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Nota Técnica nº 1/2020/GAB-SG/SG/CADE

 

Processo nº 08700.004453/2019-48

Tipo de Processo: Procedimento Preparatório de Inquérito Administrativo

Representante(s):CADE Ex Officio

Representado(s): Mercado de negociação de direitos de transmissão de futebol

Advogado(s): n/a

 

VERSÃO PÚBLICA

 

  

EMENTA: : Procedimento Preparatório. Suposta violação ao artigo 36, §3º, IV, VIII e X da Lei n° 12.529/2011 no mercado de direito de transmissão de jogos de futebol. Análise concorrencial dos efeitos da MP 984/2020. Recomendação de Instauração de Inquérito Administrativo.

 

 

 

SUMÁRIO

 

 

I.      Relatório. 2

II.    Considerações sobre o Mercado de Futebol Profissional 3

II.1 Peculiaridades do mercado de futebol profissional 3

a)      Dimensão não econômica das atividades esportivas. 3

b)      Incerteza do resultado como fator determinante para o interesse do público. 4

c)      Defesa do equilíbrio competitivo. 5

d)      O parâmetro da eficiência no mercado de futebol 6

e)      Síntese. 7

II.2 Um breve panorama sobre o mercado de transmissão dos jogos no Brasil 8

a)      Comparativo do cenário antes e depois da MP 984/2020. 8

b)      Plataforma de mídia como mercado de dois lados. 11

II.3 Conclusões da OCDE sobre os modelos de negociação coletiva. 14

III.  Análise Concorrencial 16

III.1 Mercado Relevante. 16

III.2 Posição Dominante. 21

III.3 Condutas investigadas. 30

a)      Apagões. 30

b)      Açambarcamento. 31

c)      Exclusividade x monopólio. 32

d)      Limitar ou impedir o acesso de novas empresas ao mercado. 35

e)      Disputas judiciais. 36

f)       Discriminação arbitrária de preços. 37

III.4 Conclusões sobre a análise concorrencial 38

IV.   Advocacia da Concorrência. 39

IV.1     Introdução. 39

IV.2     Modelos internacionais. 40

IV.2.1 Europa. 40

a)     Alemanha (direito de transmissão pertence ao mandante) 40

b)     Espanha (direito de transmissão pertence ao mandante e à liga). 40

c)      França (direito de transmissão pertence à Federação de Futebol que o transfere aos clubes)  41

d)     Itália (direito de transmissão pertence ao mandante e à liga). 41

e)      Inglaterra (direito de transmissão pertence ao mandante) 41

f)      Portugal (direito de transmissão pertence ao mandante). 42

IV.2.2 Estados Unidos. 42

a)     NBA.. 42

IV.3 A recepção do novo modelo pelos clubes e Federações brasileiros. 42

IV.4 Conclusões em relação ao novo modelo proposto pela MP 984/2020. 47

a)     Principais benefícios da MP 984/2020. 48

b)     Oportunidades para o aperfeiçoamento do modelo proposto pela MP 984/2020. 49

V.     Conclusão. 50

 

 

 

I.Relatório

 

Trata-se de Procedimento Preparatório instaurado pelo Despacho n° 27/2019 (SEI 0657936), ex officio, na forma do art. 66, §2° da Lei n° 12.529/2011 para apurar possíveis infrações contra a ordem econômica no mercado de negociação de direitos de transmissão de futebol. Posteriormente, foi anexada denúncia (SEI 0663213) de conduta anticompetitiva protocolada por representante do Fortaleza Esporte Clube.

Conforme relatado, o Fortaleza teria sido preterido em seu contrato com a Turner International Inc., pois outros clubes contratados pela emissora teriam condições de remuneração mais favoráveis. Nesse cenário, o representante alega violação ao art. 36, §3°, IV, VIII e X da Lei n° 12.529/2011.

Em 20/08/2020, o clube requereu a desistência da denúncia e o arquivamento dos autos.

Aberta a instrução processual, foram enviados ofícios à Confederação Brasileira de Futebol (CBF), à Turner International Inc., Globo Comunicação e Participações S.A. e a diversos clubes e federações em todo o país.

No curso da investigação, fatos supervenientes – notadamente a edição da Medida Provisória 984/2020, que trata dos “Direitos de transmissão e duração do contrato de trabalho de atletas durante a pandemia da covid-19” – indicaram a necessidade de ampliação do objeto do procedimento.

É o relatório.

 

II.Considerações sobre o Mercado de Futebol Profissional

 

II.1 Peculiaridades do mercado de futebol profissional[1]

Qualquer trabalho que pretenda analisar efeitos concorrenciais no mercado de futebol deve considerar a existência de elementos particulares que diferenciam esse mercado de outros setores da atividade econômica. A partir desses elementos, identificamos a existência de três pressupostos que orientaram a confecção desta Nota Técnica: (a) a dimensão não econômica das atividades esportivas; (b) a incerteza do resultado como fator determinante para o interesse do público; (c) a busca pela defesa do equilíbrio competitivo; (d) mitigação do parâmetro da eficiência.

 

a)Dimensão não econômica das atividades esportivas

 

Um dos elementos destacado pela Organização para a Cooperação e Desenvolvimento Econômico (OCDE) no estudo em referência, é que as práticas esportivas ocupam um lugar especial em nossas sociedades, já que estão intimamente relacionadas a identidade nacional, têm grande potencial para criar coesão social e servem de veículo para a transmissão de valores éticos. Em razão desse aspecto, parece desaconselhável tratar tais atividades como meras transações comerciais, sendo esse o primeiro pressuposto de análise proposto pela OCDE.

Nesse toar, as competições desportivas consistem em atividade produtiva peculiar, na qual certo nível de cooperação entre os rivais é exigido para que se atinja o resultado desejado (seja ele o resultado da partida, a realização de um torneio, etc.). Nesse contexto, a disciplina relativa a temas como fixação de preços, divisão de mercado, criação de barreiras a novos entrantes, no caso do esporte profissional, merecem um tratamento próprio.

Reconhecendo esse cenário peculiar, a OCDE propõe como conceito chave na atuação relacionada ao mercado de futebol, a separação entre “competição esportiva” e “competição econômica”. Partindo dessa distinção, um primeiro passo é reconhecer que a competição esportiva, para sua existência, exige pelo menos dois agentes, o que não se observa na maioria dos setores produtivos, em que é plenamente possível a exploração da atividade econômica por apenas um sujeito.

Uma vez que uma competição esportiva depende da existência de dois ou mais agentes, surge uma interpretação – extremada, vale dizer – de que os rivais de determinado campeonato, ainda que organizados de forma autônoma e independente, formariam uma única entidade, voltada à realização do evento esportivo. Sem defender a adoção dessa visão mais radical, a OCDE aponta que, nesses setores, exige-se um mínimo de concerto (concordância) – explícita ou tácita – entre os concorrentes, ainda que apenas relativo às regras a serem observadas na disputa.  

 

b)Incerteza do resultado como fator determinante para o interesse do público

 

Um segundo pressuposto apontado pela OCDE, ao tratar do mercado de esportes, é o paradigma da “incerteza do resultado”, que serviria de fundamento para a hipótese segundo a qual o interesse do espectador de um esporte tende a crescer quanto mais incerto for o resultado da partida. Essa hipótese, conforme aponta o estudo a que ora se faz referência, não é muito precisa.

Por um lado, é certo que quando os resultados de determinada competição já são conhecidos, há significativa diminuição no apelo pelo interesse do consumidor, o que se confirma pela diferença no tratamento dado pelas emissoras de TV à aquisição do direito de transmissão de jogos ao vivo e jogos gravados – quando há interesse por esses últimos.

O maior nível de incerteza, por outro lado, não é elemento diretamente proporcional ao interesse do espectador, já que eventos esportivos em que os competidores estão em clara situação de desigualdade podem despertar maior interesse pela possibilidade do resultado que quebra a expectativa do favoritismo pré-estabelecido (ou seja, quando se observa o sucesso do “azarão”).

Daí que competições desiguais – como o enfrentamento de Davi e Golias – podem aumentar a audiência de uma dada disputa.  Essa constatação, embora não seja suficiente para invalidar o primeiro argumento, merece ser levada em consideração na análise desses mercados.

 

c)Defesa do equilíbrio competitivo

 

Se aceito o paradigma da incerteza como fator determinante para o interesse dos espectadores, e, portanto, desejável para o mercado, a organização de competições desportivas passa a contar com um incentivo econômico para criar uma disciplina capaz de assegurar disputas equilibradas. É assim que, no mercado de esportes, busca-se a criação de uma competição balanceada para que o resultado de cada evento esteja revestido por um nível significativo de incerteza.

A busca pela estruturação de competições equilibradas dá origem ao terceiro pressuposto: a defesa do equilíbrio competitivo. Com efeito, nos esportes coletivos a higidez do mercado depende não apenas da eficiência de cada player isoladamente, mas da existência de certa paridade entre todos, permitindo disputas balanceadas, o que será determinante para a proteção da “incerteza do resultado”.

Diga-se, ainda, que a defesa do equilíbrio competitivo é uma forma de se retroalimentar um círculo virtuoso no mercado do esporte:  a promoção de condições equilibradas para todos os competidores resulta em campeonatos com maior nível de rivalidade e incerteza de resultados, atraindo maior atenção do público. Quanto maior for o público para o esporte, mais economicamente atrativo os jogos são para patrocinadores, o que se reverte em maior receita para os clubes, que investem mais em seu desempenho, incrementando a qualidade dos campeonatos, o que atrairá maior atenção do público, etc.  

Nesse sentido, vale lembrar que, nos esportes coletivos – como o futebol -, a estrutura de oferta de incentivos não é centrada unicamente na obtenção de um prêmio (como pode acontecer nos esportes individuais), mas na recompensa indireta resultante da maior audiência dos eventos, possibilidade de majoração do preço cobrado de ingressos, maior interesse de patrocinadores pelos clubes, etc.

Ocorre que, conforme destacado pela OCDE, a defesa do equilíbrio competitivo dependeria de acordos coletivos para redistribuir recursos entre as equipes que participam de determinado campeonato como forma de manutenção da competitividade. É dessa constatação que resultam os atuais modelos de negociação de direitos de transmissão feitos de forma coletiva e/ou com a previsão de distribuição de recursos equitativamente, conforme critérios previamente estabelecidos.

d)O parâmetro da eficiência no mercado de futebol

 

Sabe-se que a Lei n° 12.529/2011 não reprime a posição dominante obtida pelo agente econômico quando decorrente de um incremento de eficiência. Nesse sentido, o objeto tutelado pela legislação antitruste seria a existência de concorrência enquanto uma garantia institucional de possibilidade de acesso e permanência dos agentes econômicos a um ambiente de mercado saudável, o que não se confunde com a proteção de players ineficientes. É nessa ordem de ideias que se afirma que a tutela da concorrência não se confunde com a tutela de concorrentes.

Ocorre que, no mercado de futebol, a correta interpretação desse preceito exige o reconhecimento de que a presença dos agentes de mercado – in casu, os clubes de futebol – não pode ser deixada somente à sorte da regra da eficiência. Em outras palavras, quando um clube “ineficiente” – assim considerado aquele que não obtém os melhores resultados de performance durante um campeonato – é excluído do mercado, não há um ganho de eficiência para o setor, tampouco incremento de bem-estar para o consumidor, mas, ao contrário, há uma perda qualitativa nas disputas desportiva.

Nesse toar, a existência de clubes menores, que dificilmente chegam a fases finais de campeonato ou participam de disputas internacionais, é importante para a manutenção do equilíbrio e competitividade das disputas, inclusive diante da incerteza associada a cada partida disputada, já que o resultado de cada jogo pode contrariar favoritismos e probabilidades preexistentes.

Há que se considerar ainda que neste mercado constata-se a existência público cativo, que não se deve a meros padrões de eficiência do produto ofertado. Com efeito, sobretudo entre clubes locais e menores, a relação entre torcedores e times resulta de fatores não racionais – vínculos culturais, históricos, folclóricos, etc. -, o que também afasta o parâmetro da eficiência enquanto elemento idôneo para avaliar o bem-estar do consumidor final.

Disso resulta que no mercado de futebol, a tutela da concorrência exige a presença efetiva de concorrentes – disputa entre diferentes agentes – ainda que nem todos os competidores consigam demonstrar o mesmo padrão de eficiência.

Ademais, conforme destacado pela OCDE[2], as práticas desportivas, ainda que possam ser objeto de transações comerciais e estejam inseridas em uma lógica de mercado, detêm uma significância social própria e de grande relevância para a construção de identidades nacionais. A Organização destaca que as atividades esportivas veiculam ideias importantes para o corpo social, como o “espírito esportivo” (“sportsmanship”) e a ideia de “jogo justo” (“fair-play”).

Disso resulta que a regulação do mercado de esportes não pode ser feita apenas com base em parâmetros econômicos e de eficiência, devendo envolver, igualmente, estratégias para a manutenção de tradições nacionais e de valores pertencentes à ética esportiva. Evita-se, portanto, que a lógica de mercado redunde na criação de um cenário de rebaixamento moral no âmbito esportivo, com proliferação da mentalidade de “vencer a qualquer custo”, incentivo à exclusão social pela elevação de preços de ingressos, doping, trapaça e apostas etc.

 

e) Discriminação arbitrária de preços

 

Chegou ao conhecimento desta Superintendência que o Grupo Globo, na negociação para a aquisição do direito de transmissão de jogos de futebol, estaria impondo preços diferentes para aqueles clubes que tivessem contratos com outras emissoras. É o que foi relatado:

De maneira geral, as propostas apresentadas pelo Grupo Globo ao Bahia possuíam inicialmente valores de mercado compatíveis com os valores praticados com outras agremiações, conforme informações colhidas junto a terceiros, além de terem formato semelhante àquelas apresentadas a outras entidades de prática desportiva. A proposta apresentada ao Bahia, contudo, albergava uma importante diferença daqueloutras apresentadas pelo Grupo Globo a clubes terceiros, qual seja a exigência de uma redução do valor da contratação dos direitos de transmissão do Campeonato Brasileiro de Futebol em percentual equivalente a 20% (vinte por cento) caso o Clube houvesse firmado contrato para transmissão da referida Competição em TV Fechada com outra empresa do mesmo segmento, retirando do Grupo Globo a exclusividade para a transmissão da íntegra dos jogos do Bahia nas duas propriedades cuja negociação dos direitos de transmissão estava sendo debatida (TV Aberta e Pay-Per-View). (Grifou-se)

Conforme já explicado em seção anterior desta nota, na prática brasileira, o direito de transmissão dos jogos é negociado por plataformas, de modo que o objeto de cada contrato é a transmissão dos jogos em TV Aberta, TV Fechada, Pay per View ou streaming. De acordo com o que foi relatado ao CADE, a Globo, embora não esteja negociando a aquisição de determinada mídia (por exemplo, TV Fechada), minora o preço ofertado ao clube pelas demais plataformas, caso haja contrato com outra emissora relativo àquela mídia não adquirida pela Globo.  

A conduta, que pode caracterizar mais de uma infração – por exemplo, limitar o acesso de concorrentes ao mercado –, parece se amoldar ao disposto no art.36, §3°, X, que considera infração contra a ordem econômica “discriminar adquirentes ou fornecedores de bens ou serviços por meio da fixação diferenciada de preços, ou de condições operacionais de venda ou prestação de serviços”. A conduta descrita veda a discriminação arbitrária de preços, hipótese em que a empresa detentora de posição dominante utiliza seu poder de mercado para induzir comportamentos de fornecedores, produtores, consumidores, etc. capazes de causar prejuízo aos seus concorrentes. Nesse caso, ao oferecer valores menores pela aquisição das transmissões em TV Aberta e PPV, a emissora induz os clubes a não negociarem com outras emissoras, seja os produtos de interesse da Globo ou mesmo aqueles que a empresa não pretenda adquirir.

No caso em apreço, a discriminação arbitrária se caracteriza, já que dois clubes em situação isonômica, que negociem com o grupo Globo a transmissão de seus jogos nas mesmas plataformas (TV Aberta e PPV), serão remunerados de forma diferente de acordo com a existência ou não de contrato referente à plataforma que sequer compõe o objeto de tratativa das partes (transmissão em TV Fechada). Na hipótese, o clube que não tem contrato para a transmissão de seus jogos em TV Fechada (deixando, por exemplo, esse produto ocioso) receberá 20% a mais pelas demais mídias adquiridas pela Globo.

Haja vista que apenas um clube relatou a situação, são necessárias diligências instrutórias complementares para a formação do convencimento desta autoridade administrativa, motivo pelo qual sugere-se que também essa conduta seja investigada em sede de IA.

 

e)Síntese

 

Com base nos pressupostos apresentados, extraímos as seguintes sínteses que orientarão as seções seguintes desta Nota:

(i) O mercado de futebol não pode ser analisado como os demais setores de atividade produtiva em razão (a) de sua importância cultural e histórica (b) por sua estrutura econômica peculiar que exige, para o funcionamento, ao menos dois competidores;

(ii) Existe, portanto, uma diferença entre os conceitos de “competição esportiva” e “competição econômica”, sendo que, para a primeira, exige-se algum nível de cooperação entre os agentes para viabilizar a realização dos eventos esportivos;

(iii) Na análise de competições esportivas, deve-se considerar o paradigma da incerteza de resultados que serve de fundamento à hipótese de que um evento esportivo com resultado já conhecido – ou muito provável – desperta menos interesse do consumidor.

(iv) Há, portanto, um incentivo para que as competições sejam mais equilibradas o que resultaria em maior interesse dos espectadores e maior retorno econômico aos clubes – bilheteria, audiência, patrocínio, etc.

(v) Por fim, a necessidade de se assegurar o equilíbrio de competições seria justificativa para permitir negociações coletivas entre os competidores no mercado de futebol.

 

II.2 Um breve panorama sobre o mercado de transmissão dos jogos no Brasil

 

a)Comparativo do cenário antes e depois da MP 984/2020

 

O direito de transmissão dos jogos é o ativo responsável pelo maior volume de ingressos para os clubes de futebol do Brasil. Segundo estudo publicado pela Sports Value, dos 6,8 bilhões gerados pelos clubes brasileiros em 2019, os “Direitos de TV” correspondem a 1,9 bilhão, ou seja, 27,9% do total arrecadado[3].

No Brasil, a matéria de transmissão de partidas de futebol é disciplinada pela Lei n° 9.615/1998, que em sua redação original previa o seguinte:

Art. 42. Às entidades de prática desportiva pertence o direito de negociar, autorizar e proibir a fixação, a transmissão ou retransmissão de imagem de espetáculo ou eventos desportivos de que participem.

De acordo com o dispositivo, o direito de transmissão pertencia conjuntamente aos clubes envolvidos na partida que, portanto, deveriam decidir consensualmente a que rede de transmissão televisiva seria vendido o “direito de arena” relativo a cada um dos jogos. Isso significa dizer que em uma partida envolvendo clubes que, previamente, já haviam negociado seus direitos de transmissão com emissoras diferentes, essas últimas deveriam concordar com a transmissão da partida na programação uma da outra.

Na ausência de consenso, tem lugar o fenômeno chamado de “apagão”, ou seja, o evento deixa de ser televisionado porque as emissoras não concordaram com a possibilidade de transmissão recíproca do jogo.

Com base nessa disciplina legal, dois modelos se afirmaram para a negociação desses direitos no mercado brasileiro:

a) Negociação direta e individual: cada clube vende, individualmente, os direitos de transmissão de seus jogos e os valores e condições do contrato são negociados diretamente entre a emissora e o clube. É o modelo que prevalece no Campeonato Brasileiro Série A. O modelo de negociação direta e individual comporta algumas variações:

a.1) Etiqueta: o valor pago a cada clube é definido de forma autônoma, com base na capacidade de negociação individual do time. Esse sistema permite a existência de enorme discrepância na remuneração de cada clube, em razão (i) da assimetria de informações que dificulta a negociação com base em parâmetros equitativos; (ii) retroalimentação de um ciclo em que os maiores clubes (com maiores torcidas e mais apreciados pelo público) continuam sendo melhor remunerados, portanto, expandido seu poder de conquistar novos mercados e conquistando posição de hegemonia.

a.2) Equitativo (fórmula europeia): nesse modelo a negociação permanece individual, de modo que cada clube deve celebrar seu próprio contrato com a emissora, no entanto, os critérios de remuneração para os participantes dos campeonatos são estabelecidos previamente, garantindo um patamar equitativo de remuneração. Em suma, neste modelo a emissora adota um “valor de referência” para a contratação da integralidade dos direitos de transmissão da competição e fixa as proporções de remuneração dos clubes (por exemplo, 40% destinados a distribuição igualitária entre os clubes; 30% destinados a premiação por performance, conforme a classificação do clube durante o campeonato; 30% destinados a remuneração conforme a exposição de cada time).  Esse modelo ainda comporta o pagamento de “luvas”, concebidas como ferramenta negocial que permite a valoração das condições de negociação com cada time, conferindo um sobrevalor àqueles com maior possibilidade de barganha.

b) negociação coletiva e intermediada: os clubes, para participarem de determinado campeonato, cedem previamente o direito de transmissão à entidade organizadora que, por sua vez, negocia coletivamente esse pacote de jogos com a emissora. É o modelo utilizado, majoritariamente, nos campeonatos estaduais e na Copa do Brasil. Em síntese, a negociação das transmissões é feita pela CBF ou pelas Federações Estaduais, que recebem os valores e depois repassam aos clubes participantes, cuja composição varia a cada temporada, sob a forma de cota de participação.

Editada em 18/06/2020, a MP 984/2020 trouxe significativas alterações para a negociação desses direitos, ao prever, no art. 42 da Lei n° 9.615/1998, que as transações envolvendo o “direito de arena” exigem apenas a anuência do mandante do jogo[4], cabendo a ele, exclusivamente, definir quem irá transmiti-los. Vejamos:

Art. 42.  Pertence à entidade de prática desportiva mandante o direito de arena sobre o espetáculo desportivo, consistente na prerrogativa exclusiva de negociar, autorizar ou proibir a captação, a fixação, a emissão, a transmissão, a retransmissão ou a reprodução de imagens, por qualquer meio ou processo, do espetáculo desportivo.  

Dentre as justificativas para a alteração legislativa, a exposição de motivos[5] que acompanha a MP indica a necessidade de se “atualizar a legislação no que tange a distribuição dos recursos oriundos da comercialização dos direitos de transmissão de imagem de eventos esportivos”, além de buscar o “melhor atendimento dos interesses do torcedor”, evitando as situações de “apagão”.

Outro argumento destacado foi o de que

Conferir o direito de negociação das transmissões exclusivamente aos mandantes das partidas permite a utilização de novas mídias e possibilita novas formas de transmissão diversas das plataformas tradicionais” e que “A diversidade de mídias que amplia a oferta de transmissão, mais uma vez beneficia o torcedor, além de facilitar a divulgação do produto do futebol.

Com a nova redação legal, os clubes prescindem da concordância de seu oponente para comercializar a transmissão da partida, de modo que, ainda que os times envolvidos em um jogo tenham contratos com diferentes emissoras, resta assegurada a possibilidade de televisionar a partida àquela que tenha contrato com o mandante, o que mitiga a chance de “apagão”.

A inovação legislativa traz duas importantes consequência para os modelos de negociação mais utilizados no futebol brasileiro. Para times com menor poder de barganha (menor público e menos exposição e valorização no mercado), o direito exclusivo de transmissão para o mandante pode significar um incremento no poder de negociação, sobretudo quando feita coletivamente, já que, em um campeonato, os menores times enfrentarão os clubes mais valorizados pelo público e pelas emissoras, apropriando-se, portanto, do sobrevalor associado ao time oponente.

Outra possível consequência, agora sob a ótica dos times mais valorizados, é o risco de fechamento do mercado de negociação, já que as emissoras poderão contratar com poucos agentes, assegurando o direito de transmissão daquelas partidas melhor apreciadas pelo público e patrocinadores e, assim, deixar de remunerar os times menos valorizados, cujas partidas televisionadas seriam somente aquelas em que enfrentassem clubes maiores contratados pela rede televisiva.

 

b)Plataforma de mídia como mercado de dois lados

 

O terceiro aspecto concorrencial relevante no mercado brasileiro de futebol é a natureza de “mercado de dois lados” das plataformas de mídia que transmitem os jogos.

Na definição de Evans e Schmalensee, consideram-se plataformas de dois lados (ou de múltiplos lados) as estruturas de mercado em que há (a) dois ou mais grupos de clientes; (b) que precisam um do outro de alguma maneira; (c) mas que não conseguem capturar o valor de sua mútua atração sozinhos; e (d) contam com o catalisador para facilitar interações criadoras de valor entre eles. (tradução livre)[6]

Em sentido semelhante, a OCDE identifica a existência de plataformas de dois lados quando presentes as seguintes características:

 (a) O primeiro elemento é que há dois grupos distintos de consumidores que dependem um do outro de alguma forma e contam com a plataforma para intermediar as relações entre eles. Uma plataforma de dois lados fornece bens ou serviços simultaneamente a esses dois grupos.

(b) O segundo elemento é a existência de externalidades indiretas entre os grupos de consumidores. Ou seja, o valor que o consumidor de um dos lados dá à plataforma cresce com o número de consumidores no outro lado. Por exemplo, uma plataforma de busca é tão mais valiosa para anunciantes quanto mais provável for que eles atinjam um grande número de compradores potenciais. (...)

(c)O terceiro elemento é a ausência de neutralidade na estrutura de preços, o que significa que a estrutura de preços da plataforma afeta o nível de transações. A estrutura de preços é a forma como os preços estão divididos entre os consumidores nos dois lados do mercado. A plataforma pode afetar o volume de transações cobrando mais de um lado do mercado e reduzindo o preço pago pelo outro lado no mesmo valor. Considerando a importância da estrutura de preços, a plataforma deve desenha-la de forma a induzir ambos os lados a utilizar a plataforma[7]. (tradução livre)

Muito embora a existência dessas plataformas seja comumente associada a mercados digitais, sabe-se que essa estrutura é presente também em setores “tradicionais”. Conforme destacado por Evans e Noel “Muitos setores tradicionais são baseados em mercados de múltiplos lados, desde casamenteiros de vilarejos que datam de tempos antigos, passando por jornais mantidos por anúncios no século XVII a cartões de pagamento introduzidos em meados do século XX.”[8].

Nesse contexto, também o mercado de direitos de transmissão de jogo de futebol pode ser visto como um mercado de dois lados, pelos seguintes aspectos:

(a) Nas plataformas de mídia em que esses produtos são disponibilizados é possível distinguir dois tipos de clientes (i) os espectadores (ii) os patrocinadores, ambos que utilizam serviços prestados pela emissora de televisão.

(b) Esses dois grupos são interdependentes ao passo que os patrocinadores contratam determinada emissora pelo alcance que ela tenha com o público alvo desejado.

(c) Ademais, os patrocinadores, sozinhos, não conseguiriam veicular sua publicidade sem a plataforma de entretenimento disponibilizada pela emissora.

(d) Por fim, a estrutura de preços do mercado é totalmente influenciada pela relação espectador – patrocinador, já que (i) os patrocinadores desejam que a publicidade de seu produto seja veiculada para o público mais amplo possível; (ii) a emissora passa a valorizar a contratação com clubes que tenham a maior apreciação de público; (iii) tais clubes detêm maior poder de barganha com as emissoras que, por sua vez, elevam os preço de seu produto junto ao patrocinador em razão do prestígio de que o clube desfruta perante os espectadores.

Com efeito, ao considerar as mudanças introduzidas no ordenamento pela MP 842/2020, é preciso considerar que a possibilidade de um mercado extremamente pulverizado para a transação de direitos de transmissão pode afetar negativamente a relação entre patrocinadores e espectadores, prejudicando sobretudo times com menor apreciação de público, caso restem relegados a transmitirem seus jogos em veículos de comunicação de menor alcance (o que tornaria esse produto o menos atrativo a eventuais patrocinadores).

Note-se ainda que a emissora funciona como uma catalisadora de transações, já que (i) diminui os custos de transação que patrocinadores e clubes teriam caso necessitassem contratar diretamente a publicidade de seus jogos; (ii) tem potencial para reduzir a assimetria de informações e, consequentemente, assegurar remunerações mais equilibradas para os clubes de futebol.

 

II.3 Conclusões da OCDE sobre os modelos de negociação coletiva[9]

 

A apresentação feita sobre o cenário brasileiro parece confirmar a proposição da OCDE de que um dos pontos focais desse setor é a discussão quanto ao modelo coletivo ou individual para a negociação dos direitos de transmissão. A questão sobre a forma de negociação não se confunde, embora guarde certos pontos de contato, com o objeto da MP 984/2020, que trata especificamente da titularidade (a quem pertence) o “direito de arena” nos jogos.

A interface entre esses temas resulta da constatação de que, ao atribuir o direito de transmissão exclusivamente ao clube mandante, abre-se caminho para o fortalecimento de times menores que não mais dependerão da aquiescência de seus opositores para negociar a transmissão de seus jogos enquanto mandante. Essa maior autonomia, no entanto, para que surta efeitos práticos e potencialize os benefícios auferidos pelos times menores, deve ser complementada com a possibilidade de negociação coletiva.

A negociação coletiva poderia aumentar o poder de barganha para os clubes menores que, em conjunto, passam a oferecer às emissoras um produto tão atrativo quanto aquele oferecido por clubes maiores.  Nesse sentido, apresenta-se aqui a sistematização feita pela Organização de prós e contras na adoção do modelo de negociação coletiva.

Pontos positivos

(a) A venda de um campeonato como um todo possui maior valor do que a aquisição separadamente de cada parte, já que induz a emissora que faz a compra em bloco a investir na promoção da liga como um todo e não na promoção de jogos individuais;

(b) A maior rentabilidade do modelo poderia ser reinvestida em incremento de qualidade de jogadores e instalações, resultando em acréscimo de bem-estar ao consumidor;

(c) O compartilhamento equitativo de receitas com base em parâmetros pré-fixados melhora o equilíbrio competitivo;

(d) O acréscimo de renda de cada clube pode ser distribuído entre categorias de base, promovendo maior solidariedade na cadeia vertical dos clubes;

(e) O incremento de rivalidade entre emissoras para a aquisição do pacote de jogos – regra de tudo ou nada – pode resultar na melhoria das programações oferecidas aos espectadores.

Pontos negativos

(a) Normalmente, os contratos que resultam da negociação coletiva possuem cláusula prevendo que determinados jogos – que não forem transmitidos pela emissora contratante, em razão, por exemplo, de incompatibilidade com a programação – não poderão ser vendidos a outra emissora;

(b) Diminuição de competitividade no mercado de emissoras, já que a venda coletiva concentra em um único agente o direito de transmissão dos jogos de um campeonato;

(c) Em razão da diminuição da competitividade, é possível que haja perda de inovação nas estratégias de transmissão por parte as emissoras (ausência de incentivo concorrencial para o desenvolvimento de um produto inovador).

 

III.Análise Concorrencial

 

Diante desse breve panorama, alguns pontos relativos ao mercado de negociação dos direitos de transmissão de partidas esportivas merecem análise quanto aos seus efeitos concorrenciais.

III.1 Mercado Relevante

 

Um dos pressupostos para que se fale em poder de mercado é a definição de um mercado relevante. A definição do Mercado Relevante (MR) é o processo de identificação do conjunto de agentes econômicos (consumidores e produtores) que efetivamente reagem e limitam as decisões referentes a estratégias de preços, quantidades, qualidade, entre outras da empresa resultante da Operação. A importância da definição do Mercado Relevante na análise antitruste relaciona-se com a necessidade de delimitar o espaço concorrencial onde será focada a investigação e análise antitruste.

A definição de Mercado Relevante, tradicionalmente, é feita a partir de duas dimensões: produto e geográfica.

 

a) Dimensão do produto

 

Pela dimensão do Produto, busca-se identificar quais bens e/ou serviços são considerados pelo consumidor (representando aqui a variável demanda), substituíveis entre si. Em síntese, o que se examina é a possibilidade de os consumidores desviarem sua demanda para outro produto. Nessa análise, destacam-se fatores como perfil dos clientes, natureza e características do produto e/ou serviço, padrão de compra dos consumidores, importância da variável preço sobre a demanda, qualidade do produto e/ou serviço, dentre outros.

No caso em apreço, a análise do mercado relevante na dimensão produto exige uma abordagem segmentada.

Em primeiro lugar, é necessário saber se o produto “jogos de futebol” dá origem a mercados relevantes diferentes de acordo com a mídia em que é exibido, ou seja, se existem mercados separados para o futebol em TV Aberta, TV Fechada, Transmissão pela internet (Streaming), Pay per View (PPV) etc. Esse segmento será identificado como Mercado Relevante downstream.

O segundo segmento para análise desse mercado diz respeito à substitutibilidade do produto “futebol” por outros conteúdos fornecidos nas plataformas de mídias identificadas. Em outras palavras, busca-se saber, por exemplo, se, para o consumidor, a programação de esporte com exibição de jogos de futebol é substituível por programas de gênero diverso (novelas, filmes etc.). Esse segmento será identificado como Mercado Relevante upstream.

Quanto à análise downstream, destaca-se o precedente do CADE firmado no AC 08700.004498/2018-31 (Fox/Disney). Embora não haja coincidência quanto mercado relevante e produto entre ambos os processos, as conclusões apresentadas no AC são válidas para a análise que ora se empreende.  Em primeiro lugar, o precedente identifica a existência de mercados separados entre TV Aberta e TV Fechada (SEI 0554780):

Ainda em relação à definição do mercado relevante sob a dimensão produto, as Requerentes defendem que o mercado deveria incluir tanto os canais de TV aberta como de TV por assinatura, visto que ambos possuiriam características idênticas (conteúdo organizado em sequência linear) e, ainda, que canais de TV aberta são geralmente incluídos nos pacotes dos operadores de TV por assinatura.

Discorda-se de tal argumento. Como apontado no parecer produzido pela SG no caso AT&T/Time Warner, os pacotes de TV por Assinatura possuem conteúdo, curadoria, trabalho editorial e forma de distribuição que se distinguem de outros tipos de plataforma e conteúdo. Na TV por assinatura, há preocupação com a oferta de um amplo espectro de canais dedicados a tipos de conteúdo específicos, de modo a melhor atrair a audiência de públicos com interesses distintos. Mais recentemente, as operadoras de TV por assinatura ainda têm oferecido outros serviços, como video on demand, de forma que se diferenciam ainda mais dos canais de TV aberta. Soma-se a isso a própria formatação dos canais: enquanto a TV aberta é mais focada em propagandas que custeiam a sua operação, os canais de TV por assinatura têm sua receita majoritariamente proveniente do valor pago pelas operadoras de TV por assinatura. Assim, descarta-se o entendimento de que a programação de canais para TV aberta está no mesmo mercado relevante da programação para TV por assinatura.

Cabe ressaltar, que o mesmo argumento acima vale para a relação entre TV por assinatura e outras plataformas: os pacotes de TV por Assinatura possuem conteúdo, curadoria, trabalho editorial e forma de distribuição distintos de plataformas como redes sociais, websites e serviços de Video on Demand (VoD).

O caso Fox/Disney também traz importantes considerações em relação ao segmento upstream desse mercado. Isso porque, nesse precedente, conclui-se que, até mesmo dentre da plataforma de mídia “TV Fechada”, há segmentos de competição, não sendo possível concluir que todos os conteúdos apresentados nessas mídias são considerados substituíveis pelos consumidores:

A segmentação dos canais de TV por assinatura por gênero pode ser útil e retratar a forma com que as programadoras concorrem e como os assinantes consomem o serviço. Do ponto de vista do consumidor, canais de um mesmo gênero são substitutos mais próximos. Nesse sentido, para o público infantil, por exemplo, um canal desse gênero terá como substituto outro canal do mesmo gênero e não um canal de notícias ou de esportes. Sob a ótica da oferta, é possível observar também que as programadoras competem de maneira mais próxima dentro do mesmo gênero. Em contratos entre programadoras e operadoras de TV por assinatura já analisados pelo Cade, gêneros de canais específicos são considerados para fins de posicionamento no line-up ou cláusulas do tipo nação mais favorecida. 

À luz dos parâmetros traçados no caso Fox/Disney, podemos extrair duas importantes conclusões acerca do mercado de transmissão de jogos de futebol: (i) não é possível concluir que plataformas diversas – TV Aberta, TV Fechada e Streaming - compõem um mesmo mercado relevante, já que a programação em cada uma dessas mídias possui elementos próprios que as diferenciam na ótica do consumidor, descaracterizando a existência de competição; (ii) também se afasta a tese de que o produto “Jogos de futebol” seja substituível, do ponto de vista do consumidor, por outras programações, como filmes, novelas, desenhos animados, etc.

Em reforço a essas conclusões, pode-se mencionar o entendimento apresentado pelo CADE no PP 08012.006504/1997-11 (infrações no mercado de cessão dos direitos de transmissão de jogos de futebol). Embora tal precedente tenha sido analisado há algum tempo, suas inferências permanecem válidas no ponto em que concluem pela existência de um mercado relevante específico para o produto “jogos de futebol regulares com participação de times nacionais” seja pela ótica dos telespectadores, emissoras ou anunciantes. Isso porque, nos três âmbitos estudados, o produto considerado possuía baixa ou nenhuma substitutividade.

Em suma, para os fins almejados por este PP, até mesmo em razão da finalidade típica desta sede – que não se destina a um pronunciamento conclusivo quanto à existência de infração, mas à identificação de indícios que sustentem a existência de competência pra atuação do SBDC - propõe-se uma definição inicial e indicativa de Mercado Relevante em que o produto considerado sejam apenas jogos de futebol com times brasileiros, considerando-se a existência de mercados diferentes para cada segmento de mídia em que são apresentados esses jogos.

 

b) Dimensão geográfica

 

Pela perspectiva geográfica, define-se um mercado relevante de acordo com a área em que as empresas ofertam seus produtos ou que os consumidores buscam mercadorias (bens e serviços) e em que, a partir de um exercício hipotético, um agente econômico monopolista conseguiria, lucrativamente, impor elevações de preço significativas.

Nesse contexto, é possível classificar os mercados em[10]:

Mercados à distância (baseados na localização do consumidor) são aqueles aos quais o vendedor, por meio de uma logística de distribuição, disponibiliza seus produtos na localidade dos consumidores. (...). [Para definição do Mercado Relevante] Será computado o total da mercadoria disponibilizada na região do consumidor, independentemente de onde se encontra o fornecedor do produto.

Mercados tradicionais (baseados na localização dos fornecedores) são aqueles nos quais o consumidor se locomove ao local de venda para adquirir o produto. Aqui, computam-se as vendas realizadas na região do vendedor, independentemente da localização dos consumidores. A mesma empresa pode atuar em diferentes mercados geográficos, sem que isso implique agregação geográfica.

Mercados Mistos são aqueles onde há uma mescla dos sentidos acima referidos. Lojas tradicionais com serviços de delivery são estabelecimentos em que consumidores tanto se deslocam à empresa [varejo tradicional], quanto a empresa, por meio de uma distribuidora, disponibiliza o produto na localidade dos consumidores [varejo à distância]. (...).

Com base nessa classificação, pode-se afirmar que o mercado de transmissão dos jogos de futebol qualifica-se na modalidade à distância, já que o local onde estão os fornecedores – sejam eles considerados as emissoras, os clubes ou os patrocinadores - é indiferente para a comercialização e reprodução dos jogos. Nesse sentido, uma partida entre dois clubes de um mesmo Estado (por exemplo, Flamengo e Fluminense) tem público disperso por todo o país e é transmitida em plataformas (TV Aberta e Fechada) com alcance também nacional.

Quanto à abrangência desse mercado – nacional, regional ou local – há que se fazer análise mais detida. Isso porque, no mercado brasileiro de futebol, há campeonatos nacionais e locais (estaduais ou regionais), sendo possível identificar duas situações diferentes para cada um desses produtos. Para os campeonatos nacionais (Copa do Brasil, Campeonato Brasileiro e Supercopa do Brasil, por exemplo), é possível concluir pela caracterização de um mercado relevante à distância e com alcance nacional. Já em relação aos campeonatos estaduais e regionais, haverá aqueles com abrangência nacional e outros que, em razão da menor apreciação do público com relação aos clubes envolvidos, serão consumidos apenas localmente.

Para melhor ilustrar a situações das disputas regionais e locais podemos confrontar os casos do Campeonato Carioca – que é exibido em rede nacional de TV Aberta e cujo público alvo distribui-se por todo o país – e o Campeonato Goiano – que envolve clubes com apreciação mais local e sequer é exibido em rede nacional de TV Aberta. Admite-se, portanto, a existência de dois possíveis mercados relevantes, a depender do campeonato analisado: nacional ou local/regional.

Sem prejuízo da dualidade apontada, e considerando-se os fins almejados por este PP, a análise ora empreendida será feita tendo por base o mercado relevante de direitos de transmissão de jogos de futebol de abrangência nacional, considerando-se, portanto, os campeonatos nacionais e aqueles regionais/locais que tenham público consumidor em todo o país. Isso não impede, todavia, que em fase posterior dessa investigação, e diante da possibilidade de colheita de novos elementos probatórios, tal definição seja incrementada ou modificada.

 

III.2 Posição Dominante

 

Com base nessa definição de mercado relevante, passa-se a análise da existência de posição dominante e de eventual abusividade em seu exercício.

A Lei n° 12.529/2011, em seu art. 36, inclui entre os atos que consubstanciam infrações contra a ordem econômica o exercício “de forma abusiva da posição dominante”[11]. Importante notar, quanto à essa infração, que sua caracterização dá-se não pelo objeto, mas pela produção de determinados efeitos. Isso porque o que se pune não é a existência de posição dominante em si, de modo que a própria LDC traz ressalva expressa no art. 36, §1º quanto à conquista de mercado decorrente do incremento de eficiência.

Para que se identifique se determinado agente desfruta de posição dominante, um primeiro critério a ser identificado é a participação de mercado que, quando superior a 20%, faz presumir a dominância, podendo ser levado em consideração as especificidades de cada mercado (art. 36, § 3°, da Lei n° 12.529/2011[12]).[Office1] 

Além da participação de mercado, outros critérios poderão levar à conclusão de existência de posição dominante e da probabilidade de sua utilização, como (i) a capacidade de concorrentes atenderem certa demanda por meio de produtos substitutos; (ii) o grau de concentração do mercado; (iii) a capacidade de novas empresas entrarem no mercado ou de que as empresas que já estejam no mercado ampliarem sua atuação; (iv) a rivalidade remanescente no mercado[13].

De acordo com as informações coletadas na fase de instrução processual, no mercado de transmissão de jogos de futebol participam quatro emissoras de televisão: Globo Comunicações e Participações S.A., Perform Investment Limited (“DAZN”), Rádio e TV Bandeirantes S.A. e Turner International Inc. Essas emissoras atuam nos seguintes  mercados downstream.

 

Emissora

Mercado downstream

Globo Comunicações e Participações S.A

1) transmissão de imagens e sons na televisão aberta;

2) transmissão de imagens e sons na televisão fechada;

Perform Investment Limited (“DAZN”)

3) transmissão de sons e imagens na internet (Streaming)

Rádio e TV Bandeirantes S.A.

1) transmissão de imagens e sons na televisão aberta;

Turner International Inc.

2) transmissão de imagens e sons na televisão fechada;

 

Antes de discorrer sobre a participação existência de posição dominante desfrutada por alguma dessas emissoras, convém apresentar o modo de negociação dos direitos de transmissão nos principais campeonatos de futebol do Brasil:

Campeonato brasileiro: nas séries A e B, cada clube detém o direito de transmissão de suas partidas e negocia diretamente com as emissoras interessadas. Já nas séries C e D os direitos de transmissão são negociados diretamente pela CBF com as emissoras.

Copa do Brasil: Os direitos de transmissão relativos à Copa do Brasil são negociados direta e coletivamente pela CBF e emissoras de TV detentoras de direitos de transmissão em diferentes mídias, sendo certo que os Clubes participantes outorgam os direitos que lhes são conferidos, mediante a adesão ao Contrato e aos Regulamentos das Competições.

Supercopa do Brasil: Os direitos de transmissão relativos à competição Supercopa do Brasil são negociados diretamente pela CBF e emissoras de TV detentoras de direitos de transmissão.

Campeonatos estaduais: em regra, a negociação acontece de forma coletiva, sendo os clubes representados pela Federação do respectivo Estado. É o modelo adotado para o Campeonato Carioca, Campeonato Baiano, Campeonato Paulista, Campeonato Cearense, Campeonato Paranaense, Campeonato Catarinense, dentre outros.

Conforme segmentação proposta na definição do MR, a análise das plataformas de mídia exploradas pelos agentes econômicos que atuam nesse mercado mostra a existência de posição dominante pela Globo nas mídias de TV Aberta e TV Fechada, já que nos dois casos a emissora detém mais de 20% de todos os jogos, de abrangência nacional, reproduzidos nessas plataformas.

[ACESSO RESTRITO AO CADE]

 Os dados coletados seguem reproduzidos na tabela abaixo:

[ACESSO RESTRITO AO CADE]

 Ademais, se analisados os Campeonatos Estaduais de Futebol, nota-se que  a Globo possui o direito de exibir aqueles que potencialmente têm maior apreciação de público em nível nacional. Vejamos:

[ACESSO RESTRITO AO CADE]

Em síntese, considerando essa diversidade de campeonatos e as diferentes formas de negociação, é possível constatar a posição dominante desfrutada pelo grupo Globo que detém as seguintes participações no mercado analisado:

[ACESSO RESTRITO AO CADE]

Por fim, sabe-se que no modelo preconizado pela Lei n° 12.529/2011 a posição dominante, quando estabelecida pela conquista de mercado decorrente de processo natural fundado na maior eficiência do agente econômico, não caracteriza ilícito[14]. No entanto, como decorrência de uma interpretação sistemática da Lei de Defesa da Concorrência, exige-se do agente com posição dominante um nível mais elevado de cuidado na implementação de suas condutas[15].

Diante desse dever especial de responsabilidade, buscaremos discriminar algumas situações que exigem maior cautela da emissora detentora de posição dominante, sob pena de caracterização de ilícito contra a ordem econômica.

 

III.3 Condutas investigadas

 

a)Apagões

 

Como já mencionado, o modelo anterior à MP 984/2020, ao exigir para a transmissão da partida a concordância entre os times (e, por consequência, das emissoras com as quais eles tenham contrato), permitia a ocorrência de “apagões”, ou seja, partidas em que as emissoras impediam, reciprocamente, a transmissão do evento na programação de sua concorrente.

Nesse sentido, quando o conflito pela transmissão de jogos envolver um agente econômico que tenha posição dominante, na forma do da Lei Antitruste, é necessário observar se a recusa em permitir a transmissão não configura exercício abusivo da posição dominante de mercado, impedindo que outras emissoras entrantes no setor consigam ampliar seu poder e sua participação no mercado. 

Note-se ainda que, embora seja possível argumentar que a não transmissão resultaria em prejuízo para as duas emissoras – já que se exige o consentimento de ambas – é forçoso reconhecer que, para aquela que já possui posição dominante no mercado, os prejuízos decorrentes da não transmissão serão bem menos drásticos. Já aquela considerada “entrante” tem obstaculizada a chance de obter maior parcela de mercado e consolidar um público cativo entre seus espectadores, dificultando, portanto, sua permanência naquele mercado.

Nessas condições, os elementos probatórios colhido neste Procedimento Preparatório indicam a necessidade de ulteriores diligências instrutórias, que permitam análise mais aprofundada quanto aos efeitos negativos dos “apagões” para o mercado. 

b)Açambarcamento

 

A recusa de transmissão pode ainda caracterizar a infração descrita no art. 36, XVI, da Lei n° 12.529/2011, já que, ao retirar o jogo da programação da concorrente e de sua própria, a emissora efetivamente retém um bem de consumo, impedindo sua oferta no mercado. Trata-se do que se convencionou chamar, em direito antitruste, de açambarcamento.

No caso descrito, o açambarcamento pode se verificar em, pelo menos, três situações diferentes:

 (i) retenção do jogo de futebol no caso em que os clubes envolvidos têm contratos com empresas diversas que não permitem a transmissão recíproca na programação da concorrente, resultando no “apagão”, fenômeno tratado na seção supra;

(ii) a compra do direito de transmissão de todo um campeonato, quando a emissora deliberadamente pretende exibir uma pequena quantidade de partidas, evitando, no entanto, que os jogos pelos quais não tem interesse sejam reproduzidos por outras emissoras ou em outra plataforma;

(iii) a compra do direito de transmissão de outros esportes por determinada emissora que não pretende efetivamente exibir tais jogos em sua programação, fazendo da aquisição uma estratégia para evitar rivalidade entre programações esportivas. É esse segundo caso que será abordado nesta seção.

Certo é que os efeitos da MP 984/2020 serão sentidos precipuamente no setor do futebol – que, de acordo com dados do Governo Federal, responde por 0,78% do PIB Brasileiro[16]. No entanto, é preciso ter em mente que a lei n° 9.615/98 tem por objeto normas gerais sobre desporto, portanto, sua disciplina afeta diferentes modalidades esportivas.

Nesse cenário, é conhecido o conflito envolvendo a transmissão de jogos da “Superliga de Vôlei” no Brasil cujo direito de transmissão é detido por uma única emissora que impede o televisionamento pelas concorrentes, mas também não inclui o produto em sua programação. A estratégia pode configurar açambarcamento ao evitar que produtos potencialmente rivais no mercado de entretenimento esportivo compitam pela atenção do público.

Com efeito, ao adquirir um campeonato de determinada modalidade esportiva que não pretende incluir em sua programação, o agente econômico impede a existência de competição entre as emissoras por esse produto.

Também essa conduta exige análise mais aprofundada, a luz de elementos probatórios diversos, que poderão ser colhidos na fase de Inquérito Administrativo ou até mesmo em Procedimento Próprio, com objeto específico para a investigação de Açambarcamento na transmissão de modalidades esportivas diversas do futebol.

 

c)Exclusividade x monopólio

 

Ainda quanto aos aspectos concorrenciais do mercado de futebol no Brasil, merece destaque a distinção entre monopólio e exclusividade na transmissão das partidas de futebol.

A exclusividade consiste em atributo do contrato firmado entre emissora e clubes que garante que o clube não cederá os direitos de transmissão de suas partidas para nenhuma outra rede de televisão. Trata-se, portanto, de uma cláusula contratual que obriga as partes nos limites definidos pelo ordenamento jurídico no que tange à existência, validade e eficácia das obrigações.

No caso dos direitos de transmissão das partidas de futebol, pode-se argumentar que a cláusula de exclusividade é elemento essencial do contrato, já que, dado a impossibilidade de que um mesmo consumidor, simultaneamente, assista a dois jogos em dois ou mais canais diferentes, a exclusividade é fator determinante para o sucesso do produto. 

É preciso diferenciar, no entanto, a estipulação de exclusividade em um contrato determinado e para todo um campeonato. Nesse sentido, no PP 08012.006504/1997-11, o CADE, em cotejo dos precedentes da autoridade antitruste europeia, destacou o seguinte: “em geral, [os órgãos europeus] consideram que contratos com exclusividade de um único evento ou para uma única temporada de determinado campeonato normalmente não levantariam nenhum problema concorrencial” (SEI 0038112).

O caso brasileiro, no entanto, apresenta realidade diferente, já que alguns campeonatos, conforme destacado na seção dedicada à discussão sobre posição dominante, são contratados em sua totalidade, de modo que a exclusividade passa a valer não para alguns, mas para todos os jogos. Ademais, a práxis contratual nesse mercado é de estipulação de duração por mais de uma temporada. Em conjunto, tais aspectos caracterizam um cenário de preocupações concorrenciais.

Ainda sobre o tema, o mencionado precedente do PP 08012.006504/1997-11 destaca que a conclusão pela ausência, em princípio, de prejuízos concorrenciais associados à estipulação de exclusividade é infirmada no caso de

(...) contratos exclusivos de longa duração e que abarquem um vasto conjunto de direitos poderão restringir  concorrência, dado que dessa forma esses contratos podem levar ao fechamento de mercado, especialmente se o cessionário exclusivo dos direitos detém posição dominante ou se o mercado é estruturalmente oligopolizados. (SEI 0038112)

Já o monopólio diz respeito a um conceito das ciências jurídicas e econômicas que denomina uma estrutura de mercado em que há a oferta de determinado bem por um único agente. 

Exclusividade e monopólio não são situações reciprocamente implicadas, ou seja, o direito de exclusividade não pode – nem deve – resultar necessariamente na formação de um monopólio.

Ocorre que, no modelo de decisão consensual entre mandante e visitante, a exclusividade contratada por um dos times impedia a transmissão da partida pelo oponente o que, dependendo do campeonato e dos times envolvidos, poderia resultar na constituição de verdadeiro monopólio. Isso porque uma emissora teria o direito de transmitir todas as partidas, ainda que não tivesse contratado com todos os times, impedindo a participação de outra emissora no campeonato.

É o que ocorreu no Campeonato Carioca temporada 2020, cujos direitos de transmissão foram negociados entre a Federação de Futebol do Estado do Rio de Janeiro e o Grupo Globo. Ocorre que a referida negociação não incluía um dos times participantes do evento, o Clube de Regatas do Flamengo. Assim, mesmo sem ter contrato com todos os participantes, a emissora impedia que o clube excluído do contrato oferecesse suas partidas a outra rede de televisão, já que em qualquer partida o clube enfrentaria algum time com contrato vigente com o grupo Globo.

Em suma, impedindo que o clube decidisse, de forma autônoma, a negociação de seus jogos, a regra da concordância possibilitava a instituição de monopólios de fato nos campeonatos de futebol.

Acredita-se que com o novo modelo proposto pela MP 984/2020,  a ocorrência de monopólio de fato enquanto desdobramento da cláusula de exclusividade sofrerá significativa mitigação (ou até o desaparecimento), em razão da desnecessidade de consentimento para a negociação do direito de transmissão dos jogos.

Quanto aos efeitos anticoncorrenciais da cláusula de exclusividade que, como visto, quando associada a fatores como a longa duração dos contratos ou grande número de partidas contratadas pode levar ao fechamento de mercado, mostra-se pertinente análise mais aprofundada. Isso porque, as características do mercado de transmissão de jogos de futebol – com poucos agentes econômicos e marcado pela clara existência de posição dominante – podem desvirtuar o paradigma de “competição no mercado” por uma competição “pelo mercado”, sobretudo no caso de negociação de campeonatos inteiros.

Ademais, no presente PP constatou-se indícios de diversas outras infrações que agravam o cenário concorrencial nesse mercado, tornando, necessária, portanto, averiguação, em sede de IA, de infrações contra a ordem econômica relacionadas à contratação de exclusividade.

 

d)Limitar ou impedir o acesso de novas empresas ao mercado

 

A partir das respostas enviadas a este Conselho pelos clubes oficiados, é possível vislumbrar ainda conduta que possivelmente consubstancia a infração prevista no art. 36, §3°, III da Lei n° 12.529/2011. 

[ACESSO RESTRITO AO CADE]

Portanto, também quanto a essa conduta mostram-se necessárias ulteriores diligências instrutórias, somente após as quais será possível a conclusão quanto à ocorrência, ou não, de infração.

 

e)Disputas judiciais

 

No curso da instrução processual, chegou ao conhecimento desta Autarquia que a emissora Globo estaria valendo-se de ações judiciais para impedir que sua concorrente, Turner, transmita jogos do Campeonato Brasileiro.

A ação tem por fundamento as mudanças introduzidas no mercado de direitos de transmissão pela MP 984/2020, questionando a aplicação da nova legislação a contratos celebrados antes de sua vigência. A requerente suscita ainda possível abuso econômico cometido pela Turner, com base na Lei n° 12.485/2011, que dispõe sobre a comunicação audiovisual de acesso condicionado.

O Grupo Globo também acionou judicialmente a empresa Turner para proibi-la de transmitir jogos envolvendo clubes que tenham contrato com a Globo, ainda quando estiverem na condição de visitantes – caso em que, de acordo com a nova disciplina proposta pela MP 984/2020, caberia exclusivamente ao mandante negociar o direito de transmissão da partida. 

As condutas descritas podem caracterizar a infração de “Assédio Processual” (Sham Litigation), entendida pela jurisprudência deste Conselho como “a litigância predatória ou fraudulenta com efeitos anticompetitivos, ou seja, o uso impróprio das instâncias judiciárias e dos processos governamentais adjudicantes contra rivais para alcançar efeitos anticompetitivos.”[17].

Ocorre que, com os elementos de convicção coletados até o momento neste Procedimento, não é possível concluir pela ocorrência, ou não, da conduta. Isso porque, o CADE sequer teve acesso aos autos do aludido processo. Nesse cenário, fazem-se necessárias diligências instrutórias complementares aptas a subsidiar a tomada de decisão desta Autoridade.

 

f)Discriminação arbitrária de preços

Chegou ao conhecimento desta Superintendência que o Grupo Globo, na negociação para a aquisição do direito de transmissão de jogos de futebol, estaria impondo preços diferentes para aqueles clubes que tivessem contratos com outras emissoras. É o que foi relatado:

[ACESSO RESTRITO AO CADE]

Conforme já explicado em seção anterior desta nota, na prática brasileira, o direito de transmissão dos jogos é negociado por plataformas, de modo que o objeto de cada contrato é a transmissão dos jogos em TV Aberta, TV Fechada, Pay per View ou streaming. De acordo com o que foi relatado ao CADE, a Globo, embora não esteja negociando a aquisição de determinada mídia (por exemplo, TV Fechada), minora o preço ofertado ao clube pelas demais plataformas, caso haja contrato com outra emissora relativo àquela mídia não adquirida pela Globo. 

A conduta, que pode caracterizar mais de uma infração – por exemplo, limitar o acesso de concorrentes ao mercado –, parece se amoldar ao disposto no art.36, §3°, X, que considera infração contra a ordem econômica “discriminar adquirentes ou fornecedores de bens ou serviços por meio da fixação diferenciada de preços, ou de condições operacionais de venda ou prestação de serviços”.

A previsão legal veda que a empresa detentora de posição dominante utilize seu poder de mercado para induzir comportamentos de fornecedores, produtores, consumidores, etc. capazes de causar prejuízo aos seus concorrentes. Nesse caso, ao oferecer valores menores pela aquisição das transmissões em TV Aberta e PPV, a emissora induz os clubes a não negociarem com outras emissoras, seja para produtos de interesse da Globo ou mesmo para aqueles que a empresa não pretenda adquirir.

 Em síntese, dois clubes em situação isonômica, que negociem com o grupo Globo a transmissão de seus jogos nas mesmas plataformas (TV Aberta e PPV), serão remunerados de forma diferente de acordo com a existência ou não de contrato referente a objeto que sequer compõe o objeto de tratativa das partes (transmissão em TV Fechada).

Haja vista que apenas um clube relatou a situação, são necessárias diligências instrutórias complementares para a formação do convencimento desta autoridade administrativa, motivo pelo qual sugere-se que também essa conduta seja investigada em sede de IA.

 

III.3 Conclusões sobre a análise concorrencial

           

Do exposto, conclui-se que as condutas ora investigadas apresentam indícios acerca de sua possível ilicitude, na forma do art. 36 da Lei n° 12.529/2011. No entanto, a tomada de decisão por parte desta Autarquia quanto à existência, ou não, de infrações, exige maior aprofundamento e a complementação das provas colhidas a partir de novas diligências instrutórias.

Cumpre ressaltar que, nos termos do art. 66, §2º da Lei n° 12.529/2011, o Procedimento Preparatório destina-se a apurar se determinada conduta se insere na matéria de competência do Sistema Brasileiro de Defesa da Concorrência, o que poderá subsidiar eventual abertura de Inquérito Administrativo.

Não se trata, portanto, de sede própria para pronunciamentos conclusivos quanto à ilicitude da conduta, servindo apenas para a formação do convencimento da autoridade administrativa quanto à existência de competência para a atuação.

Sem prejuízo da necessidade de diligências complementares para que se decida quanto à existência de infrações, a condução deste PP e o objeto de que trata apontam a oportunidade para o exercício, por parte do CADE, da atividade de Advocacia da Concorrência. Isso porque a introdução de nova disciplina legislativa pela MP 984/2020 tem impactos concorrenciais sobre esse mercado, que devem ser levados em consideração pelas autoridades legislativas, executivas e judiciais na aplicação e interpretação da nova lei, bem como na resolução de conflitos que surgirem em decorrência dela.

 

IV.Advocacia da Concorrência

 

IV.1Introdução

 

A advocacia da concorrência é um dos principais objetivos da Lei Brasileira de Defesa da Concorrência (Lei nº 12.529/2011). Segundo OCDE (2019), como ocorre em outras economias com vasta tradição de empresas estatais e profunda regulação, é crucial que o Brasil gere e aprimore o entendimento e a aceitação ampla dos princípios concorrenciais.

Consideram-se Advocacia da Concorrência todas atividades residuais (rol não especificado) de defesa da concorrência, não compreendidas no exercício do controle de estrutura e de conduta, tanto voltadas a subsidiar o planejamento e execução de funções públicas, quanto para orientar particulares construindo o que se chama de “cultura da concorrência”[18].

A relevância desse instrumento decorre de seu potencial para coibir condutas concorrencialmente indesejadas ou prejudiciais, ainda quando não configurem ato ilícito, dispensando a utilização do aparato punitivo do Estado.

 

IV.2Modelos internacionais

 

O futebol é um produto internacionalmente apreciado o que se traduz na formação de um mercado altamente globalizado e com interdependências transnacionais. Considerado esse cenário, convém expor, brevemente, os principais modelos de negociação do direito de transmissão dos jogos em outros países.

 

IV.2.1 Europa

 

A escolha pela análise de ligas europeias se justifica diante da proeminência que esse continente detém no mercado de futebol. Destacaremos o modelo adotado em 06 países: Alemanha, Espanha, França, Inglaterra, Itália e Portugal.

 

a)Alemanha (direito de transmissão pertence ao mandante)

 

No campeonato alemão, o direito de transmissão pertence ao clube mandante, no entanto, as negociações são feitas por intermédio da Liga Alemã de Futebol e pela Premier League. Atualmente, há duas emissoras que transmitem os jogos da Bundesliga, a Sky e a DAZN. As negociações são feitas coletivamente para os times da primeira e segunda divisão. Ademais, os jogos são negociados em pacotes de acordo com o horário da programação e não por plataforma (tv aberta, canais fechados e pay-per-view).

 

b)Espanha (direito de transmissão pertence ao mandante e à liga)

 

Desde de 2015, o modelo de negociação na Espanha foi alterado para tentar corrigir a situação de desequilíbrio em favor dos dois maiores times nacionais (Barcelona e Real Madrid) que se beneficiavam no modelo de negociação individual com o mandante de cada jogo. Atualmente, a liga de clubes espanhola (LaLiga) centraliza a negociação e redistribui os valores arrecadados com base em critérios equitativos pré-fixados. Na Espanha, a legislação veda que os direitos de transmissão sejam vendidos a um único comprador.

 

c)França (direito de transmissão pertence à Federação de Futebol que o transfere aos clubes)

 

A negociação é feita de maneira coletiva e centralizada e prevê a distribuição dos valores arrecadados com base em critérios equitativos previamente definidos. Em 2020, os direitos de transmissão da Ligue 1 (campeonato da primeira divisão da França) foram comprados pela plataforma de streaming Netflix.

 

d)Itália (direito de transmissão pertence ao mandante e à liga)

 

A negociação é feita de maneira coletiva e centralizada pela liga de clubes de futebol italiana (Lega Calcio). Interessante notar que o mercado italiano de futebol já era objeto de preocupação concorrencial quando, em 1999, a Autoridade Antitruste italiana manifestou-se no sentido de que a venda coletiva por meio de liga favorecia a formação de monopólios. A partir de então, nova disciplina legal consolidou o regime de negociação individual pelo mandante, que vigorou até 2008, quando houve nova mudança legislativa retomando o modelo de negociação coletiva por entender que a venda individual levara a um desequilíbrio do campeonato.

Atualmente, os recursos arrecadados são redistribuídos aos clubes com base em critérios equitativos previamente estabelecidos. Assim como na Espanha, há a vedação de comprador único para todo o campeonato.

 

e)Inglaterra (direito de transmissão pertence ao mandante)

 

A negociação é feita de maneira centralizada e coletiva pela Premier League, que oferece as partidas em leilões de pacotes de jogos. A transmissão não é feita em rede aberta de televisão, apenas nos canais fechados. Os valores arrecadados são repartidos entre os clubes conforme critérios equitativos previamente estabelecidos. Em 2019, a plataforma de streaming da Amazon comprou o direito de transmissão de 20 partidas do campeonato inglês.

 

f)Portugal (direito de transmissão pertence ao mandante)

 

A negociação é feita individualmente por cada clube, pertencendo ao mandante o direito de oferecer às emissoras o direito de transmissão das partidas. O mercado português de futebol é conhecido por beneficiar os três maiores clubes nacionais – Benfica, Porto e Sporting. Não há nenhum critério equitativo para a distribuição de valores pagos aos times, o que resulta no aumento da disparidade de capacidade de barganha entre clubes maiores e menores.

 

IV.2.2 Estados Unidos

 

a)NBA

 

Outro modelo de negociação de direitos de transmissão que chama a atenção no cenário internacional é o adotado pela National Basketball Association, a Liga de Basquete dos Estados Unidos. Nesse caso, os clubes que participam do campeonato são considerados “franquias” desfrutando da condição de sócios igualitários. A negociação dos direitos de transmissão é feita de forma centralizada pelas Liga para emissoras de atuação nacional e local.

 

IV.3 A recepção do novo modelo pelos clubes e Federações brasileiros

 

Para a instrução deste procedimento, a Superintendência-Geral enviou ofícios a todos os clubes que compõem a 1ª e 2ª divisão do campeonato brasileiro, além de Federações Estaduais de Futebol, solicitando o preenchimento de questionário relativo à negociação dos direitos de transmissão e as mudanças implementadas pela MP 984/2020.

A análise qualitativa das respostas apresentadas permite a identificação de pelo menos três grupos entre os clubes ouvidos.

Um primeiro grupo é composto pelos times que expressam uma impressão geral bastante positiva quanto às mudanças introduzidas pela Medida Provisória. Sobretudo para os times menores, a mudança legislativa é considerada verdadeira “carta de alforria”, ao permitir a negociação direta com as emissoras.  Seguem reproduzidos trechos das respostas dos clubes que receberam positivamente a nova disciplina legal:

“Entende-se como mais rentável a negociação de forma coletiva e individual. Ou seja, os direitos de transmissão serem de apenas um dos clubes envolvidos, porém ao formarem blocos de negociação, os times vendem a reciprocidade e urna quantidade de jogos maior ao interessado em adquirir.” (Fortaleza)

“O Sport Club do Recife acredita que o modelo de negociação coletiva e consensual é o melhor modelo de negociação para direitos de transmissão, sendo esse o modelo de sucesso utilizado nas maiores ligas de futebol do mundo. Vemos com otimismo a principal mudança trazida pela MP, que dá ao mandante da partida, o direito de transmissão. Dessa forma se corrige um erro histórico da Lei Pelé, que permitirá maior transparência nas negociações futuras.” (Sport Club Recife)

Observou-se que os grupos que se manifestam favoráveis às mudanças promovidas pela MP, pugnam para que o novo modelo seja acompanhado da possibilidade de negociação coletiva dos direitos de transmissão (negociação em bloco), como estratégia para o fortalecimento de times com menor poder de barganha e manutenção de equilíbrio nos campeonatos. Em uma das respostas recebidas, foi ressaltado que

“O produto futebol, como qualquer outro esporte, será cada vez mais atrativo e rentável na medida em que existir qualidade técnica, com a preservação da competitividade e da incerteza do resultado. Para isso, o melhor modelo nos parece ser aquele que, mesmo respeitando a variação de audiência de cada clube, não permita uma diferença de receita de TV muito expressiva entre os maiores e menores clubes. A experiência local e dos campeonatos europeus, que buscam maior equilíbrio de receita entre os clubes, indica que a negociação coletiva parece ser aquela que mais tem condições de valorizar o produto, inclusive porque garante uma distribuição de receitas com menor desigualdade.”(São Paulo)

Um segundo grupo diz respeito aos clubes que ainda não conseguem avaliar se os impactos serão positivos ou negativos, especialmente quando já possuem contratos que permanecerão em vigor pelos próximos anos e que não tiveram alteração em razão da mudança legislativa. Nesses casos, as respostas indicam que ainda não houve tempo hábil para avaliar se o novo modelo seria mais rentável/vantajoso. Em suma, a impressão geral nesse grupo é de que “Há dificuldade de informar qual dos modelos é mais rentável, pois temos pouco histórico com cada um dos modelos sugeridos que permita essa comparação”.

O terceiro e último grupo é dos clubes que se mostram aberta contrariedade à Medida Provisória, preferindo o modelo anterior de negociação. Para esse grupo:

 “(...)a MP 984/2020 promoveu uma fragmentação do direito de transmissão (direito de arena), ao autorizar que o Clube mandante negocie exclusivamente tal direito.” (Atlético Mineiro)

“(...) O modelo introduzido pelo texto legal implica retrocesso e mantém o sistema do futebol brasileiro atrasado em relação aos países que deveriam servir de exemplo. O modelo de venda de direitos de transmissão fragmentado continua sendo alimentado no Brasil, o que produz a desvalorização do produto no mercado nacional e internacional.” (Atlético Mineiro)

Entendemos que o modelo de negociação que existia antes da MP 984/2020, era o mais vantajoso para o nosso Clube. (Ponte Preta)

Entre as Federações, o novo modelo é bem visto pelo potencial de tornar mais equilibradas as remunerações recebidas pelos clubes, além de garantir maior transparência e simetria de informações durante as negociações. Também entre as Federações são frequentes as manifestações em favor de um modelo de negociação coletiva dos direitos de transmissão dos jogos:

“Quanto ao modelo a FERJ entende que a negociação coletiva com a participação das entidades de administração do deporto seria a forma mais rentável aos clubes, preservando o equilíbrio desportivo necessário ao desenvolvimento e atratividade das competições. (Federação de Futebol do Estado do Rio de Janeiro)

“Em relação as mudanças promovidas pela MP, apesar de o direito de transmissão dividido entre mandante e visitante ser algo inédito entre os grandes campeonatos de futebol, este formato é mais aproximado de uma negociação coletiva. O direito ser exclusivamente do mandante, sem uma regulação para que a negociação seja obrigatoriamente coletiva, poderá gerar um grave desequilíbrio financeiro entre participantes de uma mesma competição.” (Federação Cearense de Futebol)

Um grupo menor, dentre as Federações, manifestou contrariedade em relação ao novo modelo:

Já com relação aos impactos que a MP n° 984/2020 representa para as atividades da Federação, entendemos que a mesma será prejudicial a esta Federação, bem como aos clubes de futebol filiados a esta entidade, tendo em vista que beneficiará somente os grandes clubes do futebol brasileiro. (Federação Catarinense de Futebol)

No nosso entendimento a MP 984/2020 é totalmente Inadequada e equivocada. Conforme já mencionamos, na prática a MP 984/2020 irá beneficiar apenas os Clubes melhores estruturados e com forte apelo de sócios torcedores. Porém, a grande maioria dos Clubes profissionais enfrentarão grandes dificuldades e certamente terão suas receitas (decorrentes do direito de imagem) reduzidas e/ou eliminadas. Quanto a Federação, o impacto também é desastroso, urna vez que muitos de seus filiados certamente não terão condições financeiras de suportar as competições, pois a maioria depende sobremaneira da receita advinda dos contratos de direito de transmissão de imagens, que atualmente encontra-se abalado, diante da instabilidade jurídica causada pela MP 984/2020. Prova disso é o recente deferimento de tutela de urgência' à "Associação de Sócios do Club Athletico Paranaense', para o fim de "autorizar ao CAP a transmitir os jogos em que for mandante em plataforma Pay Per View - PPV. de forma gratuita ou paga, conforme entender pertinente, dando acesso aos torcedores e demais consumidores interessados, vedando que a requerida crie qualquer obstáculo a tal desiderato."  Nesta decisão, extraímos parte da fundamentação, a saber: ‘Assim, tenho que a referida norma se sobrepõe ao contrato firmado com o time visitante, pois a relação de exclusividade se dá inter partes, não havendo sujeição do mandante que não integrou a relação, surgindo o direito do CAP em transmitir as partidas em que for mandante pelo sistema Pay Per View – PPV, tendo os associados e demais torcedores acesso â plataforma, estando devidamente demonstrada a probabilidade do direito.' Ou seja, resta evidente que a insegurança jurídica está instalada com a advento da MP 984/2020. (Federação Paranaense de Futebol)

Por fim, podemos concluir que as respostas recebidas dos clubes e das federações apontam preocupação em comum com dois principais pontos (i) necessidade de que a mudança na titularidade do direito de transmissão dos jogos seja acompanha da implantação de um modelo de negociação coletiva; e (ii) insegurança jurídica quanto à retroatividade da MP para alcançar contratos já celebrados antes de sua edição.

 

IV.4 Conclusões em relação ao novo modelo proposto pela MP 984/2020

 

Em face do exposto, esta Nota Técnica conclui trazendo a análise do que se convencionou chamar “pontos de cautela”, ou seja, aspectos que merecem ser melhor avaliados pelo legislador e pelos administradores no momento de aprovação da Medida Provisória e de sua execução.

Tais pontos de cautela consistem em indicativos que favorecem a ocorrência de estruturas capazes de gerar efeitos negativos para o mercado e para a sociedade. Indicativos, novamente, que não se revestem de determinismo inarredável, mas que permitem a apresentação de cenários possíveis e, portanto, não podem ser ignorados no momento de formulação de políticas públicas.

Importante dizer que a previsão de cenários no âmbito concorrencial é sempre uma análise probabilística. Mesmo no campo das ciências econômicas, já se contestam teorias fundadas na racionalidade de consumidores e na previsibilidade de cenários econômicos. As abordagens mais modernas dessa ciência indicam a verdadeira inviabilidade – e talvez até mesmo inutilidade e inconveniência – de teorizar o conhecimento que dependa de variáveis tão imprevisíveis como preferências de consumidores ou respostas de competidores.

Na atividade de defesa da concorrência, a imprevisibilidade dos mercados é fator já conhecido pelas autoridades antitruste. Se tomamos como exemplo a análise de um ato de concentração, é fácil entender que, mesmo quando apoiada sobre fortes elementos de convicção e indicadores econométricos, a previsão do comportamento dos agentes econômicos e do mercado pode não corresponder ao panorama traçado previamente. Daí falar-se da dificuldade em se anunciar, ex ante, quais serão as reais consequências de uma operação sobre o mercado.

Tais considerações, registre-se, não autorizam a conclusão oposta de que a atuação no antitruste seria absolutamente casuística. Existem, de fato, padrões de comportamento que se repetem já que, muitas vezes, refletem a fisiologia de determinadas estruturas. Assim, quando no cenário econômico abre-se caminho para a formação de certas estruturas entre agentes econômicos, é possível prever resultados associados ao modo de funcionamento – e externalidades – necessários à operação de tais estruturas. Trata-se, aqui, de uma correspondência entre forma-função.

É com base nessa relação forma-função, que se sugere atenção aos pontos destacados, evitando o surgimento de formas que operem de forma disfuncional no mercado.

 

a)Principais benefícios da MP 984/2020

 

Um dos benefícios mais imediatamente perceptíveis decorrente da MP 984/2011 é ter solucionado o problema dos chamados “apagões”, já que agora a ausência de concordância de um dos times é irrelevante para a transmissão da partida. Do ponto de vista concorrencial, a medida inibe o exercício abusivo da posição dominante, já que – como destacado - a recusa por parte de um emissora para que sua concorrente transmita o jogo pode configurar instrumento para obstaculizar o acesso e permanência de outros agentes no mercado de transmissão dos jogos de futebol.

Daí que a maior autonomia conferida a cada time para transacionar seu “direito de arena” pode significar maior possibilidade de entrada de novos agentes no mercado, com um incremento na concorrência setorial e, consequentemente, maior bem-estar do consumidor.

Não se deve perder de vista, no entanto, que o mercado de futebol pode experimentar perdas de eficiência e aumento de custos de transação no caso de criação de estruturas excessivamente pulverizadas. Como já registrado, por tratar-se de uma plataforma de dois lados, a existência de um lócus em que se concentram as interações entre os sujeitos é fator que permite maior aproveitamento nas transações.

 

b)Oportunidades para o aperfeiçoamento do modelo proposto pela MP 984/2020

 

A alteração legislativa proposta pela MP 984/2020 parece ter sido um avanço importante ao permitir aos clubes de futebol tenham maior poder de negociação sobre o direito de transmissão de seus jogos. Essa, inclusive, foi a percepção de parte significativa dos clubes oficiados, conforme destacado nos seguintes excertos:

[ACESSO RESTRITO AO CADE]

No sentido de contribuir para que a MP produza os benefícios pretendidos – permitir a entrada de novos agentes no mercado de transmissão dos jogos, garantir maior poder de barganha a clubes menores, assegurar uma remuneração mais equilibrada entre os participantes de campeonatos e, por consequência, melhorar o bem-estar geral do consumidor –, sugerimos que ela se faça acompanhar de outras medidas igualmente benéficas para esse mercado.

Tais medidas adicionais podem ser positivas para o setor como um todo, o que se infere pela experiência de outros países, conforme destacado no item IV.2. Nesse sentido, destaca-se que  o modelo de direitos de transmissão dos jogos pertencendo ao mandante é o mais utilizado na Europa – fazendo supor a eficiência dessa estratégia. Os países europeus comumente aliam esse modelo de titularidade dos direitos de transmissão a estratégias que contribuem para o equilíbrio de remuneração entre os clubes.

Como exemplos de medidas que podem ser associadas à mudança proposta pela MP, citam-se: negociação coletiva dos jogos; remuneração equitativa para todos os clubes envolvidos no campeonato, conforme critérios previamente estabelecidos; vedação da compra de todos os jogos de um campeonato por um único agente; leilão de pacotes de jogos por faixas de horário, dentre outros.

Outro ponto da disciplina introduzida pela MP 984/2020 que pode ser aperfeiçoado, diz respeito à previsão de normas prevendo sua aplicação aos contratos já em vigor. Sabe-se que em um mercado tão complexo e de operações tão vultosas, os negócios jurídicos são celebrados compreendendo significativo lapso de tempo, até mesmo para evitar os custos de transação associados a cada nova negociação contratual. Nesse sentido, as respostas enviadas pelos clubes apontam a existência de contratos com prazo até 2024.

A questão da aplicação da MP aos contratos em vigor revelou-se preocupação por parte clubes oficiados e tem relevância do ponto de vista concorrencial. Isso porque diante da rescisão antecipada, pequenos clubes serão obrigados a recontratarem em situação de desvantagem diante da urgência em garantir a transmissão de seus jogos e a receita para suas atividades e, ademais, em condição de assimetria de informações por não ser possível prever de antemão como o mercado reagirá ao novo modelo trazido pela Medida Provisória.

Nessas condições, faz-se necessário que o legislador apresente uma disciplina, ainda que mínima – apenas trançando diretrizes – quanto à aplicação da nova lei aos contratos em vigor, evitando que tal disciplina seja baseada apenas no poder de barganha de cada clube

 

V.Conclusão

 

Nos termos do art. 66, §2º da Lei n° 12.529/2011, o Procedimento Preparatório destina-se a apurar se determinada conduta se insere na matéria de competência do Sistema Brasileiro de Defesa da Concorrência, o que poderá subsidiar eventual abertura de Inquérito Administrativo.

No caso em apreço, a análise preliminar realizada no âmbito do PP permite concluir pela existência de indício de infrações contra a ordem econômica no mercado de direito de transmissão de jogos de futebol, confirmando, portanto, a competência para atuação do CADE.No caso em apreço, a análise preliminar realizada no âmbito do PP permite concluir pela existência de indício de infrações contra a ordem econômica no mercado de direito de transmissão de jogos de futebol, confirmando, portanto, a competência para atuação do CADE. As supostas condutas, se comprovadas, podem caracterizar infração à ordem econômica assim especificadas: a) limitar ou impedir o acesso de novas empresas ao mercado (art. 36, §3°, III), b)  reter bens de produção ou de consumo (art. 36, §3°, XVI); c) exercer de forma abusiva posição dominante (art. 36, IV); d)discriminar adquirentes ou fornecedores de bens ou serviços por meio da fixação diferenciada de preços, ou de condições operacionais de venda ou prestação de serviços (art. 36, §3°, X); e e) criar dificuldades à constituição, ao funcionamento ou ao desenvolvimento de empresa concorrente ou de fornecedor, adquirente ou financiador de bens ou serviços (art. 36, §3°, IV), todos do artigo 36 da Lei 12.529/2011.

Nesse cenário, conclui-se pela necessidade de instauração de Inquérito Administrativo para Apuração de Infrações à Ordem Econômica, nos termos dos arts. 13, III, e 66 da mesma lei, c/c os arts. 140 e seguintes do Regimento Interno do Cade, praticadas por GLOBO COMUNICAÇÕES E PARTICIPAÇÕES S.A. no mercado de transmissão de jogos de futebol.

Estas as conclusões. 

 

[1] OCDE. Roundtable on Competition and Sports. 2010. DAF/COMP(2010)38. Disponível em: http://www.oecd.org/daf/competition/competition-and-sports-2010.pdf

[2] OCDE. Roundtable on Competition and Sports. 2010. DAF/COMP(2010)38. Disponível em: http://www.oecd.org/daf/competition/competition-and-sports-2010.pdf

[3]SPORTSVALUE. Impacto da COVID-19 nas receitas dos clubes brasileiros. 2020. Disponível em: https://www.sportsvalue.com.br/wp-content/uploads/2020/06/Impactos-COVID-19-nas-receitas-dos-clubes-brasileiros-Sports-Value-jun-2020-1.pdf

[4] Entende-se como “mandante” o time ao qual pertence o estádio em que é disputada a partida, sendo visitante o time que se desloca do local de sua sede para disputar o jogo. Esse modelo de mandante-visitante é típico dos campeonatos disputados por “pontos corridos”, em que o vencedor é aquele que obtiver o melhor saldo consideradas as partidas de “ida e volta”.  A MP prevê que, no caso de não haver mando de campo, mantem-se a necessidade de realização de acordo para a transmissão do evento.

[5]BRASIL. Medida Provisória Nº 984, de 18 De Junho de 2020. Disponível em: https://legis.senado.leg.br/sdleg-getter/documento?dm=8122189&ts=1594024657604&disposition=inline

[6] Evans, David; Schmalensee, Richard. The Antitrust Analysis of multi-sided platform businesses (2013). No original: “A multi-sided platform (…) ‘has (a) two or more groups of customers; (b) who need each other in some way; (c) but who cannot capture the value from their mutual attraction on their own; and (d) rely on the catalyst to facilitate value-creating interactions between them’”.

 

[7] OCDE. Two-sided markets. 2009. Disponível em: http://www.oecd.org/daf/competition/44445730.pdf. Acessado em 11.05.2018. No original: “(…) A two-sided platform is characterized by three elements. The first element is that there are two distinct groups of consumers who need each other in some way and who rely on the platform to intermediate transactions between them. A two-sided platform provides goods or services simultaneously to these two groups. The second element is the existence of indirect externalities across groups of consumers. That means that the value that a customer on one side realizes from the platform increases with the number of customers on the other side. For example, a search platform is more valuable to advertisers if it is more likely that it will reach a larger number of potential buyers. At the same time, it is more valuable to potential buyers if the platform has more advertisers because that makes it more likely that a buyer will see a relevant advertisement. The third element is non-neutrality of the price structure, i.e., the price structure of the platform affects the level of transactions. The price structure is the way prices are distributed between consumers on the two sides of the market. The platform can affect the volume of transactions by charging more to one side of the market and reducing the price paid by the other side by an equal amount. Since the price structure matters, the platform must design it so as to induce both sides to join the platform”.

[8] David S. Evans & Michael Noel, The Analysis of Mergers that involve multisided platform businesses. Journal of competition law and economics, 2008.  No original: “Many old industries are based on MSPs, ranging from village matchmakers that date from ancient times to advertising-supported newspapers introduced in the 17th century to payment cards introduced in the mid 20th century. However, an increasing number of significant modern businesses are MSPs as a result of technological changes that have drastically lowered the costs and increased the benefits of connecting diverse customer groups on a single platform. These include most internet-based businesses such as eBay, Facebook, and Google. These businesses are creating new products and services such as social networking platforms and are disrupting existing industries such as advertising-supported media”.

[9]  OCDE. Roundtable on Competition and Sports. 2010. DAF/COMP(2010)38. Disponível em: http://www.oecd.org/daf/competition/competition-and-sports-2010.pdf

[10] MINISTÉRIO DA JUSTIÇA. Conselho Administrativo. Guia de para Análise de Atos de Concentração Horizontal. Brasília-DF. Jul. 2016. Disponível em: <http://www.cade.gov.br/acesso-a-informacao/publicacoes-institucionais/guias_do_Cade/guia-para-analise-de-atos-de-concentracao-horizontal.pdf>. Acesso: 01 set. 2020.

[11] Art. 36. Constituem infração da ordem econômica, independentemente de culpa, os atos sob qualquer forma manifestados, que tenham por objeto ou possam produzir os seguintes efeitos, ainda que não sejam alcançados: (...) IV - exercer de forma abusiva posição dominante.

[12] § 2º Presume-se posição dominante sempre que uma empresa ou grupo de empresas for capaz de alterar unilateral ou coordenadamente as condições de mercado ou quando controlar 20% (vinte por cento) ou mais do mercado relevante, podendo este percentual ser alterado pelo Cade para setores específicos da economia.

[13] CADE. Guia para programas de Compliance. Disponível em: http://www.cade.gov.br/noticias/cade-apresenta-proposta-de-guia-sobre-programas-de-compliance-concorrencial/guia-compliance-versao-preliminar.pdf

[14] Art. 36. Constituem infração da ordem econômica, independentemente de culpa, os atos sob qualquer forma manifestados, que tenham por objeto ou possam produzir os seguintes efeitos, ainda que não sejam alcançados: (...) II - dominar mercado relevante de bens ou serviços; § 1º A conquista de mercado resultante de processo natural fundado na maior eficiência de agente econômico em relação a seus competidores não caracteriza o ilícito previsto no inciso II do caput deste artigo.

[15] CADE. Guia para programas de Compliance. Disponível em: http://www.cade.gov.br/noticias/cade-apresenta-proposta-de-guia-sobre-programas-de-compliance-concorrencial/guia-compliance-versao-preliminar.pdf

 

[16]  BRASIL. Medida Provisória Nº 984, de 18 De Junho de 2020. Disponível em: https://legis.senado.leg.br/sdleg-getter/documento?dm=8122189&ts=1594024657604&disposition=inline

[17] Voto-Vista do Conselheiro César Costa Alves de Mattos (documento SEI 0132917 – vol. 15), Processo Administrativo nº 08012.004484/2005-51.

[18] Fonte: <http://www.oecd.org/competition/latinamerica/2010LACF-Strategies-for-competition-advocacy.pdf>. Acesso em 25.5.2020.

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