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Ato de Concentração nº 08700.000059/2021-55

Requerentes: Magalu Pagamentos Ltda. e Hub Prepaid Participações S.A.

Advogados: Cristianne Saccab Zarzur, Leonardo Peres da Rocha e Silva, Francisco Ribeiro Todorov, Adriana Franco Giannini e outros.

Terceiro Interessado: MercadoPago.com Representações Ltda.

Advogados: Karen Caldeira Ruback, Daniel Tobias Athias, Leonor Augusta Giovine Cordovil e outros.

Relatora: Conselheira Paula Farani de Azevedo Silveira

 

VOTO DA RELATORA

  VERSÃO PÚBLICA

Ementa:

Ato de Concentração. Procedimento ordinário. Requerentes: Magalu Pagamentos Ltda e Hub Prepaid Participações S.A. aquisição de controle. Operação realizada no brasil. Mercado de meios de pagamentos. Abrangência nacional. Ausência de sobreposição horizontal ou integração vertical. Recurso de terceiro interessado. conhecimento. aprovação sem restriçÕes.

A operação sob análise não possui o condão de criar ou reforçar posição dominante nos mercados afetados, reduzir rivalidade ou aumentar barreiras à entrada, de modo que não se verifica que dela decorrerão efeitos anticompetitivos.

Diante disso, as preocupações arguidas pelo Terceiro Interessado em seu recurso, relacionadas ao acesso e ao uso de informações concorrencialmente sensíveis, não subsistem, uma vez que não existe possibilidade ou probabilidade de exercício de poder de mercado pelas Requerentes.

Ademais disso, a existência de salvaguardas de ordem contratual, legal e regulatória suficientemente robustas afasta os incentivos e a possibilidade de que as Requerentes venham a acessar tais informações e explorá-las de modo indevido ou ilícito.

Aprovação sem restrições.

voto

RELATÓRIO

Trata-se de Ato de Concentração apresentado por Magalu Pagamentos Ltda. (“Magalu Pagamentos”) e Hub Prepaid Participações S.A. (“Hub”) (conjuntamente, “Requerentes”) e aprovado sem restrições pela Superintendência-Geral (SG) no dia 17 de março de 2021, por meio do Despacho SG nº 383/2021 (SEI 0879879), que acolheu as razões do no Parecer Técnico n° 88/2021/CGAA5/SGA1/5G (SEI 0879885).

Em 5 de abril de 2021, a empresa Mercadopago.com Representações Ltda. (“Mercado Pago”, “Terceiro Interessado” ou “Recorrente”) interpôs recurso contra a referida decisão da SG (SEI 0887335). Na sequência, em 6 de abril de 2021, o feito foi distribuído à minha relatoria, na 239ª Sessão Ordinária de Distribuição (SEI 0887583).

A íntegra do relatório foi disponibilizada previamente, no dia 14 de abril de 2021, sob número SEI 0891384.

 

OPERAÇÃO

A operação sob análise consiste na aquisição, pela Magalu Pagamentos, de 100% do capital social total da Hub, envolvendo suas seguintes subsidiárias: Hub Pagamentos, Hub Benefícios, Paypaxx e Hub Argentina (denominadas, em conjunto, “Empresas Hub”).

A Magalu Pagamentos é uma instituição de pagamentos controlada por Magazine Luiza S.A. (“Magazine Luiza”) e presta atividades no segmento de meio de pagamentos exclusivamente de forma cativa para o próprio grupo ao qual a empresa pertence, o Grupo Magalu.

Atualmente, os serviços de pagamento prestados pela Magalu Pagamentos, aos lojistas parceiros na plataforma de marketplace do Magazine Luiza, consistem em: conta de pagamento pré-paga; subcredenciamento; antecipação de recebíveis; e instituição domicílio[1].

O Magazine Luiza, por sua vez, atua no comércio varejista de bens duráveis por meio de plataforma multicanal diversificada e integrada, composta tanto por plataforma digital de venda e-commerce, incluindo aplicativo, website e lojas virtuais, quanto por lojas físicas convencionais.

O Grupo Magalu auferiu, em 2019, faturamento de [ACESSO RESTRITO ÀS REQUERENTES] no Brasil, superior, portanto, ao patamar fixado no art. 88 da Lei 12.529/11, posteriormente alterado pela Portaria Interministerial MF/MJ nº 994/12.

A Hub é uma sociedade holding detentora da totalidade do capital social da Hub Pagamentos, que é uma instituição de pagamentos regulada pelo Banco Central do Brasil (BACEN).

As Empresas Hub prestam serviços de conta digital e cartão pré-pago diretamente para seus clientes e se constituem como uma plataforma de Banking as a Service (BaaS), ofertando serviços de processamento de cartões pré-pago, com atendimento a clientes de diversos segmentos como varejo, mobilidade, instituições financeiras e fintechs.

O Grupo Sforza, controlador da Hub, auferiu, em 2019, faturamento de [ACESSO RESTRITO ÀS REQUERENTES] no Brasil, superior ao patamar fixado no art. 88 da Lei 12.529/11, posteriormente alterado pela Portaria Interministerial MF/MJ nº 994/12.

As Requerentes explicam que a racionalidade da operação reside na melhoria da oferta de serviços da Magalu Pagamentos para seus clientes, que poderão usufruir de uma plataforma de produtos e serviços financeiros gratuita e totalmente integrada ao aplicativo do Magalu. Com isso, os clientes poderão se utilizar da conta digital para realizar compras, depósitos, transferências, pagamentos, saques e serviços como recargas de celular e vale-transporte, além de terem a opção de um cartão pré-pago que refletirá o saldo da conta digital, permitindo também transações no mundo físico.

Os organogramas abaixo ilustram as alterações societárias decorrentes da operação:

 

Imagem – Cenário Pré-Operação

[ACESSO RESTRITO ÀS REQUERENTES]

Fonte: Formulário de Notificação

 

Imagem – Cenário Pós-Operação

[ACESSO RESTRITO ÀS REQUERENTES]

Fonte: Formulário de Notificação

 

A operação contempla [ACESSO RESTRITO ÀS REQUERENTES] e seu valor consiste em [ACESSO RESTRITO ÀS REQUERENTES].

 

EXAME CONCORRENCIAL EMPREENDIDO PELA SG

Mercados afetados

Ao iniciar a análise concorrencial sobre a operação, a SG identificou que os mercados envolvidos, considerando os serviços ofertados pelas Requerentes e conforme definição consolidada na jurisprudência do Conselho, seriam o mercado nacional de meios de pagamentos e, mais especificamente, o mercado nacional de emissão de cartões.

A emissão de cartões integra o segmento de meios eletrônicos de pagamentos, na medida em que fornece instrumentos para pagamento de compras e realização de transações financeiras.

Quanto ao mercado de meios de pagamentos, a jurisprudência do CADE tem distinguido e definido os principais agentes da seguinte maneira:

“Bandeiras: empresas nacionais ou estrangeiras detentoras dos direitos de propriedade e franqueadoras de suas marcas e logotipos mediante a especificação de regras gerais de organização e funcionamento do sistema de cartões e meios de pagamento. São exemplos de bandeiras: Visa e Mastercard;

Credenciador: empresa responsável pelo credenciamento de estabelecimentos comerciais para aceitação de cartões como meios eletrônicos de pagamento na aquisição de bens e/ou serviços (ex. Rede, Cielo e outras), também comumente chamados de adquirentes. Ressalte-se que a Rede, uma das maiores credenciadoras do país, é controlada pelo Grupo Itaú Unibanco;

Emissor do cartão: empresa nacional ou estrangeira autorizadas pelas bandeiras a emir ou conceder cartões de pagamento de determinada bandeira. O emissor é encarregado da relação com o portador do cartão, ou seja, é responsável pela habilitação, identificação e autorização do pagamento, pela liberação de limite de crédito ou saldo em conta corrente, pela fixação de encargos financeiros, pela cobrança de fatura e pela definição de programas de benefícios. Em geral, o emissor é um banco ou instituição financeira;

Portador do cartão: É a pessoa física ou jurídica que utiliza o cartão como instrumento de pagamento para compra de bens ou serviços. Para tanto, deve assinar contrato com instituição emissora do cartão;

Estabelecimento: é o vendedor do produto e/ou serviço, que recebe o pagamento do portador por meio de cartões de crédito ou débito (podendo ser uma loja virtual, que venda seus produtos ou serviços pela internet); e

Facilitador: agente que opera no comércio eletrônico oferecendo, entre outros serviços, a possibilidade de que, de um lado, usuários cadastrados em seu site realizem transações eletrônicas sem precisar repassar às lojas virtuais suas informações financeiras (tais como a conta bancária ou o número do cartão de crédito) e, de outro, fornecedores recebam os pagamentos sem precisarem se credenciar junto às diferentes credenciadoras de cartão de crédito. Exemplos dos chamados “facilitadores” são o Paypal (Ebay), MercadoPago (MercadoLivre), PagSeguro (UOL), Pagamento Digital e a Stelo”.

 

Em relação ao mercado de emissão de cartões, existem julgados do CADE que o analisam de modo segmentado, considerando-se como mercados distintos (i) a emissão de cartões de crédito e (ii) a emissão de cartões de débito[2].

O mercado de emissão de cartões de débito é ainda subdivido em dois ramos: (ii.a) cenário amplo de emissão de meios de eletrônicos de cartão de pagamento em sua função débito (incluindo tanto cartões pré-pagos e pós-pagos) e (ii.b) cenário restrito de emissão de cartões de pagamento apenas pré-pago[3].

 

Sobreposição horizontal

Ao observar que ambas Requerentes atuam com atividades de emissão de cartões pré-pagos e de soluções de pagamento, a SG ponderou que seria possível constatar sobreposições horizontais resultantes da operação.

No entanto, como destacado pelas Requerentes, a Magalu Pagamentos não oferta seus serviços ao mercado, atuando apenas de forma cativa e prestando serviços unicamente para agentes e clientes relacionados com o Grupo Magalu. Assim, não haveria, por decorrência da aquisição da Hub, uma sobreposição horizontal nas ofertas, já que a Magalu Pagamentos não fornece tais serviços ao mercado. Diante disso, o Ato de Concentração significaria tão somente a substituição de controle do agente.

Desse modo, a SG dispensou a necessidade de aprofundar a análise sobre eventual concentração horizontal e seus efeitos nos mercados relevantes.

Estou de acordo com a análise realizada pela SG neste ponto e, adicionalmente, ainda noto que a baixa participação de mercado resultante das Requerentes igualmente afastaria preocupações com relação ao aumento de concentração econômica e reforço de poder de mercado.

Segundo a estrutura de mercado apresentada pelas Requerentes, que partiu de premissas conservadoras para estimativa das participações de mercado, a Hub deteria [ACESSO RESTRITO ÀS REQUERENTES] do mercado nacional de emissão de cartão pré-pago, seguida de agentes com mesmo nível de participação. Além disso, o mercado é altamente pulverizado, contando com diversas opções de oferta para esse serviço.

 

Tabela – Estrutura do Mercado de Emissão de Cartões de Pagamento Pré-Pago em 2019

[ACESSO RESTRITO ÀS REQUERENTES]

Fonte: Elaboração própria, com base nos dados do Formulário de Notificação

 

Como explicado pelas Requerentes, a seguinte metodologia foi aplicada para montagem da estrutura acima:

[ACESSO RESTRITO ÀS REQUERENTES]

 

Por fim, ainda que se considere a possibilidade de que a Magalu Pagamentos venha a exercer suas atividades de modo não cativo, isto é, ofertando soluções de pagamento ao mercado como um todo, não se constata que a concentração resultante seja sequer minimamente preocupante do ponto de vista concorrencial.

Tomando-se, de modo conservador, a integralidade do faturamento bruto da Magalu Pagamentos[4], sem discriminar qual parcela seria efetivamente sobreposta ao serviço de emissão de cartão pré-pago prestado pela Hub, a estrutura do mercado revela que o aumento de participação de mercado seria irrelevante:

 

Tabela – Estrutura do Mercado de Emissão de Cartões de Pagamento Pré-Pago em 2019 com adição do faturamento da Magalu Pagamentos na participação da Hub

[ACESSO RESTRITO ÀS REQUERENTES]
Fonte: Elaboração própria, com base nos dados do Formulário de Notificação

 

Não haveria, portanto, mesmo em um cenário exacerbadamente conservador, a possibilidade de exercício de poder de mercado por consequência da concentração resultante da operação, dispensando-se, por conseguinte, a necessidade de avaliar a probabilidade desse exercício.

 

Integrações não horizontais e complementares

Superada a análise sobreposição horizontal, a SG analisou a possível presença de integrações verticais que poderiam advir desta operação, sobretudo em relação às atividades de comércio varejista online (e-commerce) e marketplace, prestadas pelo Magazine Luiz, e às atividades de emissão de moeda eletrônica e gestão de contas de pagamentos prestadas pelas Empresas Hub. 

Entretanto, como destacado pelas Requerentes, a relação conexa entre tais atividades acontece, apenas, de forma complementar, visto que os produtos comercializados pelo Magazine Luiza podem ser adquiridos pelo consumidor final independentemente de o meio de pagamento estar vinculado à plataforma da Hub.

Ou seja, a não essencialidade do insumo caracterizaria a natureza complementar da relação entre os serviços e não representaria propriamente uma integração vertical, já que não guardariam relação de dependência em uma mesma cadeia produtiva.

A SG reconheceu a pertinência dos argumentos expostos pelas Requerentes e ponderou que a relação entre as atividades “pode não ser suficiente para caracterizar uma integração vertical, na medida em que não necessariamente os serviços de emissão de cartões pré-pagos, contas digitais e soluções de pagamentos devem ser entendidos como um insumo à atividade de varejo online ou mesmo de marketplace”.

Trata-se aqui, portanto, de uma concentração de tipo conglomerado, entendida como aquela em que as empresas envolvidas possuem uma relação de complementariedade (i.e., que não é puramente horizontal e nem vertical), atuando, portanto, em mercados relativamente próximos ou complementares. No julgamento do Ato de Concentração nº 08700.001908/2019-73 (Requerentes: IBM e Red Hat), fiz apontamentos mais aprofundados sobre tal tipo de concentração[5].

A princípio, operações de tal natureza não geram receios substantivos do ponto de vista concorrencial, mas, em casos específicos, podem gerar efeitos prejudiciais tanto ao mercado quanto aos consumidores.

A preocupação mais corriqueira em operações envolvendo conglomerados consiste na probabilidade de fechamento de mercado. Isto porque, a combinação de produtos complementares pode conferir à empresa resultante da operação tanto a habilidade quanto o incentivo de alavancar o seu poder de um mercado ao outro por meio de práticas discriminatórias ou exclusionárias, prejudicando, assim, a capacidade de concorrentes rivalizarem no mercado.

Nesses contextos, a análise concorrencial requer um exame sobre a existência não apenas de incentivos, mas também de capacidade de fechamento substancial de mercado, afetando, portanto, a concorrência.

No caso concreto, entretanto, como bem notado pela SG em uma abordagem conservadora, não existe receio de que a integração complementar entre as Requerentes possa resultar em redução substancial da concorrência ou fechamento de mercado. As Requerentes possuem participações baixas nos mercados específicos analisados e, mesmo em se tratando de atividades de comércio varejista online (e-commerce) e marketplace prestadas pelo Magazine Luiza, não se constata a criação ou reforço de posição dominante.

Assim, ainda que se verificasse a existência de potenciais incentivos para o Grupo Magalu discriminar rivais e impedir que eles contratem com a Hub, disso não decorrerão impactos concorrenciais relevantes sobre os mercados afetados, nos quais não possuem poder de mercado significativo e atuam em meio a uma estrutura pulverizada, de modo que não afetarão parcela substancial da oferta.

 

RECURSO de Terceiro interessado

O Mercado Pago é uma plataforma de tecnologia de serviços de pagamento do site do Mercado Livre e de outras plataformas de e-commerce e estabelecimentos físicos, por meio do qual as transações de pagamento realizadas pelos compradores são processadas e liquidadas para os vendedores. O Mercado Pago é uma instituição de pagamento e instituidora dos Arranjos de Pagamento Mercado Pago, com funcionamento devidamente autorizado pelo BACEN.

Segundo o Mercado Pago, a principal motivação para a interposição do recurso residiria na falta de instrução do caso pela SG, o que teria causado uma compreensão incompleta dos riscos concorrenciais da operação, como alegados pela Recorrente, que se relacionariam com o acesso a dados sensíveis de concorrente relevante – no caso, o próprio Mercado Pago –, com consequente obtenção de vantagens competitivas indevidas pelo Grupo Magalu.

O Mercado Pago argumenta que a análise do presente Ato deveria partir de uma perspectiva de data-driven merger, ou aquisição movida a dados, por compreender que o interesse na base de dados da Hub – e não nos seus serviços – seria a motivação e racionalidade da operação.

A Recorrente expõe que sua preocupação emana da relação contratual que ela teve com a Hub, de janeiro de 2016 a janeiro de 2021, por meio da qual a Hub teria angariado dados sensíveis e concorrencialmente relevantes dos clientes do Mercado Pago e do Mercado Livre.

Segundo o Terceiro Interessado, ao “intermediar a emissão [ACESSO RESTRITO AO TERCEIRO INTERESSADO].

Dessa base de cartões fornecidos pelo Mercado Pago e gerenciados pela Hub, a Recorrente aponta que [ACESSO RESTRITO AO TERCEIRO INTERESSADO] consistiam em [ACESSO RESTRITO AO TERCEIRO INTERESSADO]. Dessa forma, a Hub teria logrado acesso aos dados de [ACESSO RESTRITO AO TERCEIRO INTERESSADO], e, assim, a Hub conseguiria identificar [ACESSO RESTRITO AO TERCEIRO INTERESSADO].

Ainda, dessa base de cartões, [ACESSO RESTRITO AO TERCEIRO INTERESSADO].

Por ter acessado essa base de clientes do Mercado Pago durante a relação contratual, a Recorrente alega que a Hub teria acessado e armazenado os seguintes dados:

“(i) transacionais de compra: local de compra do usuário (merchant), data da compra e valor da compra;

(ii) níveis de aprovação: percentual de transações autorizadas, motivos de negadas (saldo insuficiente, fraude, tentativa de compra parcelada);

(iii) transacionais de entrada de carga no cartão via lotérica, como valor inserido, local (cidade / estado) e data;

(iii) transacionais de saque: valor do saque, local, data, percentual de autorizadas, percentual e motivos de negadas (saldo insuficiente, fraude, tentativa de compra parcelada); e (IV) dados pessoais:

número do CPF e nome”[6].

 

Com tais dados, o Mercado Pago alega que o Grupo Magalu, ao adquirir a Hub, poderia se aproveitar das seguintes estratégias:

[ACESSO RESTRITO AO TERCEIRO INTERESSADO].

 

A despeito das obrigações contratuais, legais e regulatórias que impedem o uso de tais dados – e que serão abordadas em seção subsequente deste voto –, a Recorrente alega que as Requerentes terão incentivos para romper com tais obrigações e utilizar os dados, ainda que tenham informado que não o farão e que a Hub apenas os mantém por obrigação regulatória.

Em outros termos, o Mercado Pago argumenta que, se as informações detidas pela Hub fossem irrelevantes, “não haveria motivo algum para que as Partes não garantissem que tais informações não seriam transferidas ao Grupo Magazine Luiza”, a fim de “evitar o prolongamento da análise do caso perante o Cade”. Isso denotaria, na opinião da Recorrente, que a operação seria motivada justamente “pela aquisição dessa base de dados”.

De outro lado, o Terceiro Interessado aduziu que “a legislação regulatória do Bacen não dispõe sobre a situação em questão e não exclui do escrutínio da autoridade antitruste quanto aos impactos da aquisição de informações concorrencialmente sensíveis por concorrentes”, isto é, referindo-se ao fato de que “a lei antitruste brasileira, em princípio, não exclui qualquer setor da economia da competência do Cadê", o Mercado Pago defende que caberia “ao Cade analisar se não haveria problema concorrencial na transferência desses dados a um concorrente”.

Em face disso, a Recorrente requereu a realização de instrução adicional sobre os pontos por ela suscitados e o condicionamento da operação à implementação de medidas que previnam o acesso da Magalu Pagamentos às informações processadas pela Hub.

Tendo em vista que o Terceiro Interessado não se insurge contrariamente a nenhum outro ponto da análise concorrencial empreendida, seja em sua perspectiva horizontal ou conglomerada, o exame aqui realizado estará adstrito à questão levantada.

 

MÉRITO

As discussões estimuladas pelo Terceiro Interessado no âmbito deste Ato de Concentração se inserem no contexto competitivo da economia digital e da economia movida a dados, que se perfazem de modelos de negócios amplamente impulsionados pela utilização massiva de bases de dados como instrumento para desenvolver novos produtos e serviços, assim como para modelar novas estratégias competitivas.

 O fenômeno do big data é fundamental nesse contexto e é certamente um dos mais impactantes para a conformação da sociedade contemporânea, ao provocar efeitos que se estendem desde preocupações com os direitos de personalidade e privacidade, até reflexões sobre as repercussões na ordem constitucional e democrática.

O direito da concorrência não passa ao largo dessa realidade e se vê confrontado com o desafio de apreender a relevância concorrencial dos dados e compreender suas implicações sobre o controle de condutas e o controle de concentrações.

Artigos acadêmicos apontam que os dados têm se tornado elementos centrais para a competição na economia digital[7]. Atentas ao fenômeno, diversas autoridades da concorrência já vêm emitindo estudos e relatórios sobre as relações entre concorrência e big data, nos quais propõem a aprimoração de conceitos e o desenvolvimento de mecanismos que sejam capazes de absorver tais elementos na abordagem antitruste[8].

É precisamente sobre esses pontos que se centra a argumentação do Mercado Pago. A Recorrente tem aventado a possibilidade de que a aquisição em análise seja motivada pelo interesse da Magalu Pagamentos em tomar posse da relevante base de dados bancários detida pela Hub, configurando-se como um exemplo de “data-driven merger”.

A Recorrente alega que, com a aquisição dessa base de dados, a Magalu Pagamentos poderia se aproveitar dos dados dos clientes do Mercado Pago, coletados pela Hub durante a constância da relação contratual que mantiveram de janeiro de 2016 a janeiro de 2021, para extrair vantagens competitivas indevidas.

Como exposto, o Mercado Pago alega que os dados em questão poderiam permitir o desenvolvimento de uma série de estratégias competitivas voltadas para aliciar seus clientes, com ofertas personalizadas baseadas na sua política comercial.

Ainda, como já relatado, a Recorrente argumenta que a SG teria falhado em perceber a relevância competitiva desses dados, na medida em que não teria instruído o feito suficientemente, tendo deixado de verificar quais dados a Hub efetivamente detém, seja do Mercado Pago ou de outros concorrentes da Magalu Pagamentos, e de averiguar como esses dados poderiam influenciar a dinâmica competitiva.

Neste ponto, assiste razão à Recorrente. De fato, não consta dos autos que a SG tenha realizado qualquer ato instrutório para verificar a plausibilidade dos argumentos opostos entre Requerentes e Terceiro Interessado sobre a relevância competitiva dos dados indicados e seus impactos concorrenciais.

Ademais, a Recorrente também parece correta quando aponta que a SG endereçou eventuais efeitos da utilização dos dados sobre a oferta de preços ao consumidor final do marketplace do Mercado Livre ou do Magazine Luiza, sendo que não foi esse o objeto de preocupação externado pela Recorrente.

No julgamento das Consultas protocoladas pela Redecard[9], em 2018, que também se inseriam no contexto do mercado de meios de pagamentos, fiz constar no voto-relator o entendimento de que, em um mercado competitivo e não coordenado, a obtenção de informações sensíveis de concorrentes pode configurar como importante vantagem competitiva para o agente que detiver tais informações e puder usá-las para alavancar suas estratégias comerciais e reduzir a capacidade de concorrer dos rivais.

Pontuei, naquele contexto, que a potencialidade de gerar comportamentos e efeitos anticompetitivos dependeria, então, da natureza das informações compartilhadas, da dinâmica do mercado e dos meios utilizados para o compartilhamento. Assim, as informações classificadas como concorrencialmente sensíveis despertariam, obviamente, maiores preocupações para as autoridades da concorrência, em virtude do valor que elas possuem para a tomada de decisões e estratégias comerciais.

Em raciocínio similar, compreendo que a comprovação da sensibilidade concorrencial dos dados em comento neste Ato de Concentração está sujeita a diversas variáveis e contextos de mercado que devem ser examinados, em cada caso concreto, para que se possa apreender os efeitos concorrenciais decorrentes de sua exploração.

Diante da ausência de instrução mais aprofundada sobre o tema, faltam elementos que permitam asseverar o nível de importância concorrencial dos dados transacionais aqui referenciados e ponderar se as estratégias indicadas pelo Mercado Pago poderiam ser de fato implementadas por meio de sua exploração ou não.

Não obstante, por se tratar de um conjunto restrito de dados, com abrangência limitada, pairam dúvidas razoáveis sobre a extensão das estratégias que poderiam ser implementadas por meio de sua exploração. Isto é, por serem dados transacionais fracionados, que não permitem, por exemplo, acessar a transação de ponta a ponta, traçar todo o perfil de consumo ou venda dos clientes, ou acessar os termos contratuais concedidos pelo Mercado Pago, não parece factível que todas as condutas indicadas pela Recorrente possam ser efetivamente implementadas.

Ocorre que, como já apontado, em razão da ausência de instrução, não é possível acatar ou rejeitar, categoricamente, nenhuma dessas inferências e afirmações.

Essas conjecturas, no entanto, não precisam avançar, dominar e determinar a análise deste Ato de Concentração.

Primeiramente, porque a concentração resultante da operação é irrelevante do ponto de vista concorrencial, de modo que é questionável que dela possam advir impactos anticompetitivos sobre os mercados afetados. Não obstante, adentrarei o mérito da discussão trazida pela Recorrente, que, como se verá, igualmente não subsiste, afastando-se in totum a possibilidade de geração de efeitos anticoncorrenciais. 

Ao se considerar que os dados aqui discutidos não estarão acessíveis para a Magalu Pagamentos, por ser vedado à Hub repassá-los a qualquer terceiro alheio à relação contratual, dispensa-se a necessidade de instrução adicional para averiguar a verdadeira relevância e sensibilidade competitiva dos dados.

A presente operação não autoriza que a Hub descumpra com as obrigações contratuais, legais e regulatórias às quais se submete, permanecendo, portanto, impedida de fornecer os dados para terceiros que venham a explorá-los para fins indevidos e ilícitos.

A controvérsia se encerra, portanto, na questão da vedação ao acesso e prescinde de aprofundar sobre as possibilidades e os efeitos decorrentes da exploração desses dados quando acessados, já que a Magalu Pagamentos não os poderá obter e deles fazer uso.

Por essa perspectiva, a ausência de instrução precisa ou detalhada sobre a relevância competitiva dos dados não é capaz de alterar a conclusão alcançada sobre a aprovação sem restrições da operação.

Mesmo que se acatem os argumentos da Recorrente na íntegra e se presuma a relevância concorrencial dos dados, existem salvaguardas de ordem contratual, legal e regulatória suficientemente robustas para impedir que os dados sejam disponibilizados e explorados pela Magalu Pagamentos.

O pano de fundo dessa discussão envolve o arcabouço regulatório do sistema financeiro e do setor de meios de pagamentos. O armazenamento dos dados em questão decorre de exigência regulatória imposta pelo BACEN, no âmbito da Circular nº 3.978, de 23 de janeiro de 2020 (“Circular 3.978/2020”). Esse instrumento regulatório tem como propósito central a prevenção da utilização do sistema financeiro para a prática dos crimes de lavagem ou ocultação de bens, direitos e valores, e de financiamento do terrorismo.

Assim, a Circular 3.978/2020 estipula a política, os procedimentos e os controles internos a serem adotados para tanto e, em seu artigo 67, determina que as instituições autorizadas a funcionar pelo BACEN deverão manter à disposição do regulador, por um período mínimo de 10 anos, uma série de dados coletados nos procedimentos de prevenção estabelecidos:

Circular 3.978/2020

Art. 67. As instituições referidas no art. 1º devem manter à disposição do Banco Central do Brasil e conservar pelo período mínimo de dez anos:

I - as informações coletadas nos procedimentos destinados a conhecer os clientes de que tratam os arts. 13, 16 e 18, contado o prazo referido no caput a partir do primeiro dia do ano seguinte ao término do relacionamento com o cliente;

II - as informações coletadas nos procedimentos destinados a conhecer os funcionários, parceiros e prestadores de serviços terceirizados de que trata o art. 56, contado o prazo referido no caput a partir da data de encerramento da relação contratual;

III - as informações e registros de que tratam os arts. 28 a 37, contado o prazo referido no caput a partir do primeiro dia do ano seguinte ao da realização da operação; e

IV - o dossiê referido no art. 43, § 2º.

 

Ademais, por decorrência de outros instrumentos regulatórios do BACEN, como a Circular n° 3.680, 4 de novembro de 2013 (“Circular 3.680/2013")[10], e a Circular n° 3.682, de 4 de novembro de 2013 (“Circular 3.682/2013")[11], às quais a Hub também está vinculada, as instituições de pagamento também se veem obrigadas a armazenar outros tipos de dados transacionais por um período de 10 anos. A manifestação apresentada pelas Requerentes sistematiza as exigências decorrentes de cada instrumento regulatório e os dados correspondentes:

 

Imagem – Tabela formulada pelas Requerentes

Fonte: Resposta ao Ofício nº 548/2021 (SEI 0863324)

 

De nenhum desses instrumentos decorre qualquer autorização ou prerrogativa para que as instituições autorizadas pelo BACEN possam dispor desses dados para quaisquer outros fins que não aqueles regulatórios, muito menos transferi-los para terceiros não envolvidos na relação entre instituição e cliente.

Corroborando esse compromisso, os instrumentos contratuais que se inserem nesse setor normalmente contam com cláusulas de confidencialidade voltadas justamente para reforçar a impossibilidade de que as instituições possam explorar os dados armazenados para outros fins. Esse, inclusive, é o caso concreto entre Hub e Mercado Pago.

Conforme demonstrado pelas Requerentes, o contrato firmado entre Mercado Pago e Hub contempla Cláusula de Confidencialidade [ACESSO RESTRITO ÀS REQUERENTES E AO TERCEIRO INTERESSADO]:

 

Imagem – Cláusula de Confidencialidade

[ACESSO RESTRITO ÀS REQUERENTES E AO TERCEIRO INTERESSADO]

Fonte: Contrato (SEI 0891081)

 

Conforme se nota da redação da Cláusula, [ACESSO RESTRITO ÀS REQUERENTES E AO TERCEIRO INTERESSADO].

A esse cenário de compromissos e salvaguardas, soma-se ainda a Lei Geral de Proteção de Dados Pessoais (LGPD)[12], que tutela o tratamento de dados pessoais e toma como fundamentos o respeito à privacidade, a autodeterminação informativa, o desenvolvimento econômico e tecnológico, a livre iniciativa, a livre concorrência e a defesa do consumidor, entre outros.

As normas da Lei são especialmente significativas para esse contexto, pois reforçam a impossibilidade de que os dados pessoais aqui discutidos, relativos aos clientes do Mercado Pago, sejam repassados e tratados por terceiros sem o consentimento de seus titulares e/ou sem a observância de diversos procedimentos e princípios.

O regime legal de tratamento de dados pessoais também conta com disposições importantes sobre a responsabilização de agentes envolvidos em violações à Lei que causem danos patrimoniais, morais, individuais ou coletivos a terceiros. O risco de responsabilização reitera a improbabilidade de que a Hub venha se valer desses dados de modo indevido, sem a obediência aos requisitos legais.

Desse modo, as disposições da LGPD, em conjunto com as demais obrigações contratuais e regulatórias, intensificam os incentivos para que a Hub adote comportamentos conformes, ao passo em que mitigam os incentivos de que ela venha a atuar de forma diversa, tendo em vista as várias esferas em que pode vir a ser responsabilizada e penalizada pela exploração ilícita dos dados.

Ademais, caso se avente a possibilidade de anonimização[13] dos dados como forma de viabilizar a transferência para terceiros sem infringir a LGPD, nota-se que, nesse cenário, o valor competitivo que o próprio Mercado Pago atribui ao dado estaria comprometido, uma vez que não seria possível realizar estratégias de aliciamento perante clientes que não podem ser identificados.

Todas essas salvaguardas se mostram suficientemente robustas para impedir que a Hub transfira os dados de clientes para a Magalu Pagamentos e extraia vantagens ilícitas com essas informações. O arcabouço formado pelas disposições contratuais, legais e regulatórias se mostra altamente desfavorável para a tomada de riscos pelas Requerentes e mitiga eventuais incentivos que elas teriam para explorar ilicitamente os dados.

É importante ressaltar que, para além do alegado valor competitivo dos dados, não foram apontados quaisquer outros indícios que levantem receio e suspeita de que as Requerentes viriam a, efetivamente, permitir o acesso e o aproveitamento dos dados pela Magalu Pagamentos.

Nesse contexto, ressalta-se que, como assegurado pelas Requerentes juntamente ao Gabinete Relator, a Magalu Pagamentos e a Hub continuarão atuando como pessoas jurídicas distintas, de modo que a Magalu Pagamentos continuará, formalmente, como cliente da Hub. Em razão disso e em vista das obrigações acima expostas, a Hub deverá se revestir de mecanismos de precaução e cautela para impedir que os dados sejam acessados e explorados pela Magalu Pagamentos.

Assim como hoje já ocorre, a Hub deverá continuar pautando suas relações comerciais e contratuais com deveres de cuidado e diligência, em atendimento rígido às obrigações contratuais, legais e regulatórias, no objetivo de impedir que terceiros acessem informações sensíveis de seus clientes.

Ademais, não existem indícios de que a Hub tenha, em qualquer momento, faltado com os deveres e as obrigações que lhe cabem para assegurar a confidencialidade dos dados que acessa e armazena. Nesse propósito, não se registra, por parte do Mercado Pago, indicação de quaisquer queixas ou suspeitas sobre a reputação da Hub no tratamento dos dados de seus clientes.

Nesse contexto, entendo que se afastam todos os indícios de que as Requerentes terão incentivos e condições para desafiar e descumprir com as obrigações citadas.

Após analisar as salvaguardas, passo a tecer algumas considerações sobre os possíveis remédios levantados pela Recorrente e sobre a possibilidade de se acionar o controle de condutas no caso de violação das salvaguardas analisadas nesse voto e de exploração indevida de dados de concorrentes.

Primeiramente, observa-se que a Recorrente, ao longo de suas manifestações nos autos[14], indicou a possibilidade de implementação de remédios de cunho estrutural e comportamental que inibiriam os efeitos anticompetitivos derivados do possível acesso e exploração dos dados citados.

A proposta de remédio estrutural consistiria em segregar os dados relativos aos clientes do Mercado Pago e transferi-los a outra entidade que pudesse se responsabilizar pela guarda das informações pelo período regulatório determinado[15].

Além de não terem esclarecido, de forma cabal e segura, sobre a existência de autorização regulatória para transferência e guarda das informações exigidas pelo BACEN para outra entidade, também despontam dúvidas sobre a adequação e efetividade de tal proposta de remédio para abarcar a realidade do mercado como um todo e não apenas o interesse privado do Mercado Pago.

Isto é, a segregação e transferência dos dados relativos aos clientes do Mercado Pago não estariam aptas a sanar os supostos riscos decorrentes do acesso e armazenagem pela Hub de dados de outros clientes que sejam concorrentes da Magalu Pagamentos.

De outro lado, caso se pretenda estender tal remédio para os demais clientes que concorram com a Magalu Pagamentos e, com isso, abordar o ambiente concorrencial como um todo, surgem questionamentos sobre sua factibilidade e exequibilidade.

Para além das complexidades inerentes de identificar e segregar os dados transacionais relacionados aos clientes de seus clientes, o remédio colocaria a Hub na situação desarrazoada de ter que abrir mão de todos os dados de concorrentes do Grupo Magalu, e, com isso, correr o grave e plausível risco de inviabilizar a regularidade de suas próprias atividades como instituição de pagamento.

O remédio estrutural proposto, portanto, não parece adequado, razoável ou proporcional para endereçar os riscos concorrenciais alegados, especialmente em face das salvaguardas já examinadas.

De outro lado, um remédio comportamental serviria apenas para reforçar aquilo que as disposições contratuais, legais e regulatórias já previnem que ocorra. Similarmente, a delonga na análise deste Ato de Concentração para imposição deste tipo de remédio tampouco parece pertinente e razoável.

Ademais, como já exposto, o descumprimento das salvaguardas contratuais, legais e regulatórias submeterá as Requerentes à responsabilização em variadas esferas, havendo, inclusive, a possibilidade de que se acione o controle de condutas para averiguar a ocorrência de prática anticompetitiva.

É claro que, no atual estado da arte do direito da concorrência brasileiro, conformado pela legislação, pela jurisprudência e pela doutrina, não se pode ignorar que o controle de condutas unilaterais parte do pressuposto de que o agente investigado detenha posição dominante, como condição para constatação de que a conduta investigada poderá afetar o ambiente concorrencial.

Esse pressuposto terá de ser enfrentado nos casos que versem sobre os possíveis impactos anticompetitivos derivados da exploração indevida de dados por agentes não dominantes.

Aqui, no entanto, por se tratar de análise contextualizada no controle de concentrações, adotei um enfoque mais conservador, voltado para os efeitos da concentração e para a possibilidade de que, a partir dela, seja possível e provável exercer o poder de mercado resultante.

Nesse sentido, optei por me aprofundar nos argumentos aduzidos pelo Terceiro Interessado, sobre o aumento do poder de mercado em decorrência do acesso aos dados, em vez de apenas descartá-los em face da inexistência de posição dominante detida pelas Requerentes nos cenários e mercados analisados.

Em vista de tudo isso, reitera-se a ausência de efeitos anticompetitivos gerados pela operação.

Como se não bastassem as salvaguardas robustas que refreiam e proíbem o acesso por terceiros dos dados coletados pela Hub, a operação não cria ou reforça posição dominante, não aumenta barreiras à entrada ou implica redução de rivalidade, tampouco incrementa a possibilidade ou probabilidade de fechamento de mercado.

Não há, portanto, do ponto de vista concorrencial, quaisquer fundamentos sólidos capazes de obstar o presente Ato de Concentração.

 

Dispositivo

Ante o exposto, voto pelo não provimento do recurso interposto pelo Terceiro Interessado e, por conseguinte, pela manutenção da decisão de aprovação sem restrições deste Ato de Concentração, conforme prolatada pela Superintendência-Geral no Despacho SG nº 383/2021 (SEI 0879879), que acolheu as razões do no Parecer Técnico n° 88/2021/CGAA5/SGA1/5G (SEI 0879885).

 

É o voto.

 

Brasília, 14 de abril de 2021

 

 

PAULA FARANI DE AZEVEDO SILVEIRA

Conselheira-Relatora

(assinatura eletrônica)

 

[1] Conta de pagamento pré-paga: disponibilização de conta de pagamento com saldo em moeda eletrônica para recebimento – e, consequentemente, movimentação – de valores referentes às vendas realizadas no marketplace; Subcredenciamento: habilitação de recebedores dentro do ambiente de marketplace, disponibilizando infraestrutura de pagamento com gateway para captura de transações de cartões, split dos respectivos pagamentos, controle de agenda de recebíveis e liquidação dos recursos via book transfer; Antecipação de recebíveis: pagamento antecipado dos valores devidos referentes às vendas realizadas em cartões no marketplace; Instituição domicílio: recebimento dos valores vinculados à agenda de recebíveis em contas de pagamento pré-pagas gerenciadas pelo Magalu Pagamentos, no âmbito de seu arranjo de pagamento fechado, para o devido crédito dos recebimentos autorizados.

[2] Vide Atos de Concentração nº 08700.005669/2020-64, 08700.006008/2018-31, 08700.005173/2017-95 08700.008501/2016-24 e 08700.006142/2016-71.

[3] Vide Atos de Concentração nº 08700.005669/2020-64, 08700.006345/2018-29 e 08700.005173/2017-95.

[4] Formulário de Notificação (SEI 0850867).

[5] Vide Voto-Relator sob nº SEI 0687246.

[6] Recurso do Mercado Pago, SEI 0887335.

[7] EZRACHI, A; MODRALL, J. Rising to the challenge – competition law and the digital economy, Competition Law International, Vol. 15, No. 2, 2019, pp. 117-125; MAYER-SCHÖNBERGER, Viktor; CUKIER, Kenneth.  Big data: como extrair volume, variedade, velocidade e valor da avalanche de informações cotidianas. Trad. Paulo Polzonoff Junior. !. ed. Rio de Janeiro, Elsevier, 2013; STUCKE, Maurice E. Should we be Concerned about Data-Opolies? Georgetown Law Technology Reiew, Rev. 275, Research Paper 349, University of Tennessee Legal Studies, 2018.

[8]  French Competition Authority and Bundeskartellamt, Competition Law and Data, 10 May 2016, www.bundeskartellamt.de/SharedDocs/Publikation/DE/Berichte/Big%20Data%20Papier.pdf?__blob=pblicationFile&v=2; Jacques Crémer, Yves-Alexandre de Montjoye and Heike Schweitzer, Competition Policy for the Digital Era, European Commission, 2019, http://ec.europa.eu/competition/publications/reports/kd0419345enn.pdf; Unlocking digital competition, Report of the Digital Competition Expert Panel, March 2019,  www.gov.uk/government/publications/unlocking-digital-competition-report-of-the-digital-competition-expert-panel; Australian Competition & Consumer Commission, Digital platforms inquiry: Preliminary report, December 2018, https://www.accc.gov.au/focus-areas/inquiries/digital-platforms-inquiry/preliminary-report; US Federal Trade Commission, Hearings on Competition and Consumer Protection in the 21st Century, 2018, https://www.ftc.gov/policy/hearings-competition-consumer-protection.

[9] Consultas nº 08700.004009/2018-41, 08700.004010/2018-76, 08700.004011/2018-11 e 08700.004012/2018-65.

[10] Dispõe sobre a conta de pagamento utilizada pelas instituições de pagamento para registros de transações de pagamento de usuários finais. Em: https://www.bcb.gov.br/estabilidadefinanceira/exibenormativo?tipo=Circular&numero=3680.

[11] Aprova o regulamento que disciplina a prestação de serviço de pagamento no âmbito dos arranjos de pagamentos integrantes do Sistema de Pagamentos Brasileiro (SPB), estabelece os critérios segundo os quais os arranjos de pagamento não integrarão o SPB e dá outras providências. Em: https://www.bcb.gov.br/estabilidadefinanceira/exibenormativo?tipo=Circular&numero=3682.

[12] Lei 13.709/2019.

[13] Segundo a LGPD, a anonimização consiste na utilização de meios técnicos razoáveis e disponíveis no momento do tratamento, por meio dos quais um dado perde a possibilidade de associação, direta ou indireta, a um indivíduo.

[14] Números SEI: 0856567, 0866149, 0887335, 0856571, 0860286, 0866151, 0866152 e 0887342.

[15] “Alternativamente, sugere-se a imposição de aquisição condicionada à manutenção e guarda, imposição regulatória, por entidade, independente existente ou a ser criada, pelos vendedores, às suas expensas (já que esse seria o cenário sem a operação), com o compromisso de não compartilhamento com o Magalu”. Manifestação sob nº SEI 0866152.

 


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Documento assinado eletronicamente por Paula Farani de Azevedo Silveira, Conselheira, em 20/04/2021, às 18:09, conforme horário oficial de Brasília e Resolução Cade nº 11, de 02 de dezembro de 2014.


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Referência: Processo nº 08700.000059/2021-55 SEI nº 0893999