mercado em que ocorre a concorrência. Na prática, esta análise concorrencial depende do caso concreto, e não pode ser realizada em abstrato na tentativa de buscar uma proibição ampla de qualquer prática de zero rating ou acesso patrocinado. Logo, uma análise completa destes aspectos frente à legislação concorrencial só é possível aprofundando-se nas peculiaridades de cada plano ou oferta.

123. Nesse sentido, com o intuito de avaliar de forma mais precisa os possíveis efeitos anticompetitivos das práticas denunciadas, passa-se à análise das supostas condutas. Após a delimitação do escopo e a caracterização dos mercados de forma geral, será feita uma análise individualizada das condições estruturais, avaliando-se os possíveis danos concorrenciais eventualmente causados pela conduta de cada operadora representada, e sopesando-se os benefícios.

II.2.2.1 Mercado relevante

124. Esclarece a Superintendência de Competição da Anatel[21] que o serviço de banda larga móvel se relaciona com os provedores de conteúdo e aplicativos seguindo a dinâmica de um mercado de múltiplos lados. Ou seja, essa relação ocorre no âmbito de uma estrutura de mercado em que uma plataforma cria valor atraindo e facilitando a interação entre dois ou mais agentes distintos, e se desenvolve economicamente distribuindo seus custos e/ou receitas.

125. Observa-se, nesse mercado, que os provedores de acesso à Internet (mercado de banda larga móvel) atuam como plataformas que, de um lado, vendem diretamente seu serviço a usuários finais e, do outro lado, negociam com os provedores de conteúdo e aplicativos (mercado de aplicativos) a contratação de seus produtos. Assim, a utilidade da rede para os usuários finais depende do lado oposto da cadeia - os provedores de conteúdo e aplicativos, e vice-versa

126. Nesse sentido, percebe-se que o aumento na quantidade de usuários de uma rede leva ao acréscimo de sua utilidade para os provedores de conteúdo, da mesma forma que, quanto maior a quantidade de conteúdo disponibilizado na rede, maior a sua utilidade para os usuários. Ademais, o incremento da demanda por novos conteúdos estimula as operadoras a realizarem mais investimentos na infraestrutura física da rede, o que resulta em ganhos para todos os lados.

127. Da mesma forma que o usuário final, ao contratar determinado provedor de acesso à Internet, toma a sua decisão considerando o conteúdo transmitido e os aplicativos disponibilizados; do outro lado, os provedores de conteúdo e aplicativos, ao negociarem com o provedor de acesso à Internet, levam em consideração a base de clientes dessa rede, com vistas ampliar o alcance de seus produtos. Em outras palavras, o valor da rede para os usuários finais depende do lado oposto da cadeia - os provedores de conteúdo e aplicativos-, assim como para os detentores do conteúdo, quanto maior a quantidade de usuários, maior o valor da rede.

128. Feitas essas considerações, passa-se à análise dos mercados afetados em cada lado dessa plataforma, a saber: mercado de prestação de Serviço Móvel Pessoal e mercado de provimento de aplicativos e conteúdos.

II.2.2.2 Mercado de SMP

129. Quanto à delimitação do mercado geográfico, sob o ponto de vista do lado dos provedores de acesso, tem-se que a prestação do serviço de acesso à Internet por meio de banda larga móvel ocorre em âmbito nacional, com a presença de quatro grandes players em todo território brasileiro. Assim, as Representadas surgem como as empresas com maior participação de mercado em termos de número de acessos (terminais/clientes), como se depreende do gráfico abaixo:

Figura 1 – Market share por operadora, Brasil, 2008 a 2015.

Fonte: Relatório de Acompanhamento do Setor de Telecomunicações – Anatel. Disponível em http://www.anatel.gov.br/dados/relatorios-de-acompanhamento.

 

 

130. A análise da evolução do market share propicia uma visão mais aproximada da dinâmica concorrencial, permitindo verificar qual prestadora conquista ou perde mercado. A partir do gráfico acima, percebe uma certa estabilidade das participações dos grandes players ao longo do período estudado. Embora não haja grandes oscilações, é possível notar um crescimento da participação da Tim, enquanto a Oi perde mercado desde 2009. Porém, tal perda de participação se estancou a partir do terceiro trimestre de 2011, sendo que a empresa mantém seu percentual de participação de mercado relativamente constante nesse último período. Nos dois últimos trimestres de 2014 ela teve uma ligeira perda de mercado com uma relativa recuperação no final de 2015.

131. Um mercado praticamente controlado por apenas quatro empresas pode sugerir um cenário de concentração. De fato, o HHI do SMP está pouco abaixo dos 2500 pontos[22], se considerado o número de acessos como referência. Embora o índice obtido possa sugerir que o mercado de telefonia móvel no Brasil seja moderadamente concentrado, não se pode olvidar que se trata um segmento econômico altamente intensivo em capital, o que torna esse dado relativo. 

132. O que se observa, de qualquer forma, é que o mercado é concentrado em 4 grandes players com participações próximas ou acima de 20%. O C4, nesse cenário, é de quase 100%, pois existem outras pequenas operadoras que praticamente não exercem pressão competitiva. Nesse contexto, condutas discriminatórias de um desses agentes poderia, em tese, prejudicar a concorrência no mercado verticalmente relacionado. Isso seria ainda mais agravado se a conduta fosse adotada por mais de 1 desses agentes ao mesmo tempo, como sinaliza a denúncia do MPF.

133. Dessa forma, tendo em vista a concentração no setor e que as práticas seriam, segundo a denúncia e verificadas a priori, adotadas pela Vivo, Claro, TIM e Oi, não é possível se afastar que esses agentes possuem posição dominante nesse mercado. 

 

II.2.2.2 Mercado de aplicativos e conteúdo

134. Conforme mencionado, o mercado das condutas em estudo envolve uma relação de ao menos dois lados: em uma ponta estão as operadoras que provêm o acesso do usuário final à Internet, enquanto na outra encontram-se os provedores de aplicativos e conteúdos que serão acessados pelos clientes.

135. A realidade do mercado de aplicativos e conteúdos é bastante distinta daquela mapeada para o mercado de provimento de acesso à Internet. De fato, nesse caso, trata-se de um mercado bastante pulverizado, em que existem inúmeros aplicativos com as mais variadas funcionalidades, sendo muitos deles substitutos entre si[23].

136. Um ponto que merece destaque é que, no caso dos aplicativos e conteúdos, pouco importa onde são produzidos, o que torna o mercado geográfico consideravelmente mais abrangente, podendo ampliar o espectro de possíveis novos entrantes.

137. De fato, o mercado relevante em questão é bastante dinâmico, o que tem influência na possibilidade de novas entradas. Como constatou a Comissão Europeia (CE)[24] quando da análise da aquisição do WhatsApp pelo Facebook: (i) não existem patentes ou conhecimentos específicos que constituam barreiras à entrada, sendo que as tecnologias implementadas em aplicações para comunicação estão cada vez mais padronizadas; (ii) desenvolver e lançar um aplicativo de comunicações não requer tempo e investimento significativos - por exemplo, o WhatsApp desenvolveu a primeira versão de seu aplicativo ao longo de seis meses; (iii) o segmento é marcado por inovações disruptivas, com elevada dinamicidade, e (iii) trata-se de mercado com elevadíssimo potencial de crescimento – segundo apurado pela CE, em 2013, o uso de aplicativos para comunicação e redes sociais cresceu 203%.

138. Outra característica relevante é a facilidade com que provedores de aplicativos e conteúdos podem disponibilizar seus produtos nas redes. Como assinalado pela Anatel, embora haja aplicativos com participação considerável, a entrada de novos provedores nas lojas virtuais não enfrenta grandes barreiras.

139. Do ponto de vista do consumidor final, também não se verifica custos de troca relevantes, embora não possa ser destacado as economias de rede, mesmo para o consumidor. Outra característica importante desse mercado é o multi-homing, ou seja, o usuário pode instalar em seu smartphone diferentes aplicativos com finalidades semelhantes, sem que haja fidelização a um serviço específico.

140. Essas particularidades também foram mapeadas pela Comissão Europeia[25]. Com efeito, a CE constatou que os consumidores têm uma ampla gama de opções quando se trata de selecionar e usar aplicativos de comunicação. Muitos clientes usam mais de um aplicativo com essa funcionalidade simultaneamente, dependendo de suas necessidades específicas (o chamado "multi-homing"). Também concluiu a CE, na mesma investigação, que não existem custos significativos que impeçam os clientes de alternarem entre diferentes aplicações para comunicação.

141. A contestabilidade no mercado de aplicativos - notadamente para comunicação – parece ser possível, como pôde ser observado nos seguidos episódios de bloqueio judicial do Whatsapp, amplamente divulgados pela imprensa. Nessas ocasiões, houve adesão relevante de usuários a aplicações concorrentes, bem como um aumento considerável do uso de serviços tradicionais de mensagem curta (SMS). Conforme exemplificado pela Anatel, em apenas um desses incidentes, mais de um milhão de clientes migrou para o aplicativo Telegram.

142. Contudo, embora o mercado de provimento de conteúdo seja menos concentrado e possua menores barreiras à entrada que o mercado de SMP, não é possível se afastar, de pronto, ausência de qualquer preocupação concorrencial com esse segmento. Isso ocorre porque os serviços de provimento de conteúdo podem ser segmentados em diferentes mercados que, vistos de mais de perto, podem revelar concentrações relevantes. A dificuldade aqui é estabelecer onde termina um mercado e começa o outro[26].

143. De qualquer forma, não se faz necessário, aqui, delimitar de forma precisa o mercado de provimento de conteúdo que, como já ressaltado acima, vem apresentando significativa dinamicidade nos últimos anos. É suficiente apontar que, embora na grande maioria das aplicações, haja evidências de que as barreiras à entrada sejam baixas, em outros, as participações de mercado são elevadas e pode haver uma série de dificuldades à entrada, não podendo se concluir que em qualquer cenário do mercado de conteúdo as empresas que nele atuam não possuem, em algum grau, posição dominante.      

144. À luz dos resultados obtidos na análise tanto do mercado de SMP quanto do mercado de aplicativos e conteúdo, passa-se à avaliação dos possíveis efeitos anticompetitivos das supostas condutas imputadas a cada operadora[27].

[2] Em resposta ao Ofício 3342/2016/CADE

[3] Nota Técnica N° 23793/2016/SEI-MCTIC, Processo nº 01200.704064/2016-65, em resposta ao Ofício nº 4089/2016/CADE.

[4] Art. 10. As ofertas comerciais e os modelos de cobrança de acesso à internet devem preservar uma internet única, de natureza aberta, plural e diversa, compreendida como um meio para a promoção do desenvolvimento humano, econômico, social e cultural, contribuindo para a construção de uma sociedade inclusiva e não discriminatória.

[5] Art. 9º Ficam vedadas condutas unilaterais ou acordos entre o responsável pela transmissão, pela comutação ou pelo roteamento e os provedores de aplicação que: 1 - comprometam o caráter público e irrestrito do acesso à internet e os fundamentos, os princípios e os objetivos do uso da internet no País; II - priorizem pacotes de dados em razão de arranjos comerciais; ou (...).