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Nota Técnica nº 89/2019/CGAA2/SGA1/SG/CADE

 

Inquérito Administrativo nº 08700.003599/2018-95

Representante: Associação Brasileira de Criptoativos e Blockchain.

Advogados: Rodrigo Caldas de Carvalho Borges e outros.

Representados: Banco do Brasil S.A.; Banco Bradesco S.A. ; Banco Itaú Unibanco S.A.; Banco Santander S.A.; Banco Inter S.A.; e Banco Cooperativo Sicredi S.A.

Advogados: Aline Crivelari, Caroline Scopel Cecatto, Mário Renato Balardim Borges, Pedro Octávio Begalli Jr., Vinícius Marques de Carvalho, Vitor Jardim Machado Barbosa, Flavio Augusto Ferreira do Nascimento, Marcelo Antônio C. Queiroga Lopes Filho, Paola Regina Petrozzielo Pugliese, Vinicius Hercos da Cunha, Ana Luiza Vieira Franco, José Del Chiaro Ferreira da Rosa, Luiz Felipe Rosa Ramos e outros.

 

EMENTA: Inquérito Administrativo instaurado para apurar indícios de infração à ordem econômica passíveis de enquadramento no art. 36, incisos I, II e IV da Lei nº 12.529, de 30 de novembro de 2011. Recusa pelos bancos representados de manter abertas ou contratar contas correntes com corretoras de “criptomoedas”. Mercado relevante de serviços bancários. Sugestão de arquivamento e envio da Nota Técnica, para a adoção das medidas que julgarem adequadas, à Secretaria de Advocacia da Concorrência e Competitividade do Ministério da Economia, ao Banco Central do Brasil, à Comissão de Valores Mobiliários e à Comissão Especial da Câmara dos Deputados destinada a proferir parecer ao Projeto de Lei nº 2303, de 2015.

 

VERSÃO PÚBLICA

 

I.

RELATÓRIO

I.1.

Introdução

Trata-se de Inquérito Administrativo (“IA”) instaurado em 18 de setembro de 2018 por esta Superintendência-Geral (“SG”) do Conselho Administrativo de Defesa Econômica (“Cade”) com o objetivo de apurar denúncia (documento SEI nº 0483963) feita pela Associação Brasileira de Criptoativos[1] e Blockchain (“ABCB”) contra Banco do Brasil S.A. (“Banco do Brasil”), Banco Bradesco S.A. (“Bradesco”), Banco Inter S.A. (“Inter”), Banco Itaú Unibanco S.A. (“Itaú”), Banco Santander S.A. (“Santander”) e Banco Sicredi (“Sicredi”) - em conjunto os “Representados” - por supostas infrações à ordem econômica.

Abaixo a definição de alguns conceitos utilizados nesta Nota Técnica:

Criptomoeda[2]: será utilizado como sinônimo de “moeda virtual” ou “moeda criptográfica”, que, segundo o Banco Central do Brasil (“BCB”), é uma representação digital de valor que não é emitida por um banco central ou outra autoridade monetária e seu valor decorre da confiança depositada nas suas regras de funcionamento e na cadeia de participantes (exemplos: Bitcoin, Ethereum, Litecoin, Ripple); não deve ser confundida com “moeda eletrônica”;

Moeda eletrônica: regulamentada[3] por normativos do BCB, é conceituada como “recursos em reais armazenados em dispositivo ou sistema eletrônico que permitem ao usuário final efetuar transação de pagamento”, é, portanto, um modo de expressão de créditos denominados em reais; por sua vez, criptomoedas não são referenciadas em reais ou em outras moedas estabelecidas por governos soberanos;

Blockchain: segundo o BCB[4], “blockchain é uma tecnologia para certificar bens e transações digitais, que usa a tecnologia de registro distribuído para registrar informações sem a necessidade de uma entidade central”, por exemplo, o Bitcoin é uma criptomoeda que utiliza essa tecnologia;

Exchanges: segundo o BCB[5], “são empresas que negociam ‘moedas virtuais’ e/ou guardam chaves, senhas ou outras informações cadastrais dos usuários“; ao longo desta Nota Técnica, exchanges serão denominadas corretoras de criptomoedas (eventualmente apenas corretoras).

A ABCB (“Representante”) iniciou atividades em abril de 2018 e apresenta-se[6] como a primeira associação do setor de criptomoedas e blockchain do Brasil. A associação tem o objetivo de debater soluções com autoridades e criar um marco regulatório para este novo setor da economia, em que atuam diversos agentes financeiros como desenvolvedores, consultores, corretoras de criptomoedas e usuários de aplicações baseadas na tecnologia blockchain. Assim, a ABCB teria surgido para representar institucionalmente esses agentes envolvidos com criptoativos[7] e tecnologia blockchain.

I.2.

Do objeto

Em síntese, a ABCB denuncia que os Representados estariam limitando ou dificultando o acesso de corretoras de criptomoedas ao sistema bancário. Segundo a ABCB:

“(...) vários grandes bancos brasileiros de varejo, de forma totalmente arbitrária, imotivada, anticompetitiva e lesiva aos empreendedores desse segmento de negócios [corretoras de criptomoedas], tem encerrado unilateralmente contas ou se recusado a abri-las (...)” (doc. SEI nº 0483963, pág. 3)

Por exemplo, a denúncia alega que o Banco do Brasil encerrou, sem nenhuma justificativa, a conta corrente da empresa Atlas Proj Tecnologia Ltda. (“Atlas”), sócia mantenedora da ABCB e corretora de criptomoedas, que se dedica, dentre outras atividades, à aquisição e intermediação de criptomoedas, mais especificamente de Bitcoins[8]. A Representante alega que a Atlas era correntista do Banco do Brasil, assim como muitos de seus clientes, e a conta corrente no banco era utilizada para receber depósitos e transferências de clientes que desejavam comprar Bitcoins.

A Representante afirma que o acesso a uma conta corrente é essencial para qualquer empresa, especialmente uma que se dedica a operações financeiras (compra e venda de moedas e ativos). Dessa forma, a manutenção da conta no Banco do Brasil seria indispensável à atividade empresarial da Atlas uma vez que, sem uma conta bancária, a empresa não conseguiria prestar serviços financeiros a seus clientes, e não haveria qualquer alternativa viável para a realização de negócios e para a transferência de valores, que não seja por meio dos canais do sistema financeiro tradicional.

Além dessa conduta do Banco do Brasil de encerrar a conta da Atlas, a Representante apresentou uma lista de ações judiciais (doc. SEI nº 0483965, anexo “Lista de ações judiciais (...)”) para demonstrar que outras corretoras de criptomoedas estariam sendo afetadas por condutas semelhantes adotadas por outros cinco bancos, lista em que estão citados Bradesco, Inter, Itaú, Santander e Sicredi. Assim, estes cinco bancos e o Banco do Brasil são os Representados neste IA.

Segundo essa lista de ações judiciais, outras corretoras estariam sendo afetadas por condutas semelhantes, além da Atlas: BitcoinTrade Digital (“BitcoinTrade”), Braziliex Moedas Virtuais LTDA ME (“Braziliex”), Coinbr Serviços Digitais Ltda. (“CoinBR”), Foxbit Serviços Digitais Ltda. (“Foxbit”), Mercado Bitcoin Serviços Digitais Ltda. (“Mercado Bitcoin”) e Walltime Serviços Digitais Ltda. (“Walltime”).

No decorrer da instrução foram apontadas outras corretoras de criptomoedas que estariam sendo afetadas pelo encerramento de suas contas correntes, assim como outros bancos que poderiam estar praticando condutas semelhantes às investigadas neste IA.

Em síntese, este IA investiga se há indícios de infração à ordem econômica no fechamento de contas correntes de corretoras de criptomoedas de forma unilateral, por iniciativa de bancos - em geral sem apresentar motivação ao cliente –, assim como, em outros casos, a recusa em abrir uma conta corrente a esses clientes, as corretoras de criptomoedas, alegando a Representante que a conta corrente seria um insumo essencial para a atividade dessas empresas.

I.3.

Histórico da instrução

Com o intuito de investigar se as condutas narradas pela Representante constituiriam indícios de práticas anticoncorrenciais, ou seja, se as condutas em análise são relativas a matéria de competência do Sistema Brasileiro de Defesa da Concorrência (“SBDC”), nos termos da Lei nº 12.529, de 30 de novembro de 2011, esta SG instaurou Procedimento Preparatório em 7 de junho de 2018.

Em 11 de junho de 2018, esta SG oficiou os seguintes bancos: Banco do Brasil[9], Santander[10], Bradesco[11], Itaú[12], Inter[13] e Sicredi[14] para que se manifestassem a respeito da denúncia apresentada pela ABCB. Todos responderam tempestivamente.

Em 14 de agosto de 2018, a Representante enviou manifestação complementar (doc. SEI nº 0513256), sobre a qual o Itaú (doc. SEI nº 0526901) e o Santander (doc. SEI nº 0520906) se manifestaram.

Na instauração deste IA, foi acolhida a Nota Técnica nº 39/2018/CGAA2/SGA1/SG/CADE (“NT 39/2018”, doc. SEI nº 0526889), que concluiu pela denegação da adoção de medida preventiva solicitada pela Representante e, em síntese, foram apontados indícios suficientes de infração à ordem econômica para prosseguir a investigação, nos termos da Lei nº 12.529, de 2011, em relação a hipóteses previstas em seu art. 36, caput, incisos I, II e IV, em condutas passíveis de enquadramento no mesmo art. 36, §3º, incisos III, IV e XI, em matéria relativa à competência do SBDC.

Em outubro de 2018, após a instauração deste IA, foram oficiadas as sete corretoras de criptomoedas já mencionadas e supostamente afetadas por condutas dos Representados e outras cinco corretoras de criptomoedas: BitCambio, Capital Digital Aberto, E-Juno, Profitfy Negócios Digitais S/S Ltda. (“Profitfy”) e BitBlue Tecnologia e Serviços Digitais S.A. (“BitBlue”). A Atlas também foi oficiada. As respostas[15] dessas empresas foram enviadas tempestivamente e juntadas aos autos.

No transcorrer da instrução, a ABCB apresentou outras manifestações, descritas no Quadro 1 a seguir.

Quadro 1 - Manifestações adicionais da Representante

Data

Doc. SEI nº

Resumo

7.11.2018

0545343

Justiça na Coréia do Sul decidiu manter abertas contas de corretoras de criptomoedas

7.1.2019

0565658

Tribunal de Defesa da Livre Concorrência do Chile - idem

16.1.2019

0569540

Denuncia conduta similar da Sicoob em relação à CoinBR

8.2.2019

0578895

Denuncia conduta similar do Bradesco em relação à BitBlue

13.2.2019

0580306

Decisão da 3a Vara Cível de Brasília para que o Santander restabelecesse a conta corrente da AL - INFORMATICA LTDA – ME (identificada pela Representante como BitcoinMax

25.3.2019

0596198

Decisão da 5ª Vara Cível de São Paulo para o Banco do Brasil manter aberta a conta corrente da Foxbit

17.4.2019

0605107

Parecer Econômico (solicitado pela ABCB)[16]

11.5.2019

0613752

Lista complementar de corretoras de criptomoedas e legislação que exige manutenção de conta corrente para alguns fins

27.8.2019 e 28.8.2019

0653923

e

0654493

Encerramento de conta por parte da Caixa e notícias sobre a demanda junto ao Banco Central de Israel por associação de corretoras para que bancos locais divulguem suas políticas em relação a criptoativos.

Fonte: autos do IA – elaboração SG/Cade

Em 13 de maio de 2019, o Despacho SG nº 594 (doc. SEI nº 0612911) acolheu a motivação apresentada na Nota Técnica nº 18/2019/CGAA2/SGA1/SG/CADE (doc. SEI nº 0592231) para prorrogar o presente IA. Em 11 de julho de 2019, o Despacho SG nº 920 (doc. SEI nº 0636502) considerou que permaneciam presentes as mesmas circunstâncias e necessidades mencionadas na Nota Técnica nº 18/2019 e decidiu pela prorrogação deste IA.

Nessa mesma data, 11 de julho de 2019, avaliadas as informações trazidas aos autos para que se manifestassem a respeito da denúncia apresentada pela ABCB, esta SG oficiou e recebeu respostas de outras corretoras de criptomoedas: 3XBIT[17], Allcoin Wallet[18], Bitcoinmax[19], Coinext[20], Stratum[21] e Bitrecife[22]. As respostas foram recebidas pelo Cade entre 18 de julho e 2 de agosto desse ano. A Stratum informou que atua em parceria[23] com a CoinBR, devido à aquisição desta plataforma ocorrida em dezembro de 2017.

Em 25 de julho de 2019, a ABCB encaminhou petição (doc. SEI nº 0642675) a esta SG reiterando a adoção de medida preventiva, já requerida na denúncia inicial, “em razão da continuidade das condutas anticompetitivas e extremamente prejudiciais aos negócios de associados da ABCB e de outras empresas do setor de Criptoativos”, segundo motivação apresentada pela Representante. No dia seguinte, a ABCB enviou nova manifestação complementar (doc. SEI nº 0643380) a essa petição com informações do encerramento de contas da CoinBR.

Por sua vez, o Santander manifestou-se (doc. SEI nº 0644660) em 31 de julho de 2019 contestando a requerida adoção de medidas preventivas contra os bancos. A Representante apresentou sua contestação (doc. SEI nº 0649596) a essa manifestação do Santander em 14 de agosto de 2019.

Em 20 de agosto de 2019 a Braziliex complementou (doc. SEI nº 0651611) a resposta anteriormente enviada ao Ofício Cade nº 4729/2018. Em 27 e 28 de agosto a ABCB anexou aos autos informações sobre outro encerramento de conta corrente, entre outras informações.

Em 6 de setembro de 2019, o Despacho SG nº 1175 (doc. SEI nº 0658058) prorrogou este IA em função da permanência das circunstâncias apontadas na prorrogação anterior, do prosseguimento da instrução a partir dos ofícios enviados em 11 de julho e das manifestações anexadas aos autos desde essa data.

Por fim, o Itaú encaminhou nova manifestação em 9 de outubro de 2019.

Em resumo, este IA recebeu informações[24] de 18 (dezoito) corretoras de criptomoedas e dos 6 (seis) Representados, além das diversas manifestações da ABCB.

É o relatório.

 

II.

CONDUTAS EM INVESTIGAÇÃO

II.1.

Introdução

Segundo a denúncia, as condutas dos Representados estariam limitando ou prejudicando a livre concorrência em mercados verticalmente relacionados ao mercado bancário, ao impedir ou limitar o acesso das corretoras de criptomoedas a contas correntes nos Representados.

Este IA foi instaurado para apurar se as condutas dos Representados são passíveis de enquadramento nas hipóteses previstas no art. 36, caput, incisos I a IV, da Lei nº 12.529, de 2011, em suma, se existem indícios suficientes que possam constituir infração da ordem econômica.

Nos termos desse dispositivo legal, cumpre analisar se os fatos trazidos ao conhecimento desta SG, independentemente de culpa, têm por objeto ou são aptos a produzir quaisquer efeitos, ainda que potencialmente, previstos como anticoncorrenciais nos mencionados incisos: “I - limitar, falsear ou de qualquer forma prejudicar a livre concorrência ou a livre iniciativa; II - dominar mercado relevante de bens ou serviços; III - aumentar arbitrariamente os lucros; e IV - exercer de forma abusiva posição dominante. “

Para analisar a existência de indícios suficientes que apontem para a possibilidade de infração da ordem econômica, esta Nota Técnica seguirá os seguintes passos: (i) delinear os mercados relevantes envolvidos nas condutas em investigação para avaliar se os Representados detêm posição dominante (na seção “III. MERCADOS RELEVANTES”); e (ii) ponderar os efeitos negativos à concorrência em relação às eventuais justificativas dos Representados para tais condutas (na seção “IV. JUSTIFICATIVAS PARA AS CONDUTAS”).

Ausência de justificativas aceitáveis (quanto a eficiências econômicas, em geral) e existência de posição dominante são requisitos para se considerar a suficiência de indícios e instauração de um processo administrativo para imposição de sanções administrativas por infrações à ordem econômica, o que implica o início do procedimento em contraditório, para garantir aos representados a ampla defesa, não constituindo, portanto, sentença ou julgamento de mérito quanto às condutas.

Por outro lado, sem um desses requisitos considera-se que as condutas não poderiam produzir os efeitos já mencionados dos incisos I a IV do art. 36, o que implica o arquivamento do IA.

Antes de seguir os dois passos mencionados, as seções a seguir trazem uma breve descrição das condutas em investigação, da argumentação da Representante, do pedido de medida preventiva e das manifestações das corretoras. Essas descrições ajudam no entendimento quanto aos mercados relevantes de interesse e na análise sobre a suficiência de indícios de uma suposta infração à ordem econômica.

II.2.

Síntese das condutas denunciadas - corretoras e contas correntes afetadas

A denúncia inicial versou sobre o fechamento da conta corrente da corretora Atlas de forma unilateral pelo Banco do Brasil, encerrando a conta por “Decisão Administrativa Banco do Brasil”, conforme comunicação transcrita a seguir, e “(...) sem qualquer maior justificativa ou explicação. “ (doc. SEI nº 0483963, pág. 2)

Figura 1 - Exemplo de comunicado de rescisão de conta corrente

Fonte: autos do processo (doc. SEI nº 0483965, anexo “Atlas Proj x ...”)

De forma similar, a denúncia inicial relacionou outras seis corretoras de criptomoedas que impetraram, cada qual na defesa de seu interesse, ações judiciais contestando o encerramento de suas contas correntes, a saber: BitcoinTrade (ações judiciais contra Banco do Brasil e Santander), Braziliex (contra Itaú), CoinBr (contra Bradesco, Sicredi e Banco do Brasil), Foxbit (contra Bradesco e Inter), Mercado Bitcoin (contra Banco do Brasil, Itaú e Santander) e Walltime (contra Banco do Brasil, Bradesco e Itaú).

Dentre essas ações judiciais algumas foram julgadas improcedentes, enquanto outras resultaram em liminares em favor da corretora de criptomoedas no sentido de obrigar o banco a manter a conta corrente aberta (ativa), porém algumas destas liminares foram posteriormente reformadas em segunda instância, resultando no fechamento da conta corrente a que se referia a respectiva ação judicial.

A Representante também noticiou que diversos bancos estavam recusando abrir contas correntes para as corretoras de criptomoedas, sem apresentar motivo para isso, e, em alguns casos, após o banco demonstrar interesse na abertura da conta da empresa.

Oficiados, os Representados alegaram, em linhas gerais, que o encerramento de uma conta corrente é inerente à sua atividade empresarial, sendo uma escolha comercial assegurada constitucionalmente pela liberdade de iniciativa e seria, inclusive, amparada por normas exaradas pelos órgãos reguladores. Complementaram alegando que o encerramento poderia estar atrelado a questões de risco ligadas às suas políticas de prevenção a crimes de “lavagem” ou ocultação de bens, direitos e valores e combate ao terrorismo (“PCLD”) em cumprimento à Lei nº 9.613, de 3 de março de 1998 (“Lei da PCLD”), entre outras normas dos órgãos reguladores sobre o tema.

Assim, para quantificar a abrangência de empresas afetadas, a instrução procurou obter junto às corretoras de criptomoedas informações objetivas sobre as condutas em investigação, classificadas da seguinte forma:

Contas correntes mantidas ativas por decisão judicial;

Contas encerradas (por iniciativa do banco); e

Recusa do banco em abrir conta corrente.

Importante ressaltar que as contas da alínea “a” acima estão em situação precária, podendo ser revertida a decisão judicial a qualquer tempo e, além disso, algumas corretoras relataram que os bancos dificultam ou restringem a movimentação nessas contas mantidas abertas por decisão judicial, chegando até a bloquearem inteiramente a conta nessa situação.

O Quadro 2 a seguir resume as informações fornecidas pelas corretoras, constando a data da ocorrência de encerramento da conta (quando informada pela corretora). Esse quadro (analítico, por corretora de criptomoedas) foi mantido de acesso restrito ao Cade em proteção às empresas que solicitaram sigilo sobre essas informações, sem prejuízo ao entendimento das condutas denunciadas, pois são mostradas em seguida informações agregadas sobre a situação das contas correntes.

Quadro 2 - Situação da conta corrente e ocorrência de ação judicial (ACESSO RESTRITO AO CADE)

Corretoras de criptomoedas

Representados

Banco do Brasil

Bradesco

Inter

Itaú

Santander

Sicredi

(ACESSO RESTRITO)

Fonte: autos do processo público e de acesso restrito – elaboração SG/Cade

O Quadro 3 resume as informações do Quadro 2, agregando a quantidade de ações de encerramento de contas correntes por banco representado.

Quadro 3 - Resumo das situações descritas no Quadro 2 – quantidade de contas

Condutas e situação das contas

Representados

Banco do Brasil

Bradesco

Inter

Itaú

Santander

Sicredi

Contas ativas por decisão judicial

5

2

-

1

2

-

Contas correntes Fechadas

5

5

-

7

1

1

Recusa em abrir conta corrente

1

4

1

3

6

-

Fonte: Quadro 2 (autos do processo) – elaboração SG/Cade

Complementando essas informações sobre os Representados, o Quadro 4 foi elaborado com informações fornecidas pelas corretoras de criptomoedas quanto a outros bancos.

Quadro 4 - Resumo das situações em outros bancos - quantidade de contas correntes

Condutas e situação das contas

Outros bancos

Agibank

Caixa Econômica Federal

Rendimento

Safra

Sicoob

Contas ativas por decisão judicial

-

1

-

-

2

Contas correntes Fechadas

2

1

-

1

1

Recusa em abrir conta corrente

-

-

1

1

-

Fonte: autos do processo – elaboração SG/Cade

Além das quantidades mencionadas nos quadros acima, a partir das 18 (dezoito) corretoras que forneceram informações, destaca-se que:

Duas corretoras de criptomoedas não relataram qualquer tipo de situação envolvendo suas contas correntes, as demais 16 (dezesseis) corretoras relataram alguma situação relativa a contas correntes (recusa em abrir ou encerramento unilateral da conta);

Os seguintes bancos foram mencionados por manter conta ativa para alguma corretora (sem relato de tentativa de encerramento): Credifoz, Plural (três corretoras), Topázio e Votorantim; e

São 54 (cinquenta e quatro) contas ativas (sem registro de tentativa de encerramento).

Coincidentemente, as situações de condutas mostradas no Quadro 3 e no Quadro 4, relacionadas a encerramento de conta ou recusa em abrir uma conta, também totalizam 54 (cinquenta e quatro) ocorrências. Dessa quantidade de condutas em investigação neste IA o Banco do Brasil, o Bradesco e o Itaú, respondem, cada um, com 11 (onze) relatos de encerramento ou recusa de abrir conta corrente e, em seguida, o Santander com 9 (nove) relatos.

Assim, a questão principal denunciada é a situação de incerteza das corretoras de criptomoedas quanto a suas contas correntes junto aos bancos, pois elas têm sido surpreendidas por comunicados de encerramento de forma unilateral pelos bancos e em outros casos com a recusa em abrir conta corrente.

Além dessas situações, as informações trazidas aos autos trouxeram relatos das seguintes potenciais condutas por parte dos bancos:

Não cumprimento de aviso prévio ao encerramento da conta corrente, com os bancos bloqueando ou encerrando a conta sem respeito ao prazo para isso determinado[25] pelo Banco Central do Brasil (“BCB”);

Bloqueio da conta anteriormente à comunicação de encerramento, em suposto descumprimento ao art. 12 da Resolução nº 2.025, de 24 de novembro de 1993, do Conselho Monetário Nacional (“CMN”)[26], e alterações posteriores, que prevê comunicação prévia ao encerramento da conta;

Em alguns casos, sócios ou diretores da corretora também foram notificados do encerramento de suas contas correntes pessoais; e

Transtornos na utilização de conta corrente mantida ativa por decisão judicial, com limitação de uso, movimentação e até mesmo bloqueio integral ao uso da conta.

Em resumo, até o momento, 89% (oitenta e nove por cento) das corretoras de criptomoedas - dezesseis das dezoito das quais o Cade recebeu informações – relataram algum tipo de situação de encerramento de conta corrente ou recusa em abrir conta corrente, em situações que alcançaram metade das contas dessas dezoito corretoras.

II.3.

Argumentação da Representante

II.3.1.

Quanto aos mercados relevantes relacionados às condutas

Para a ABCB, as corretoras de criptomoedas são empresas da inovadora economia digital e seriam não somente clientes dos bancos (para acessar o sistema financeiro e realizar negócios), mas também concorrentes dos bancos, pois “(...) oferecem produtos e serviços financeiros, além de meios de pagamento alternativos. “

Segundo a Representante, as corretoras de criptomoedas “(...) são claramente tidas como concorrentes das instituições financeiras, seja pelo lado da oferta (bancos e demais instituições financeiras), seja pelo lado da demanda (investidores, credores/pagadores, etc.). ” (doc. SEI nº 0483963, pág. 7)

II.3.2.

Sobre a essencialidade da conta corrente

A Representante alega que o acesso a uma conta corrente e, consequentemente, a seus serviços acessórios é uma essential facility[27], em alusão a conceito da literatura antitruste. Essa alegação da suposta essencialidade de acesso ao sistema financeiro por meio de uma conta corrente está fundamentada pela Representante no trecho transcrito a seguir.

“Muitos dos clientes da Atlas são também correntistas do Banco do Brasil, e a manutenção da conta-corrente é, portanto, utilizada para receber depósitos e transferências de clientes que desejam comprar Bitcoins. No futuro, quando esses clientes da Atlas optarem por realizar os seus lucros ou prejuízos, vendendo Bitcoins, poderão receber os seus valores diretamente na sua conta-corrente do banco, trazendo, inclusive, segurança e confiabilidade às operações.

Fácil perceber, neste contexto, que a manutenção de sua conta bancária é essencial e indispensável à atividade empresarial da Atlas, sendo, de outro modo, impossível a realização de seu objeto social, ou seja, a prestação de serviços financeiros. Até mesmo para efetuar o pagamento de tributos é necessário possuir uma conta bancária.

O acesso ao sistema financeiro tradicional é uma infraestrutura essencial à própria sobrevivência de qualquer agente econômico numa economia capitalista, tanto mais àqueles que se dedicam a operações financeiras e de compra e venda de moedas e ativos. Não há qualquer alternativa viável para a realização de negócios e para a transferência de valores, senão por meio dos canais do sistema financeiro tradicional.

Essa essencialidade do acesso a uma instituição financeira é, em grande medida, também derivada do alto grau de regulação desse setor da economia e do controle das redes de atendimento por poucos, dominantes e concentrados bancos. Além disso, os serviços oferecidos pelo sistema financeiro tradicional em relação ao trânsito de valores é ainda absolutamente irreplicável no mercado. “ (g.n.) (doc. SEI nº 0483963, pág. 2 e 3)

Além dessa alegação inicial, a ABCB argumentou (doc. SEI nº 0613752) sobre a obrigatoriedade de uma empresa manter uma conta corrente, pois a legislação nacional exigiria isso para a integralização de capital, a distribuição de lucros ou dividendos e para qualquer operação atrelada ao câmbio. Nesse sentido, foram transcritos os trechos a seguir.

Lei nº 6.404, de 15 de dezembro de 1976.

“Art. 80. A constituição da companhia depende do cumprimento dos seguintes requisitos preliminares:

(...)

II - realização, como entrada, de 10% (dez por cento), no mínimo, do preço de emissão das ações subscritas em dinheiro;

III - depósito, no Banco do Brasil S/A., ou em outro estabelecimento bancário autorizado pela Comissão de Valores Mobiliários, da parte do capital realizado em dinheiro.

(...)

Art. 205. A companhia pagará o dividendo de ações nominativas à pessoa que, na data do ato de declaração do dividendo, estiver inscrita como proprietária ou usufrutuária da ação.

§1º Os dividendos poderão ser pagos por chegue nominativo remetido por via postal para o endereço comunicado pelo acionista à companhia, ou mediante crédito em conta-corrente bancária aberta em nome do acionista.“ (destaques da ABCB)

Essa Lei dispõe sobre Sociedades por Ações, sendo os trechos acima relativos à constituição e pagamento de dividendos desse tipo de Sociedade. Quanto à mencionada necessidade de conta em operações atreladas ao câmbio, a ABCB transcreveu o trecho a seguir de seção Perguntas e Resposta do BCB.

“Como faço para enviar recursos para o exterior ou para receber recursos do exterior em moeda estrangeira?

Você deve se dirigir a agente autorizado a operar no mercado de câmbio, que pode ser banco, caixa econômica, sociedade corretora ou sociedade distribuidora de títulos e valores mobiliários, corretoras de câmbio ou, ainda, correspondente cambial de urna dessas instituições, e apresentar a documentação que lhe for solicitada para a realização da operação de câmbio (para outras informações sobre os serviços que podem ser prestados pelos correspondentes cambiais, consulte a seção ‘Câmbio - operações com moeda estrangeira > Mercado de câmbio – definições’; para informações mais gerais sobre correspondentes, consulte a seção ‘Correspondentes no País’) “ (destaque da ABCB)

Essa SG já adianta que não percebe no trecho acima nenhuma interpretação que conduza à conclusão da ABCB, exposta no parágrafo 51, em relação a operações de câmbio; ao contrário, a menção a “agente autorizado” afasta qualquer relação com as corretoras de criptomoedas, sendo a figura de “agente autorizado” regulado pelo BCB e as operações de câmbio também reguladas por diversos órgãos, o que não ocorre com as corretoras de criptomoedas.

Por sua vez, diversas corretoras de criptomoedas prestaram informações alinhadas com a Representante sobre a essencialidade das contas correntes para suas atividades. A título de exemplo, a seguir transcrição de alguns trechos sobre isso.

Bitcambio (Citar Tech): “(...) acesso ao sistema bancário, insumo essencial para atuação, aumentando seus custos e os custos de seus clientes, reduzindo sua eficiência, e prejudicando, em última instância, o bem-estar do consumidor. “ (doc. SEI nº 0540595, pág. 17)

BitcoinTrade: “Diante da evidência de que todas as transações em criptomoedas envolvem moeda corrente do local da transação, imperioso que todos os usuários que negociam criptomoedas devam manter contas bancárias em instituições bancárias oficiais, não apenas a fim de viabilizar as operações de compra e venda, mas garantir a segurança e a lisura das operações (...)” (doc. SEI nº 0538724, pág. 3)

Foxbit: “(...) no contexto das atividades da FOXBIT, os serviços bancários são essenciais. Trata-se de clara dependência em sentido amplo. As operações da FOXBIT dependem fundamentalmente do acesso às contas correntes disponibilizadas pelos bancos. Isto pois, a FOXBIT precisa manter contas correntes para receber os valores investidos pelos clientes e também para depositá-los em suas contas correntes quando da venda de bitcoins. As contas correntes não são de forma alguma substituíveis, não há como conceber uma maneira segura, prática e fácil de transferir valores em moeda corrente que não por transferências bancárias. “ (doc. SEI nº 0538698, pág. 11)

Walltime: “Para sua operação a Walltime utiliza-se tanto da rede do bitcoin, conhecida como 'Blockchain’, quanto de contas bancárias para permitir aos usuários depósitos e saques em bitcoin e em real. Sendo ambas indispensáveis à prestação dos seus serviços de intermediação. “ (doc. SEI nº 0538563, pág. 4)

II.3.3.

Sobre a recusa de contratar

A ABCB argumenta que a recusa de fornecer é passível de sanção de acordo com as melhores práticas, a doutrina e a jurisprudência antitruste “(...) ainda mais quando se trata de uma infraestrutura essencial (...)”, conforme argumentado na seção “II.3.2. Sobre a essencialidade da conta corrente”, e que o prejudicado pela recusa deve demonstrar que foi vítima não somente de uma “inconveniência ou dissabor”, ou de alguma perda econômica, mas, além disso, deve comprovar que "(...) uma alternativa não lhe é factível ou viável. “ (doc. SEI nº 0483963, pág. 4)

A Representante prossegue e exemplifica a caracterização da conduta unilateral “recusa de contratar” sob o ponto de vista do “Relatório sobre a Análise da Recusa de Contratar com um Rival”, publicado[28] em abril de 2010, pela International Competition Network (“ICN”)[29]. Para a construção desse Relatório, a ICN obteve informações de 43 jurisdições, tendo conceituado a conduta como sendo a “recusa incondicional de uma empresa dominante (ou uma empresa com poder de mercado substancial) em contratar com um rival, (...) incluindo a recusa em conceder acesso a uma instalação essencial[30]”.

Para a maioria dessas jurisdições, a Representante alega que: (i) a prova de ilicitude da conduta exigiria demonstrar que a recusa de contratar poderia levar ao fechamento do mercado a jusante para uma ou mais empresas que competem nesse mercado com o fornecedor que recusa contratar, eliminando a concorrência efetiva; (ii) a conduta seria ilegal se não for justificada do ponto de vista comercial (que seria uma justificativa baseada em critérios previamente conhecidos e com alguma lógica econômico-empresarial). A Representante ainda discorre se a existência de relacionamento prévio entre as partes ou a contratação com terceiros seriam fatores de auxílio na avaliação de possível ilicitude na conduta de recusa de contratar.

Também é mencionado um estudo[31] da OCDE sobre o conceito de “essential facilities” (instalações essenciais) onde, segundo a ABCB, “(...) a doutrina de instalações/infraestruturas essenciais se aplica quando o(s) proprietário(s) de uma instalação ‘essencial’ ou ‘gargalo’ (bottleneck) deve(m) fornecer acesso a essa instalação, a um preço razoável. “ (g.n.) (doc. SEI nº 0483963, pág. 6)

Segundo a manifestação da ABCB, questões de instalações essenciais teriam uma tendência de surgir em “(...) contextos em que o proprietário/controlador da instalação essencial esteja sujeito à regulação do Estado, ou o próprio Estado seja o controlador (...)” e por ser o Banco do Brasil controlado pela União e atuante em um setor regulado, isso seria um indício da ilegalidade de sua conduta perante as corretoras de criptomoedas.

Para a ABCB, é grave a recusa de contratar dos bancos com as corretoras de criptomoedas, pois como seriam concorrentes dos bancos (vide argumentação na seção “V.3.5. Quanto à concorrência com os bancos”), isso seria uma reação de empresa dominante em relação à concorrência dessas corretoras. Prossegue a Representante argumentando sobre as razões dos bancos para a recusa em contratar, conforme trecho transcrito a seguir.

“Não é difícil perceber as razões para essa reação anticompetitiva das instituições financeiras: a nova economia digital e criptográfica reduz drasticamente os custos de transação (tarifas bancárias em geral, custos administrativos, taxas, etc.), além de oferecerem serviços muitos mais rápidos, confiáveis e verificáveis praticamente em tempo real (transferências instantâneas de valores, remessas internacionais, etc.).

Os ganhos econômicos e sociais, derivados das eficiências geradas pelas novas tecnologias realmente assustam ao establishment financeiro, pois podem significar a necessidade real e premente de muitas mudanças e adaptações. “ (doc. SEI nº 0483963, pág. 7)

Para ilustrar a tese da ilicitude das condutas dos Representados, a Representante apresentou casos de recusa de contratar da jurisprudência antitruste internacional, resumidos nas seções seguintes[32], com referências a cinco precedentes: os Casos Commercial Solvents e United Brands - União Europeia; O Caso Swift - acesso a instalações/infraestruturas essenciais; Caso Bankomat - Suécia; O Relatório Hilmer de 1993 - Austrália; e Bureau da Concorrência do Canadá versus Canada Bank of Montreal e outros.

II.3.3.1.

Casos Commercial Solvents e United Brands, da União Europeia

Nos casos Commercial Solvents e United Brands, sobre recusa de contratar, o Tribunal de Justiça Europeu decidiu por obrigar a empresa dominante a fornecer. Isso deve ser entendido que uma empresa dominante deveria justificar de forma objetiva eventual recusa de fornecer, sua classificação como empresa dominante restringiria sua liberdade comercial de contratar.

A obrigação de fornecer estaria atrelada a existência de efeitos significativos sobre a concorrência. Por exemplo, quando a recusa de fornecer da empresa dominante significar a saída do mercado de concorrentes, isso deveria sinalizar a obrigação de fornecer. Nesse sentido a Comissão Europeia teria mencionado que “o proprietário dominante da instalação essencial deve fornecer acesso numa base não discriminatória. “ (doc. SEI nº 0483963, pág. 8)

Por outro lado, para a Comissão Europeia, se o comprador tiver outra fonte satisfatória de fornecimento ou se os bens ou serviços não forem essenciais, a autoridade antitruste não deveria exigir da empresa dominante o fornecimento desses bens ou serviços.

E são mencionados alguns tipos de instalações essenciais reconhecidos em decisões da Comissão Europeia: instalações de compensação de cheques bancários, instalações portuárias, redes de telecomunicações, aeroportos, redes de transmissão de eletricidade e gasodutos de gás natural.

II.3.3.2.

Caso Swift[33]

Society for Worldwide Interbank Financial Telecommunication (“Swift “) é uma empresa iniciada em 1973 em cooperação por 239 bancos de 15 países para resolver um problema comum: comunicação sobre pagamentos transfronteiriços[34]. Esses números cresceram para 518 instituições e 22 países no lançamento do sistema em 1977 e seguiram crescendo. Inicialmente, a Swift dava acesso a seu sistema de comunicação apenas a seus acionistas, seus membros.

Em 1996 a empresa francesa La Poste (“correios”) queixou-se contra a recusa em aceitar a empresa no sistema de comunicação da Swift. Durante o procedimento formal da ação antitruste, a Comissão argumentou que o sistema da Swift é uma instalação essencial por duas razões:

Manter uma posição monopolista no mercado de redes internacionais de transferência de mensagens de pagamento; e

Recusar a participação de uma entidade excluiria, efetivamente, essa entidade do mercado de transferências internacionais.

A Comissão Europeia considerou a Swift a única rede que fornece conexões com bancos localizados em qualquer lugar do mundo. Nesse sentido, a Comissão declarou que a recusa poderia ser um abuso de posição dominante por dois motivos:

Os critérios de associação à Swift não seriam uma justificativa para a recusa, pois remetiam às condições gerais em que os candidatos exerceriam suas atividades financeiras e não em relação ao seu envolvimento em sistemas de pagamento; e

A Swift teria aplicado seus critérios de associação à La Poste de maneira discriminatória.

Após a declaração da Comissão, em 1997, a Swift comprometeu-se a alterar suas regras de adesão para garantir acesso total a qualquer instituição da União Europeia que prestasse serviços de pagamentos transfronteiriços ao público e em acordo com critérios estabelecidos pelo European Monetary Institute.

Em função desse compromisso, a Comissão Europeia suspendeu a ação antitruste contra a Swift. Posteriormente, em 2009, a Swift contava com mais de nove mil usuários em 209 países.

Segundo a denúncia da Representante, a Comissão Europeia teria estabelecido que os critérios para adesão a uma infraestrutura essencial deveriam ser objetivamente justificados e que o pagamento de taxa para isso poderia ser necessário, mas não poderia ser definido em um nível alto que se tornasse uma barreira à adesão, à entrada. Tal taxa não deveria exceder uma parcela justa do custo de investimento realizado para implantar a infraestrutura essencial.

II.3.3.3.

Caso Bankomat - Suécia

Com base em um acordo multilateral de 1972, sete dos maiores bancos comerciais da Suécia estabeleceram e se tornaram acionistas da empresa Bankomatcentralen (“Bankomat”) com o objetivo de interligar o sistema de caixas eletrônicos, para que os seus clientes pudessem usar caixas eletrônicos dos outros bancos participantes dessa empresa. Esses sete bancos possuíam 60% (sessenta por cento) do mercado de caixas eletrônicos. Não havia regra para acesso à rede Bankomat por outros bancos.

Outro grupo de bancos possuía um outro sistema de caixas eletrônicos (“Minuten”) que correspondia aos 40% (quarenta por cento) restante desse mercado.

O Skandiabanken (“Skandia”), estabeleceu-se no mercado de contas bancárias para cidadãos, competindo com os bancos em geral, e queixou-se à autoridade antitruste contra o Bankomat, alegando que deveria ter o direito de aderir a esse sistema em condições objetivas. A alegação conceituava a rede de caixas eletrônicos da Bankomat uma instalação essencial, pois o custo para criar uma outra rede seria tão alto que tornaria proibitiva a criação de uma rede alternativa. E sem essa rede o Skandia não conseguiria competir pelos clientes, que já estariam acostumados com a comodidade oferecida pelos caixas eletrônicos. Em suma, sem poder criar a própria rede, as únicas alternativas seriam a Bankomat e a Minuten.

Em função da investigação, a Bankomat abriu a possibilidade de entrada de novos participantes a seu sistema de caixas eletrônicos por meio de acordos bilaterais.

II.3.3.4.

Caso Bank of Montreal/Interac - Canadá

Bank of Montreal e outras grandes instituições financeiras do Canadá fundaram a empresa Interac Association (“Interac”), que prestava um serviço de compartilhamento de uma rede de caixas eletrônicos e de transferências eletrônicas de fundos, entre outros serviços que foram sendo implementados. Em 1985, as nove maiores instituições financeiras do Canadá eram membros da Interac, compartilhando os serviços dessa rede[35]. Após contar com esses nove membros e com a evolução dos serviços oferecidos, a Interac dificultou a admissão de novos membros como acionistas e passou a impor uma taxa maior de acesso aos serviços para outros membros (que não os acionistas).

Outras empresas tentaram prover serviços similares, mas foi alegado que, em comparação com a lnterac, eram substitutos inadequados ou imperfeitos. Seria avaliado se essa situação era de abuso de posição dominante, mas o Tribunal da Concorrência do Canadá celebrou acordo com as empresas representadas para abrir o acesso à rede da Interac mediante condições (incluindo taxas) não discriminatórias.

II.3.3.5.

Relatório Hilmer - Austrália

Segundo a ABCB, na Austrália, o relatório sobre a Política Nacional de Concorrência (“Relatório Hilmer”) recomendou os seguintes critérios para que se declare o direito de acesso a uma infraestrutura essencial:

Esse acesso é imprescindível, e não apenas conveniente, para permitir uma concorrência efetiva no mercado a jusante ou a montante;

Esse acesso é de interesse público de acordo com o significado desse mercado ou setor para a economia nacional e de acordo com o impacto esperado da concorrência desse setor sobre a competitividade nacional.

E esses critérios são satisfeitos, por exemplo, em instalações de infraestrutura como: redes de transmissão de eletricidade, gasodutos, leitos ferroviários e portos. E, com frequência, é uma característica o governo estar envolvido nesse tipo de instalação, seja como proprietário controlador ou como regulador.

E nesse sentido, segundo a ABCB, essa característica estaria presente na denúncia em investigação neste IA, quer seja pelo mercado financeiro ser regulado pelo BCB, quer seja pela União ser controladora do Banco do Brasil e da Caixa.

II.3.4.

Precedentes internacionais envolvendo corretoras de criptomoedas

Além desses cinco casos internacionais de “recusa de contratar” em diversos mercados relevantes, a ABCB anexou aos autos decisões de tribunais internacionais, na Coréia do Sul e no Chile, de casos envolvendo o encerramento de contas correntes de corretoras de criptomoedas, em situações que considerou muito similares à denúncia em apuração neste IA.

Segundo a ABCB (doc. SEI nº 0545343, págs. 2 e 3), em novembro de 2018, a 50ª Divisão de Assuntos Civis do Tribunal Distrital Central decidiu pela ilegalidade de um banco comercial sul-coreano deixar de oferecer serviços de depósito e saque para a corretora de criptomoedas Coinis, afirmando que o banco não poderia bloquear as transações da corretora Coinis com base apenas nas diretrizes do regulador financeiro do país contra a lavagem de dinheiro, conforme havia alegado o banco.

Por sua vez, conforme informado pela ABCB (doc. SEI nº 0565658, págs. 3 e 4), o Tribunal de Defesa da Livre Concorrência no Chile, em 2 de janeiro de 2019, reiterou sua medida preventiva, obrigando os bancos a abrirem ou manterem abertas contas correntes de corretoras de criptomoedas. Para esse Tribunal, não constituiria um novo precedente capaz de alterar sua medida preventiva a decisão, em 4 de dezembro de 2018, da Corte Suprema do Chile autorizando os bancos a encerrarem contas de corretoras de criptomoedas na ausência de regulação dessa atividade, em decisão baseada nos regulamentos legais sobre prevenção à lavagem de dinheiro e financiamento ao terrorismo.

A Representante ainda mencionou notícias (doc. SEI nº 0654493) sobre condutas semelhantes de bancos em Israel, anexando aos autos reportagens sobre medidas que detentores de criptoativos estariam adotando contra os bancos nesse país; todavia, não há menção a qualquer decisão judicial ou das autoridades da concorrência em relação ao caso.

II.3.5.

Sobre a ausência de motivos

A ABCB interpreta que os bancos agem de forma arbitrária ao encerrar ou não abrir contas, pois estariam fornecendo motivos genéricos para isso, e conclui que essa forma de agir seria uma prática abusiva e contrária às normas concorrenciais (doc. SEI nº 0483963, pág. 3).

Como exemplos de motivos genéricos ou ausência deles para encerramento unilateral de contas, a ABCB mencionou ao longo do processo os seguintes exemplos:

Banco do Brasil em comunicados à Atlas e ao Mercado Bitcoin: “Decisão Administrativa Banco do Brasil" (doc. SEI nº 0483965, anexos “Atlas Proj x Banco do Brasil” e “Mercado Bitcoin x Banco do Brasil”).

Bradesco encerrando conta da CoinBR pela “Razão 0705” (doc. SEI nº 0483965, anexo “CoinBr x Bradesco”).

Bradesco encerrando conta da BitBlue pela “Razão 7050”, segundo a ABCB: “A única justificativa apresentada pelo banco teria sido um etéreo e misterioso descumprimento de contrato (...)” (doc. SEI nº 0578895, pág.2).

Caixa encerrou conta da CoinBr por opção prevista em contrato e amparada na Resolução nº 2.025, de 1993, do CMN (doc. SEI nº 0653923, pág. 2).

Itaú encerrando conta do Mercado Bitcoin por “desinteresse comercial” (doc. SEI nº 0483965, anexos “Mercado Bitcoin x Itaú”).

Santander encerrando conta do Mercado Bitcoin por “desinteresse comercial” (doc. SEI nº 0483965, anexos “Mercado Bitcoin x Santander”).

Sicoob-Coopercredi-SP encerrou conta da CoinBr por “exercício de atividade prejudicial à Cooperativa” (doc. SEI nº 0569540, pág.2).

Além desses exemplos mencionados pela ABCB, as corretoras de criptomoedas também discorreram sobre os motivos alegados pelos bancos para encerramento de contas, conforme alguns trechos transcritos a seguir da manifestação da Foxbit.

“Os BANCOS jamais apresentaram justificativas objetivas ou razoáveis, que poderiam revestir de licitude a recusa da abertura de contas correntes. Isto porque, inexistem tais justificativas.

O BB [Banco do Brasil] e o BRADESCO abriram e permitiram a movimentação das contas da FOXBIT por longo período de tempo. Após o crescimento das atividades da OFICIADA, tentaram então encerrar as contas, limitando-se a indicar cláusulas contratuais e a legislação que lhes permitiria resilir unilateralmente contratos firmados com correntistas. “ Foxbit (doc. SEI nº 0538698, pág. 28)

“Já o (ACESSO RESTRITO AO CADE).

São apresentadas a seguir transcrições de exemplos de relatos das corretoras de criptomoedas sobre as justificativas apresentadas pelos bancos para recusar abrir conta corrente.

BitBlue afirma que “O Banco Santander realizou a abertura da conta e no dia seguinte informou que a Matriz do Banco havia recusado o cadastro por conta de suposto ‘desinteresse comercial’. " (doc. SEI nº 0537987, pág. 4)

Bitcambio afirma que “o Bradesco informou apenas que a abertura de conta foi recusada, sem informar o motivo. Quando questionado pela empresa acerca dos motivos da recusa, o gerente informou que retornaria com um posicionamento. Entretanto, não houve qualquer retorno (...)” e anexou aos autos cópias de mensagens trocadas com gerente do banco (doc. SEI nº 0540595, págs. 12 e 13).

Braziliex sobre conta no Santander: “A abertura foi recusada. Não foram apresentadas justificativas e nem mesmo documentos escritos revelando a negativa em sua abertura. “ (doc. SEI nº 0535211, pág. 5)

Segundo a CoinBR: “A Coinbr teve abertura de conta recusada pelo Banco Santander e o Banco Inter sob alegação de desinteresse comercial. “ (doc. SEI nº 0541773, pág. 5)

Funcionário do Itaú para Foxbit: “Infelizmente ainda não conseguimos iniciar esse relacionamento comercial. “ (doc. SEI nº (ACESSO RESTRITO ao Itaú)

Funcionário do Santander para a Foxbit: “A abertura da conta não foi aprovada pelo Banco. ” (doc. SEI nº (ACESSO RESTRITO ao Santander)

Profitfy sobre recusas em abrir contas: “Em que pese insistências legitimas da empresa, foram negadas as aberturas de contas bancárias pelas seguintes instituições: Banco ltaú Unibanco S/A., Banco Bradesco S/A., e Banco Safra S/A. E, até o presente momento não foram esclarecidos quais os motivos que fundamentaram a recusa, em que pese nosso interesse em operar também com esses bancos. “ (doc. SEI nº 0537897, pág. 3)

Além dos trechos acima, várias corretoras relataram ter solicitado detalhes ou justificativas para a recusa em abrir conta corrente, sem, no entanto, obter respostas dos bancos.

II.3.6.

Quanto à ausência de CNAE específico

Em manifestação (doc. SEI nº 0513256) sobre o conteúdo público de respostas dos bancos a ofícios enviados pelo Cade, a ABCB contestou os Representados por interpretar a ausência de uma CNAE específica para a atividade de criptomoedas como uma discrepância da atividade declarada ao banco e que isso pudesse ser considerado suspeita de prática de ilícitos.

Argumenta a ABCB que as corretoras têm usado o código CNAE “7490-1/04 – Atividades de intermediação e agenciamento de serviços e negócios em geral, exceto imobiliários” e que tal descrição é uma aproximação e conclui que seria “(...) absurdo conceber que uma descrição aproximada (por falta de descrição mais específica) do ramo de atividade de um cliente possa levantar suspeita da prática de ilícitos e gerar postura e atitude tão radicais por parte da instituição financeira. “

II.3.7.

Quanto às justificativas dos Representados

Segundo a ABCB (doc. SEI nº 0513256, pág.3), os Representados, de forma geral, alegaram uma suposta incompatibilidade entre a movimentação financeira e a atividade econômica das corretoras de criptomoedas como justificativa para as condutas de encerramento de conta corrente, argumentando que isso seria um “(...) indicativo de lavagem de dinheiro e outras irregularidades. “

A ABCB contesta essa justificativa argumentando que “(...) parece óbvio que transitam pela conta bancária da intermediadora valores muito superiores aos de seu faturamento, pois são valores de terceiros, clientes da corretora“ e que, ao contrário do afirmado pelos bancos, seria da “(...) natureza do negócio de intermediação que os valores movimentados na conta da intermediadora sejam superiores ao seu faturamento, que é apenas um percentual do quanto foi movimentado. “

Pelo menos uma das corretoras argumentou nesse sentido, quantificando valores, conforme depreende-se do trecho transcrito a seguir:

“Exemplificando, se um cliente vende o equivalente em bitcoins a R$1.000,00 (mil reais), ele pagaria R$ 10,00 de taxa de corretagem (1%), recebendo em sua conta na plataforma R$ 990,00. Ao realizar o saque de reais o cliente receberá em sua conta bancária apenas R$ 971,10, ou seja, R$ 990,00 deduzidos de R$ 9,90 (1%, taxa variável) mais R$ 9,00 (taxa fixa). Assim, o faturamento da corretora, em uma operação de R$ 1.000,00 é de apenas R$ 28,90 (sendo que cerca de um terço deste valor corresponde ao custo da transferência para o cliente)[36].

Essa descrição simplificada do modelo de operação da plataforma demonstra que não há qualquer discrepância ou inadequação dos valores transacionados em conta bancária com o faturamento das corretoras.

Considerando o cálculo acima demonstrado, é natural que o faturamento da empresa seja significativamente menor do que o valor transacionado em conta bancária, e que o montante total mantido em conta. “ (g.n.) (doc. SEI nº 0540595, págs. 41 e 42)

A ABCB também contesta a alegação dos bancos de um suposto desconhecimento da origem dos valores que transitam pelas contas das corretoras, o que atrairia suspeita de lavagem de dinheiro, sustentando que:

“(...) referidos valores chegam à conta das corretoras sempre e somente por meio de transferências bancárias, ou seja, são valores que já está dentro do próprio Sistema Financeiro Nacional e, portanto, previamente submetidos aos devidos processos de KYC [Know Your Customer[37]] e AML [Anti-Money Laundering[38]]. ” (doc. SEI nº 0513256, pág.3)

Segundo a Representante, “As corretoras de criptomoedas, em regra, possuem normas de compliance e, nesse sentido, aplicam medidas para evitar lavagem de dinheiro” e entre as medidas, a de não aceitar depósitos em espécie, mas apenas transferências bancárias. Afirma a Representante que “(...) todos os bancos confessaram, literalmente, que encerraram as contas de corretoras de criptomoedas por suspeitas de lavagem de dinheiro, simplesmente por se tratarem de corretoras de criptomoedas! ”

A Representante ainda argumenta (doc. SEI nº 0569540, pág.2) que os bancos confundem a ausência de regulação com a prática de crime como motivo para não manter contas correntes com corretoras de criptomoedas. Como exemplo, mencionou o trecho a seguir da motivação apresentada por escrito por uma cooperativa de crédito (conhecida como Sicoob Coopercredi-SP) para o encerramento da relação com a CoinBR.

“Art. 17 A eliminação do associado é aplicada (...) quando:

I. exercer qualquer atividade considerada prejudicial à Cooperativa;

II. praticar atos que, a critério da Cooperativa, a desabonem, como emissão de cheques sem fundos em qualquer instituição financeira, inclusão nos sistemas de proteção ao crédito, pendências registradas no Banco Central do Brasil, atrasos constantes e relevantes em operações de crédito e operações baixadas em prejuízo na Cooperativa; (...)” (doc. SEI nº 0569540, pág.4)

Por fim, a ABCB contesta “(...) o argumento dos bancos, de que os regulamentos do Bacen [BCB] possibilitam o encerramento de contas sem exposição da motivação ou notificação prévia. “ A Representante argumenta que isso estaria refletido em decisão da 3ª Vara Cível de Brasília, em trecho transcrito a seguir:

“Entendo ser ilícita a resilição do contrato por parte do réu, considerando que não houve comprovação de que a autora foi previamente notificada acerca do encerramento da conta bancária.

Explico.

No [sic] obstante o fato de ninguém ser obrigado a se vincular ou a permanecer vinculado a um contrato, é certo que o encerramento da conta bancária da autora, apesar de possível, só poderia ocorrer mediante comunicação prévia e escrita da correntista, tendo em vista o disposto no artigo 473 do Código Civil e 12, inciso I, da Resolução n° 2.025/1993 do Banco Central do Brasil, dispositivos (...)

Analisando o processo, verifico que o réu não se desincumbiu do ônus de demonstrar que a autora foi previamente prévia notificada acerca do encerramento da conta bancária, visto que o documento de id. 25090242 não demonstra que a notificação de Id. 25090209 foi encaminhada ao endereço da autora. “ (doc. SEI nº 0580306, pág. 3).

Em resumo, a Representante contestou as justificativas: (i) de “movimentação incompatível” pela natureza da atividade de uma corretora em movimentar valores de terceiros nas suas transações; (ii) de suposto desconhecimento da origem dos recursos, porque os valores já teriam obrigatoriamente transitado pelos bancos, e sujeitos, portanto, às políticas de PCLD dos próprios bancos e, adicionalmente, as corretoras de criptomoedas também adotam medidas para evitar lavagem de dinheiro; (iii) de confundir ausência de regulação com prática de crimes como motivo para encerramento de contas correntes (ou recusa em abrir uma conta); e (iv) de que normativos do BCB possibilitariam encerrar contas sem exposição de motivos ou notificação prévia.

II.3.8.

Parecer Econômico (solicitado pela ABCB)

A ABCB anexou aos autos em 17 de abril de 2019 Parecer Econômico (doc. SEI nº 0605107 e nº (ACESSO RESTRITO à ABCB)) sobre o presente IA. Em sua introdução, aponta que os bancos têm comunicado às corretoras de criptomoedas o encerramento de suas contas correntes e, simultaneamente, os bancos estariam demonstrando interesse em atuar na corretagem de criptomoedas. Afirma-se, ainda, no Parecer, que contas bancárias seriam um elemento essencial às atividades comerciais das corretoras.

Em síntese, o Parecer conclui que:

O mercado bancário é concentrado e com baixa rivalidade entre seus participantes;

Transações com criptoativos crescem aceleradamente e têm potencial disruptivo sobre as atividades de intermediação financeira e poderiam substituir alguns serviços bancários e, assim, os criptoativos seriam uma ameaça à posição dominante dos bancos estabelecidos;

Embora em forte crescimento, os criptoativos necessitam do sistema financeiro para conversão de criptoativos em moeda corrente para sua utilização como meio de troca e, por essa razão, os serviços de conta corrente são necessários para as operações de corretoras de criptomoedas; (g.n.)

Mais do que o acesso a uma conta corrente, devido aos custos de transferência bancária (TED[39] e DOC[40]), bem como elementos ligados à conveniência dos clientes e às baixas margens na atividade de corretagem, “(...) a capacidade de corretoras concorrerem depende de seu acesso ao serviço de contas correntes em diversos bancos, com abrangência suficiente para cobrir parte relevante do mercado potencial. ” (g.n.);

Devido a efeitos de rede do mercado de criptoativos, as corretoras que primeiro se posicionarem podem ser favorecidas e isso seria uma possível motivação para os bancos dificultarem o desenvolvimento de corretoras, de forma a facilitarem a entrada dos bancos nesse mercado; (g.n.)

Nessas condições de desenvolvimento dificultado para as corretoras, os bancos tenderiam a reproduzir nesse mercado suas posições dominantes no mercado bancário e, consequentemente, perda de “(...) pressão competitiva que essa atividade potencialmente disruptiva poderia exercer sobre os serviços de intermediação financeira, com claro potencial lesivo à concorrência e ao consumidor“;

Seria inconsistente a alegação dos bancos de atendimento a uma política de prevenção à lavagem de dinheiro por duas razões: “a) documentos que comunicam a recusa de contratar às corretoras; b) padrão temporal de encerramento das contas de diferentes corretoras.” (g.n.)

Por fim, considerando esses motivos, o Parecer conclui que estariam presentes os requisitos de conduta anticompetitiva por parte dos bancos, de um ilícito antitruste. Mais adiante nesta Nota Técnica são apresentadas as avaliações desta SG sobre as conclusões desse Parecer. 

II.4.

Do pedido de medida preventiva

Na denúncia inicial, em 1º de junho de 2018, a Representante solicitou, conforme previsto no art. 84 da Lei nº 12.529, de 2011, a adoção de medida preventiva, conforme trecho transcrito a seguir.

“(...) para que o Banco do Brasil, e qualquer outra instituição financeira, doravante se abstenha de encerrar conta ou se negar a abrir conta de qualquer empresa ou pessoa física que cumpra com as exigências legais para tanto, seja ela do segmento de criptomoedas ou não. “ (doc. SEI nº 0483963, pág. 14)

A Representante alegou que estariam presentes os pressupostos para isso, pois seria irreparável a lesão ao mercado e à concorrência, em razão das atitudes e ações do Banco do Brasil e haveria o perigo da demora do processo. Todavia, em 18 de setembro de 2018, o Despacho SG Instauração IA 17 (doc. SEI nº 0526896) acolheu a Nota Técnica de nº 39/2018/CGAA2/SGA1/SG/CADE (doc. SEI nº 0526889), onde a SG avaliou e decidiu que indícios das práticas, embora existentes, eram insuficientes para concluir pelo dano iminente e irreversível que justificassem uma intervenção por medida preventiva.

A decisão da SG registrou, ainda, que a adoção de medida preventiva poderia elevar o risco de atuação das instituições financeiras, em função das informações trazidas pelos Representados sobre riscos relacionados à fraude e lavagem de dinheiro eventualmente relacionados aos criptoativos.

Posteriormente, em 25 de julho de 2019, a ABCB encaminhou petição (doc. SEI nº 0642675) reiterando a esta SG o requerimento de adoção de medida preventiva nos termos da petição inicial. Segundo a ABCB, isso seria necessário porque os bancos persistiam em “(...) condutas anticompetitivas e extremamente prejudiciais aos negócios de associados da ABCB e de outras empresas do setor de criptoativos. ”

Desde a denúncia inicial, segundo esse pedido da ABCB, “(...) inúmeras contas bancárias de pessoas físicas e jurídicas ligadas ao setor de criptoativos foram e continuam sendo encerradas (...)”.

E prossegue o pedido de adoção de medida preventiva relacionando diversas contas encerradas junto aos Representados e também junto à Caixa Econômica Federal.

Na denúncia inicial a Representante argumentou que o Tribunal de Defesa da Livre Concorrência do Chile concedera medida cautelar obrigando dois bancos a reabrirem as contas correntes de uma corretora de criptomoedas, em medida que seria “(...) necessária para impedir os eventuais efeitos negativos das condutas”. Essa corretora chilena teria sido afetada por outras oito instituições financeiras que não aceitaram abrir conta corrente. Segundo a denúncia, essa corretora afirmava que “(...) os bancos se aproveitavam de sua posição de domínio coletivo (...)” e com isso eram capazes de restringir a concorrência. E como o caso do Chile seria idêntico ao denunciado ao Cade, essa jurisprudência reforçaria a necessidade de concessão de medida preventiva.

Ao fim da petição, a Representante requereu:

“(...) a concessão de MEDIDA PREVENTIVA para determinar aos bancos e demais instituições financeiras que:

a) Se abstenham de encerrar/fechar conta-correntes ou qualquer outro tipo de conta que possibilite o acesso ao sistema financeiro às operadoras de criptomoedas (corretoras, exchanges, fintechs, etc.);

b) Reabram imediata e irrestritamente todas as contas encerradas/fechadas dessas operadoras do mercado de cripo-ativos, e

c) Não imponham qualquer dificuldade à abertura de novas conta-correntes ou de qualquer tipo a essas empresas do segmento da economia digital e criptográfica. “ (doc. SEI nº 0483963, pág. 17)

Esta SG manifesta-se sobre os pedidos de medidas preventivas mais adiante nesta Nota Técnica.

II.5.

Síntese das informações fornecidas pelas corretoras de criptomoedas

II.5.1.

Introdução - informações agregadas

Em resposta a questionamentos desta SG, as corretoras de criptomoedas forneceram informações sobre suas contas correntes (resumidas na seção “II.2. Síntese das condutas denunciadas - corretoras e contas correntes afetadas”) e sobre os seguintes temas:

Impactos oriundos das dificuldades em abrir ou manter abertas contas correntes em bancos;

Situações e motivos em que as corretoras de criptomoedas podem recusar transações para seus clientes;

Possibilidades de clientes das corretoras realizarem transações em dinheiro na compra ou venda de criptomoedas;

Identificação de origem e destino dos recursos envolvidos em transações com criptomoedas; e

Políticas de prevenção à lavagem de dinheiro adotadas pelas corretoras.

Esses temas estão resumidos a seguir de forma agregada, assim como “transferência de criptomoedas” e “outros aspectos”, todos com base nas informações fornecidas pelas corretoras oficiadas.

Esta SG avalia que as informações resumidas de forma agregada não prejudicam os objetivos desta Nota Técnica, pois tais informações têm por objetivo um entendimento geral de atividades relacionadas às corretoras de criptomoedas.

II.5.2.

Impactos negativos

Considerando apenas as respostas de corretoras de criptomoedas que declararam ao menos uma conta corrente encerrada por iniciativa do banco, listamos a seguir os principais impactos negativos apontados:

Continuidade do negócio: com a disseminação crescente da percepção de que os bancos estariam encerrando as contas de corretoras de criptomoedas em razão de sua atividade, as corretoras externaram sua preocupação com a continuidade dos negócios, pois, sem nenhuma conta corrente, estariam impossibilitadas de realizar negócios com seus clientes, além de executar funções básicas de uma empresa como pagamentos a fornecedores, funcionários e tributos, entre outros;

Perda de clientes: o encerramento de uma conta tem levado as corretoras a perderem clientes do banco em que a conta foi encerrada, pois, para os clientes é conveniente utilizar corretoras que tenham conta em seu banco para enviar e receber valores de forma mais rápida e mais barata (muitas vezes sem custo), de forma que sem essa conveniência os clientes manifestam sua insatisfação e podem optar por operar com outra corretora;

Queda na receita (ou faturamento): cada situação de encerramento de conta leva a perda de clientes, conforme descrito no item anterior, e, consequentemente, perda de receita;

Prejuízos: em alguns casos relatados, houve o bloqueio de recursos de terceiros (relativo a venda de criptomoedas de clientes) na conta encerrada e impactando a imagem da corretora e prejuízos financeiros (ao buscar empréstimos para restituir os recursos de terceiros e arcar com os juros até a solução do bloqueio);

Lentidão: sem conta corrente em diversos bancos as corretoras de criptomoedas movimentam recursos dos clientes (recebendo e enviando) de forma mais lenta, dependendo de TED e DOC, em vez de TEF[41], em contraste com o elevado dinamismo do mercado de criptomoedas; e

Aumento de custos: sem acesso a diversos bancos as corretoras podem incorrer em mais custos ao utilizar TED e DOC, comprimindo as margens de sua atividade, além das despesas extras para readaptar o funcionamento da corretora sem a conta encerrada e do aumento de custos com ações judiciais.

Em suma, esses são os principais relatos de impactos negativos, na opinião das corretoras de criptomoedas, relacionados às situações de encerramento ou recusa em abrir conta corrente.

II.5.3.

Recusa de transações de criptomoedas

Questionadas sobre possíveis motivos ou situações que levariam a corretora a recusar realizar transações para seus clientes, em síntese, as corretoras de criptomoedas informaram que recusariam transações:

Para cliente com algum problema no cadastro;

Em dinheiro;

Fora do limite estabelecido (ou da capacidade financeira do cliente);

Destinadas a terceiros (e não ao cliente);

Envolvendo recursos não identificados (origem)

O item “a” acima foi o motivo mais mencionado pelas corretoras, com doze citações. Além desses motivos acima (que foram citados ao menos três vezes), uma corretora mencionou inadequação à sua política de compliance e outra um cliente com processo.

Uma das corretoras mencionou nunca ter recusado transações.

II.5.4.

Transações em dinheiro

A maioria das corretoras informou não realizar transações em dinheiro para seus clientes, tendo uma das corretoras alegado já ter realizado três devoluções para clientes que tentaram esse tipo de transação.

Pelo menos uma corretora informou aceitar depósito em dinheiro, de forma limitada, abaixo de R$ 1 mil reais ou menos.

II.5.5.

Identificação de origem e destino das transações

A grande maioria das corretoras de criptomoedas informa que a identificação de origem e destino pode ser feita por meio dos bancos, pois suas transações para receber ou enviar reais para os clientes passam pelos bancos.

Uma corretora afirmou não ter responsabilidade legal por isso, que seria de responsabilidade de bancos e órgãos públicos.

Algumas corretoras informaram não ser possível a identificação se a transação envolve transferência de criptomoedas (vide seção “II.5.7. Transferência de criptomoedas”).

II.5.6.

Políticas de prevenção à lavagem de dinheiro

As corretoras afirmam que não há norma legal que as imponha alguma obrigação, até mesmo porque a atividade não é, atualmente, regulamentada.

No entanto, uma das corretoras já mencionou que segue os termos da recente Instrução Normativa RFB nº 1888, de 3 de maio de 2019 (“IN RFB 1888”), e alterações posteriores, da Receita Federal do Brasil (“RFB”), que “institui e disciplina a obrigatoriedade de prestação de informações relativas às operações realizadas com criptoativos”. Segundo essa Instrução Normativa, a “exchange de criptoativo[42]” domiciliada no Brasil para fins tributários está obrigada a prestas as informações ali previstas.

Adicionalmente, várias corretoras informaram adotar alguma política de PCLD, apesar da não obrigatoriedade legal disso, adotando práticas como:

Conheça seu cliente (KYC);

Reporte (e registro) junto ao Coaf[43];

Comitê interno (de análise de clientes ou transações);

Treinamento de funcionários;

Análise individualizada (podendo estar atrelada para operações a partir de certo volume);

Compliance;

Fixação de limites para as operações (de acordo com a capacidade financeira atestada pelo cliente);

Avaliação em caso de pessoas expostas politicamente (“PEP”);

Pesquisa de antecedentes.

Uma corretora afirma ter participado de audiência da Câmara dos Deputados em Brasília para defender uma regulamentação do setor. Outra anexou aos autos sua documentação (ACESSO RESTRITO AO CADE) sobre tais políticas, incluindo uma avaliação por uma auditoria independente.

Por outro lado, uma corretora afirmou não possuir meios para implantar uma política de PCLD, enquanto outras presumem que essas políticas são aplicadas pelos bancos, e, portanto, seria uma duplicidade desnecessária porque só realizam transações com recursos originados ou destinados por meio de bancos.

II.5.7.

Transferência de criptomoedas

Conforme visto na seção “I.1. Introdução”, uma criptomoeda é um registro em um banco de dados descentralizado na internet e protegido por criptografia, que independe de identificação de seu portador. Tipicamente é utilizada a tecnologia blockchain para esse registro, sendo necessário conhecer a chave privada, ou senha, para alterar esse registro, para efetuar operações com uma criptomoeda. Por exemplo, a corretora Mercado Bitcoin oferece a seguinte explicação em seu site[44]:

“O blockchain é uma das tecnologias por trás do Bitcoin. De uma maneira bem simples, ele pode ser entendido como um banco de dados online, público e descentralizado, criado para tornar a distribuição de informação transparente e confiável, sem precisar de um agente externo e centralizador que valide o processo. Foi graças a essas características que o blockchain tornou possível a criação de uma moeda digital descentralizada, como o bitcoin. “

São usadas “carteiras” (ou wallets) para facilitar as operações e guardar em segurança as chaves públicas e privadas de determinada criptomoedas. Carteiras podem ser programas para interagir com o banco de dados em que está registrada a criptomoeda, mas também podem consistir de dispositivos físicos (hardware) ou até mesmo papel, que guarda a chave privada. A seguir estão transcritas duas explicações[45] de corretoras de criptomoedas sobre carteiras.

“Carteira ou ‘wallet’, em inglês, é o nome dado ao software com chaves criptográficas que permite ao usuário receber e realizar transações com criptomoedas. (...)

Existem também opções de dispositivo físico (hardware wallet) e até folha de papel. “ Mercado Bitcoin

“Caso você pretenda usar Bitcoin ou outra moeda virtual, como Ethereum, Ripple e Litecoin, precisará de uma carteira digital. Ela nada mais é que um software usado para armazenar as chaves públicas e privadas para os consumidores interagirem com a rede Bitcoin (blockchain). Assim, você consegue receber, pagar, transferir e monitorar seu montante.

Ao contrário das carteiras físicas, a carteira digital não armazena a criptomoeda. A rede de Bitcoin é como um banco de dados com transações descentralizadas que ocorrem ao redor do mundo, no qual cada registro contém um endereço de origem, um de destino e uma quantidade de moeda virtual a ser transferida.

Tudo isso é fundamentado por arquivos contendo sequências únicas de caracteres, chamadas de par de chaves. A chave pública, como o próprio nome diz, é acessível publicamente para formar o seu endereço, já a chave privada confirma a posse sobre seu saldo. Dessa maneira, se alguém enviar uma moeda digital para o seu endereço, você só pode utilizá-la se tiver a chave privada.  “ BitcointTrade

Portanto, para transferir uma criptomoeda, ou uma fração dela, para outro “endereço”, para outra carteira, é necessário ter a chave privada da carteira onde está registrada essa criptomoeda. Como dito anteriormente, o anonimato é uma característica típica das criptomoedas, estando a sua posse atrelada à chave privada e não à identidade de seu portador como no caso de “moedas virtuais” (que são as representações digitais de valores emitidos por um Banco Central), que ficam vinculadas a uma conta e a identificação de seu proprietário.

O uso de criptomoeda como meio de pagamento é, na verdade, uma transferência de criptomoeda do comprador do produto ou usuário do serviço para o vendedor: o comprador transfere a quantidade acordada em criptomoedas em pagamento para a “carteira” do vendedor. É a chamada transação “peer to peer” (ou P2P), uma transação sem intermediários, o sistema ponto a ponto[46]. E não depender de um intermediário estaria na raiz da motivação para criar criptomoedas, assim como não depender de um governo para interferir em seu valor.

Note-se que o histórico de transações de uma criptomoeda é, tipicamente[47], público, mas não necessariamente[48] se conhece o seu detentor a cada transação, o portador da chave privada.

Embora esta SG não tenha questionado diretamente as corretoras sobre a possibilidade de transferência de criptomoedas (receber ou enviar carteira de criptomoedas), das informações trazidas aos autos, presume-se que diversas das dezoito corretoras realizam esse tipo de negociação.

Assim, um cliente pode receber na corretora uma carteira de criptomoedas sem que se saiba sua origem, sem a identidade do remetente dessa carteira. Da mesma forma, um cliente dessas corretoras que realizam transferências pode solicitar o envio de sua carteira de criptomoedas para uma outra carteira, sem que se conheça a identificação do destinatário que receberá esses recursos.

Essa impossibilidade de identificação de todos os envolvidos em uma transferência de criptomoedas já foi mencionada na seção “II.5.5. Identificação de origem e destino das transações”. Por outro lado, vale destacar, a título de exemplo, o esforço da Bitcambio para minorar a questão do anonimato em transferências, conforme trecho transcrito a seguir.

“Ressalta-se, que, para que o cliente possa transferir bitcoins para uma carteira, ele precisa antes cadastrá-la na plataforma, confirmando o cadastro da carteira por meio de um código secreto que é enviado pela plataforma para o e-mail do cliente. Dessa forma, a Citar Tech [Bitcambio] sabe quais são as carteiras do cliente, mantendo registro do destino dos bitcoins. “ (g.n.) Bitcambio (doc. SEI nº 0540595, pág. 41)

II.5.8.

Outros aspectos

As seguintes informações fornecidas pelas corretoras de criptomoedas complementam os temas questionados e abordados anteriormente:

Algumas corretoras explicitaram sua concordância com os termos da denúncia da ABCB de que os bancos estariam agindo de forma anticompetitiva, em conjunto, de forma exclusionária;

Algumas corretoras afirmam que os bancos têm interesse em blockchain, ou que concorrem com elas em investimentos ou pagamentos; e

Duas corretoras apresentaram informações de relatórios europeus que questionam as medidas de prevenção à lavagem de dinheiro adotadas pelos bancos, medidas que poderiam ter conduzido operações à clandestinidade, em vez de promover maior transparência.

Sobre o item “a” acima, uma corretora conclui que a conduta dos bancos em relação às corretoras de criptomoedas é discriminatória e exclusionária, pois afirma não ter notícias de encerramento de contas de outros agentes que também intermedeiam a compra e venda de criptomoedas. Como exemplo[49], cita o site Mercado Livre que teria dezenas de milhares de anúncios de criptomoedas, à época, cerca de dezoito mil, e que o site contaria inclusive com uma categoria específica[50] para essa oferta de criptomoedas. Segundo a corretora, com tal número de anúncios o Mercado Livre pode ser o maior intermediador de compra e venda de criptomoedas no país e os negociantes que atuam nessa plataforma “(...) não têm políticas de compliance e de KYC tão rigorosas quanto as corretoras, isso caso adotem alguma medida nesse sentido. “

Sobre o suposto interesse dos bancos em atividades relacionadas a criptomoedas, a seguir transcrição de trechos das manifestações das corretoras:

“Como exemplo claro do interesse dos bancos pela tecnologia de blockchain, pode-se [citar] o convite feito pelo ltaú Unibanco ao CEO da Blinktrade, empresa norte-americana desenvolvedora da plataforma utilizada pela Citar Tech, para proferir palestra para seus funcionários sobre bitcoin e blockchain no dia 12 de abril de 2017, nas dependências do Banco, conforme e-mail (...)

Acerca do interesse dos bancos em blockchain, e da clara concorrência entre as instituições bancárias e as fintechs que atuam com essa tecnologia, é também de se notar que os três maiores bancos privados do país, ltaú, Bradesco e Santander, já vêm desenvolvendo aplicações em blockchain, conforme matéria do Valor Econômico de 31 de janeiro de 2018 (...) A matéria menciona, ainda, o consórcio R3, um grupo que congrega instituições financeiras de diversos países para avaliar as possibilidades de uso dessa tecnologia, do qual o próprio ltaú é membro. ” (doc. SEI nº 0540595, págs. 49 e 50)

“Os bancos hoje, são os maiores investidores na tecnologia de Blockchain que possui as criptomoedas como uma aplicação. “ (doc. SEI nº 0645017, pág. 6)

“Prova cabal da tentativa de controlar o mercado de criptomoedas no Brasil é o recém anunciado ingresso da XP na ‘bolsa’ de criptomoedas. Em tempo, a XP não deve ter qualquer problema em manter suas contas e obter serviços bancários. “ (doc. SEI nº 0538698, pág. 37)

“O SANTANDER, por sua vez, anunciou investimento multimilionário e união com outras instituições financeiras para a criação da sua criptomoeda[51]. O problema, portanto, não seria técnico ou de segurança, mas, sim, de concorrência. O SANTANDER já enfrentou essa questão recentemente na Europa e voltou atrás, passando a aceitar as operações envolvendo exchanges de criptoativos[52] “ (doc. SEI nº 0538698, pág. 31)

Sobre o item “c” acima, vale destacar informações[53] sobre dois estudos europeus que abordaram riscos de lavagem de dinheiro envolvendo criptomoedas: (i) Relatório de Avaliação de Riscos Supranacionais da Comissão Europeia de junho de 2017; e (ii) Relatório de Avaliação de Riscos Nacionais do Reino Unido, também de 2017. Segundo a manifestação da corretora, o relatório da Comissão Europeia teria concluído que operações com criptomoedas seriam atividades de baixo risco para lavagem de dinheiro e financiamento de ilícitos. O Reino Unido teria chegado em conclusão similar e teria avaliado que o risco de lavagem de dinheiro seria maior em instituições bancárias. Um dos motivos para isso seria uma dificuldade maior em operações envolvendo criptomoedas, pois necessitaria de conhecimento técnico especializado, e isso restringiria a capilaridade desse instrumento entre criminosos, que prefeririam outros mecanismos para lavagem de dinheiro.

Além disso, dentre essas informações, consta no Relatório do Reino Unido a crítica a políticas implementadas a partir de 2008 para diminuição de riscos de exposição à lavagem de dinheiro, que envolveu medidas como programas de expulsão em massa de clientes com perfil de alto risco. A crítica[54] envolve não tratar de forma genérica categorias inteiras de clientes, expulsando-os, mas conduzir análise caso a caso. O Relatório teria concluído, segundo a corretora, que medidas desse tipo (e amplitude) poderiam conduzir transações financeiras à clandestinidade, criando exclusão financeira, reduzindo a transparência e, assim, aumentando os riscos de lavagem de dinheiro e financiamento do terrorismo, sugerindo que as medidas deveriam gerenciar e não evitar (integralmente) o risco. Segundo essa corretora, os bancos no Brasil estariam agindo atualmente dessa forma ao excluir de forma ampla contas correntes de corretoras de criptomoedas.

 

III.

MERCADOS RELEVANTES

III.1.

Introdução

Descritas as condutas em investigação, a argumentação da Representante e as manifestações das corretoras, esta Nota Técnica passa a delinear os mercados relevantes envolvidos nas condutas em investigação para avaliar o poder de mercado dos Representados e se eles detêm posição dominante. O art. 36, §2º, da Lei 12.529, de 2011, estabelece que:

“§2º Presume-se posição dominante sempre que uma empresa ou grupo de empresas for capaz de alterar unilateral ou coordenadamente as condições de mercado ou quando controlar 20% (vinte por cento) ou mais do mercado relevante, podendo este percentual ser alterado pelo Cade para setores específicos da economia. ”

Segundo as narrativas, os Representados estariam impondo restrições à montante no mercado relevante bancário em prejuízo da livre concorrência no mercado à jusante em que atuam as corretoras de criptomoedas. Em linhas gerais, esses são os mercados relevantes a avaliar.

III.2.

Mercado relevante a montante

III.2.1.

Dimensão produto - mercado bancário

A SG realizou um estudo da jurisprudência, nacional e internacional, a respeito da definição de mercados relevantes no setor bancário no Ato de Concentração nº 08700.010790/2015-41, que envolveu Banco Bradesco S.A., HSBC Bank Brasil S.A. – Banco Múltiplo, e HSBC Serviços e Participações Ltda. (“AC Bradesco e HSBC”)[55], e apontou a ausência de consenso acerca do tema naquela época.

Em resumo desse estudo, quanto à definição dos mercados relevantes no setor bancário sob a ótica do produto, apontou-se o uso de duas diferentes definições[56]: (i) definir produtos e serviços bancários como um cluster, ou seja, agrupando-os em uma cesta de produtos; e (ii) definir cada produto e/ou serviço bancário como um mercado relevante distinto.

Em suma, por décadas, no mercado financeiro as instituições atuavam de forma verticalizada, em uma estrutura “fechada”, ou seja, ofertando a seus clientes apenas produtos desenvolvidos internamente, o que justificava a definição de mercado relevante por cesta de produtos. O surgimento de plataformas abertas de produtos financeiros e a oferta crescente de serviços digitais vêm se contrapondo à essa estrutura fechada e isso favoreceu o entendimento atual[57] de definir cada produto ou serviço como um mercado relevante distinto.

Por exemplo, o Tribunal do Cade em voto[58] do então conselheiro Relator João Paulo de Resende, decidiu que “cada produto e/ou serviço bancário constitui um mercado produto distinto, devendo ser analisado individualmente”, definição esta em consonância com o entendimento do Cade expressado anteriormente no Ato de Concentração nº 08012.011303/2008-96 (Requerentes: Banco Itaú S.A. e Unibanco S.A.).

Neste IA, a denúncia versa sobre o produto bancário conta corrente e serviços acessórios, em especial transferências, em qualquer modalidade, para enviar ou receber recursos de terceiros, dos clientes das corretoras de criptomoedas. E para conta corrente e serviços acessórios, a jurisprudência do Cade tem utilizado como proxy para avaliação da participação de mercado dos bancos o montante de depósitos à vista em instituições financeiras.

A Tabela 1 mostra os valores monetários (em milhares de reais) dos depósitos à vista e a Tabela 2 as participações nesse mercado, com base em dados do BCB nos meses de dezembro, de 2013 a 2017.

Tabela 1 - Depósitos à vista - Conglomerados Financeiros e Instituições Independentes – 2013 a 2017 – valores em R$ mil

Instituição

2013

2014

2015

2016

2017

Itaú

50.006.936

63.359.176

93.754.112

99.946.590

107.710.788

Banco do Brasil

74.412.783

73.520.083

65.777.553

68.666.153

69.347.462

Bradesco[59]

53.214.892

46.347.100

34.664.204

33.004.522

33.876.130

Caixa

25.165.991

27.002.940

27.360.464

31.882.980

32.389.648

Santander

15.516.555

15.912.435

15.546.108

15.777.949

16.995.434

Inter

8.916

10.114

21.228

43.454

231.377

Sicredi

43.988

42.361

49.524

41.821

81.076

Outras instituições

19.049.923

19.130.915

81.866.267

16.385.103

18.544.845

Total

237.419.984

245.325.124

319.039.460

265.748.572

279.176.760

Fonte: BCB[60] – elaboração SG/Cade

Tabela 2 - Evolução das participações de mercado com base em depósitos à vista

Instituição

2013

2014

2015

2016

2017

Itaú

21,1%

25,8%

29,4%

37,6%

38,6%

Banco do Brasil

31,3%

30,0%

20,6%

25,8%

24,8%

Bradesco[59]

22,4%

18,9%

10,9%

12,4%

12,1%

Caixa

10,6%

11,0%

8,6%

12,0%

11,6%

Santander

6,5%

6,5%

4,9%

5,9%

6,1%

Inter

0,00%

0,00%

0,01%

0,02%

0,08%

Sicredi

0,02%

0,02%

0,02%

0,02%

0,03%

Outras instituições

8,0%

7,8%

25,7%

6,2%

6,6%

Total

100%

100%

100%

100%

100%

Fonte: BCB[60] – Tabela 1 - elaboração SG/Cade

Frise-se, que a utilização de depósitos à vista é a jurisprudência do Cade nas análises de atos de concentração do mercado bancário, análises em que o foco está sob a oferta dos diversos produtos bancários, onde, por exemplo, a rede de agências tem exercido influência sobre a capacidade de crescimento de novos entrantes, constituindo assim um fator relevante da análise antitruste. Mais adiante, são analisados outros cenários em função das especificidades das condutas em apuração deste IA, em que o alvo da análise é sob o ponto de vista da demanda pelo produto conta corrente e serviços acessórios, do eventual poder de mercado dos Representados controlarem a oferta desse insumo para o mercado à jusante.

Registre-se, desde já, que o Itaú, apesar de também usar dados do BCB, diverge desse cálculo e aponta que sua participação é inferior a 20% (vinte por cento). Esse cálculo do Itaú e a sua justificativa estão na seção “IV.2.5.3 Manifestação adicional do Itaú”.

Alternativamente, em suposto indicativo de poder de mercado por parte dos Representados, a Foxbit apresentou seu cálculo utilizando duas variáveis distintas, conforme os gráficos a seguir.

Gráfico 1 - Participação por total de ativos – junho de 2018

Fonte: elaborado pela Foxbit com base em dados do BCB[61]

Gráfico 2 - Participação por quantidade de clientes – junho de 2018

Fonte: elaborado pela Foxbit com base em dados do BCB [62]

A partir dessas participações, a Foxbit concluiu que:

“82. Verifica-se que os BANCOS [quatro dos Representados: Banco do Brasil, Bradesco, Itaú e Santander] são os maiores bancos no mercado brasileiro, alcançando participação de mercado conjunta de 64% (sessenta e quatro por cento). Embora haja no mercado alternativas para serviços financeiros, estas instituições representam apenas uma pequena parcela do mercado e possuem um número diminuto de correntistas.

83. No presente caso, a importância dos BANCOS também pode ser medida pelo seu número de clientes. Os BANCOS detêm, em conjunto, 68% (sessenta e oito por cento) dos clientes bancários (...)

84. Não restam dúvidas de que os BANCOS têm elevado poder de mercado, o suficiente para que suas condutas tenham impactos deletérios significativos aos seus concorrentes, novos entrantes e usuários de serviços bancários. “ (doc. SEI nº 0538698)

Para o propósito desta Nota, neste momento, são suficientes as participações mostradas em relação a depósitos a vista, ao total de ativos e quantidade de clientes.

III.2.2.

Dimensão geográfica - mercado bancário

Na análise do AC Bradesco e HSBC, definiu-se que o mercado relevante no setor bancário sob a ótica geográfica, em geral, seria nacional, pois as políticas comerciais dos bancos são, na grande maioria das vezes, definidas nacionalmente. Por exemplo, registra-se nos autos deste IA que as diretrizes das políticas de prevenção a crimes de lavagem de dinheiro dos Representados são emanadas de forma centralizada.

Essa definição de mercado nacional foi fundamentada em diversos fatores. Se por um lado, neste IA, não se cogita a utilização de contas correntes no exterior para as corretoras de criptomoedas atenderem aos clientes no Brasil, por outro lado, argumenta-se que cenários de mercados relevantes regionais poderiam ser adotados, mas players regionais não teriam poder de contestar os produtos de abrangência nacional de forma significativa, enquanto o inverso seria possível. Nos autos deste IA constam, inclusive, corretoras de criptomoedas estabelecidas em diversas cidades e regiões do país e que apresentaram informações sobre contas correntes junto aos Representados, bancos de atuação nacional.

Portanto, a dimensão geográfica do mercado relevante bancário nesta análise deve ser considerada nacional. E esse entendimento é convergente com a jurisprudência recente do Cade no setor financeiro.

III.3.

Mercado relevante a jusante

III.3.1.

Dimensão produto - mercado de corretoras de criptomoedas

Segundo os autos do processo, a quase totalidade das corretoras de criptomoedas que forneceram informações ao Cade exercem a atividade de intermediação entre compradores e vendedores de criptomoedas, por meio de uma plataforma eletrônica com as ofertas de compra e venda.

Como já mencionado, as criptomoedas foram construídas de forma a não necessitar de intermediários, pois os detentores de criptomoedas podem transacionar (ou transferir), em pagamento ou venda, suas criptomoedas para qualquer interessado. Em contrapartida, a transação direta pode gerar insegurança entre partes desconhecidas. Assim, para sanar essa insegurança, as corretoras atuam na intermediação das partes custodiando os reais e as criptomoedas de seus clientes. As corretoras funcionam como a terceira parte de confiança para a concretização da transação.

A seguir, exemplos das respostas das corretoras de criptomoedas sobre suas atividades, demonstrando que a quase totalidade atua preponderantemente, ou até integralmente, nessa atividade de intermediação.

Atlas: “(...) é uma empresa que realiza venda de bitcoins no Brasil. “ (doc. SEI nº 0536446, pág. 3)

Bitblue: “(...) atua como uma corretora de criptomoedas, fornecendo uma plataforma para network entre clientes compradores e vendedores de criptomoedas num ambiente virtual, seguro e consistente. “ (doc. SEI nº 0537987, pág. 3).

BitcoinTrade: “(...) é uma empresa que atua por meio de uma plataforma eletrônica (...) desenvolvida com a finalidade de intermediar e facilitar a compra e venda de criptomoedas, tais como Bitcoin, Ethereum e Litecoin. “ (doc. SEI nº 0538724, pág. 2)

Bitrecife: “(...) tem como objeto o fornecimento de Plataforma de câmbio que possibilita o match (troca) entre usuários (compradores e vendedores) de Bitcoins, Niobium Coin, SmartCash e Tether, através de livro (book) de ordens de compra e venda. “ (doc. SEI nº 0640146, pág. 3)

Braziliex: “Serviço de intermediação de compra e venda de ativos digitais criptográficos (criptomoedas e tokens em blockchain) através de plataforma online (‘exchange’). A atividade se resume a: (i) receber transferências bancárias dos compradores e transferir os recursos aos vendedores e, simultaneamente (ii) receber criptoativos de vendedores e os transferir aos compradores. Retém uma pequena porcentagem do fluxo a título de comissão comercial pela realização da operação de intermediação. “ (doc. SEI nº 0535211, pág. 2)

E-Juno: “(...) é uma corretora digital de criptomoedas que nasceu para oferecer a melhor experiência em soluções para comprar e vender Bitcoíns, bem como outras criptomoedas existentes, através de uma plataforma denominada Home Broker, que possui tecnologia de alta performance e elevado nível de segurança. “ (doc. SEI nº 0538725, pág. 4)

Foxbit: “(...) é uma empresa de tecnologia que atua como uma bolsa de comercialização da criptomoeda bitcoin (ou corretora de bitcoins), onde vendedores encontram compradores em um ambiente online simples, ágil e seguro. “ (doc. SEI nº 0538698, pág. 3)

Mercado Bitcoin: “(...) é uma corretora (exchange) que intermedeia a compra e venda, entre clientes-usuários, de criptomoedas (Bitcoin, Bitcoin Cash, Litecoin e Ripple) por meio de uma plataforma online. “ (doc. SEI nº 0539128, pág. 3)

Profitfy: “(...) exerce atividade de intermediação e agenciamento de negócios digitais, ordinariamente conhecida como Exchange, mediante plataforma eletrônica (software) on line disponível no domínio (...), por intermédio da qual são realizados negócios digitais por agentes econômicos privados de commodities eletrônicas, comumente designados cripto-ativos ou criptomoedas, em que são intercambiados cripto-ativos de pares diferentes (v. g., BitcoinBTC, Litecoin-LTC e Decred-DCR) ou entro cripto-ativos e moeda fiduciária (necessariamente Real-RS). “ (doc. SEI nº 0537897, pág. 3)

Walltime: “(...) atua na intermediação da compra e venda de criptomoedas, mais especificamente o bitcoin, por meio da Internet, a fim de garantir segurança e confiabilidade nas negociações. ” (doc. SEI nº 0538563, pág. 4)

As corretoras 3XBit, Bitcoinmax, Citcoin, CoinBR e Coinext descreveram suas atividades de forma semelhante. Embora tenham sido mencionadas nos autos outras atividades das corretoras de criptomoedas, como meio de pagamento ou como serviço de intermediação financeira, nas respostas sobre suas atividades, apenas duas corretoras indicaram outras atividades, conforme trechos transcritos abaixo.

Bitcambio (Citar Tech): “(...) possui duas unidades de negócios:

A primeira unidade é Bitcambio (...), que atua como um marketplace de bitcoins, que realiza a intermediação de compra e venda de bitcoins entre os clientes.  (...)

A segunda unidade é a Pague com Bitcoin (...), que atua no segmento de processamento de pagamentos de Bitcoins, e que permite que clientes façam recargas de Telefone celular e pagamento de contas utilizando Bitcoin.“ (doc. SEI nº 0540595, págs. 3 e 4)

Capital Digital Aberto: “(...) é uma empresa de Intermediação de negócios e Desenvolvimento de Softwares Customizados. Desenvolvemos ferramentas tecnológicas, de inovação para o mercado e adotamos os protocolos blockchain e smartcontracts em caráter de pesquisa e desenvolvimento, a fim de explorar novos mercados e acompanhar as tecnologias emergentes. “ (doc. SEI nº 0532172, pág. 1)

Além da intermediação de criptomoedas, a atividade descrita pela Bitcambio sugere tratar-se de prestação de serviço adicional à intermediação, atuando a empresa como a compradora de criptomoeda e utilizando os reais para pagamento de contas ou boletos, em vez de entregar esses reais ao cliente que entregou criptomoeda, conforme presume-se da descrição da empresa: “Operacionalmente, os clientes realizam as vendas do Bitcoins diretamente para a Citar Tech, que então realiza os pagamentos para os clientes, garantindo que os clientes são os sacados.” Assim, essa outra atividade sugere ser uma extensão da intermediação de criptomoedas.

Por sua vez, a descrição de atividades da Capital Digital Aberto é ampla e não há sugestão nos autos de que as atividades relacionadas a blockchain e smart contracts, e os serviços de desenvolvimento de software estejam relacionados às condutas em análise neste IA.

Assim, para a análise deste IA, o mercado relevante à jusante que estaria sendo prejudicado pelas condutas dos Representados é o mercado de corretoras de criptomoedas, também conhecidas como exchanges, com atuação na intermediação de criptomoedas.

Por outro lado, para a Representante, as corretoras de criptomoedas também seriam concorrentes dos bancos e argumenta que “(...) oferecem produtos e serviços financeiros, além de meios de pagamento alternativos. “ Além disso, a ABCB ainda afirma que as corretoras “(...) são claramente tidas como concorrentes das instituições financeiras, seja pelo lado da oferta (bancos e demais instituições financeiras), seja pelo lado da demanda (investidores, credores/pagadores, etc.). ” (doc. SEI nº 0483963, pág. 7)

Esta SG avalia que não há indícios de criptomoedas como meio de pagamento, como sugere a Representante, de forma relevante no país. Nos autos, por exemplo, uma corretora afirmou que “é possível utilizar o bitcoin para adquirir imóveis, passagens aéreas, carros, serviços odontológicos e médicos, computadores, diárias em hotéis, entre tantos outros serviços e bens” (doc. SEI nº 0538698, pág. 17), tendo apontado cinco links para notícias ou anúncios de lojas que aceitam bitcoins. Todavia, ao avaliar tais exemplos somente comprovou-se a incipiência[63] dessa função. Frise-se que não é pretensão desta SG esgotar a análise sobre exemplos de pagamentos com Bitcoin ou outras criptomoedas, pois é crível que essa possibilidade esteja em uso, porém não há qualquer evidência de que os pagamentos em Bitcoins, ainda que aceitos, estejam ocorrendo com frequência minimamente significativa. Criptomoedas como meio de pagamento, na avaliação desta SG, é uma possibilidade, mas não uma realidade perceptível ou amplamente difundida no país neste momento.

Por sua vez, não é crível colocar as criptomoedas como concorrentes dos bancos junto a investidores, como afirma a Representante, dadas as restrições normativas no país. Como exemplo, a Comissão de Valores Mobiliários (“CVM”) divulgou esclarecimentos nos Ofícios Circulares de nº 1 e nº 11, ambos de 2018, conforme trechos transcritos a seguir:

“Como sabido, tanto no Brasil quanto em outras jurisdições ainda tem se discutido a natureza jurídica e econômica dessas modalidades de investimento, sem que se tenha, em especial no mercado e regulação domésticos, se chegado a uma conclusão sobre tal conceituação.

Assim e baseado em dita indefinição, a interpretação desta área técnica é a de que as criptomoedas não podem ser qualificadas como ativos financeiros, para os efeitos do disposto no artigo 2º, V, da Instrução CVM nº 555/14, e por essa razão, sua aquisição direta pelos fundos de investimento ali regulados não é permitida. “ (g.n.) Ofício Circular nº 1/2018/CVM/SIN

“A Instrução CVM nº 555, em seu arts. 98 e seguintes, ao tratar do investimento no exterior, autoriza o investimento indireto em criptoativos por meio, por exemplo, da aquisição de cotas de fundos e derivativos, entre outros ativos negociados em terceiras jurisdições, desde que admitidos e regulamentados naqueles mercados. “ (g.n.) Ofício Circular nº 11/2018/CVM/SIN

Ainda que criptomoedas venham a ser classificadas como ativos financeiros e seja permitida sua aquisição como investimento no país, esta SG não pode assumir, atualmente, que corretoras de criptomoedas, não reguladas, são concorrentes diretas de bancos, sendo estes sujeitos a forte regulação, em produtos de investimentos.

Além dos autos não evidenciarem outras atividades relevantes das corretoras de criptomoedas que não seja a de intermediação, a própria Representante aponta que é a intermediação a atividade central (ou a única) das corretoras quando contesta a argumentação dos Representados sobre movimentação financeira atípica, conforme trechos transcritos a seguir:

“2.2. (...) Um cliente interessado em comprar, realiza uma transferência bancária com o valor da compra para a conta corrente da intermediadora (corretora de criptomoedas), enquanto o cliente que quer vender transfere criptomoedas para a wallet (endereço de uma carteira de criptomoedas) da corretora.

2.3. (...) parece óbvio que transitam pela conta bancária da intermediadora valores muito superiores aos de seu faturamento, pois são valores de terceiros, clientes da corretora“

2.4. (...) é da natureza do negócio de intermediação que os valores movimentados na conta da intermediadora sejam superiores ao seu faturamento, que é apenas um percentual do quanto foi movimentado. “ (g.n.) (doc. SEI nº 0513256, pág. 3)

Logicamente, a confirmação da atividade de intermediação não exclui a possibilidade dessas empresas terem outras atividades, mas, reitera-se que não há indícios nos autos de outros mercados relevantes em que estejam atuando as corretoras de criptomoedas atualmente. Sobre essas possibilidades, a seguir transcrição de trechos da manifestação da Bitcambio:

“Assim, ainda que hoje o modelo principal das fintechs que atuam como corretoras de bitcoin seja intermediar a compra e a venda de bitcoins, atuando de forma semelhante a um agente de escrow, essas fintechs certamente continuarão a investir em tecnologia e inovação, de forma que a tendência é que no futuro as corretoras possam ampliar a gama de serviços prestados a seus clientes, concorrendo de formas mais intensa e em outras atividades com os bancos.

A título de exemplo, as corretoras poderiam, no futuro, caso haja permissão da CVM, negociar tokens que representam valores mobiliários, o que concorreria diretamente com as corretoras de valores mobiliários, serviço este também prestado pelos bancos. Outro exemplo é a possibilidade de que as corretoras de bitcoin se tornem Instituição de Pagamento (como já é o caso da BitBlue) e ofereçam outros serviços financeiros aos seus clientes que concorrem diretamente com os serviços oferecidos pelos bancos. (...)

Assim, é notório que a inovação trazida pelo bitcoin pode, no médio e longo prazo, impor ameaças às tecnologias tradicionais e ao sistema bancário, mudando a forma como as pessoas se relacionam com o seu dinheiro. Assim, ao tentar fechar o acesso das corretoras ao sistema bancário, insumo essencial para sua atuação, os bancos buscam, na verdade, dificultar o desenvolvimento de concorrentes e impedir a inovação trazida pelas fintechs do setor, impedindo que essas fintechs contestem a sua posição no futuro. “ (g.n.) (doc. SEI nº 0540595, pág. 48)

Como se depreende desses trechos[64], a corretora coloca algumas possibilidades de concorrência com bancos sempre no futuro, confirmando que a atividade, hoje, é intermediar compra e venda de criptomoedas.

Em suma, para os objetivos de análise deste IA, o mercado relevante à jusante que estaria sendo prejudicado pelas condutas dos Representados é o mercado de corretoras de criptomoedas, com atuação na intermediação de criptomoedas.

III.3.2.

Dimensão geográfica - mercado de corretoras de criptomoedas

De forma similar ao já argumentado quanto ao mercado bancário, a dimensão geográfica do mercado relevante de corretoras de criptomoedas neste IA deve ser considerada nacional. Em ratificação dessa definição, nota-se nos autos do processo que as corretoras de criptomoedas operam pela internet para atender clientes em todo território nacional.

Note-se que não há “fronteiras” para as criptomoedas, pois podem ser adquiridas no exterior e negociadas no Brasil, ou o inverso, adquiridas aqui e negociadas no exterior. Todavia, isso não altera a definição de mercado relevante como nacional, pois a intermediação realizada pelas corretoras de criptomoedas, que constam nos autos deste IA, é a conversão de criptomoedas em moeda nacional, em reais, ou vice-versa. Caso contrário, as corretoras teriam que se adequar a normas cambiais, conforme depreende-se do trecho transcrito a seguir do Comunicado nº 31.379, de 16 de novembro de 2017, do BCB:

“6. É importante ressaltar que as operações com moedas virtuais [criptomoedas] e com outros instrumentos conexos que impliquem transferências internacionais referenciadas em moedas estrangeiras não afastam a obrigatoriedade de se observar as normas cambiais, em especial a realização de transações exclusivamente por meio de instituições autorizadas pelo BCB a operar no mercado de câmbio. “

Assim, para os objetivos de análise deste IA, a dimensão do mercado relevante das corretoras de criptomoedas é nacional.

III.4.

Análise SG - avaliação preliminar de poder de mercado

III.4.1.

Sobre a concentração no mercado bancário

O cálculo de participação nos mercados relevantes, conforme visto na seção “III.2.1. Dimensão produto - mercado bancário”, visa avaliar se as empresas detentoras dessas participações detêm poder de mercado e, ainda, avaliar o grau de concentração desse mercado. Para o mercado bancário essa avaliação tem sido tema recorrente e as conclusões são consistentes em afirmar que é um mercado concentrado em que os maiores bancos possuem poder de mercado individual e conjuntamente.

Em documentos do Cade, podem ser encontrados exemplos recentes da avaliação da concentração no mercado bancário em: (i) Parecer nº 16/2017/CGAA2/SGA1/SG (doc. SEI nº 0360633, em especial parágrafos 16 e 17), do Ato de Concentração nº 08700.001642/2017-05 (AC Itaú e Citibank); (ii) Anexo ao Parecer nº 16/2017/CGAA2/SGA1/SG/Cade (doc. SEI nº 0361338, em especial parágrafos 26 a 28) do mesmo Ato de Concentração; (iii) Anexo ao Parecer Técnico nº 12/2016/CGAA02/SGA1/SG/CADE do AC Bradesco e HSBC (doc. SEI nº 0183983, em especial parágrafos 303 a 306).

Por sua vez, tanto a Representante como algumas corretoras trouxeram aos autos argumentação no sentido da concentração do mercado bancário. Como exemplo, segue-se argumentação do Parecer Econômico (solicitado pela ABCB).

Há diversos modos possíveis de se mensurar a participação de mercado na indústria bancária, como depósitos totais, ativos totais, depósitos à vista, dentre outros. Sob qualquer referência escolhida, é possível verificar que poucos bancos possuem elevada participação de mercado. Usando-se os depósitos totais como medida, verifica-se que cinco instituições concentram quase 88% do mercado em 2018 (...)

Além disso, esta concentração vem se intensificando ao longo do tempo. Caixa Econômica Federal, Banco do Brasil, ltaú, Bradesco e Santander detinham aproximadamente 81% de participação de mercado conjuntamente em 2010, passando para quase 86% em 2014 e, finalmente a partir de 2016 atingindo o patamar muito próximo de 88%. O mesmo padrão ocorre se usarmos os ativos totais como referência. As mesmas cinco instituições financeiras detêm parcela significativa de mercado e a concentração de mercado se intensifica ao longo do tempo, saindo 79,6% em 2010 e chegando a aproximadamente 85% de participação de mercado.

(...)

Conforme pode ser observado na (...), os cinco maiores bancos detinham conjuntamente 94,4% de participação de mercado em depósitos à vista no ano de 2017.

(...) No Relatório de Economia Bancária de 2017, o Banco Central informa que o Brasil tem a segunda maior razão de concentração dos cinco maiores bancos (RC-5) do mundo, juntamente com a França, atingindo 82% em 2016 (...) “ (g.n.) (doc. SEI nº 0605107, págs. 19 a 22)

Portanto, para os objetivos desta Nota Técnica, neste momento, é suficiente a análise levar em consideração que o mercado bancário, em termos amplos, é concentrado e com características próprias.

III.4.2.

Avaliação preliminar sobre o poder de mercado dos Representados

De início, as participações calculadas na seção “III.2.1. Dimensão produto - mercado bancário” mostram que Inter e Sicredi são detentores de participações mínimas no mercado de depósitos à vista, com participações percentuais inferiores a um decimal. Descabido atribuir poder de mercado a esses bancos individualmente. Improvável considerar uma suposta atuação conjunta no caso desses dois bancos porque os autos apontam que cada um deles mantém conta ativa de algumas corretoras de criptomoedas que tiveram conta encerrada em alguns dos outros bancos representados ou na Caixa (que não é um dos representados neste IA).

Em relação ao poder de mercado dos Representados, a seguir a conclusão apresentada no Parecer Econômico (solicitado pela ABCB) anexado aos autos:

“A concentração na indústria bancária é elevada independentemente do critério utilizado para a sua mensuração. Além disso, a falta de rivalidade na indústria bancária, por conta de switching costs e problemas informacionais, facilita que ações unilaterais desses bancos sejam seguidas pelos demais, o que explica o porquê de haver diversos bancos no polo passivo do presente inquérito administrativo.

Não se descarta a existência de uma ação coordenada entre os bancos autores da conduta de recusa de venda, o que tornaria o padrão de prova menos exigente, sendo a conduta então caracterizada como recusa concertada de venda (Hovenkamp, 2005). Não é esta, contudo, a linha de análise seguida por este parecer por não haver evidências suficientes, de conhecimento deste parecerista, de coordenação explícita entre bancos. “ (doc. SEI nº 0605107, pág. 30)

Por sua vez, a Bitcambio manifestou-se da seguinte forma:

“(...) acerca da alegação de alguns bancos em resposta aos questionamentos feitos pelo CADE nos autos deste inquérito administrativo, de que não detêm poder de mercado, e que por essa razão não poderiam gerar prejuízo às corretoras, não merece prosperar. Isso ocorre porque, em que pese isoladamente o banco deter menos de 20% do mercado, as condutas de recusa de contratar e de encerramento imotivado de relação contratual vêm sendo perpetradas pela maior parte dos grandes Bancos, e contra a maior parte, senão todas as corretoras de bitcoin brasileiras. Dessa forma, em que pese não haver indícios, a princípio, de coordenação entre os bancos, sua conduta no presente caso é inegavelmente similar, devendo ser analisada de forma conjunta. “ (doc. SEI nº 0540595, pág. 44)

O cálculo de participações em mercados relevantes busca indicativos de poder de mercado por parte dos Representados, em condição tida como necessária para produzir os efeitos listados no art. 36 da Lei 12.529, de 2011. Todavia, essa não é a única ferramenta, podendo-se utilizar de outros mecanismos para concluir pela presença ou não de poder de mercado dos Representados.

Neste momento, para os objetivos desta Nota Técnica, pode-se admitir que alguns dos Representados detêm posição dominante, ou seja, possuem participação de mercado acima de 20%, o que, potencialmente, podem permitir a existência de poder de mercado; porém, esta questão será analisada com mais profundidade mais adiante, após a descrição das justificativas dos Representados.

 

IV.

JUSTIFICATIVAS PARA AS CONDUTAS

IV.1.

Introdução

Na sequência para analisar a existência de indícios suficientes que apontem para a possibilidade de infração da ordem econômica, esta Nota Técnica precisa ponderar os supostos efeitos negativos à concorrência, já descritos na seção ”II.5.2. Impactos negativos”, em relação às eventuais justificativas dos Representados para suas condutas, resumidas nas seções seguintes.

IV.2.

Manifestação dos Representados

IV.2.1.

Introdução - argumentações comuns aos Representados

Nesta seção estão registradas informações e argumentações comuns a mais de um dos Representados. Nas seções seguintes, as demais informações e argumentações particulares de cada um dos Representados.

A maioria dos Representados apontou a inexistência de um código específico para a atividade de intermediação na compra e venda de criptomoedas na Classificação Nacional de Atividades Econômicas[65] (“CNAE”) ou, ainda, que não existiria um objeto social padronizado adotado pelas corretoras de criptomoedas que possibilitasse a identificação completa em seus cadastros. Por essa razão, argumentaram a impossibilidade de precisar a lista de corretoras de criptomoedas com quem tinham relacionamento, devido à ausência de um CNAE específico ou outro tipo de informação em seu cadastro que garantisse a exatidão da lista. Os Representados alegam que não existe um código CNAE para corretagem de moedas virtuais porque essa não é uma atividade regulamentada.

Em outra informação apresentada reiteradamente, os Representados ressaltam que não há, até o momento, marco regulatório incidente sobre as atividades relacionadas às criptomoedas, que as corretoras que atuam nesse setor não são fiscalizadas pelo BCB ou pela CVM, embora essas corretoras estejam atuando como intermediários financeiros.

Por sua vez, vários Representados alegam que o encerramento de uma conta corrente de forma unilateral por iniciativa do banco pode ocorrer por diversos motivos, como recusa ou dificuldade em obter informações cadastrais do cliente, ou ainda por divergências nessas informações. Argumentam que o encerramento de uma conta corrente estaria amparado na Resolução nº 2.025, de 1993, do CMN (e alterações posteriores), conforme trechos transcritos a seguir:

Resolução n°2.025, de 1993

“Art. 10. É facultada à instituição financeira a abertura, manutenção ou encerramento de conta de depósitos à vista cujo titular figure ou tenha figurado no Cadastro de Emitentes de Cheques sem Fundos (CCF).

(...)

Art. 12. Cabe à instituição financeira esclarecer ao depositante acerca das condições exigidas para a rescisão do contrato de conta de depósitos à vista por iniciativa de qualquer das partes, devendo ser incluídas na ficha-proposta as seguintes disposições mínimas:

I - comunicação prévia, por escrito, da intenção de rescindir o contrato;

II - prazo para adoção das providências relacionadas à rescisão do contrato;

(...)

Art. 13. A instituição financeira deve encerrar conta de depósitos em relação à qual verificar irregularidades nas informações prestadas, julgadas de natureza grave, mantendo as informações e os documentos relativos ao encerramento da conta à disposição do Banco Central do Brasil pelo prazo de cinco anos. “ (g.n.)

As normas de prevenção a crimes de lavagem ou ocultação de bens, direitos e valores e combate ao terrorismo, PCLD, também dão amparo para o encerramento de uma conta corrente, em especial, a Circular nº 3.461, de 24 de julho de 2009, do BCB (e alterações posteriores), tendo em vista o disposto na Lei da PCLD e em cumprimento à Convenção Internacional para Supressão do Financiamento do Terrorismo, conforme o seguinte dispositivo:

Circular n° 3.461, de 2009

“Art. 5º As instituições de que trata o art. 1º somente devem iniciar qualquer relação de negócio ou dar prosseguimento a relação já existente com o cliente se observadas as providências estabelecidas nos arts. 2º, 3º e 4º, conforme o caso. “

Art. 6º As instituições de que trata o art. 1º devem manter registros de todos os serviços financeiros prestados e de todas as operações financeiras realizadas com os clientes ou em seu nome.

§ 1º No caso de movimentação de recursos por clientes permanentes, os registros devem conter informações consolidadas que permitam verificar:

I - a compatibilidade entre a movimentação de recursos e a atividade econômica e capacidade financeira do cliente;

II - a origem dos recursos movimentados;

III - os beneficiários finais das movimentações.

§ 2º O sistema de registro deve permitir a identificação:

I - das operações que, realizadas com uma mesma pessoa, conglomerado financeiro ou grupo, em um mesmo mês calendário, superem, por instituição ou entidade, em seu conjunto, o valor de R$10.000,00 (dez mil reais);

II - das operações que, por sua habitualidade, valor ou forma, configurem artifício que objetive burlar os mecanismos de identificação, controle e registro.

(...)

Art. 10. As instituições de que trata o art. 1º devem dispensar especial atenção a:

I - operações ou propostas cujas características, no que se refere às partes envolvidas, valores, formas de realização e instrumentos utilizados, ou que, pela falta de fundamento econômico ou legal, indiquem risco de ocorrência dos crimes previstos na Lei nº 9.613, de 1998, ou com eles relacionados;

II - propostas de início de relacionamento e operações com pessoas politicamente expostas de nacionalidade brasileira e as oriundas de países com os quais o Brasil possua elevado número de transações financeiras e comerciais, fronteiras comuns ou proximidade étnica, linguística ou política;

III - indícios de burla aos procedimentos de identificação e registro estabelecidos nesta circular;

IV - clientes e operações em que não seja possível identificar o beneficiário final;

(...) VI - situações em que não seja possível manter atualizadas as informações cadastrais de seus clientes.

§ 1º A expressão “especial atenção” inclui os seguintes procedimentos:

I - monitoramento contínuo reforçado, mediante a adoção de procedimentos mais rigorosos para a apuração de situações suspeitas;

II - análise com vistas à verificação da necessidade das comunicações de que tratam os arts. 12 e 13;

III - avaliação da alta gerência quanto ao interesse no início ou manutenção do relacionamento com o cliente. “ (g.n.)

Vários Representados frisam que o encerramento de uma conta corrente amparado por essas normas pode ocorrer com clientes de qualquer tipo de atividade econômica, não havendo discriminação de clientes que atuem com corretagem de criptomoedas. Os Representados ressaltam a obrigação dos bancos de  (ACESSO RESTRITO à Representante e aos Representados).

Lei n° 9.613, de 1998 (“Lei da PCLD”)

“Art. 11. As pessoas referidas no art. 91:

(...)

II - deverão comunicar ao Coaf, abstendo-se de dar ciência de tal ato a qualquer pessoa, inclusive àquela à qual se refira a informação, no prazo de 24 (vinte e quatro) horas, a proposta ou realização:

a) de todas as transações referidas no inciso II do art. 10, acompanhadas da identificação de que trata o inciso I do mencionado artigo; e

b) das operações referidas no inciso I; (...)”

Circular nº 3.461, de 2009

“Art. 14. As comunicações de que tratam os arts. 12 e 13 deverão ser efetuadas sem que seja dada ciência aos envolvidos ou a terceiros. “ (ACESSO RESTRITO à Representante e aos Representados).

Assim, segundo os Representados, se o encerramento de uma conta ​ (ACESSO RESTRITO à Representante e aos Representados).

Alguns Representados argumentam que riscos inerentes às atividades de criptomoedas têm sido objeto de diferentes alertas, tais como:

Ofício Circular nº 1/2018/CVM/SIN da CVM, que não permite a aquisição de criptomoedas por fundos de investimentos, por não as considerar um ativo financeiro e que “(...) há ainda muitos outros riscos associados a sua própria natureza (como riscos de ordem de segurança cibernética e particulares de custódia), ou mesmo ligados à legalidade futura de sua aquisição ou negociação. ”;

Comunicado nº 31.379, de 16 de novembro de 2017, do BCB, que alerta sobre os riscos decorrentes de operações de guarda e negociação das denominadas moedas virtuais (criptomoedas);

Enccla[66] aprovou a Ação[67] 8 de 2017 que realizou o levantamento de tipologias de lavagem de dinheiro e corrupção mediante o uso de moedas virtuais e meios de pagamento eletrônico, apontando, por exemplo, como riscos a limitada possibilidade de identificação e verificação de participantes desse mercado; um possível anonimato no comércio de moedas virtuais e a falta de um órgão central supervisor (favorecendo a impunidade), em um mercado que pode ter rapidez para transferir valores entre países;

Declaração[68] da U.S. Securities and Exchange Commission (“SEC”), indicando, entre outros riscos, que as criptomoedas podem facilitar transações comerciais e financeiras ilícitas; e

Diversas notícias apontam para a existência de casos de suposta prática criminosa envolvendo criptomoedas.

Em outra informação repisada, a maioria dos Representados afirma não existir qualquer recomendação da Anbima, Febraban ou outra entidade nesse sentido, qual seja, o de recusa de contratação baseada na atividade negocial relacionada a moedas virtuais.

Por fim, alguns Representados discordam da argumentação da Representante quanto a aplicação de forma abrangente de normas de compliance e prevenção à lavagem de dinheiro por parte das corretoras de criptomoedas, assim como relatam casos de não comprovação da identificação da origem ou destino dos recursos transacionados com criptomoedas, conforme depreende-se dos exemplos transcritos a seguir.

“13. (ACESSO RESTRITO ao Santander)

“4. (...) não conseguem comprovar a origem (isto é, de onde veio o recurso) ou o destino (isto é, para quê o recurso será utilizado), tampouco o beneficiário final daqueles recursos já que é da essência das criptomoedas o anonimato (...)” (doc. SEI nº 0526901) Itaú

IV.2.2.

Síntese da manifestação do Banco do Brasil

Em reposta ao Ofício Cade nº 2484/2018 (doc. SEI nº 0494120), o Banco do Brasil informa que é rotineiro o processo de avaliação da manutenção ou não da relação negocial com clientes e, relativamente à sua política de PCLD, teria encerrado o relacionamento com cerca de mil pessoas físicas e jurídicas[69]. Assim, isso demonstraria que o encerramento de contas não se trata de discriminação com a atividade de corretoras de criptomoedas, mas sim uma rotina pertinente às suas responsabilidades legais em PCLD.

Em relação à suposta discriminação, o Banco do Brasil alega que não poderia recusar a abertura de conta corrente de clientes por negociarem moedas virtuais porque não teria como identificar essa atividade de corretora de criptomoedas (pela ausência de “elementos oficiais” que permitam a identificação).

Em decorrência, principalmente, da Lei da PCLD, adota parâmetros em seus sistemas, automatizados, para monitoramento de transações e identificação de indícios de lavagem de dinheiro (e financiamento do terrorismo). Para isso, avaliar diversos aspectos das transações, tais como: instrumento utilizado, forma, frequência, partes e valores envolvidos, capacidade financeira e, inclusive, a atividade econômica do cliente, entre outros indicativos de irregularidades ou ilegalidades.

Informa que, nos casos ligados à política de PCLD, a decisão de encerramento da relação negocial é tomada de forma colegiada por um Comitê, considerando as informações quanto às operações suspeitas de lavagem de dinheiro e que não há qualquer discriminação quanto à atividade econômica do cliente.

IV.2.3.

Síntese da manifestação do Bradesco

Em resposta ao Ofício Cade nº 2487/2018 (doc. SEI nº 0495677), o Bradesco informou ter identificado [70](ACESSO RESTRITO ao Bradesco), lembrando da dificuldade dessa identificação em razão da ausência de um CNAE específico para esse segmento de atividade.

Amparado pela Resolução n° 2.025, de 1993, para comparação com o segmento de corretoras de criptomoedas, o Bradesco informa ter encerrado (ACESSO RESTRITO ao Bradesco). Nesses casos de encerramento envolvendo empresas de todo tipo de atividade econômica, as principais irregularidades observadas pelo banco consistiriam em documentos e informações falsas (ou sem comprovação) e movimentações incompatíveis com a atividade e capacidade financeira presumida do cliente. Além da mencionada Resolução, note-se, por exemplo, as obrigações de registro de informações contidas na Circular nº 3.461, de 2009, do BCB, conforme dispositivo transcrito a seguir:

“Art. 6º As instituições de que trata o art. 1º devem manter registros de todos os serviços financeiros prestados e de todas as operações financeiras realizadas com os clientes ou em seu nome.

§ 1º No caso de movimentação de recursos por clientes permanentes, os registros devem conter informações consolidadas que permitam verificar:

I - a compatibilidade entre a movimentação de recursos e a atividade econômica e capacidade financeira do cliente;

II - a origem dos recursos movimentados;

III - os beneficiários finais das movimentações. “ (grifo do Bradesco)

Em atenção a essas normas mencionadas, à Lei da PCLD e à Carta Circular nº 3.542, de 12 de março de 2013, segundo o Bradesco, (ACESSO RESTRITO ao Bradesco).

Frisa o Bradesco que o encerramento se dá em cumprimento às normas mencionadas, em especial a Resolução nº 2.025, de 1993, em conformidade com o exposto na seção “IV.2.1 Introdução – argumentações comuns aos Representados”. (ACESSO RESTRITO ao Bradesco).

A título de exemplo dos potencias riscos de atividades envolvendo criptomoedas, o Bradesco menciona notícias[71] (ACESSO RESTRITO ao Bradesco).

Quanto à recusa em abrir conta corrente para corretoras de criptomoedas, alega o Bradesco (ACESSO RESTRITO ao Bradesco), e transcreve trecho de sua Política Institucional de Relacionamento com Clientes e Usuários.

IV.2.4.

Síntese da manifestação do Inter

Em reposta ao Ofício Cade nº 2489/2018 (doc. SEI nº 0495682), o Inter apresenta-se como o primeiro banco 100% (cem por cento) digital do Brasil e afirma possuir quatro[72] correntistas que atuam como corretoras de criptomoedas, com base em informações prestadas por esses clientes.

O Inter informou ter notificado (ACESSO RESTRITO ao Inter).

Segundo o Inter, a opção (ACESSO RESTRITO ao Inter) seria uma questão derivada, exclusivamente, das normas de PCLD a que está sujeito, em especial quanto à (ACESSO RESTRITO ao Inter). O banco interpreta ter não só o dever, mas também a autorização das normas relacionadas a PCLD para encerrar uma conta corrente em que seja detectada movimentação incompatível com a situação do cliente.

Por fim, ressalta o Inter que suas obrigações quanto à PCLD são adotadas para qualquer cliente, de qualquer tipo de atividade, inexistindo normativo ou orientação interna no sentido de discriminar corretoras de criptomoedas ou qualquer outra atividade.

IV.2.5.

Síntese da manifestação do Itaú

IV.2.5.1.

Manifestação inicial do Itaú

Em resposta ao Ofício Cade nº 2484/2018 (doc. SEI nº 0496076) o Itaú informa que nenhuma empresa pertencente à Itaú Unibanco Holding S.A. atua no mercado de corretagem de criptomoedas.

Para abertura de uma conta o cliente precisa apresentar uma série de documentos e informações cadastrais, incluindo a profissão (pessoa física) ou atividade (pessoa jurídica) e renda ou faturamento (alinhados com documentação comprobatória). Segundo a experiência do Itaú: “No caso de o cliente exercer, de forma principal ou acessória, corretagem de criptomoedas ou atividade equivalente, seja na qualidade de pessoa física ou jurídica, via de regra, ele não declara essa atividade à Instituição Financeira no momento da abertura da conta. ” (doc. SEI nº 0496076, pág. 5)

Segundo o Itaú, clientes que atuam com criptomoedas, via de regra, declaram sua atuação de forma ampla como consultoria em tecnologia da informação, serviços de informativa, intermediação e agenciamento de serviços, entre outros exemplos mencionados. O banco embasa esse argumento com uma série de exemplos (doc. SEI nº 0496084, págs. 4 a 12, de acesso restrito ao Cade) e destaca que não deseja induzir a um juízo de má-fé, mas a imprecisão da informação sobre a atuação de uma empresa impacta a necessária análise de risco do cliente.

Aponta o Itaú que é um dever das instituições financeiras “(...) implementar políticas, procedimentos e controles internos destinados a prevenir a utilização de seus serviços na prática de crimes de que trata a Lei de Lavagem ou Ocultação de Bens, Direitos e Valores (...)”, a Lei da PCLD, assim como normas do CMN e do BCB (Resoluções nº 2.025, de 1993, nº 2.747, de 2000, Circular nº 3.461, de 2009, e Cartas-Circulares nº 3.430, de 2010 e nº 3.542, de 2012). Esse dever impõe que as instituições financeiras mantenham atualizadas as informações cadastrais de seus clientes e o registro de operações e serviços financeiros prestados, monitorando os clientes e os recursos financeiros movimentados para possibilitar a identificação de operações incompatíveis com sua atividade econômica, objeto social, faturamento, origem e destino dos recursos nas transações. Ainda em atenção aos mencionados dispositivos legais, é obrigação noticiar ao Coaf operações e situações que possam configurar indícios da ocorrência de lavagem de dinheiro e financiamento ao terrorismo.

Nesse sentido, o Itaú aponta para a incongruência cadastral de uma corretora de criptomoedas ter declarado sua atividade como sendo, por exemplo, consultoria de tecnologia ou intermediação de negócios (exceto de imóveis), e exerce atividade de corretagem, em situação que pode configurar indícios de lavagem de dinheiro, segundo os normativos legais, em especial quando detectadas movimentações incompatíveis com a atividade cadastrada. Diante desse tipo de situação o Itaú afirma proceder uma apuração, podendo requisitar informações ou comprovantes ao cliente (de qualquer atividade econômica) com movimentações financeiras suspeitas. Segundo a experiência do Itaú, cliente com atuação em corretagem de criptomoedas ou atividade equivalente “(...) não consegue comprovar a origem ou o destino dos recursos, tampouco demonstrar o processo de identificação e aceitação do cliente (...)” e reconhece que em algumas situações as corretoras de criptomoedas demonstram conhecimento sobre o cliente titular da criptomoeda, mas não de forma suficiente a comprovar a origem ou o destino dos recursos transacionados.

Para o Itaú, a ausência de regulação e de rastreabilidade de origem e destino da criptomoedas são os aspectos principais neste caso, das corretoras, que representam risco diante das políticas de PCLD. E isso decorre das características intrínsecas de criptomoedas: a independência de um banco central ou órgão regulador e o anonimato.

O Itaú informa que a eventual não observância das mencionadas normas de PCLD pode resultar em penalidades às Instituições Financeiras e também às pessoas físicas que atuam como administradores, tais como: multa pecuniária (de até vinte milhões de reais), cassação da autorização para o exercício da atividade, e inabilitação para exercício de cargo de administrador. E tais penalidades e suas consequências econômicas justificariam o encerramento de contas de corretoras de criptomoedas, e não a alegação da Representante de suposta conotação concorrencial. Para o Itaú, “(...) consoante os Princípios da Autonomia da Vontade e da Liberdade de Contratar[73] (...)”, as Instituições Financeiras não são obrigadas a assumir os riscos oriundos de transações envolvendo criptomoedas, em especial pela falta de comprovação da origem e do destino dos recursos. E tais Princípios estariam sendo aceitos pelo Superior Tribunal de Justiça (“STJ”)[74]. Segundo o Itaú, o único condicionante seria o envio de notificação prévia ao correntista, em cumprimento à Resolução nº 2.025, de 1993, do BCB, o que estaria sendo observado pelo banco.

O Itaú alega aplicar as normas[75] a todos os setores econômicos, tendo identificado o encerramento de (ACESSO RESTRITO ao Itaú), de um total de (ACESSO RESTRITO ao Itaú) contas encerradas em 2017, por sua iniciativa, em demonstração que não há discriminação com a atividade de corretagem de criptomoedas.

Na opinião do Itaú, as obrigações legais exigidas de Instituições Financeiras em relação à PCLD apontam que o encerramento da conta corrente é “(...) a medida mais efetiva, segura, prudente e legalmente viável até o momento (...)”, relembrando que inexiste regulação ou legislação sobre criptomoedas, em atividade que deveria efetuar política de Conheça seu Cliente (KYC) e, também, identificar e rastrear a origem e destino dos recursos envolvidos com criptomoedas.

Sobre eventuais bloqueios de saldos em conta corrente, o Itaú reafirma a dificuldade em informar as situações envolvendo corretoras de criptomoedas pelos motivos já apresentados de falta de um CNAE específico ou marcador cadastral. Porém, o banco informa que recebe ofícios judiciais determinando bloqueios de contas correntes, poupanças, investimentos, etc.

Além das justificativas apresentadas que fundamentam o encerramento de contas correntes, o Itaú argumenta que não detém posição dominante no mercado relevante nacional de depósitos à vista, pois sua participação em março de 2018 seria de [5% a 15%](ACESSO RESTRITO ao Itaú), conforme informações do Banco Central do Brasil. Considerando a doutrina antitruste e a jurisprudência do Cade, essa participação não configuraria infração à ordem econômica ainda que se considerasse uma eventual conduta de recusa de contratar por parte do banco.

Adicionalmente, segundo o Itaú, a corretagem de criptomoedas não pode ser entendida como concorrente ou semelhante a seus produtos de investimentos, que estão sujeitos a ”(...) forte ambiente regulatório no Brasil (...)”, constituindo outro fator a descaracterizar qualquer infração à ordem econômica.

IV.2.5.2.

Réplica e tréplica sobre a manifestação do Itaú

A ABCB insurge-se contra a argumentação do Itaú, reiterando que as corretoras de criptomoedas possuem políticas de compliance, que todos os recursos transitam pelas contas correntes dos bancos e que seria uma discriminação ou desinformação do Itaú alegar que um setor não regulado seria um risco para o Sistema Financeiro Nacional (“SFN”), questionando, por exemplo, se uma “banca de verduras” (setor não regulado) seria um risco para o SFN. Afirma a Representante que o banco não teria esclarecido quais irregularidades ou movimentações suspeitas constituiriam os negócios com criptomoedas.

A ABCB contesta a argumentação do Itaú quanto aos princípios da autonomia da vontade e da liberdade de contratar, pois seriam suavizados perante os princípios constitucionais da livre concorrência e da livre iniciativa.

Afirma a Representante que o Itaú não estaria cumprindo os dispositivos normativos sobre encerramento de contas, pois não teria informado qualquer motivo para o encerramento, conforme obrigam tais normativos, o que constituiria sólida evidência da conduta de “recusa de contratar”.

O Itaú contesta as alegações da Representante, primeiro quanto à uma errônea simplificação das políticas de PCLD, pois argumenta que não são, isoladamente, fatores mencionados como a ausência de uma CNAE ou a incompatibilidade entre volume movimentado e faturamento que definem suspeitas de lavagem de dinheiro. Argumenta que esses seriam apenas alguns dos elementos analisados conjuntamente em seus processos de compliance e políticas do tipo Conheça seu Cliente (KYC).

Argumenta o Itaú que as corretoras de criptomoedas não conseguem, em várias oportunidades, identificar ou a origem ou o destino dos recursos, pois seria “4. (...) da essência das criptomoedas o anonimato, tendo tal ativo todo o potencial para ser utilizado no financiamento de atividades criminosas“ (doc. SEI nº 0526901). Alerta o Itaú que identificar o beneficiário final da operação é importante recomendação do Grupo de Ação Financeira contra a Lavagem de Dinheiro e o Financiamento do Terrorismo (“GAFI”), organização intergovernamental da qual o Brasil é membro e representado pela UIF do BCB[76] e pela Secretaria de Assuntos Internacionais do Ministério da Economia.

O Itaú argumenta que as corretoras de criptomoedas não exercem atividade regulada como os bancos, e que são impostas obrigações sobre estes, declarando que:

“7. Nessa esteira, o extenso e rígido arcabouço regulatório vigente sobre Políticas de PLD2, ao qual as Instituições Financeiras e autorizadas a funcionar pelo BACEN [BCB] devem guardar irrestrito cumprimento, impõe obrigações diretas de comunicar o fato às autoridades e agir conforme as políticas internas de cada banco frente à detecção de indícios de utilização de sua estrutura para lavagem de dinheiro e financiamento ao terrorismo. Não cabe aos Bancos concluir se houve ou não crime de lavagem de dinheiro - função essa destinada às autoridades competentes - mas tão somente cumprir suas obrigações, legais e regulamentares, dentro de um processo abrangente de ‘conheça seu cliente’ frente às suspeitas detectadas.

(...)

9. Inclusive, é preciso esclarecer que a comunicação pelo banco ao COAF diante de uma transação considerada suspeita na qual identificou indícios de lavagem de dinheiro ou financiamento ao terrorismo deve, por força de determinação legal, ocorrer de forma sigilosa, sem dar ciência ao cliente envolvido. Por isso, a consequência sistemática lógica ao tratar do encerramento imediato do relacionamento, conforme determina a política interna, é indicar o motivo como sendo de "desinteresse comercial" (até porque esse motivo não decorre só do fato da aplicação da política interna em virtude de não expor a riscos exacerbados em tal situação, mas também, dos Princípios da Liberdade Contratual e da Autonomia da Vontade, por meio dos quais as partes podem optar por não contratar ou não se manter contratadas). Também é de se notar que o motivo do encerramento ser indicado como "desinteresse comercial" evita o inconveniente ao Banco de, indevidamente, ser acusado judicialmente de imputação caluniosa. “ (g.n.) (doc. SEI nº 0526901)

Ao contrário do afirmado pela Representante, Itaú contesta que as corretoras não aceitam depósitos em espécie e informa que identificou (ACESSO RESTRITO ao Itaú).

IV.2.5.3.

Manifestação adicional do Itaú

Em 9 de outubro de 2019, o Itaú encaminhou manifestação adicional (doc. SEI nº 0670936) contendo argumentação e informações adicionais sobre este IA. Nessa manifestação o representado reitera que a matéria não seria de competência do Cade e, ainda que fosse, não estariam presentes os requisitos que configurassem infração competitiva, além de outras informações e argumentos resumidos a seguir.

Para o Itaú, os requisitos necessários para a abertura e manutenção de contas correntes em bancos são matéria de regulação financeira por normas do BCB, CMN e relacionadas à PCLD. Por esse motivo o Cade não teria competência sobre a matéria deste IA.

Independente do Cade ter ou não competência, o Itaú argumenta que a suposta recusa de contratar não seria uma prática anticompetitiva, pelos seguintes motivos: (i) o Itaú não possui posição dominante no mercado de depósitos à vista, tendo apresentado 11,73% de participação em 2018 nesse mercado em seu cálculo[77]; (ii) conta corrente não é uma essential facility e existem diversas outras instituições que ofertam esse serviço, além da possibilidade de operar de outras formas; (iii) a ausência de regulação sobre criptomoedas justifica a política interna do Itaú de não permitir operações com criptoativos em razão do nível de risco em que o banco atua.

Quanto ao primeiro motivo, não possuir posição dominante, o Itaú calculou sua participação em dois cenários[78]: 11,73% no primeiro cenário incluindo “apenas bancos” (sem considerar cooperativas que têm sido uma opção para as corretoras de criptomoedas); e 13,17% em um segundo cenário, mais restritivo, considerando apenas os cinco maiores grupos bancários. O Itaú conclui não ter posição dominante, pois essas participações são inferiores aos 20% (vinte por cento) estabelecidos no art. 36, § 2º, da Lei 12,529, de 2011, para se presumir posição dominante e, ainda, Bradesco e Caixa possuiriam participações, respectivamente, de 31,96% (trinta e um por cento e noventa e seis centésimos) e 18,44% (dezoito por cento e quarenta e quatro centésimos), superiores, portanto, à participação do Itaú.

Para o cálculo dessas participações, o Itaú utiliza dados de relatórios do BCB, assim como esta SG, porém explica que a diferença em relação a outros cálculos é relativa a depósitos no exterior, que não devem ser incluídos, pois o mercado relevante deste IA é nacional. O Itaú utiliza-se do relatório “Instituições individuais” e agrega os valores das quatro sociedades de seu grupo[79]. Segundo o Itaú, não deve ser utilizado o relatório “Conglomerados financeiros”, como consta nas Tabelas 1 e 2 desta Nota Técnica, porque inclui depósitos no exterior. Pelo mesmo motivo o representado contesta as participações apresentadas pela Representante no Parecer Econômico (doc. SEI nº 0605107, pág. 20). Além disso, discorda desse Parecer Econômico que também analisa participações de mercado com base em depósitos totais, pois não guardariam relação com serviços de conta corrente e seriam inadequados conforme precedentes do Cade.

Quanto ao segundo motivo apresentado pelo Itaú: “A eventual recusa de um banco em abrir contas para corretoras de criptomoedas é incapaz de causar prejuízos à concorrência, uma vez que diversas outras instituições (...) ofertam esse serviço e (...) permitiriam o acesso desses agentes ao sistema bancário. ” Além da possibilidade de usar contas correntes em outros bancos, argumenta que existem outros métodos de transferência de recursos que as corretoras de criptomoedas podem usar.

Como existem outras opções, contas correntes em outros bancos e outros métodos de transferência de recursos, segundo o Itaú, a conta corrente não pode ser vista como um insumo essencial e argumenta que o racional apresentado no Parecer Econômico (solicitado pela ABCB) expõe uma contradição nesse sentido, em trecho transcrito a seguir:

“(...) é muito importante para as corretoras, e benéfico aos usuários, que as exchanges mantenham contas correntes abertas em várias instituições financeiras simultaneamente. A consequência concorrencial desse fato é que mesmo uma única negativa de abertura de uma conta corrente (ou, ainda mais grave, o encerramento de uma conta corrente em andamento) tem efeito sobre a capacidade de uma Exchange em concorrer. Se houver fechamento de contas correntes em diversos bancos, esse efeito é magnificado.

Por tudo isso, o serviço de contas correntes oferecidos pelos bancos configuram um insumo essencial para a atividade de corretagem de criptoativos. “ (doc. SEI nº 0605107, pág. 18)

E o Itaú explica a contradição da seguinte forma:

“25. (...) Ora, o argumento é contraditório com a fundamentação básica de um insumo essencial. Se o serviço pode ser prestado por vários fornecedores (bancos) e se esses fornecedores estão interligados e prestam serviços compatíveis entre si, não faz sentido afirmar que o serviço prestado por um fornecedor específico é um insumo essencial. Ainda que se alegasse a existência de vantagens tarifárias quando corretoras e usuários possuem contas correntes no mesmo banco, eventual não aproveitamento dessas vantagens não pode ser equiparado à recusa como prática anticompetitiva.“ (doc. SEI nº 0670936, pág. 13)

Em relação a outros métodos de transferências de recursos, o Itaú argumenta que isso seria possível por meio de instituições de pagamentos, autorizadas pelo BCB, e menciona algumas corretoras que utilizariam uma delas, o PayPal. Cita ainda outra possibilidade, os marketplaces em que a compra de criptomoedas é feita diretamente de outras pessoas. Quanto a esse motivo, conclui o Itaú que:

“27. Como há diversas opções para que as corretoras de criptomoedas possam operar, sem necessariamente contar com a intermediação de um banco, não há prejuízo decorrente da conduta do Itaú Unibanco e, portanto, impossível se falar em recusa como conduta anticompetitiva. “ (doc. SEI nº 0670936, pág. 14)

Quanto ao terceiro motivo, o Itaú argumenta que “(...) não deve ser obrigado a assumir riscos maiores do que aqueles que estabeleceu como adequados para conduzir sua estratégia de negócios. “ O representado apresenta diversas normas[80] a que instituições financeiras estão sujeitas, para preservar a solidez do sistema e também evitar seu uso em práticas delituosas. Por outro lado, não há regulação sobre a atividade das corretoras de criptomoedas.

O Itaú discorre sobre a importância das instituições financeiras na prevenção e no combate a atos ilícitos, incluindo PCLD e argumenta que “(...) as operações envolvendo criptoativos são particularmente desafiadoras, tendo em vista suas características intrínsecas de descentralização (total independência dos bancos centrais) e anonimato (ainda que relativo). “ Para o Itaú, as criptomoedas representam elevados riscos que justificam sua política de não manter contas correntes com corretoras de criptomoedas. Nesse sentido, a título de exemplo, menciona diversas notícias[81] envolvendo fraudes ou ilícitos de alguma forma relacionados com criptomoedas.

Segundo o Itaú, as preocupações nesse sentido não se limitariam aos bancos, exemplificando que o Google teria adotado restrições[82] em sua publicidade em junho de 2018 quanto a criptomoedas (entre outros produtos ou serviços).

O Itaú esclarece que a tecnologia blockchain pode ser utilizada em diversas aplicações como registro de imóveis, direitos autorais, testamentos, e que investimentos de bancos nessa tecnologia não podem ser confundidos com atuação em criptomoedas, como foi sugerido nos autos do IA. Informa que não tem interesse no mercado de criptoativos como está estruturado atualmente em razão dos riscos mencionados e a ausência de legislação, de um “marco regulatório”.

O Itaú sintetiza que sua avaliação de riscos em relação a criptomoedas decorre da facilidade com que essas transações podem ser utilizadas como meio de lavagem de dinheiro ou financiamento ao terrorismo. Para o Itaú, atividades relacionadas a criptomoedas representam elevado risco pelos seguintes aspectos: ausência de um órgão central de supervisão; maior nível de anonimato das criptomoedas em relação a outros métodos de pagamento; possibilidade de partes do “sistema” de criptomoedas estar localizado em outras jurisdições, que não tenham controles ou políticas de PCLD.

Prossegue o Itaú detalhando normas da regulação de instituições financeiras, incluindo exigências de controle da entrada de novos clientes e monitoramento de suas operações, documentos exigíveis para conhecer a atividade do cliente e, com isso, poder identificar os riscos, movimentações atípicas. Menciona situações que são obrigatoriamente reportadas à Unidade de Inteligência Financeira do BCB (“UIF”, que sucedeu o Conselho de Controle de Atividades Financeiras – COAF).

Informa que corretoras e distribuidoras de valores mobiliários também estão sujeitas à regulação, assim como operações de câmbio ou envolvendo dinheiro em espécie também possuem regulação específica. Para o Itaú, toda essa regulação permite ao banco lidar com esses agentes regulados com maior segurança em seus esforços de PCLD, em situação distinta, portanto, de atividades relacionadas a criptomoedas, sob as quais não incide, até o momento, nenhuma regulação que possa propiciar ao Itaú segurança suficiente.

O Itaú ressalta as penalizações a que está sujeito por eventual descumprimento de todo o conjunto normativo mencionado, que podem ser advertência, multa, cassação da autorização do banco para o exercício de sua atividade, e, inclusive, penalizações sobre pessoas físicas, dos administradores do banco, podendo culminar em inabilitação por até 10 (dez) anos para o exercício do cargo de administrador.

Em contestação a um suposto direcionamento da aplicação de normas de PCLD em desfavor de corretoras de criptomoedas, o Itaú informou que o Relatório de Atividades do antigo COAF de 2018 contabilizou mais de 330 mil (trezentos e trinta mil) comunicações de operações financeiras, relacionadas a mais de 370 mil (trezentos e setenta mil) pessoas físicas ou jurídicas, em demonstração que tais políticas não são direcionadas exclusivamente contra as corretoras de criptomoedas, mas constituem um trabalho amplo no combate a atividades ilícitas. No Itaú, seu departamento de Prevenção à Lavagem de Dinheiro é composto por (ACESSO RESTRITO ao Itaú) e, em 2018, encerrou um total de (ACESSO RESTRITO ao Itaú) contas, e de janeiro a julho de 2019, (ACESSO RESTRITO ao Itaú) contas, todos esses encerramentos resultantes das atividades desse departamento, de clientes de qualquer setor e não apenas de corretoras de criptomoedas.

Nesse sentido, o Itaú descreve como parte de sua política corporativa algumas situações que ensejam preocupações de atividades associadas à lavagem de dinheiro ou financiamento do terrorismo, tais como: movimentação expressiva de dinheiro em espécie; depósitos originados em algumas regiões de fronteira; recebimento de depósitos em regiões diferentes da área de atuação da empresa; operações com recusa de explicações.

Além de tudo isso, para demonstrar que as políticas do Itaú não são direcionadas exclusivamente a corretoras de criptomoedas, o banco informa que “Em razão do alto potencial de risco, o Itaú Unibanco não aceita nem mesmo a manutenção de conta corrente de clientes que realizam outras atividades, como (...)” (g.n.). Exemplos de (ACESSO RESTRITO ao Itaú).

Também como parte de suas políticas[83], o Itaú informa não aceitar a manutenção de contas correntes por parte de pessoas físicas que: (ACESSO RESTRITO ao Itaú).

O Itaú acrescenta argumentação sobre decisões judiciais, incluindo do STJ, reconhecendo o direito do banco de encerrar contas correntes (doc. SEI nº 0670936, págs. 33 a 37) e contestando argumentações da Representante. Para o objetivo desta Nota Técnica não será necessário aprofundar-se sobre esse tema no âmbito da aplicação da Lei nº 12.529, de 2011.

Por essa argumentação exposta, o Itaú requer o arquivamento deste IA.

IV.2.6.

Síntese da manifestação do Santander

O Santander informa (ACESSO RESTRITO ao Santander). Portanto, alega que não atua no mercado de criptomoedas.

Em resposta (doc. SEI nº 0495248) ao Ofício Cade nº 2486/2018, o Santander afirma possuir (ACESSO RESTRITO ao Santander).

Em suma, o Santander informou[84] possuir (ACESSO RESTRITO ao Santander).

Por outro lado, informou ter encerrado o relacionamento (ACESSO RESTRITO ao Santander).

Segundo o Santander, com respaldo nas Resoluções nº CMN 2.025, de 1993, e nº 4.539, de 24 de novembro de 2016, ambas do CMN, os motivos de encerramento envolveram: [85] (ACESSO RESTRITO ao Santander).

Além dessas informações, na avaliação da manutenção ou não do relacionamento com seus clientes, o Santander considera as políticas de “aceitabilidade de clientes (know your client)” adotadas pelas corretoras de criptomoedas. E exemplifica que essas políticas envolveriam verificação de informações cadastrais de pessoas físicas e jurídicas (incluindo sócios), existência de limites operacionais, checagem com bases da Receita Federal, verificação de listas restritivas, entre outros aspectos que as corretoras de criptomoedas avaliariam quanto a seus clientes. O Santander frisa, ainda, que esses seriam critérios mínimos para “(...) mitigar os riscos de atividades ilícitas na corretagem de moedas virtuais. “

Prossegue o Santander informando sobre a possibilidade de uma carteira de criptomoedas chegar a uma corretora por meio de transferência entre carteiras no mercado virtual e isso ocorreria sem o conhecimento de sua origem, a corretora não saberia identificar como ou quem adquiriu as criptomoedas recebidas em transferência. (ACESSO RESTRITO ao Santander).

Assim, essa possibilidade (ACESSO RESTRITO ao Santander), em respeito à Lei da PCLD, Resolução nº 2.025, de 1993, Circular nº 3.461, de 2009 e Carta Circular nº 3.542, de 2012, conforme alguns trechos transcritos a seguir.

Lei n° 9.613, de 1998 (“Lei da PCLD”)

“Art. 1º Ocultar ou dissimular a natureza, origem, localização, disposição, movimentação ou propriedade de bens, direitos ou valores provenientes, direta ou indiretamente, de infração penal.

Pena: reclusão, de 3 (três) a 10 (dez) anos, e multa.

§ 1º Incorre na mesma pena quem, para ocultar ou dissimular a utilização de bens, direitos ou valores provenientes de infração penal:

I - os converte em ativos lícitos;

II - os adquire, recebe, troca, negocia, dá ou recebe em garantia, guarda, tem em depósito, movimenta ou transfere;

III - importa ou exporta bens com valores não correspondentes aos verdadeiros. “ (grifos do Santander)

Resolução nº 2.025, de 24 de novembro de 1993.

“Art. 3º As informações constantes da ficha-proposta, bem como os elementos de identificação e localização do proponente, devem ser conferidos à vista de documentação competente, observada a responsabilidade da instituição pela verificação acerca da exatidão das informações prestadas.

(...) Parágrafo 2° A instituição deve adequar seus sistemas de controles internos voltados para as atividades de abertura e acompanhamento de contas de depósitos, implantados nos termos da Resolução 2.554, de 24 de setembro de 1998, com vistas a prever o monitoramento das atribuições conferidas na forma do parágrafo 1º, bem como adotar políticas e procedimentos, incluindo regras rígidas do tipo ‘conheça seu cliente’, que previnam a utilização das respectivas instituições, intencionalmente ou não, para fins de práticas ilícitas ou fraudulentas. “ (grifos do Santander)

Toda essa regulamentação mencionada, em parte transcrita acima, segundo o (ACESSO RESTRITO ao Santander)

Para o Santander, sem a possibilidade de identificar a origem ou o destino dos recursos (como em transferências de carteiras de criptomoedas), (ACESSO RESTRITO ao Santander). Assim, para manter ativas as contas de empresas atuantes com criptomoedas,[86] (ACESSO RESTRITO ao Santander).

Dessa forma, o Santander explicou genericamente as diversas possibilidades que justificariam o encerramento ou a recusa em abrir uma conta corrente e complementou com as justificativas (ACESSO RESTRITO ao Santander), resumidas no Quadro 5 a seguir .

Quadro 5 - Justificativas para encerramento de conta - Santander

Cliente

Apurações e justificativas do Santander

Base normativa

(ACESSO RESTRITO ao Santander)

(ACESSO RESTRITO ao Santander)

(ACESSO RESTRITO ao Santander)

Fonte: autos do processo (ACESSO RESTRITO ao Santander)

Quanto à justificativa de “movimentação incompatível” com o faturamento de corretoras de criptomoedas, apresentada pelos bancos como indício de lavagem de dinheiro, a Representante contestou essa justificativa, conforme apresentado na seção “II.3.7 Quanto às justificativa”, e o Santander, em manifestação complementar enviada ao Cade (doc. SEI nº 0520906 e nº (ACESSO RESTRITO ao Santander)), esclarece que:

“8. Ora, o Santander tem pleno conhecimento e experiência com clientes cuja atividade econômica implica intermediação ou trânsito de valores por suas contas bancárias que não representam faturamento. São exemplos as atividades corretagem de valores e as factoring. Nessas atividades é natural que haja uma disparidade entre a movimentação financeira e o faturamento efetivo de empresas, que se remuneram por uma comissão sobre os valores transitados.

9. Empresas ativas nesses segmentos, evidentemente, não estão livres de uma avaliação de compatibilidade da movimentação financeira com as operações por elas realizadas. Para sua avaliação, no entanto, os patamares de compatibilidade são adaptados ao negócio em que atuam. Assim é que o Santander, ao concluir que uma determinada corretora de criptomoedas tem movimentação incompatível com seu faturamento, considera a movimentação bancária vis-à-vis outros elementos, como o número de transações e a proporcionalidade em relação aos fees de corretagem que remuneram a corretora. (ACESSO RESTRITO ao Santander)"

Em contrapartida, para a manutenção do relacionamento com uma corretora de criptomoedas, como exemplo de informações e políticas adotadas pela corretora, o Santander narrou[87] ACESSO RESTRITO ao Santander).

Narrou, ainda, que um cliente (ACESSO RESTRITO ao Santander). A partir desses exemplos narrados, (ACESSO RESTRITO ao Santander), o Santander alega sua boa-fé em “(...) buscar os possíveis caminhos para atender empresas que comercializam criptomoedas”, sem expor o banco às regulações.

Em suma, o Santander afirma que:

“85.  (ACESSO RESTRITO ao Santander)"

Em sua manifestação complementar, o Santander (ACESSO RESTRITO ao Santander).

Além dos esclarecimentos apresentados, o Santander argumenta que realiza controle diário de operações em geral, respondendo o segmento de corretoras de criptomoedas por pequena parcela desse controle, e que tal controle alcança[88] (ACESSO RESTRITO ao Santander).

Por fim, quanto à recusa em abrir conta corrente para corretoras de criptomoedas, o Santander informa (ACESSO RESTRITO ao Santander).

Considerando os esclarecimentos fornecidos, o Santander requer o arquivamento deste IA por “(...) total ausência de indícios de conduta anticompetitiva (...)”.

IV.2.7.

Síntese da manifestação do Sicredi

Na resposta (doc. SEI nº 0491995) ao Ofício Cade nº 2490/2018, o Sicredi esclarece detalhadamente sobre a composição e funções de seu sistema cooperativo. Em síntese, o Banco Cooperativo Sicredi S.A., representado neste IA, é controlado pela Sicredi Participações S.A. (“SicrediPar”), uma Confederação cujos acionistas são cinco Cooperativas Centrais (Norte/Nordeste; Brasil Central; Centro Norte; Paraná/São Paulo/Rio de Janeiro; e Sul/Sudeste). A atuação do sistema cooperativo Sicredi se dá por meio de 117 (cento e dezessete) cooperativas de crédito afiliadas a essas Cooperativas Centrais, operando mais de 1.480 agências em 22 estados brasileiros, e que contam com mais de 3,7 milhões de associados.

O Sicredi confirmou o encerramento da conta corrente de uma corretora de criptomoedas, dentre as corretoras que conseguiu identificar com as quais possui relacionamento. E o encerramento, executado unilateralmente pelo Sicredi, foi motivado pela “(...) incompatibilidade entre a movimentação financeira na conta corrente e o faturamento da empresa e o seu ramo de atividade. “

E esse encerramento estaria previsto nas normas legais mencionadas na seção “IV.2.1. Introdução – argumentações comuns aos Representados” e no Contrato de Abertura de Contas[89] assinado pelas partes, conforme a cláusula 64 transcrita a seguir.

“64. O encerramento de Contas de Depósito poderá se dar por vontade de qualquer das Partes, mediante prévia comunicação por escrito, endereçada à outra Parte, com no mínimo 15 (quinze) dias de antecedência, presumindo-se seu recebimento na forma prevista na Cláusula 7, ou, ainda, a qualquer tempo e de imediato, independentemente de aviso prévio: [...] b) pelo SICREDI, quando evidenciado: [ ... ] (ii) que a movimentação é incompatível com a capacidade financeira do Associado ou pelas atividades desenvolvidas por este; “ (doc. SEI nº 0491995, pág. 11)

O Sicredi informou desconhecer qualquer recusa em abrir conta corrente por parte das cooperativas integrantes de seu sistema, reforçando que não há como ter certeza sobre isso pela impossibilidade de identificação de empresas como corretoras de criptomoedas. Informou também não haver determinação expressa para recusar a abertura de conta corrente. O que pode vir a ocorrer é o encerramento de uma conta, como relatado, devido ao controle posterior à sua abertura e em respeito às responsabilidades em PCLD.

IV.3.

Síntese dos argumentos dos Representados

Em síntese, os Representados alegaram que:

Inexiste um CNAE específico para a atividade das corretoras de criptomoedas, de forma que os bancos não asseguram ter obtido informações em suas bases de dados de todas as empresas que atuam nessa atividade;

Não há regulação sobre o setor de criptomoedas, até o momento, embora os bancos entendam que a atuação seja de intermediação financeira e, portanto, deveriam incidir obrigações de PCLD similares a dos bancos;

Argumentam que os bancos não discriminam o setor de criptomoedas, que os riscos inerentes às atividades desse setor têm sido objeto de diferentes alertas por diversas entidades, além de noticiário sobre diversas fraudes;

O encerramento de conta corrente de forma unilateral pode se dar por diversos motivos, como recusa ou dificuldade em obter informações cadastrais do cliente, ou ainda por divergências nessas informações, sendo amparada tal decisão na Resolução nº 2.025, de 1993, e nos Princípios da Liberdade Contratual e da Autonomia da Vontade;

O encerramento de contas correntes de uma corretora de criptomoedas ou qualquer outro tipo de empresa, pode ser decorrência de avaliação do banco de que essa empresa não segue as precauções necessárias para evitar atividades ilícitas (como lavagem de dinheiro, financiamento ao terrorismo, esquemas de pirâmide, etc.), da empresa ou de seus clientes e, em tal situação é obrigação legal do banco não comunicar essa motivação a essa empresa, tendo o encerramento amparo normativo na Circular nº 3.461, de 2009;

Na experiência dos bancos, não são todas as corretoras de criptomoedas que aplicam efetivamente normas de compliance e prevenção à lavagem de dinheiro, assim como relataram casos de ausência de comprovação de origem ou destino dos recursos transacionados;

São encerradas contas de forma unilateral pelos bancos de forma rotineira, alguns bancos apresentando números sobre isso, e que, portanto, o encerramento de contas de corretoras de criptomoedas não se trata de discriminação com essa atividade, mas sim uma rotina pertinente às suas responsabilidades legais em políticas de PCLD;

Não possuem poder de mercado.

 

V.

ANÁLISE

V.1.

Introdução

A Lei nº 12.529, de 2011, em relação às condutas anticompetitivas, possui uma estrutura normativa que permite, ao mesmo tempo, a identificação de atos que serão considerados por si só como condutas anticompetitivas e, portanto, puníveis, assim como permite que a identificação de qualquer ato que gere potencialidade anticompetitiva também seja punível, ainda que tal ato seja lícito a priori. A opção por tal estrutura traduz a preocupação de tornar punível todo ato que, ou por seu objeto, ou por seus potenciais efeitos, seja anticompetitivo.

Portanto, uma conduta deve ser entendida como anticompetitiva se tiver objeto ilícito ou se tiver objeto lícito, mas possuir potencialidade lesiva. A interpretação desta estrutura normativa permite classificar as condutas em dois tipos: (i) conduta por objeto; e (ii) conduta por efeitos.

A conduta por objeto é considerada anticompetitiva porque possui objeto ilícito, ou seja, sua mera existência a torna ilícita já que dela nunca decorreriam efeitos positivos concorrenciais, existe uma presunção de ilegalidade, aplicando-se aquilo que se convencionou chamar de regra per se.

Por sua vez, o que torna uma conduta por efeitos ilícita, anticompetitiva, são seus potenciais efeitos, e nesse caso é necessário que a decisão sobre a existência ou não da conduta, perpasse algumas etapas relacionadas a estes potenciais efeitos, considerando-se, por exemplo, variáveis como eficiências geradas, racionalidade econômica ou justificativa para a conduta, entre outros. Na doutrina tradicional, diz-se que as condutas cuja ilicitude se define pela potencialidade de efeitos devem ser analisadas sob a regra da razão.

As condutas em análise neste IA, de recusa de contratar, envolveram agentes com livre iniciativa para contratar, não sendo ilegais a priori, em que a suposta recusa de contratar no mercado à montante (bancário) teria imposto restrições à concorrência no mercado à jusante (corretoras de criptomoedas), uma conduta denominada restrição vertical em função da relação de fornecimento entre esses dois mercados. Trata-se, portanto, de um caso de suposta conduta por efeitos, a analisar sob a regra da razão. Nesse sentido, a título de exemplo, foi o voto transcrito a seguir no Processo Administrativo nº 08012.010483/2011-94:

“53. No presente caso, trata-se de conduta unilateral vertical que, de acordo com a literatura especializada, pode vir a gerar efeitos negativos sobre o bem-estar do consumidor. Portanto, entendo que tal conduta deve ser analisada pela regra da razão, em linha com o entendimento jurisprudencial do CADE. “[90]

Sob a regra da razão, a análise nesta Nota Técnica seguirá as seguintes etapas: (i) avaliar se os agentes que recusaram a abertura da conta ou encerraram contas de forma unilateral têm poder de mercado, condição necessária para que a prática de recusa possa trazer prejuízos ao mercado; e (ii) ainda que os Representados tenham poder de mercado, se há justificativas razoáveis para a recusa de contratar de sua parte.

Para a Representante, em síntese, os Representados têm poder de mercado, pois o mercado bancário seria concentrado, não agiriam com rivalidade e seriam detentores conjuntamente de elevadas participações de mercado. A Representante sustenta que uma conta corrente é um insumo essencial, indispensável para qualquer empresa, para efetuar transações com clientes, recebimentos e pagamentos de tributos, e, em especial, essencial para as corretoras de criptomoedas que se dedicam a operações financeiras (compra e venda de criptomoedas). Além disso, contesta de forma geral as justificativas apresentadas pelos Representados e argumenta que a recusa de contratar contas correntes teria motivação em prejudicar estas empresas, que seriam concorrentes dos Representados.

Diante da multiplicidade de argumentos apresentados pelas partes, a análise das condutas investigadas por meio deste IA nas duas etapas mencionadas está segmentada abrangendo os principais aspectos relacionados ao caso, nas seguintes seções:

V.2 Avaliação de poder de mercado

     V.2.1 Quanto aos mercados relevantes relacionados às condutas

     V.2.2 Sobre a essencialidade da conta corrente

V.3 Avaliação das justificativas dos Representados

     V.3.1 Ausência de CNAE - identificação das corretoras de criptomoedas

     V.3.2 Quanto à ausência de motivos dos bancos

     V.3.3 Prevenção à lavagem de dinheiro

     V.3.4 Riscos relativos às atividades de criptomoedas

     V.3.5 Quanto à concorrência com os bancos

     V.3.6 Sobre o Parecer Econômico (solicitado pela ABCB)

     V.3.7 Sobre a ausência de regulação

V.4 Resumo da Análise da SG

V.5 Avaliação da SG sobre o pedido de medida preventiva.

V.2.

Avaliação de poder de mercado

V.2.1.

Quanto aos mercados relevantes relacionados às condutas

As supostas condutas exclusionárias dos Representados teriam ocorrido no mercado bancário nacional, com a conta corrente sendo um “insumo” para o funcionamento do mercado à jusante das corretoras de criptomoedas. Em termos gerais, como visto na seção “III.2.1. Dimensão produto - mercado bancário”, admite-se que o mercado bancário é concentrado e quatro dos Representados, assim como a Caixa, teriam poder de mercado para prejudicar a concorrência, recusando a abertura ou manutenção de contas correntes para as corretoras.

Não há contestação por parte dos Representados sobre os atos de encerramento unilateral das contas correntes ou da recusa em abri-las. Assim, a prática da recusa, nas situações indicadas, é incontroversa. A questão que se coloca é (i) se a prática da recusa poderia trazer prejuízos ao mercado – nesse caso, se há poder de mercado pelos agentes que recusaram a abertura da conta – e (ii) mesmo havendo poder de mercado, se há justificativas razoáveis para a recusa. No presente caso, para que as condutas em análise tenham potencialidade de geração de efeitos negativos na concorrência, é preciso avaliar o mercado relevante sob o ponto de vista da demanda, em função das peculiaridades deste caso.

Tipicamente, se uma determinada empresa ou grupos de empresas detêm poder de mercado, isso significa que, sob a ótica vertical, tais empresas podem adotar condutas exclusionárias a ponto de restringir o acesso a seu insumo proporcionalmente às suas participações de mercado. Exemplificando, se um grupo de empresas detêm 80% de um mercado, a recusa de contratar dessas empresas a um comprador significaria que esse comprador teria que buscar insumos de outros fornecedores e estaria restrito a conseguir, no máximo, 20% desse insumo no respectivo mercado relevante a montante. Porém, esta SG entende que isso não ocorre no caso em análise, o que será melhor explicado a seguir, utilizando-se dois cenários.

Num primeiro cenário, o insumo é a conta corrente. Com uma conta corrente a corretora de criptomoedas está apta a realizar pagamentos, receber os depósitos de seus clientes ou enviar os recursos a eles (via DOC, TED e TEF), entre outros serviços acessórios a uma conta corrente, permitindo o regular funcionamento de sua atividade empresarial. Em outras palavras, basta uma única conta corrente para satisfazer, nesse cenário, a necessidade da corretora de criptomoedas por esse insumo, que lhe daria acesso ao Sistema Financeiro Nacional. Nesse sentido argumentou o Itaú:

“13. (...) se já há um Banco no mercado (...) que aceita, dentro de sua livre iniciativa e autonomia da vontade, trabalhar com corretoras de criptomoedas, não há que se falar, então, em cerceamento de acesso à infraestrutura essencial. Em outras palavras, se uma corretora de criptomoedas mantém relacionamento com qualquer banco com carteira comercial autorizado a funcionar pelo BACEN [BCB], ela já pode desfrutar de toda a infraestrutura do SFN (indústria financeira) composta pelos mercados de moedas (pagamentos e transferências), crédito, câmbio e capitais. Assim, não depende mais de qualquer outro banco (seja ele grande ou pequeno) para ter acesso à alegada infraestrutura essencial. “ (doc. SEI nº 0526901, pág.8)

Nesse primeiro cenário, na opinião desta SG, o poder de mercado dos Representados do ponto de vista da oferta não se verifica sob o ponto de vista da demanda. E isso independe da forma de medir a participação de mercado de bancos, pois qualquer banco entre as dezenas deles instalados no país pode fornecer uma conta corrente. Assim, sem poder restringir o acesso ao “insumo” conta corrente, que é a conduta em análise neste IA, não há que se falar em ilicitude antitruste, ainda que potencial, porque a conduta dos Representados, de forma individual, não seria suficiente para impedir uma corretora de abrir e manter uma conta corrente em algum banco dentre as dezenas instalados no país, ou recorrer a uma forma alternativa para a conta corrente em instituições de pagamentos.

Entretanto, o arrazoado da Representante e das corretoras de criptomoedas que consta nos autos sugere, para esta SG, que a intenção dessas partes seria desfrutar de liberdade para contratar contas correntes com diversos bancos, em especial, os grandes bancos, para ter acesso à base de correntistas desses bancos e, assim, reduzir seus custos de transação.

Na seção “II.5.2. Impactos negativos”, foram resumidos os impactos negativos informados pelas corretoras, dentre os quais a perda de clientes, que, em suma, foi descrito de forma similar por diversas corretoras como a consequência do encerramento da conta em um banco, pois, para os clientes, seria conveniente utilizar corretoras de criptomoedas que tenham conta no mesmo banco do cliente, de forma a efetuar as transações de recursos com as corretoras de forma mais rápida e mais barata (muitas vezes sem custo), por possibilitar o uso de TEF entre contas do mesmo banco.  A título de exemplo, a seguir estão transcritos trechos dos autos que confirmam isso.

Bitcambio: “(...) aos grandes bancos que detêm, conjuntamente, parcela esmagadora do mercado de serviços bancários, além de dificultar o acesso das corretoras a seus correntistas. “ (g.n.) (doc. SEI nº 0540595, pág. 50)

Parecer Econômico (solicitado pela ABCB): “5. Por conta dos custos de transferência bancária (TED/DOC) frente às baixas margens na atividade de corretagem, bem como de elementos ligados à conveniência dos clientes, a capacidade de corretoras concorrerem depende de seu acesso ao serviço de contas correntes em diversos bancos, com abrangência suficiente para cobrir parte relevante do mercado potencial. Por isso, a recusa de contratar por parte de um banco tem efeito sobre a capacidade de concorrer de uma corretora. “ (g.n.) (doc. SEI nº 0605107, pág. 4)

Bitcambio: “Acerca da geração de desvantagens competitivas, esse ponto já foi extensamente abordado nesta manifestação, indicando que a detenção de conta bancária no mesmo banco que seus clientes reduz o custo tanto da corretora como do cliente, aumenta a rapidez das transações e a eficiência operacional, possibilitando que os clientes aproveitem a melhor oportunidade de trade, que pode não estar presente se o cliente tiver que esperar até um dia para a confirmação de seu depósito. Sobre este ponto, é importante adicionar uma última questão. Os clientes que mais precisam de agilidade operacional para aproveitar oportunidades de negócios são os grandes traders, que muitas vezes arbitram com base em spread, ou seja, clientes que operam grandes volumes. Ao contrário, os clientes pequenos, que compram valores baixos para investir ou para manter os bitcoins no médio e longo prazo, não são tão sensíveis ao tempo de aprovação de depósito, porque além de comprarem valores baixos, não buscam vender rapidamente os bitcoins, ou seja, não fazem atividade de trading. Assim, o fechamento de conta gera ainda mais esse efeito deletério, qual seja, a probabilidade maior de que a corretora perca grandes clientes que movimentam grandes valores, em comparação a clientes pequenos. “ (g.n.) (doc. SEI nº 0540595, pág. 65)

ABCB, pedindo medida preventiva: “(...) para que o Banco do Brasil, e qualquer outra instituição financeira, doravante se abstenha de encerrar conta ou se negar a abrir conta de qualquer empresa ou pessoa física que cumpra com as exigências legais para tanto, seja ela do segmento de criptomoedas ou não. “ (g.n.) (doc. SEI nº 0483963, pág. 14)

Portanto, corretoras de criptomoedas com contas em diversos bancos conseguiriam enviar e receber recursos de seus clientes via TEF, que, em geral, não implicam custos extras (além dos pacotes de serviços ofertados pelos bancos) para a corretora e para o seu cliente.

No segundo cenário em análise, supondo que uma conta corrente não seria satisfatória para as corretoras de criptomoedas, estas necessitariam abrir e manter abertas contas correntes em diversos bancos para poder acessar, sem custo (ou custo reduzido), a base de correntistas desses bancos. Portanto, o interesse real da Representante seria manter contas nos grandes bancos que detêm a maior quantidade de correntistas, mantendo, portanto, seus produtos mais atrativos ao consumidor final. Nesse cenário, na visão da Representante, a conduta dos Representados, com poder de mercado (ainda que coletivamente), teria a capacidade de restringir a concorrência das corretoras.

Também não se detecta nos autos, nas informações sobre encerramentos de contas correntes, indícios de ações conjuntas dos Representados, verificando-se diversas corretoras em situação de encerramento de contas em alguns bancos, permanecendo com contas em outros. Em outras palavras, não se encontra uma uniformidade nas condutas dos Representados que pudesse sugerir uma ação conjunta a atingir as mesmas empresas em datas similares. Portanto, não há que se avaliar poder de mercado de forma conjunta.

Ainda quanto à hipótese desse segundo cenário, esta SG entende que o pedido da Representante, de ter acesso irrestrito a todos os bancos, não guarda razoabilidade sob a ótica concorrencial. Como já dito, bastaria o acesso a um banco para que uma corretora de criptomoedas tivesse acesso a todo o sistema financeiro, ainda que a um custo maior do que se tivesse acesso a qualquer banco que pretendesse. De fato, uma decisão do Cade nesse sentido daria a possibilidade às corretoras de criptomoedas para se aproveitarem dos investimentos realizados pelos bancos na conquista de sua base de clientes para que elas possam transferir recursos, via TEF, sem custo (ou custo reduzido). Tal situação poderia ser inclusive enquadrada na definição[91] da teoria do free rider, que é uma prática indesejada no antitruste, conforme o ensinamento de Paula A. Forgioni, transcrito a seguir:

“O sistema jurídico procura impedir que um agente econômico aposse-se indevidamente da vantagem competitiva desenvolvida por outro, para que as empresas tenham incentivos para aprimorar seus produtos ou seu processo de produção/comercialização. “

Em outras palavras, nesse segundo cenário as corretoras de criptomoedas, que se apresentam como concorrentes dos bancos, solicitam algum tipo de medida do Cade para que acessem a alegada “infraestrutura essencial” dos bancos e movimentem a custo zero ou bem reduzido os recursos oriundos das transações com seus clientes. Ao mesmo tempo que solicita o acesso a contas correntes em diversos bancos para que as corretoras de criptomoedas se tornem mais competitivas, note-se na declaração da Representante, transcrita abaixo, que a ABCB alega ser a reação anticompetitiva das instituições financeiras motivada pela redução de custos da atividade das corretoras e por sua rapidez e confiabilidade.

“Não é difícil perceber as razões para essa reação anticompetitiva das instituições financeiras: a nova economia digital e criptográfica reduz drasticamente os custos de transação (tarifas bancárias em geral, custos administrativos, taxas, etc.), além de oferecerem serviços muitos mais rápidos, confiáveis e verificáveis praticamente em tempo real (transferências instantâneas de valores, remessas internacionais, etc.).

Os ganhos econômicos e sociais, derivados das eficiências geradas pelas novas tecnologias realmente assustam ao establishment financeiro, pois podem significar a necessidade real e premente de muitas mudanças e adaptações. “ (g.n.) (doc. SEI nº 0483963, pág. 7)

Dessa forma, para reduzir custos as corretoras precisariam dos diversos bancos para movimentar recursos via TEF, sem custo (ou custo reduzido). Para esta SG, essa intenção em contratar com diversos bancos, em especial os maiores, parece ser uma contradição com a alegação da conta corrente como uma “infraestrutura essencial”. Nesse sentido, transcrito a seguir, mais uma vez, argumentação do Itaú:

“25. (...) Ora, o argumento é contraditório com a fundamentação básica de um insumo essencial. Se o serviço [conta corrente] pode ser prestado por vários fornecedores (bancos) e se esses fornecedores estão interligados e prestam serviços compatíveis entre si, não faz sentido afirmar que o serviço prestado por um fornecedor específico é um insumo essencial. Ainda que se alegasse a existência de vantagens tarifárias quando corretoras e usuários possuem contas correntes no mesmo banco, eventual não aproveitamento dessas vantagens não pode ser equiparado à recusa como prática anticompetitiva. “ (doc. SEI nº 0670936, pág. 13)

Em adição a essa contradição, na argumentação transcrita no parágrafo 291, a Bitcambio alertou que o encerramento de contas em bancos afetaria mais os seus grandes clientes, que movimentam grandes volumes. Ora, justamente os grandes clientes e seus grandes volumes deveriam ser os mais capazes de incorrer em custos de DOC ou TED, quando for o caso, em vez da desejada gratuidade de TEF. Ademais, tais custos poderiam ser absorvidos pelas corretoras, de forma a atrair seus melhores clientes. Tal argumentação somente aponta que o cenário de diversas contas correntes não prospera, pois é factível a substituição de TEF por DOC ou TED com algum incremento de custo. Isso se houver tal aumento, pois é notório que os correntistas podem se beneficiar de programas de descontos ou pacotes de serviços nos bancos com acesso gratuito a determinada quantidade de DOC ou TED, e, de forma similar, as corretoras de criptomoedas podem negociar pacotes de serviços com tais benesses para sua conta de pessoa jurídica.

Em verdade, ao contrário do que aponta a Representante, os autos indicam que o mercado de corretoras está em pleno funcionamento, em crescimento e com elevada rivalidade. Nesse sentido, abaixo transcrito trecho do Parecer Econômico solicitado pela ABCB:

“Entre as Fintechs, o segmento de maior crescimento foi o de corretoras de criptoativos. O número de iniciativas teve um aumento de 86% nos primeiros oito meses de 2018, indo de 15 para 28 corretoras.

O volume transacionado total de criptoativos por exchanges no Brasil chegou a aproximadamente 6,6 bilhões de reais em 2018, totalizando 3 milhões de negociações. A Tabela 1 [do Parecer] mostra a participação de mercado das corretoras de criptoativos em 2017 e 2018.

(...)

E possível verificar que o mercado de corretoras de criptomoedas apresenta uma dinâmica bastante competitiva entre 2017 e 2018. Há entradas (Bitcambio, Coinext, 3XBit e outras) e saídas de mercado (Negocie Coins, LocalBitcoins, Arena Bitcoin, Paxful e Bitsquare), restando mais firmas em 2018 (28 empresas) que em 2017 (15 empresas), além de mudanças significativas de market shares entre as empresas.

Houve uma importante redução de concentração de mercado, o que pode ser observado pela redução do Índice de Herfindahl-Hirschman (HHI) na última linha da Tabela 1 [do Parecer], que reduziu cerca de três mil pontos para aproximadamente dois mil pontos. (...)” (g.n.) (doc. SEI nº 0605107, págs. 14 e 15)

De fato, a denúncia formulada pela ABCB parece se aproximar mais de sua intenção de redução dos custos das corretoras de criptomoedas com tarifas de DOC e TED, visando tornarem-se mais atrativas e com custos menores de transação. Em outras palavras, há nessa denúncia um teor maior de lide privada do que, propriamente, efeitos negativos na concorrência e, em última instância, no consumidor tanto de criptomoedas quanto dos demais produtos financeiros dos bancos.

É possível encontrar sites especializados com informações sobre rankings de corretoras de criptomoedas em que se pode ver dezenas de empresas que atuam nessa atividade no país, além das mencionadas neste IA. Em outro indicativo da multiplicidade de players desse mercado, nota-se nos autos que dos clientes identificados (ACESSO RESTRITO AO CADE).

Quanto à rapidez para executar as transações, esta SG avalia que, embora seja um aspecto importante, o uso de TED propicia rapidez compatível com tais transações, e a própria efetivação de uma transação com criptomoeda não é instantânea como poderia parecer num primeiro momento. Nesse sentido:

Mercado Bitcoin[92]: “A intervalos regulares de tempo — no caso do bitcoin, são cerca de 10 minutos —, essas novas transações são reunidas em bloco, criptografadas e adicionadas a uma cadeia de blocos que guarda também as transações passadas. É daí que vêm o nome da tecnologia, blockchain, ou ‘cadeia de blocos’. “  

Em suma, o entendimento da SG é que estritamente no mercado relevante relacionado à conduta em investigação, sob a ótica da demanda, do fornecimento do insumo “conta corrente”, os Representados não detêm poder de mercado suficiente para restringir que uma corretora de criptomoedas mantenha ao menos uma conta corrente em algum dos bancos instalados no país.

Além disso, esta SG diverge da tese da Representante e das corretoras em ter direito assegurado de contratar conta corrente livremente com diversos bancos, com base nos critérios exclusivamente da própria corretora, no intuito de obter vantagem competitiva na redução de custos com transferências de recursos. Naturalmente, a contratação de diversas contas correntes deve decorrer de livre negociação entre as partes. Nesse sentido, sobre a existência de alternativas a determinado insumo, abaixo trecho transcrito de manifestação da ABCB:

“(...) de acordo com as melhores práticas internacionais, aquele prejudicado (in casu a Atlas, associada mantenedora da Associação) deve demonstrar que foi vítima não somente de uma ‘inconveniência ou dissabor’, ou mesmo de alguma perda econômica: mas acima disso, deve comprovar que uma alternativa não lhe é factível ou viável. " (g.n.) (doc. SEI nº 0483963, pág. 4)

Note-se que nos casos internacionais trazidos aos autos pela Representante, por exemplo, no Relatório Hilmer da Austrália, é citada a imprescindibilidade do acesso a determinado insumo e não apenas a conveniência como requisito para caracterizar a recusa como anticompetitiva, enquanto nos Casos Commercial Solvents e United Brands, da União Europeia, é mencionado que não há conduta anticompetitiva se tiver outra fonte satisfatória de fornecimento. Assim, na opinião desta SG, pode-se dizer que o encerramento de uma conta corrente pode ser visto apenas como uma inconveniência, pois existem diversos outros bancos instalados no país onde é possível abrir uma conta corrente, podendo também serem consideradas instituições de pagamento como eventuais alternativas a uma conta corrente.

Além disso, a instrução também revelou que a racionalidade para o encerramento das contas correntes objeto da denúncia não é meramente anticompetitiva, conforme detalhado na seção V.3 Avaliação das justificativas dos Representados.

V.2.2.

Sobre a essencialidade da conta corrente

No entendimento desta SG, a essencialidade de um produto ou serviço é um aspecto relevante, mas não determinante, na análise de condutas relacionadas à recusa de contratar de uma forma geral. Diversos fatores devem ser sopesados para a análise adequada de um caso envolvendo a conduta de recusa de contratar e, principalmente, em relação a doutrina de essential facility[93].

Considerando a argumentação da ABCB exposta no parágrafo 51 desta Nota Técnica, quanto a uma suposta obrigatoriedade de uma empresa manter uma conta corrente, esta SG avalia que essa é uma interpretação que estende em demasia o previsto na Lei nº 6.404, de 1976, que versa sobre sociedades anônimas, podendo as empresas serem constituídas de outras formas e, além disso, a menção de obrigação de depósito é relativa a um momento inicial de constituição da empresa e não quanto ao seu funcionamento regular. Sobre isso, vale transcrever trecho da argumentação do Itaú:

“104. O art. 80, III, da Lei 6.404/76 não obriga as corretoras de criptomoedas a manterem contas correntes em funcionamento. Em primeiro lugar, esse artigo se aplica apenas à constituição de sociedades por ações, sendo certo que corretoras de criptomoedas podem adotar qualquer formato societário alternativo, e não necessariamente o de uma sociedade por ações. Inclusive, dentre as 13 corretoras oficiadas nos autos, apenas 2 se apresentam como sociedades por ações.

105. Ademais, trata-se de artigo que dispõe apenas sobre a fase de constituição da sociedade anônima, um ato anterior a qualquer atividade operacional. Não há uma obrigação legal de manutenção da conta corrente durante o exercício da atividade, após concluída a fase de integralização do capital à qual a obrigação se aplica.

106. Por fim, o inciso em questão abre a possibilidade de a conta ser mantida no Banco do Brasil ou em qualquer banco autorizado pela Comissão de Valores Mobiliários - ainda que por hipótese o Itaú Unibanco recusasse a abertura de conta para uma sociedade anônima em fase de constituição, haveria diversos outros bancos como opções para isso, não podendo ser atribuída uma consequência concorrencialmente relevante a tal recusa. Destaca-se que a Comissão de Valores Mobiliários autorizou todos os bancos comerciais a receberem a realização inicial do capital em dinheiro.

107. O art. 205, §19, da Lei 6.404/76 também não obriga as corretoras de criptomoedas a manterem contas correntes em funcionamento. Como já informado, trata-se de norma direcionada a sociedades anônimas, especificamente. Ademais, o parágrafo em questão institui possibilidade de pagamento de dividendos por cheque ou crédito em conta corrente - não obrigação de pagamento por algum desses meios. O pagamento de dividendos pode, por exemplo, ser feito em bens “ (doc. SEI nº 0670936)

Conforme argumentado na seção anterior, esta SG diverge da Representante sobre contratar conta corrente livremente com diversos bancos, não há que se considerar um insumo essencial a contratação de um pacote de contas correntes.   Quanto à contratação de uma conta corrente, não será necessário definir nesta Nota Técnica se está presente a essencialidade dessa contratação neste caso, de vez que a essencialidade de um produto ou serviço é um aspecto relevante, mas não determinante, na análise de condutas relacionadas à recusa de contratar. ”

V.3.

Avaliação das justificativas dos Representados

V.3.1.

Ausência de CNAE - identificação das corretoras de criptomoedas

O Inter afirmou (doc. SEI nº 0495682, pág. 3) possuir quatro clientes “(...) que atuam como corretoras de criptomoedas, conforme informações por eles prestadas” (g.n.). Para a ABCB, isso contestaria os outros bancos quando argumentam que as corretoras não informam corretamente sua atuação com criptomoedas. Todavia, verifica-se nos autos deste IA que (ACESSO RESTRITO AO CADE). Portanto, esta SG interpreta que o Inter, assim como os demais bancos, somente contabilizou em sua resposta as corretoras que informaram corretamente (ou completamente) que atuam com criptomoedas. Essa foi uma argumentação comum dos Representados, que estariam fornecendo as informações de seu conhecimento, pois não tinham um dado ou mecanismo, como um CNAE específico para atividades com criptomoedas, que pudessem usar para filtrar de suas bases de clientes todas as corretoras de criptomoedas.

A argumentação dos bancos, sobre a ausência de um CNAE específico, diz respeito à dificuldade para identificar corretoras de criptomoedas em suas bases de dados, de modo a sugerir sua boa-fé em atender os questionamentos do Cade, ao alertar esta SG sobre possíveis divergências, evidenciando que não eram casos de omissão ou enganosidade.

Portanto, não é correto deduzir que a ausência de informação de CNAE teria sido motivo para o encerramento das contas das corretoras de criptomoedas por parte dos bancos, como pretendeu a Representante, mas tão somente que, sem essa codificação propiciada pelo CNAE, os bancos não puderam garantir a completude de informações prestadas ao Cade, não puderam garantir ter enviado informações sobre todas as corretoras de criptomoedas.

Para esta SG, a eventual ausência de informação sobre alguma corretora por parte de algum banco não prejudicou a presente análise, tendo em vista a obtenção de informações de dezoito corretoras de criptomoedas.

V.3.2.

Quanto à ausência de motivos dos bancos

A Representante e as corretoras de criptomoedas argumentaram sobre a ausência de motivos, ou do detalhamento dos motivos, quando os bancos comunicam unilateralmente o encerramento de contas correntes ou a recusa em abrir uma conta corrente, conforme descrito na seção “II.3.5. Sobre a ausência de motivos”.

Relembrando, a Representante alega que os bancos muitas vezes informavam motivos genéricos, como “desinteresse comercial”, sem detalhar as situações que levaram à decisão de encerramento da conta ou, ainda, que permitissem às corretoras apresentarem suas explicações e, assim, evitar o fim do relacionamento comercial.

Por sua vez, ao longo da seção “IV.2. Manifestação dos Representados”, os Representados explicaram que estão obrigados por força de normas legais a não comunicar expressamente os motivos da decisão de encerramento de conta quando a motivação estivesse relacionada a indícios de lavagem de dinheiro e que a obrigação ao encerrar a conta corrente consistia, basicamente, em comunicar previamente essa decisão. O art. 12, da Resolução nº 2.025, de 1993, do BCB[94], não contêm obrigação de motivar o encerramento de uma conta corrente, contendo apenas a obrigação de conceder um aviso prévio em prazo previsto na ficha-proposta de abertura da conta. Note-se que no trecho da decisão judicial transcrito abaixo, depreende-se o mesmo entendimento, pois a decisão ficou motivada, em síntese, apenas pela falta de comprovação do aviso prévio e, além disso, a decisão reconhece a possibilidade do encerramento da conta:

“Entendo ser ilícita a resilição do contrato por parte do réu, considerando que não houve comprovação de que a autora foi previamente notificada acerca do encerramento da conta bancária.

Explico.

No [sic] obstante o fato de ninguém ser obrigado a se vincular ou a permanecer vinculado a um contrato, é certo que o encerramento da conta bancária da autora, apesar de possível, só poderia ocorrer mediante comunicação prévia e escrita da correntista, tendo em vista o disposto no artigo 473 do Código Civil e 12, inciso I, da Resolução n° 2.025/1993 do Banco Central do Brasil, dispositivos (...)

Analisando o processo, verifico que o réu não se desincumbiu do ônus de demonstrar que a autora foi previamente prévia [sic] notificada acerca do encerramento da conta bancária, visto que o documento de id. 25090242 não demonstra que a notificação de Id. 25090209 foi encaminhada ao endereço da autora. “ (g.n.) (doc. SEI nº 0580306, págs. 2 e 3).

Essa é uma questão que consta dos autos deste IA, com a Representante e algumas corretoras alegando o descumprimento desse aviso prévio. Todavia, na opinião desta SG, o eventual não cumprimento desse aviso prévio é uma questão de competência do órgão regulador, do BCB, e não tem relação direta com a análise de uma suposta conduta anticoncorrencial[95] neste IA.

Note-se que esse art. 12 da Resolução nº 2.025, de 1993, prevê expressamente a hipótese de “rescisão do contrato de conta de depósitos à vista por iniciativa de qualquer das partes” (g.n.); além disso, o art. 13 do mesmo normativo determina que “A instituição financeira deverá encerrar conta de depósito em relação à qual verificar irregularidades nas informações prestadas, julgadas de natureza grave” (g.n.). Assim, esses dois dispositivos do normativo do BCB devem ser considerados na análise, afinal, são dispositivos com significante teor discricionário por parte dos bancos e que, caso limitados, poderiam vir a causar problemas inclusive de cunho jurídico para estes.

Assim, do ponto de vista da SG, há embasamento nas normas de regulação do setor para as decisões dos bancos por encerrar ou não abrir contas correntes e são satisfatórias as explicações fornecidas pelos Representados, incluindo os documentos exemplificativos e comprobatórios anexados aos autos de acesso restrito ao Cade sobre eventuais indícios de lavagem de dinheiro, que motivaram vários dos encerramentos das contas correntes.

Vale reforçar a explicação dos Representados que, ao considerar alguma transação ou movimentação financeira suspeita de lavagem de dinheiro, isso não constitui juízo de valor ou atribuição de crime, pois obviamente não cabe aos bancos concluir se houve ou não crime de lavagem de dinheiro, mas apenas apontar aos órgãos de controle operações que considerem suspeitas.

Assim, dentre os casos ilustrados nos autos, esta SG não considera a ausência de motivos detalhados para o encerramento de contas correntes um indício de conduta anticompetitiva por parte dos Representados. Ao contrário, há racionalidade nas decisões dos bancos para o fechamento de contas correntes, ou recusa em abri-las, e esta racionalidade não está condicionada a uma eventual motivação para tal atitude, até mesmo porque em determinadas situações já citadas nesta Nota Técnica, o banco está proibido de comunicar a real motivação ao seu cliente, sob pena de atrapalhar as investigações pelas autoridades competentes.

V.3.3.

Prevenção à lavagem de dinheiro

A seção “II.5.6. Políticas de prevenção à lavagem de dinheiro” contém um brevíssimo resumo de políticas de compliance e PCLD aplicadas pelas corretoras de criptomoedas. Os Representados argumentaram à exaustão nos autos deste IA sobre a relevância das políticas de PCLD e a forte regulação a que estão submetidos, e, ainda, opinaram que não percebem, de modo geral, uma aplicação efetiva de normas de compliance e PCLD por parte das corretoras.

A ABCB contestou[96] argumentação do Itaú reiterando que as corretoras de criptomoedas possuem políticas de compliance e exigem informações de seus clientes, para argumentar que os Representados não poderiam alegar que um setor não regulado constituiria um risco para o SFN, comparando com uma “banca de verduras” que também seria um setor não regulado e não ofereceria qualquer risco. Não procede tal argumentação da Representante, tendo os Representados argumentado que são as atividades relacionadas a criptomoedas que constituem risco e não o fato do setor não ser regulado.

Note-se que atividades de risco para PCLD em setores não regulados, como pessoas físicas que comercializam bens de luxo ou antiguidades, estão sujeitas expressamente à Lei da PCLD[97], o mesmo não ocorrendo, ao menos de forma expressa, com atividades relacionadas a criptomoedas.

Considerando as informações trazidas aos autos pelas corretoras de criptomoedas sobre suas políticas de PCLD, esta SG conclui que a intensidade de aplicação de políticas de PCLD por parte das corretoras não é uniforme, oscila, com exemplos de corretoras declarando não ter recursos para isso e, em outro extremo, algumas corretoras descrevendo políticas aparentemente bem desenhadas e efetivas, entre as quais, corretoras que atenderam as exigências (ACESSO RESTRITO AO CADE) para manter as contas correntes abertas. Na opinião desta SG, ao responder sobre medidas que adotam relacionadas a PCLD, predomina nas corretoras a percepção de que isso seria uma obrigação dos bancos e somente a aplicação de políticas de PCLD por parte dos bancos seria suficiente. E isso confirma a argumentação dos Representados quanto a não aplicação efetiva de normas de PCLD por parte das corretoras. Em suma, verifica-se a assimetria argumentada pelos Representados quanto à regulação e aplicação de políticas de PCLD.

A título de exemplo dessa aplicação, (ACESSO RESTRITO AO CADE):

“O (ACESSO RESTRITO AO CADE)"

O posicionamento predominante entre as corretoras (não todas, diga-se) aponta que elas consideram suficiente a aplicação de políticas de PCLD por parte somente dos bancos, considerando que todos os recursos financeiros que chegam às corretoras passariam pelos bancos. A ABCB também sustenta isso, conforme exemplo de trecho já transcrito:

“(...) referidos valores chegam à conta das corretoras sempre e somente por meio de transferências bancárias, ou seja, são valores que já está dentro do próprio Sistema Financeiro Nacional e, portanto, previamente submetidos aos devidos processos de KYC [Know Your Customer[98]] e AML [Anti-Money Laundering[99]]. ” (doc. SEI nº 0513256, pág.3)

Para esta SG, isso não parece coerente com a argumentação das corretoras serem concorrentes dos bancos. Apresentam-se as corretoras de criptomoedas como concorrentes (em algum mercado relacionado a produtos financeiros ou mesmo a meio de pagamento) dos bancos, mas a responsabilidade e os custos de políticas de PCLD seriam dos bancos. É fato que, até o momento, não há obrigação legal, exceto pela recente IN RFB 1888, ou regulação sobre as corretoras de criptomoedas, mas, em linhas gerais, esta SG concorda com a argumentação dos Representados sobre a inadequação dessa abordagem de diversas corretoras de criptomoedas quanto à aplicação de políticas de PCLD. Ademais, a falta de uniformidade na aplicação de políticas de PCLD por parte das corretoras reforça a racionalidade por trás dos encerramentos de contas de algumas corretoras de criptomoedas, haja vista que ela coloca em risco a segurança dos bancos aqui representados.

V.3.4.

Riscos relativos às atividades de criptomoedas

Ao afirmar que os bancos estariam discriminando as corretoras de criptomoedas, por serem concorrentes dos bancos, a ABCB argumenta que:

“O que o Banco Santander deixa de esclarecer nestes autos, assim como todos os outros bancos investigados, é a razão por que considera o segmento de criptoativos um ‘risco à saúde do Sistema Financeiro’. Lembre-se, neste contexto, que não há qualquer manifestação de entes reguladores neste sentido: nem Banco Central, nem CVM, nem COAF, tampouco a Receita Federal ou qualquer outro ente regulador, nacional ou estrangeiro ou organismo internacional. “ (doc. SEI nº 0649596, pág. 3)

Todavia, os Representados informaram o oposto nos autos, e estão listados no parágrafo 194 exemplos de alertas de reguladores e órgãos em relação aos riscos relacionados às criptomoedas. A título de exemplo, o Ofício Circular nº 1/2018/CVM/SIN da CVM, informa que a CVM não considera  criptomoedas um ativo financeiro e, portanto, não permite a aquisição de criptomoedas por fundos de investimentos e prossegue afirmando que “(...) há ainda muitos outros riscos associados a sua própria natureza (como riscos de ordem de segurança cibernética e particulares de custódia), ou mesmo ligados à legalidade futura de sua aquisição ou negociação.”(g.n.) Vale transcrever trecho desse Ofício:

“Entretanto, não custa repisar, mais uma vez, que as discussões existentes sobre o investimento em criptomoedas, seja diretamente pelos fundos ou de outras formas, ainda se encontram em patamar bastante incipiente, e convivem, inclusive, com Projeto de Lei em curso, de nº 2.303/2015, que pode vir a impedir, restringir ou mesmo criminalizar a negociação de tais modalidades de investimento. “ (g.n.)

Por sua vez, o Comunicado nº 31.379, de 2017, do BCB, alerta sobre os riscos decorrentes de operações de guarda e negociação das denominadas moedas virtuais (criptomoedas). Além dessa lista de alertas de diversos órgãos, encontra-se com facilidade notícias relacionadas a criptomoedas, fraudes e pirâmides financeiras. Desnecessário apresentar exemplos dessas notícias.

A essas notícias, acrescente-se a questão do anonimato relacionado a criptomoedas, que pode representar um risco ainda maior do que já consta nos autos, conforme depreende-se de informações veiculadas em sites especializados, transcritas a seguir:

“A Monero é uma criptomoeda que promete total anonimato, em oposto ao relativo anonimato oferecido pela Bitcoin. Seu sistema não-rastreável permite maior privacidade ao usuário ao ocultar completamente o remetente, o destinatário e a quantia da transação. Como já observado, isso pode ser uma possibilidade para negócios e transações ilegais. “[100] (g.n.)

“(...) nascia a criptomoeda mais anônima e privada de todos os tempos. Por meio de um fork o projeto Monero (XMR) não só deu privacidade com as tecnologias existentes, como também ajudou nas pesquisas sobre novas formas de manter sua privacidade contra governos e grandes corporações.

A criptomoeda viu seu valor subir em mais de 7.000% nos últimos 3 anos, se tornando a 12° com maior valor de mercado. “[101] (g.n.)

“Apesar de ser a líder nesse mercado de privacidade, nos próximos meses e anos o XRM irá encontrar adversários cada vez maiores.

O Bitcoin estar caminhando para implementar o Taproot, uma tecnologia que permitirá não apenas transações mais privadas, mas também a criação de contratos inteligentes. ”[102] (g.n.)

“Zcash é uma criptomoeda descentralizada e open-source que oferece privacidade e transparência seletiva das transações. Pagamentos Zcash são publicados em um blockchain público, mas o remetente, destinatário e quantia de uma transação permanecem privados.

Ele transpõe o esquema de pagamento transparente existente e usado pelo Bitcoin com um esquema de pagamento blindado. Este sistema é garantido por argumentos de conhecimento não-interativos sucintos e de conhecimento zero, conhecidos como zk-SNARKs. “[103] (g.n.)

“Grin é uma criptomoeda recente que teve sua rede principal lançada no dia 15 de janeiro de 2019. É um projeto de implementação do protocolo MimbleWimble, que foi sugerido por (...)

A Blockchain do Bitcoin foi criada com o intuito de sanar o problema de criar um banco de dados descentralizado que fosse honesto e seguro. MimbleWimble, por outro lado, vem com a ideia de criar uma Blockchain anônima, mais leve e escalável. “[104] (g.n.)

Portanto, a SG concorda com as alegações dos representados que atividades relacionadas às criptomoedas podem conter risco alto, independente da ausência de regulação, mas inerentemente ligado às possibilidades que envolvem criptomoedas, como exemplificado acima, como anonimato total de seus portadores, de transferências internacionais, de fraudes, de pirâmides financeiras e até mesmo que atividades relacionadas a negociação de criptomoedas venham a ser criminalizadas.

V.3.5.

Quanto à concorrência com os bancos

Para a ABCB, as corretoras de criptomoedas são empresas da inovadora economia digital e seriam concorrentes dos bancos em produtos e serviços financeiros, além de meios de pagamento alternativos. Contudo, na opinião da SG, os autos não mostram evidências da existência da concorrência efetiva entre criptomoedas e produtos financeiros ofertados pelos bancos, ao menos no momento, mas evidenciaram que eventual concorrência é uma possibilidade para o futuro.

Bitcambio: “(...) de um setor [criptomoedas] que certamente concorrerá com os bancos mais fortemente no futuro (concorrência potencial), e que já concorre com os bancos atualmente em diversas atividades, como pelos recursos financeiros dos clientes, oferta de produtos de investimento, inovação financeira utilizando tecnologia de blockchain e processamento de pagamentos, por exemplo. “ (g.n.) (doc. SEI nº 0540595, pág. 47)

Parecer Econômico (solicitado pela ABCB): “2. As transações com criptoativos vêm crescendo aceleradamente e têm potencial disruptivo sobre as atividades de intermediação financeira, podendo vir a substituir alguns serviços bancários e, assim, ameaçar o lucro e a posição dominante de bancos estabelecidos. “ (g.n.) (doc. SEI nº 0605107, pág. 3)

Embora a Bitcambio considere que as corretoras já concorrem com os bancos, conforme mostrado nos parágrafos 167 a 172, não há indícios de criptomoedas como meio para processamento de pagamentos de forma relevante e tampouco são consideradas ativos financeiros pela CVM, até o momento, não tendo, portanto, a mesma abrangência que produtos de investimentos do mercado bancário. Esta SG conclui que uma suposta inovação financeira ou processamento de pagamentos não são a realidade atual das corretoras de criptomoedas, ao menos no Brasil.

Algumas corretoras de criptomoedas, por sua vez, também argumentaram que os bancos são seus concorrentes e discorreram sobre o interesse de alguns Representados em atuar com blockchain e criptomoedas (vide parágrafo 140).

Foi citado, por exemplo, que o Itaú organizou palestra sobre blockchain e Bitcoin para seus funcionários. O Itaú esclareceu que a tecnologia blockchain pode ser utilizada em diversas aplicações como registro de imóveis, direitos autorais, testamentos, e que investimentos de bancos nessa tecnologia não podem ser confundidos com atuação em criptomoedas. Na opinião desta SG, uma palestra é um evento de caráter informativo e pode ser interpretado de diversas formas que não implicam necessariamente a entrada do banco na atividade de corretagem de criptomoedas. Ademais, tal como dito pelo Itaú, de fato a tecnologia blockchain pode ser utilizada de diversas formas dentro do portfólio de produtos atuais dos bancos, e não necessariamente apenas para a comercialização de criptomoedas.

Alegou-se também que o Itaú já teria anunciado a entrada nesse mercado por meio da XP Investimentos, empresa na qual o Itaú tem participação. Em notícia[105] sobre essa entrada, Guilherme Benchimol, presidente da XP Investimentos, declarou que “A corretora será totalmente separada da nossa holding financeira (...)” e “No futuro, caso a legislação permita será integrada à empresa. ”(g.n.) Essa corretora é a XDEX, e, conforme veiculado em seu site[106], a XDEX é uma empresa investida por XP Controle Participações e General Atlantic. Nesse sentido, argumentou o Itaú:

“67. Em relação à XP Investimentos ou melhor, à XDEX: ao contrário do que (...) descreve em seu parecer (SEI 0605107, p. 36), a XDEX não faz parte do Grupo Itaú Unibanco, pois essa empresa não integrou o conjunto de ativos da operação entre Grupo Itaú Unibanco/XP Investimentos. Como já divulgado pela XP Investimentos[107], a XDEX é uma empresa investida por XP Controle Participações (acionista da XP Investimentos em que o Itaú Unibanco não detém participação societária[108]) e da General Atlantic, que não se relaciona à XP Investimentos, da qual o conglomerado Itaú Unibanco é acionista. (ACESSO RESTRITO ao Itaú) (...)

70. (...) não faz nenhum sentido a acusação de que o Itaú Unibanco estaria deixando de ofertar seus serviços para corretoras de criptomoedas com o intuito de beneficiar uma operação própria concorrente, na medida em que (i) a XDEX não integra o conjunto de ativos relacionado à operação Itaú Unibanco/XP; (ii) a XDEX, tal como outras corretoras de criptomoedas, não tem conta corrente no Itaú Unibanco; e (iii) o Itaú Unibanco não realiza operações com criptoativos para terceiros ou de forma cativa. “ (docs. SEI nº 0670936 e nº (ACESSO RESTRITO ao Itaú))

As corretoras mencionaram que Itaú, Bradesco e Santander estariam investindo e desenvolvendo aplicações em blockchain. Ora, as criptomoedas baseiam-se nessa tecnologia, que pode ser usada para diversas outras finalidades e, portanto, investimentos em blockchain, por si só, não são indicativos de atuação dos bancos como corretoras de criptomoedas. Essa menção aos bancos não altera a opinião desta SG em relação a não concorrência dos bancos com as corretoras de criptomoedas atualmente, podendo isso vir a ocorrer no futuro, notadamente quanto tais atividades estiverem devidamente regulamentadas pelos órgãos competentes, tais como o BCB e a CVM.

Por fim, afirmou-se que o Santander iria criar criptomoedas junto com outras instituições financeiras, mas basta acessar o link[109] para a notícia apontada pela corretora e ler que “(...) seis dos maiores bancos mundiais revelaram uma série de passos para execução de projeto facilitador para emissão de moedas digitais por bancos centrais (...)” e que “(...) os gerentes do projeto estiveram em contato com bancos centrais e reguladores para garantir que USC [projeto Utility Settlement Coin] cumpra todos os requisitos, tais como a política de proteção de dados ou segurança cibernética.“

Segundo essa notícia, esse não é um projeto que guarde similaridades com a abertura de uma corretora de criptomoedas e os participantes do projeto estão em busca de orientação junto aos órgãos reguladores antes de iniciar operações, em diferença significativa com a atual ausência de regulação incidente sobre as corretoras de criptomoedas que já estão em plena atividade, além de ser um projeto em desenvolvimento fora do Brasil, e, portanto, sem relação com os mercados relevantes deste IA, todos de âmbito nacional.

Assim, em oposição ao argumentado pela Representante e por algumas corretoras, esta SG considera que as corretoras de criptomoedas não concorrem atualmente com os bancos, nem podem, no momento atual, ser consideradas concorrentes potenciais, dado o elevado grau de incertezas que cercam a atividade de criptomoedas. Como dito anteriormente, esta SG entende que, uma vez regulamentadas, as criptomoedas poderão vir a concorrer com os produtos financeiros ofertados pelos bancos incumbentes e fintechs, mas essa ainda é uma hipótese de difícil previsão.

V.3.6.

Sobre o Parecer Econômico (solicitado pela ABCB)

A ABCB anexou aos autos em 17 de abril de 2019 Parecer Econômico (doc. SEI nº 0605107 e nº (ACESSO RESTRITO à ABCB)) sobre o presente IA.

 Esta SG reconhece e concorda, em linhas gerais, com a assertiva sobre a concentração no mercado bancário e sua baixa rivalidade; entretanto, para a apuração se as condutas em análise neste IA constituem infração à ordem econômica, conforme o exposto nas seções anteriores, a prestação de serviço de uma conta corrente é plenamente substituível por qualquer banco instalado no país, independente de seu tamanho, concluindo assim que os Representados não dispõem, isoladamente, de capacidade de restringir o acesso a uma conta corrente no país às corretoras de criptomoedas. Ademais, esta SG também entende que não seria aplicável aqui a tese de dominância coletiva, pois apesar de os 5 maiores bancos comerciais do país deterem uma participação relevante dos mercados de serviços bancários em geral, pelas particularidades mencionadas anteriormente do "insumo" conta corrente, não há como se restringir, por completo, o acesso das corretoras a uma conta corrente e ao Sistema Financeiro Nacional.

Quanto à indicação no Parecer sobre a suposta necessidade de acesso, pelas corretoras, a diversas contas correntes (em especial nos grandes bancos) para redução de custos de transferências e incremento de sua capacidade de competição, não se vê, no momento, indícios de que tal acesso deveria ser universal, como preceitua o Parecer, e avalia-se que as dezenas de corretoras de criptomoedas atuantes no país são indicativos de plena concorrência, como aliás é citado no próprio Parecer: “É possível verificar que o mercado de corretoras de criptomoedas apresenta uma dinâmica bastante competitiva entre 2017 e 2018”[110].

Ademais, como já dito anteriormente, não se vê, claramente, uma concorrência entre as corretoras de criptomoedas e os produtos financeiros ofertados pelos bancos, não havendo que se dizer, portanto, em vantagem competitiva destes em relação às corretoras.

Isso considerado, com dezenas de corretoras de criptomoedas instaladas há alguns anos no país, se os efeitos de rede mencionados no Parecer forem, de fato, primordiais para esse mercado, estão as corretoras em franca vantagem em eventual entrada dos bancos nesse mercado. Note-se que os autos e o Parecer trazem elementos sobre o crescimento já alcançado das criptomoedas, incluindo inferências sobre a quantidade de detentores de criptomoedas superar a de investidores em bolsas de valores, de forma a enfraquecer o argumento sobre eventual corrida para beneficiar-se dos efeitos de rede.

O Parecer Econômico (solicitado pela ABCB) também contesta a justificativa dos Representados quanto a políticas de PCLD, pois argumenta que as datas de encerramento de contas não seriam condizentes com um “padrão temporal” esperado caso os bancos aplicassem suas políticas de um modo não-discriminatório e transparente, conforme trecho transcrito a seguir:

“Outro (ACESSO RESTRITO à ABCB)"

Esta SG compreende a hipótese apresentada no Parecer; todavia, além da justificativa sublinhada na citação acima, fornecida pelo próprio Parecer, considerando as informações trazidas aos autos, os Representados informaram sobre seus processos e políticas de PCLD, e, em suma, há outras possibilidades para identificar uma empresa suspeita de lavagem de dinheiro, por exemplo, e não necessariamente a busca “ativa” por um nome de corretora[111], ou CNPJ, ou descrição de atividades na base de clientes. Uma delas é por meio das movimentações financeiras das corretoras, isoladamente ou um conjunto de movimentações, que acionariam alertas nos sistemas de detecção de possíveis indícios de lavagem de dinheiro. Somente o fato de, por vezes, ser um conjunto de movimentações e não apenas uma isoladamente, que aciona um alerta, já é suficiente para explicar a inexistência de um padrão temporal, pois isso depende das corretoras e seus clientes, nessa possibilidade de identificação “passiva”.

Outra possibilidade trazida aos autos é a identificação de uma empresa suspeita, de qualquer setor de atividade, se houver indícios de lavagem de dinheiro incidindo sobre os sócios ou administradores dessa empresa (ou suas movimentações financeiras), em outra possibilidade de identificação “passiva”. Assim, não se pode esperar um padrão temporal consistente nas datas de encerramento das contas correntes, e, portanto, tampouco inferir a partir disso a invalidade das justificativas apresentadas pelos Representados.

Em outro argumento para contestar a justificativa dos Representados quanto a políticas de PCLD, o Parecer questiona a ausência de justificativa (ACESSO RESTRITO à ABCB). A seção “V.3.2. Quanto à ausência de motivos dos bancos” apresenta informações suficientes sobre as obrigações normativas a que estão submetidos os bancos, de forma a afastar essa argumentação trazida no Parecer.

V.3.7.

Sobre a ausência de regulação

Na opinião desta SG, diante de todo o exposto, o quadro atual de ausência total de regulação sobre atividades relacionadas a criptomoedas coloca as corretoras em uma situação paradoxal: se por um lado propicia liberdade de escolhas e atuação empresarial; por outro dificulta o estabelecimento de um relacionamento comercial com o SFN, ao qual essa atividade está relacionada.

Está em tramitação em Comissão Especial da Câmara dos Deputados, o Projeto de Lei nº 2303, de 2015 (PL 2303/2015), que “dispõe sobre a inclusão das moedas virtuais e programas de milhagem aéreas na definição de ‘arranjos de pagamento’ sob a supervisão do Banco Central do Brasil”, alterando a Lei nº 12.865, de 9 de outubro de 2013, e a Lei da PCLD. Na justificativa[112] do PL 2303/2015, esta SG destaca os seguintes trechos:

“As chamadas ‘moedas virtuais’ ganham cada vez mais destaque nas operações financeiras atuais.

Apesar de não haver ainda uma regulamentação nem nacional e nem internacional sobre a matéria, há uma preocupação crescente com os efeitos das transações realizadas por meios destes instrumentos.

O assunto mereceu um relatório especial do Banco Central Europeu (BCE) em outubro de 2012[113], que foi atualizado em fevereiro de 2015[114]. Apesar de concluir pela desnecessidade da introdução imediata de uma regulação mais ativa sobre as moedas virtuais, tal relatório aponta um conjunto de riscos que devem ser devidamente monitorados. “ (g.n.)

Diante dos riscos mencionados ao longo desta Nota Técnica, é certo que os bancos, sob forte regulação, devem proceder com cautela na ausência de parâmetros e suporte dos órgãos reguladores, para que possam amparar a construção de relacionamento empresarial sustentável para os modelos de negócios de bancos e corretoras de criptomoedas. Nesse sentido, a título de exemplo, a seguir declaração do Itaú:

“64. (...) não há ainda segurança suficiente para operar com as corretoras de criptomoedas nos moldes atuais. A operação das corretoras deve passar a ser regulada para que elas também se tornem obrigadas a seguir os mesmos parâmetros de verificação de origem e destinação dos recursos que operam. Ainda que não se possa presumir que todos os recursos operados por essas corretoras estejam associados a origem ilícita, o controle de PLD/CFT [prevenção à lavagem de dinheiro e ao financiamento ao terrorismo] não pode ser feito por amostragem; é necessário um alto grau de segurança e rastreabilidade para todos os recursos operados pelo banco. Até que isso ocorra, os bancos não podem ser obrigados a operar com exposição de risco maior do que aquela que entendam adequada para o seu modelo de negócio.“ (g.n.) (doc. SEI nº 0670936)

Da mesma forma, compreende-se a intenção da Representante e das corretoras de criptomoedas em solucionar o quadro atual de instabilidade das contas correntes, uma vez que as situações de encerramento ou recusa em abrir conta corrente apuradas neste IA alcançam percentual significativo (vide seção “II.2. Síntese das condutas denunciadas - corretoras e contas correntes afetadas”), em um possível indicativo de falha de mercado.

Todavia, ainda que incumbido legalmente de competência para adotar diversas medidas perante empresas privadas, não é o Cade competente e responsável por sanar todas as falhas de mercado. Há, por exemplo, uma considerável assimetria de informação entre as corretoras de criptoativos e as instituições financeiras. Estas últimas, diante das incertezas, optam por não trabalharem com aquelas, mesmo abrindo mão dos consideráveis fluxos monetários que podem originar-se das corretoras. Não fosse real o risco de responsabilização cível e penal dos bancos em admitir clientes que não cumprem os critérios de segurança exigidos pelo SFN, não haveria racionalidade em se recusar a venda dos serviços financeiros por um determinado banco, até porque, como já dito aqui algumas vezes, não há indícios de que criptomoedas concorram diretamente com os produtos financeiros tradicionais ofertados por instituições financeiras.

Nesse sentido, diante de todo o exposto, considerando não haver evidências de ilícitos antitruste em decorrência da recusa em contratar de alguns bancos frente a determinadas corretoras de criptomoedas, aliado ao fato de que os bancos aqui representados apresentaram justificativas razoáveis para tal recusa, esta SG sugere o arquivamento do presente Inquérito Administrativo por entender que não há indícios de infrações à ordem econômica nos temos da Lei nº 12.529, de 2011. Contudo, recomenda o envio desta Nota Técnica para que os órgãos listados a seguir tomem ciência da situação descrita nesta investigação e vivenciada pelas corretoras de criptomoedas, para que, em seu juízo de conveniência e oportunidade, adotem as medidas que julgarem adequadas:

Secretaria de Advocacia da Concorrência e Competitividade do Ministério da Economia;

Banco Central do Brasil;

Comissão de Valores Mobiliários; e

Comissão Especial da Câmara dos Deputados destinada a proferir parecer ao Projeto de Lei nº 2303, de 2015.

V.4.

Resumo da análise da SG

Num primeiro cenário considerando uma conta corrente como o insumo da suposta conduta de recusa de contratar, esta SG concluiu que os Representados não têm poder de mercado quanto a esse insumo, isoladamente, porque uma conta corrente tem as mesmas funcionalidades em qualquer um dentre as dezenas de bancos instalados no país.

Em um segundo cenário considerando como o insumo essencial da suposta conduta de recusa de contratar como sendo um pacote de contas correntes, em especial em grandes bancos, esta SG diverge que tal pacote de contas seja um insumo essencial, e enquadra tal pacote de contas correntes como uma conveniência para obtenção de vantagens, para redução de custos com transferências de valores, sendo tais transferências viáveis utilizando-se apenas uma conta corrente. Nesse segundo cenário, não foram detectados nos autos indícios de atuação conjunta dos Representados, descartando-se avaliar seu poder de mercado conjuntamente.

Além disso, esta SG concluiu pela racionalidade das justificativas apresentadas pelos Representados quanto às condutas de recusa de contratar no presente caso.

Em suma, sob a regra da razão, sem o requisito de poder de mercado e presentes justificativas aceitáveis para as condutas dos Representados, conclui-se que não há indícios de infração à ordem econômica nas condutas em análise.

V.5.

Avaliação da SG sobre o pedido de medida preventiva

O Representante, em 25 de julho de 2019, encaminhou petição (doc. SEI nº 0642675) a esta SG reiterando a adoção de medida preventiva, conforme consta na seção “II.4. Do pedido de medida preventiva”.  Tendo em vista o exposto nesta Nota Técnica, que sugere o arquivamento do presente IA por não encontrar indício de infração à ordem econômica nas condutas em análise, não há, portanto, que se cogitar em adotar qualquer medida preventiva.

 

VI.

CONCLUSÃO

Diante do exposto, sugere-se o arquivamento deste Inquérito Administrativo, pela ausência, neste momento, de indícios de infração à ordem econômica, nos termos dos artigos 13, IV, e 66 e seguintes, da Lei nº 12.529, de 2011 c/c os artigos 140 e seguintes do Regimento Interno do Cade em vigor[115].

Vale alertar que o arquivamento do presente Inquérito Administrativo não tem o condão de validar o comportamento futuro em relação a contas correntes e outros serviços relacionados a criptomoedas, tendo a análise sido realizada dada a condição atual de ausência de regulação e consideradas razoáveis as justificativas apresentadas pelos Representados em relação às práticas denunciadas, frise-se, mais uma vez, até o presente momento.

Adicionalmente, recomenda-se o envio desta Nota Técnica aos órgãos listados a seguir, para a adoção das medidas que julgarem adequadas relacionadas ao mercado de criptoativos:

Secretaria de Advocacia da Concorrência e Competitividade do Ministério da Economia;

Banco Central do Brasil;

Comissão de Valores Mobiliários; e

Comissão Especial da Câmara dos Deputados destinada a proferir parecer ao Projeto de Lei nº 2303, de 2015.

Estas as conclusões. Encaminhe-se ao Sr. Superintendente Geral.

 

[1] A ABCB informou em manifestação de 7 de janeiro de 2019 (doc. SEI nº 0565658, fl. 3) que alteração em seu estatuto social mudou sua razão social, trocando “Criptomoedas” (anterior) por “Criptoativos” (atual).

[2] Vide https://www.bcb.gov.br/acessoinformacao/perguntasfrequentes-respostas/faq_moedasvirtuais - acesso em 11.3.2019.

[3] Conceito definido na Lei nº 12.865, de 9 de outubro de 2013.

[4] Vide https://www.bcb.gov.br/en/#!/c/noticias/249 - acesso em 11.3.2019.

[5] Vide https://www.bcb.gov.br/acessoinformacao/perguntasfrequentes-respostas/faq_moedasvirtuais - acesso em 11.3.2019.

[6] Conforme seu site em http://abcb.in/ - acesso em 8.3.2019.

[7] Segundo a Comissão de Valores Mobiliários, “os criptoativos são ativos virtuais, protegidos por criptografia, presentes exclusivamente em registros digitais, cujas operações são executadas e armazenadas em uma rede de computadores. “ E ainda afirma que “A propriedade desses ativos virtuais não é verificada pela comprovação da identidade de seu detentor, mas sim por uma senha secreta que, por meio de técnicas de criptografia, permite que as transações sejam realizadas de forma quase anônimas, sem que as partes tenham que revelar quaisquer informações que não desejem. Assim, quem possuir a senha se torna o proprietário dos criptoativos. Esses ativos podem ser negociados através de plataformas eletrônicas (exchanges) ou bilateralmente, em negócios sem intermediação. “ Vide Série Alertas – Criptoativos em http://www.investidor.gov.br/publicacao/Alertas/listaalertas.html - acesso em 12.3.2019.

[8] Bitcoin é o nome de uma moeda virtual ou criptomoeda. Segundo a CVM, “atualmente existem centenas de criptoativos, dentre os quais o pioneiro e mais conhecido é o Bitcoin. “

[9] Ofício nº 2484/2018/CADE (doc. SEI nº 0487226).

[10] Ofício nº 2486/2018/CADE (doc. SEI nº 0487277).

[11] Ofício nº 2487/2018/CADE (doc. SEI nº 0487321).

[12] Oficio nº 2488/2018/CADE (doc. SEI nº 0487324).

[13] Ofício nº 2489/2018/CADE (doc. SEI nº 0487327).

[14] Ofício nº 2490/2018/CADE (doc. SEI nº 0487331).

[15] Capital Digital Aberto em resposta ao Ofício Cade nº 4734/2018 (doc. SEI nº 0532172);
Braziliex Moedas Virt. Ltda. em resposta ao Ofício Cade nº 4729/2018 (doc. SEI nº 0535211 e 0538972);
Atlas em resposta ao Ofício Cade nº 4879/2018 (doc. SEI nº 0536446);
Profitfy - Negócios Digitais S/S Ltda. em resposta ao Ofício Cade nº 4735/2018 (doc. SEI nº 0537897);
BitBlue Tec. e Serv. Digitais S.A. em resposta ao Ofício Cade nº 4736/2018 (doc. SEI nº 0537987);
Walltime Serviços Digitais Ltda. em resposta ao Ofício Cade nº 4732/2018 (doc. SEI nº 0538563);
Foxbit em resposta ao Ofício Cade nº 4733/2018 (doc. SEI nº 0538698);
BitcoinTrade Digital em resposta ao Ofício Cade nº 4731/2018 (doc. SEI nº 0538698);
E-Juno em resposta ao Ofício Cade nº 4737/2018 (doc. SEI nº 0538725);
Mercado Bitcoin em resposta ao Ofício Cade nº 4730/2018 (doc. SEI nº 0539128);
Bitcambio em resposta ao Ofício Cade nº 4737/2018 (doc. SEI nº 0540595);
CoinBR em resposta ao Ofício Cade nº 4738/2018 (doc. SEI nº 0541773).

[16] Parecer de autoria do Prof. Dr. Paulo Furquim de Azevedo que, entre outras qualificações, foi Conselheiro do Cade entre 2006 e 2009. Currículo Lattes disponível em http://buscatextual.cnpq.br/buscatextual/visualizacv.do?id=K4784215D8 .

[17] Ofício nº 4525/2019/CADE (doc. SEI nº 0636045) e resposta (doc. SEI nº 0641668 e nº 0641669).

[18] Ofício nº 4583/2019/CADE (doc. SEI nº 0636699) e resposta (doc. SEI nº 0645482).

[19] Ofício nº 4585/2019/CADE (doc. SEI nº 0636704) e resposta (doc. SEI nº 0645017).

[20] Ofício nº 4587/2019/CADE (doc. SEI nº 0636712) e resposta (doc. SEI nº 0642177).

[21] Ofício nº 4589/2019/CADE (doc. SEI nº 0636716) e resposta (doc. SEI nº 0646405).

[22] Ofício nº 4591/2019/CADE (doc. SEI nº 0636720) e resposta (doc. SEI nº 0640146).

[23] A CoinBr foi anteriormente oficiada por esta SG, de forma que as informações obtidas foram atualizadas e consideradas como de uma única empresa.

[24] As informações fornecidas pelas corretoras de criptomoedas totalizam 275 páginas nos autos deste IA, as manifestações da ABCB representam 89 páginas e as dos Representados 138 páginas, não sendo considerados nesses totais os documentos anexos às manifestações.

[25] A Resolução nº 2.747, de 28 de junho de 2000, do CMN estabeleceu que a ficha-proposta (de abertura de conta de depósitos à vista) deve conter qual será o prazo para as providências relacionadas à rescisão de contrato. Não há indicativo nos autos de normativo estipulando qual seria esse prazo.

[26] “Art. 12. Cabe à instituição financeira esclarecer ao depositante acerca das condições exigidas para a rescisão do contrato de conta de depósitos à vista por iniciativa de qualquer das partes, devendo ser incluídas na ficha-proposta as seguintes disposições mínimas:

I - comunicação prévia, por escrito, da intenção de rescindir o contrato; (...)”

[27] Voto do então conselheiro Alexandre Cordeiro no Processo nº 08012.000504/2005-15: “32. Em defesa da concorrência qualifica-se como essential facility o insumo essencial, indispensável, para o fornecimento de um produto ou serviço. A essencialidade se caracteriza pelo fato de ser a um terceiro impossível replicar ou substituir o insumo física ou economicamente. Exige-se, portanto, mais que uma simples posição dominante a partir do controle de um ativo ou capacidade. Para se falar em essential facility o acesso ao insumo/ativo deve ser, na prática, indispensável. “

[28] Vide em https://www.internationalcompetitionnetwork.org/wp-content/uploads/2018/07/UCWG_SR_ReftoDeal.pdf - acesso em 2.9.2019.

[29] Segundo o próprio site: “The ICN is an informal network of established and newer agencies competition agencies with the common aim of addressing practical antitrust enforcement and policy issues. By enhancing convergence and cooperation, the ICN promotes more efficient and effective antitrust enforcement worldwide for the benefit of consumers and businesses.

[30] Tradução livre, pág. 3 do Relatório mencionado na NR 28.

[31] Vide em http://www.oecd.org/competition/abuse/1920021.pdf - acesso em 3.9.2019.

[32] Para a finalidade desta Nota Técnica, esta SG entendeu ser suficiente transcrever o resumo do texto apresentado pela Representante, sem, portanto, buscar mais informações na fonte da jurisprudência.

[33] Vide em https://europa.eu/rapid/press-release_IP-97-870_en.htm - acesso em 9.9.2019.

[34] Vide em https://www.swift.com/about-us/history - acesso em 9.9.2019.

[35] Vide em Statement of Grounds and Material Facts - https://www.ct-tc.gc.ca/CMFiles/0001b38IDH-3102004-3064.pdf - acesso em 9.9.2019

[36] A taxa cobrada no saque de bitcoins é fixa, de 0.00018 bitcoins por saque.

[37] Conheça seu Cliente (tradução livre), política de controle para validação de informações do cliente como parte das políticas de prevenção de crimes de lavagem de dinheiro e financiamento ao terrorismo.

[38] Anti lavagem de dinheiro (tradução livre)

[39] Transferência Eletrônica Disponível (“TED”) é modalidade de transferência de valores para uma outra instituição financeira, sendo o valor creditado em poucos minutos após a sua autorização pelo cliente, se realizada em determinado horário (entre 7h e 17h).

[40] Documento de Ordem de Crédito (“DOC”) é uma modalidade de transferência de valores para uma outra instituição financeira, com o valor sendo creditado no dia útil seguinte, se solicitadas até 22h de dias úteis.

[41] Modalidade de transferência de valores entre contas na mesma instituição financeira, em geral a transferência é “instantânea” e sem custo.

[42] Vide art. 5º, inciso II da IN RFB 1888 - "exchange de criptoativo: a pessoa jurídica, ainda que não financeira, que oferece serviços referentes a operações realizadas com criptoativos, inclusive intermediação, negociação ou custódia, e que pode aceitar quaisquer meios de pagamento, inclusive outros criptoativos.

Parágrafo único. Incluem-se no conceito de intermediação de operações realizadas com criptoativos, a disponibilização de ambientes para a realização das operações de compra e venda de criptoativos realizadas entre os próprios usuários de seus serviços. ”

[43] O Conselho de Controle de Atividades Financeiras (“Coaf”) foi transformado pela Medida Provisória nº 893, de 19 de agosto de 2019, e recebeu a denominação de Unidade de Inteligência Financeira (“UIF”), com vinculação administrativa ao BCB. Ao longo desta Nota Técnica, às menções a esse órgão podem ser feitas como Coaf ou UIF.

[44] Vide em https://blog.mercadobitcoin.com.br/o-que-%C3%A9-blockchain-a087538e9550 - acesso em 4.10.2019.

[45] Vide em https://suporte.mercadobitcoin.com.br/hc/pt-br/articles/360010319511-O-que-s%C3%A3o-carteiras-de-criptomoedas e https://blog.bitcointrade.com.br/conheca-o-que-e-carteira-digital-e-quais-sao-os-principais-tipos/ - acesso em 4.10.2019.

[46] Para transferir ou enviar uma criptomoeda, o sistema ponto a ponto, a rede de computadores associada à sua base de dados, a seu blockchain, tem dois objetivos para essa transação: validar e registrar. Validar é verificar se a chave privada é correta e registrar é inserir na base de dados para onde foi, para qual carteira foi transferida a criptomoeda. Esses dois objetivos envolvem cálculos matemáticos complexos e quem faz isso são, atualmente, computadores especializados conhecidos como “mineradores”, que são os “auditores” dos processos de uma criptomoeda. Esses cálculos e a função dos mineradores servem para prevenir que criptomoedas sejam criadas “a partir do nada” e que seus portadores não efetuem gastos da mesma criptomoeda mais de uma vez, gastos duplos, ou seja, impedem a clonagem de criptomoeda.

[47] Criptomoedas como Monero, Zcash e Grin conferem maior anonimato às transações.

[48] Em um cenário em que criptomoedas sejam utilizadas como meio de pagamento, é natural que alguns detentores de “carteiras” sejam conhecidos, como vendedores, lojistas, produtores e outros agentes que recebam criptomoedas como pagamento por seus produtos ou serviços.

[49] Vide resposta da Bitcambio (grupo Citar Tech) ao Ofício Cade nº 4692/2018 (doc. SEI nº 0540595, págs. 58 a 60).

[50] Vide https://lista.mercadolivre.com.br/criptomoedas/ - acesso em 28.10.2019

[51] Vide em https://br.sputniknews.com/economia/201709019250469-criptomoeda-bancos-mundiais-bitcoin/ - acesso em 7.10.2019.

[52] A corretora apontou para uma notícia em site com conteúdo exclusivo para assinantes. Todavia, em outro site pode-se ver notícia sobre o mesmo caso em https://guiadobitcoin.com.br/santander-apos-pressao-dos-clientes-banco-libera-transacoes-envolvendo-bitcoin/ - acesso em 7.10.2019.

[53] Vide resposta da Braziliex ao Ofício Cade nº 4729/2019 (doc. SEI nº 0535211, págs. 7 a 10).

[54] Com base em análise do Banco Mundial e da International Finance Corporation, a resposta da Bitcambio (grupo Citar Tech) ao Ofício Cade nº 4692/2018 (doc. SEI nº 0540595, págs. 56 a 58) contém crítica similar a essa apontada na manifestação da Braziliex (com base em relatório do Reino Unido).

[55] Vide Anexo ao Parecer nº 12/2016/CGAA2/SGA1/SG/Cade (doc. SEI nº 0183983, parágrafos 39 a 60).

[56] Histórico da utilização dessas duas definições pode ser visto no Anexo ao Parecer nº 24/2017 (doc. SEI nº 0425434, parágrafos 14 a 21) do Ato de Concentração nº 08700.004431/2017-16, que envolveu Itaú Unibanco S.A. e XP Investimentos S.A. (“AC Itaú e XP”).

[57] No Ato de Concentração nº 08700.001642/2017-05 envolvendo Itaú Unibanco Holding S.A. e Banco Citibank S.A. (“AC Itaú e Citibank”), encontra-se no Anexo ao Parecer nº 16/2017 (doc. SEI nº 0361338, parágrafos 37 a 42) síntese do atual entendimento em relação à definição de mercados relevantes no setor bancário, para fins de análise antitruste.

[58] Vide voto do então conselheiro relator João Paulo de Resende no Ato de Concentração nº 08700.010790/2015-41 (Requerentes: Banco Bradesco S.A.; HSBC Bank Brasil S.A. – Banco Múltiplo; e HSBC Serviços e Participações Ltda.) (doc. SEI nº 0211912, pág. 15).

[59] De 2013 a 2015 os valores incluem informações do HSBC (que foi incorporado pelo Bradesco).

[60] Relatório disponível em https://www3.bcb.gov.br/ifdata/ - acesso em 26.2.2019. Dados do relatório “Passivo”, relativos a Conglomerados Financeiros e Instituições Independentes (tipo de instituição). Considerados somente os valores de instituições financeiras “b1” no “Tipo de Consolidado Bancário -TCB”, que são: Banco Comercial, Banco Múltiplo com Carteira Comercial ou Caixas Econômicas.

[61] Considerando o total de ativos detidos por Bancos Comerciais, Caixas Econômicas, Bancos Múltiplos com carteira comercial e Conglomerados Bancários I e II. Dados de junho/2018 e disponíveis em https://www3.bcb.gov.br/ifdata/ - último acesso (Foxbit) em 15.10.2018.

[62] Considerando a quantidade de clientes de Bancos Comerciais, Caixas Econômicas, Bancos Múltiplos com carteira comercial e Conglomerados Bancários I e II. Dados de junho/2018 e disponíveis em https://www3.bcb.gov.br/ifdata/ - último acesso (Foxbit) em 15.10.2018.

[63] Visitando os links, observou-se que: (i) um anúncio explicita “(...) é a primeira clínica da Cidade de São Paulo e a segunda clínica médica no Brasil a receber esse tipo de pagamento[em Bitcoin]”; (ii) a matéria, de 2014, sobre a fabricante de computadores aceitando bitcoin é relativa aos Estados Unidos; (iii) o link para página do Guia do Bitcoin com lojas que aceitam bitcoins apresenta, notadamente, notícias de lojas estrangeiras; (iv) a loja de veículos que aceita bitcoin afirma em seu site “ser a única loja multimarcas a oferecer essa facilidade” (g.n.).

[64] Observação da SG: embora a corretora tenha mencionado a Bitblue como Instituição de Pagamento, vale destacar que não há qualquer indício nos autos ou no site da Bitblue nesse sentido.

[65] A CNAE é uma das classificações estatísticas nacionais, que são definidas e monitoradas pela Comissão Nacional de Classificação, órgão colegiado e composto por membros de diversos Ministérios e presidida pelo presidente da Fundação Instituto Brasileiro de Geografia e Estatística (“IBGE”).

[66] Estratégia Nacional de Combate à Corrupção e à Lavagem de Dinheiro (“Enccla”) é uma rede de articulação de diversos órgãos dos Poderes Executivo, Legislativo e Judiciário, para formulação de políticas públicas voltadas aos crimes de corrupção e lavagem de dinheiro. O trabalho da Enccla é concretizado nas chamadas Ações, as quais são elaboradas e pactuadas anualmente pelos seus membros.

[67] Vide relatório da Ação 8 em http://enccla.camara.leg.br/acoes/acoes-de-2017 - acesso em 17.9.2019.

[68] Vide em https://www.sec.gov/news/public-statement/statement-clayton-2017-12-11 - acesso em 17.9.2019. Por exemplo: “Other often-touted features of cryptocurrencies include personal anonymity and the absence of government regulation or oversight.  Critics of cryptocurrencies note that these features may facilitate illicit trading and financial transactions, and that some of the purported beneficial features may not prove to be available in practice. ”

[69] Observação da SG: não foi informado a que período se referem tais encerramentos, todavia esta SG avalia que isso não é relevante no momento processual.

[70] O Bradesco identificou (ACESSO RESTRITO ao Bradesco).

[71] Vide (ACESSO RESTRITO ao Bradesco).

[72] O Inter identificou esses clientes na versão de acesso restrito (doc. SEI nº 0495683, pág. 4).

[73] Código Civil, Lei nº 10.406, de 10 de janeiro de 2002: “Art. 421. A liberdade de contratar será exercida em razão e nos limites da função social do contrato. ”

[74] O Itaú apontou pronunciamentos do STJ (doc. SEI nº 0496076, pág. 14, nota de rodapé 18).

[75] O Itaú anexou aos autos sua ”POLITICA CORPORATIVA DO PROCESSO CONHEÇA SEU CLIENTE – KYC” (ACESSO RESTRITO ao Itaú)

[76] Unidade de Inteligência Financeira do BCB (“UIF”, que sucedeu o Conselho de Controle de Atividades Financeiras – COAF).

[77] Vide na manifestação adicional do Itaú (doc. SEI nº 0670936, págs. 54 a 57).

[78] O primeiro cenário adota entendimento recorrente no Cade, como o utilizado no Ato de Concentração nº 08700.001642/2017-05 (Itaú e Citibank), considerando bancos em geral (tipologia b1 nos relatórios do BCB), enquanto o segundo cenário utiliza entendimento já adotado pela SG em alguns casos, por considerar os maiores bancos como um mercado relevante à parte, por fatores como: diferença de escala, capilaridade da rede de atendimento e portfólio de produtos.

[79] Banco Itaú BBA S.A., Banco Itaucard S.A., Itaú Unibanco BM S.A. e Itaú Unibanco S.A.

[80] Vide na manifestação adicional do Itaú (doc. SEI nº 0670936, págs. 48 a 43).

[81] Vide manifestação adicional do Itaú (doc. SEI nº 0670936, pág. 17).

[82] Vide manifestação adicional do Itaú (doc. SEI nº 0670936, pág. 18, parágrafo 39).

[83] Descritas no texto um resumo de restrições. Vide restrições de atividades e pessoas para manter conta corrente no Itaú na manifestação adicional (ACESSO RESTRITO ao Itaú).

[84] Em atenção à Lei Complementar nº 105, de 10 de janeiro de 2001 (que dispõe sobre o sigilo das operações de instituições financeiras e dá outras providências), (ACESSO RESTRITO ao Santander).

[85] (ACESSO RESTRITO ao Santander).

[86] Vide na resposta ao Ofício Cade nº 2486/2018 (ACESSO RESTRITO ao Santander).

[87] Vide na resposta ao Ofício Cade nº 2486/2018 (doc. SEI nº 0495248, págs. 18 a 21).

[88] Valores que se seguem foram apurados no período de novembro de 2017 a abril de 2018.

[89] Embora conste na resposta o Contrato como anexo, tal documento não foi juntado aos autos.

[90] Voto da conselheira Paula Farani de Azevedo Silveira (doc. SEI nº 0644436).

[91] Os fundamentos do antitruste, Paula A. Forgioni.- 8ª ed. rev., atual e ampl. -São Paulo: Editora Revista dos Tribunais, 2015, pág. 368.

[92] Vide em https://blog.mercadobitcoin.com.br/o-que-%C3%A9-blockchain-a087538e9550 - acesso em 4.10.2019

[93] Nesse sentido a Organização de Cooperação e Desenvolvimento Econômico (“OCDE“) já se manifestou em 2007, a respeito do papel dessa doutrina dentro do corpo jurisprudencial a respeito da prática de recusa de contratar: “A doutrina sobre essential facilities, que faz parte do corpo de jurisprudências sobre recusas de contratar, surgiu nos Estados Unidos. Embora, em termos técnicos, ainda não esteja ‘morta’, ficou seriamente ‘manca’ devido a uma recente decisão da Suprema Corte [americana]. Analistas de ambos os lados do Atlântico, incluindo juízes, têm criticado agressivamente essa doutrina, assim como considerando-a supérflua e imprevidente. No entanto, parte da doutrina está indiscutivelmente viva e bem na jurisprudência da União Europeia sobre recusa de contratar, que exige que o produto relevante seja ‘indispensável’”. (g.n.) (tradução própria) . No original: “The essential facilities doctrine, which is part of the body of case law on RTDs, arose in the US. Although in a technical sense it is not dead there yet, it has been seriously hobbled by a recent Supreme Court decision. Commentators on both sides of the Atlantic, including judges, have been sharply critical of the doctrine, as well, finding it to be superfluous and ill-advised. Nevertheless, part of the doctrine is arguably alive and well in EU case law on RTDs, which requires the relevant product to be ‘indispensable’.” OCDE - Series Roundtables On Competition Policy – Refusals to Deal – 2007 - DAF/COMP (2007). Vide em https://www.oecd.org/daf/43644518.pdf - acesso em 18.3.2019.

[94] Vide art. 12 da Resolução nº 2.025, de 1993, do BCB.

[95] Idem quanto aos bloqueios e transtornos no uso de contas correntes relatados no parágrafo 46.

[96] Vide em manifestação da ABCB (doc. SEI nº 0513256, págs. 4 e 5).

[97] Vide art. 9º da Lei nº 9.613, de 1998, em especial os incisos XI e XII sobre os exemplos mencionados.

[98] Conheça seu Cliente (tradução livre), política de controle para validação de informações do cliente como parte das políticas de prevenção de crimes de lavagem de dinheiro e financiamento ao terrorismo.

[99] Anti lavagem de dinheiro (tradução livre).

[100] Vide em https://www.politize.com.br/criptomoedas-o-que-sao-e-como-funcionam/ - acesso em 8.10.2019.

[101] Vide em https://cointimes.com.br/monero-faz-aniversario-de-5-anos-quais-os-diferenciais-dessa-criptomoeda/  - acesso em 8.10.2019.

[102] Vide em https://cointimes.com.br/monero-faz-aniversario-de-5-anos-quais-os-diferenciais-dessa-criptomoeda/ - acesso em 10.10.2019

[103] Vide em https://www.infomoney.com.br/cotacoes/zcash-zec/ - acesso em 7.10.2019.

[104] Vide em https://portaldobitcoin.com/grin-criptomoeda-seduzindo-mineradores/ - acesso em 7.10.2019.

[105] Vide em https://portaldobitcoin.com/xp-investimentos-corretora-de-criptomoedas-bitcoin-e-ethereum/ - acesso em 9.10.2019.

[106] Vide em https://www.xdex.com.br/sobre - acesso em 9.10.2019.

[107] Vide em https://www.criptofacil.com/fernando-ulrich-esclarece-que-a-plataforma-de-criptomoedas-xdex-nao-tem-ligacao-com-a-xp-investimentos/ - acesso em 22.10.2019.

[108] Nota de rodapé do Itaú: Como exposto no voto condutor da aprovação da operação pelo CADE: "Trata-se de Contrato ( ... ) entre os atuais acionistas da XP [Investimentos S.A.J (XP Controle Participações S.A., G. A. Brasil IV FTP, Dyna IR FIP e outros) e o Itaú [Unibanco S.A.J, por meio do qual o Itaú se comprometeu a realizar investimento na XP - holding que consolida todos os investimentos do Grupo XP (...) Enquanto a Operação acarretará a saída completa das Sociedades G.A. Brasil IV FIP e Dyna III FIP do capital social da XP, o controle do capital votante remanescerá com os atuais controladores da XP Controle Participações S.A."

[109] Vide em https://br.sputniknews.com/economia/201709019250469-criptomoeda-bancos-mundiais-bitcoin/ -acesso em 7.10.2019.

[110] Vide Parecer Econômico solicitado pela ABCB (doc. SEI nº 0605107, pág. 15).

[111] Note-se que algumas empresas operam publicamente com “nome fantasia”, que talvez nem constem nas bases de dados dos bancos.

[112] Acesso em 29.8.2019, vide em https://www.camara.leg.br/proposicoesWeb/prop_mostrarintegra;jsessionid=F9FFAF66DC119006F5AB1BECF37CBFA4.proposicoesWebExterno2?codteor=1358969&filename=PL+2303/2015

[113] Virtual currency Schemes. European Central Bank.October, 2012 https://www.ecb.europa.eu/pub/pdf/other/virtualcurrencyschemes201210en.pdf

[114] Virtual Currency Schemes –a further nalaysis. February, 2015. https://www.ecb.europa.eu/pub/pdf/other/virtualcurrencyschemesen.pdf

[115] Regimento Interno do Cade aprovado pela Resolução nº 22, de 19 de junho de 2019, em vigor desde 24 de setembro de 2019.

 


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Documento assinado eletronicamente por Diogo Thomson de Andrade, Superintendente-Geral substituto, em 23/12/2019, às 17:42, conforme horário oficial de Brasília e Resolução Cade nº 11, de 02 de dezembro de 2014.


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Documento assinado eletronicamente por Mário Sérgio Rocha Gordilho Júnior, Coordenador-Geral, em 23/12/2019, às 17:49, conforme horário oficial de Brasília e Resolução Cade nº 11, de 02 de dezembro de 2014.


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