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Ministério da Justiça e Segurança Pública - MJSP
Conselho Administrativo de Defesa Econômica - CADE

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NOTA TÉCNICA Nº 39/2017/CGAA4/SGA1/SG/CADE

 

PROCESSO ADMINISTRATIVO Nº 08700.011835/2015-02

Representante:          BT Brasil Serviços de Telecomunicações Ltda.

Advogadas/os:           Paulo Casagrande, Fabricio de Almeida e outras/os.

Representadas:         Claro S.A., OI Móvel S.A., Telefônica Brasil S.A.

Advogadas/os:           Barbara Rosenberg, Caio Mario Pereira Neto, Leonor Cordovil e outras/os.

 

  

EMENTA:Processo Administrativo para Imposição de Sanções Administrativas por Infração à Ordem Econômica. Representante: BT Brasil Serviços de Telecomunicações Ltda. Representadas: Claro S.A., OI Móvel S.A. e Telefônica Brasil S.A. Suposto acordo entre concorrentes associado a condutas unilaterais de discriminação de preços e recusa de contratar. Setor de telecomunicações: acesso a infraestrutura de redes. Saneamento. Indeferimento de questões preliminares ou prejudiciais. Produção de provas.

 

 

 

1. RELATÓRIO​     

  1. Trata-se de Processo Administrativo instaurado em 25.8.2017 por meio do Despacho SG nº 1248/2017 (SEI nº 0378897, D.O.U, de 28.8.2017), com vistas a apurar suposta prática de condutas anticompetitivas pelas empresas Claro S.A. (“Claro”), Oi Móvel S.A (“OI”) e Telefônica Brasil S.A. (“Telefônica”). As Representadas estariam supostamente adotando condutas coordenadas (formação de consórcio para a participação em licitação) e unilaterais (recusa de contratar e discriminação) de maneira a excluir concorrentes ou dificultar a concorrência na prestação de serviços de telecomunicações, condutas passíveis de enquadramento no artigo 36, incisos I, II, III, IV, combinados com o seu § 3º, incisos I, II, III, IV, V, X e XI, da Lei nº 12.529/2011.

  2. Em 28.8.2017, as Representadas Claro, Oi e Telefônica foram notificadas da instauração do presente processo e do prazo para a apresentação de sua defesa e para a especificação e justificação das provas a serem produzidas (NOT/Nº 463/2017, SEI nº 0378976; NOT/Nº 464/2017, SEI nº0378990; e NOT/Nº 465/2017, SEI nº 0378991; respectivamente).

  3. Na mesma data, foi expedido à Presidência da Agência Nacional de Telecomunicações - ANATEL o Ofício nº 5146/2017/CADE (SEI 0379165), para ciência e eventuais providências regulatórias cabíveis em decorrência da instauração do presente Processo Administrativo.

  4. Em virtude de renúncia dos então Procuradores das Representadas Telefônica e Oi, em 6.9.2017, as empresas foram diretamente notificadas da instauração do processo e do prazo para a apresentação de sua defesa e para a especificação e justificação das provas a serem produzidas (NOT/Nº 477/2017, SEI nº 0382550; NOT/Nº 478/2017, SEI nº0382553; respectivamente).

  5. Em 18.9.2017, foi recebido pelo Cade o último aviso de recebimento das notificações enviadas, de modo que todas as Representantes restaram notificadas (Certidão SEI nº 0388348). Com isso, o prazo para defesa de 60 (sessenta) dias[1]se encerrou em 17.11.2016.

  6. As Representadas solicitaram dilação de prazo de dez dias para apresentação das respectivas defesas. Conforme previsto no art. 70, §5° da Lei Federal nº 12.529/2011 c/c art. 192 do Regimento Interno do Cade, foi deferido prazo adicional conforme solicitado, de forma que o data final para apresentação estendeu-se até 29.11.2017.

  7. Em 29.11.2017, foram protocoladas as defesas das Representadas Oi (SEI nº 0414775), Claro (SEI nº 0414809) e Telefônica (SEI nº 0414843).

  8. É o relatório.

 

2.   ANÁLISE​

  1. O momento processual exige que o processo seja saneado, a fim de que não restem dúvidas acerca da legalidade e formalidade deste Processo Administrativo e, por conseguinte, para que o feito possa prosseguir regularmente. Assim, com vistas a sanear os autos, esta Superintendência-Geral (SG) serve-se da presente Nota Técnica para analisar as questões preliminares e prejudiciais de mérito suscitadas nas defesas das partes Representadas, bem como analisar os respectivos pedidos de produção de provas.

 

2.1. Das preliminares suscitadas

  1. A Representada Claro suscita duas questões de natureza preliminar em sua defesa: (i) a presente controvérsia consistiria em uma lide privada e, portanto, não seria de competência do CADE apreciá-la; e (ii) haveria um erro material no Despacho de Instauração, que estaria inconsistente em relação à Nota Técnica nº 33/2017 e respectivo Anexo.

  2. A Representada Telefônica também suscita, de forma preliminar, que haveria um interesse meramente privado na atuação da Representante e, dessa forma, não caberia tutela da legislação concorrencial.

  3. Embora não tenha mencionado essa questão de forma preliminar, mas como parte da análise de mérito, a Representada Oi também defende que a presente controvérsia possui um caráter estritamente privado, o que não atrairia, portanto, a atuação do CADE.

  4. Com relação à competência do CADE para apreciar o caso em tela, cabe ressaltar que, por ocasião da instauração do Inquérito Administrativo, verificou-se a existência, em tese, de indícios da adoção de condutas anticompetitivas por parte das empresas Representadas, passíveis de enquadramento na legislação de defesa da concorrência. De acordo com a Nota Técnica nº 2/2016[2], constam indícios mínimos de que as empresas supra mencionadas podem, em tese, ter adotado condutas de forma a impedir a concorrência e dificultar a atuação de concorrentes.

  5. Ademais, diante das informações obtidas ao longo da instrução em sede de Inquérito, a SG concluiu, em sua nota Técnica 33/2017[3], que haveria nos autos indícios robustos do ilícito concorrencial narrado pela denúncia que deu origem ao presente feito, que seriam suficientes para ensejar a instauração de Processo Administrativo para Imposição de Sanções Administrativas por Infrações à Ordem Econômica. Com efeito, a referida nota motivou a instauração do presente Processo Administrativo, em 25.8.2017, por meio do Despacho SG nº 1248/2017.

  6. Desse modo, constata-se que a questão suscitada já foi apreciada por esta SG em outros momentos no âmbito do presente processo e encontra-se superada. A matéria é, de fato, concorrencial e a preliminar deve, portanto, ser indeferida.

  7. Com relação ao alegado erro material no Despacho de Instauração, a Claro declara que o referido Despacho enquadrou as condutas investigadas sob a Lei 8.884194 e Lei 12.529/11. No entanto, nenhuma das condutas investigadas teria ocorrido sob a vigência Lei 8.884/94 e, consequentemente, não haveria qualquer referência a essa norma na Nota Técnica nº 33/2017 e respectivo Anexo. A Representada ainda acrescenta que o Despacho atribuiu, de forma genérica às três Representadas, as condutas descritas nos incisos dos artigos 20, da Lei 8.884/94 e 36 da Lei 12.529/11.

  8. Efetivamente, nenhuma das condutas investigadas ocorreu sob a vigência Lei 8.884/94 e não há referência a essa norma na Nota Técnica nº 33/2017. De todo modo, embora o Despacho supracitado tenha mencionado dispositivos da Lei 8.884/94, também são relacionados os dispositivos correspondentes na Lei nº 12.529/2011, vigente à época das condutas denunciadas, a saber: art. 36, incisos I a IV c/c seu § 3º, inciso I, alíneas "a", "b" e "c", na forma do artigo 69 e seguintes da mesma Lei. Logo, as condutas denunciadas deverão ser analisadas à luz da Lei nº 12.529/2011, de forma que não há quaisquer prejuízos para o prosseguimento do presente feito.

  9. Quanto à alegação de que as condutas foram atribuídas de forma genérica às Representadas pelo Despacho, cabe lembrar que a Nota Técnica nº 33/2017, que fundamentou a instauração do presente processo, fez a devida individualização das condutas imputadas a cada das Representadas. A reunião dos fatos em um único processo não impede a sua individualização e seu devido julgamento como condutas separadas imputáveis a entidades diversas, antes facilita a prática dos atos instrutórios, atendendo ao princípio da economia processual.

  10. Ante o exposto, entende-se a preliminar suscitada de suposto erro material também não merece prosperar.

 

2.2. Da produção de provas

  1. A Notificação de Instauração de Processo Administrativo prevê que as provas de interesse das Representadas sejam apresentadas na forma disposta no art. 70 da Lei Federal nº 12.529/2011 c/c com o art. 155 do Regimento Interno do Cade.

  2. Nesse sentido, a Representada Oi requereu, como prova, que fossem expedidos ofícios aos Correios e a outras entidades da Administração Pública que promovam licitações de âmbito nacional, de elevada capilaridade, para a contratação de SCM e que admitam a formação de consórcios em suas licitações, a fim de que informem, sob a perspectiva da Administração Pública, as razões para que prevejam em seus editais essa possibilidade.

  3. A Representada protestou, ainda, pelo direito de produção de provas documentais, inclusive quanto à apresentação de pareceres econômicos e quaisquer outras provas que eventualmente se façam necessárias, a fim de demonstrar o exposto em sua defesa e auxiliar as autoridades concorrenciais na instrução do presente caso.

  4. Por sua vez, a Claro, apesar de não haver especificado pedido de produção de provas, também protestou pela oportunidade de apresentar todas as provas adicionais admitidas por lei para sustentar os fatos descritos e os argumentos apresentados em sua defesa, a serem especificadas oportunamente[4].

  5. Já a Representada Telefônica não especificou pedido de produção de provas, tampouco protestou expressamente pela possibilidade de apresentação outros tipos de provas documentais até o encerramento da instrução processual.

  6. Quanto à avaliação dos pedidos, registre-se que, nos termos do art. 155 do Regimento Interno do Cade, cabe a esta SG analisar as provas requeridas pela Representada e, de acordo com o §1º deste mesmo artigo, indeferi-las quando impertinentes, desnecessárias ou protelatórias. In verbis:

Art. 155. Em até 30 (trinta) dias úteis após o decurso do prazo de apresentação de defesa, a Superintendência-Geral, em despacho fundamentado, determinará a produção de provas que julgar pertinentes, sendo-lhe facultado exercer os poderes de instrução previstos na Lei nº 12.529, de 2011, mantendo-se o sigilo legal, quando for o caso.

§1º A Superintendência-Geral indeferirá, mediante despacho fundamentado, as provas propostas pelo representado, quando forem ilícitas, impertinentes, desnecessárias ou protelatórias.(...)

  1. Da leitura do referido dispositivo, conclui-se que cabe a esta Superintendência analisar, mediante critérios de razoabilidade e de forma a não ofender o devido processo legal administrativo e a pertinência e necessidade das provas solicitadas pela Representada. Frise-se que o exercício dessa competência deve buscar atender ao princípio da eficiência no processo administrativo, evitando o desperdício de tempo na produção de provas que não são necessárias e que em nada podem contribuir para formar o convencimento da autoridade de defesa da concorrência no Processo Administrativo em instrução.

  2. Em relação ao pedido da Oi para que sejam expedidos ofícios aos Correios e a outras entidades da administração pública acerca da formação de consórcios para a contratação de SCM, a SG avaliará, ao longo da instrução, a conveniência de se obter o posicionamento dessas entidades acerca do tema, bem como quais informações coletar.

  3. Quanto ao pedido de produção de provas documentais, inclusive pareceres econômicos, ressalte-se que, nos termos do art. 155, §5º do Regimento Interno do Cade [5], e em atenção às garantias constitucionais do contraditório e da ampla defesa, a juntada por meio documental de qualquer meio de prova em direito admitido, posteriormente a este momento de especificação de provas que se tenha interesse em produzir, é um direito da Representada. Dessa forma, até o encerramento da instrução processual, é garantido às Representadas juntar aos autos novos documentos que entendam necessários ao exercício de seus direitos ao contraditório e à ampla defesa, ainda que não tenham manifestado essa intenção de forma expressa em sua Defesa, como é o caso da Telefônica.

  4. Entretanto, quanto ao pedido formulado de forma genérica pela Claro, que protestou pela oportunidade de apresentar todas as provas adicionais admitidas por lei para sustentar os fatos descritos e os argumentos apresentados em sua defesa,  como não houve especificação por parte da Representada quanto aos demais meios de prova (não-documentais e não-testemunhais), entende-se que o direito por ela pleiteado de forma genérica precluiu.

 

3.   RECOMENDAÇÕES

  1. Diante do exposto, sugere-se:

(i) o indeferimento das preliminares suscitadas pelas Representadas, por falta de amparo legal, nos termos acima referidos;

(ii) quanto à produção de provas documentais, é facultada às Representadas a juntada de provas documentais até o encerramento da instrução processual;

(iii) quanto à produção de outras provas admitidas em lei, indefere-se o pedido quanto à prova não-documental e não-testemunhal, por falta de especificação.

 

Estas as recomendações. Encaminhe-se ao Superintendente-Geral.

 

 
 

[1] Prazo legal determinado pelo art. 70, caput, da Lei Federal nº 12.529/2011, combinado com o art. 191 do Código de Processo Civil.

[2] Nota Técnica Nº 2/2016/CGAA4/SGA1/SG/CADE (SEI nº 0151827).

[3]Nota Técnica Nº 33/2017/CGAA4/SGA1/SG/CADE (SEI nº 0378710).

[4] Registre-se que a Representada Claro menciona em sua defesa a juntada de Parecer elaborado pela LCA Consultores e também de Parecer do Professor Cleveland Prates Teixeira, no entanto, tais pareceres não foram recebidos pelo Protocolo deste CADE, conforme Certidão SEI nº 0414814, e não constam dos autos.

[5] §5º A juntada de prova documental poderá ser realizada até o encerramento da instrução.

   

 


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Documento assinado eletronicamente por Kenys Menezes Machado, Superintendente Geral Adjunto(a), em 08/12/2017, às 17:04, conforme horário oficial de Brasília e Resolução Cade nº 11, de 02 de dezembro de 2014.


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Documento assinado eletronicamente por ULLIANA CERVIGNI MARTINELLI, Especialista em Políticas Públicas e Gestão Governamental, em 08/12/2017, às 17:05, conforme horário oficial de Brasília e Resolução Cade nº 11, de 02 de dezembro de 2014.


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Referência: Processo nº 08700.011835/2015-02 SEI nº 0418325