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NOTA TÉCNICA Nº 20/2016/CGAA2/SGA1/SG/CADE

 

PROCESSO ADMINISTRATIVO Nº 08012.007011/2006-97

Representante: HAPVIDA Assistência Médica Ltda.

Advogado: Elano Rodrigues de Figueirêdo

Representados: (i) Associação dos Hospitais do Estado do Ceará (AHECE), (ii) Clínica São Carlos Ltda, (iii) Otoclínica S/C Ltda, (iv) Hospital São Mateus S/C Ltda, (v) Hospital Geral e Maternidade Angeline, (vi) Wilka e Ponte Ltda (Hospital Gênesis), (vii) Casa de Saúde e Maternidade São Raimundo S/A, (viii) Hospital Cura D’ars Sociedade Beneficente São Camilo, (ix) Uniclinic – União das Clínicas do Ceará, (x) Hospital e Maternidade Gastroclínica – Clínica de Endoscopia e Cirurgia Digestiva Dr. Edgard Nadra Ary Ltda., (xi) Hospital Monte Klinikum, (xii) Sociedade de Assistência e Proteção à Infância de Fortaleza – SOPAI Hospital Infantil Luis França, (xiii) Instituto do Câncer do Ceará – ICC e (xiv) Luiz França Serviços Hospitalares Ltda.

Advogados: Nara Almeida Marques, Rogério Scarabel Barbosa, Jarbas José Silva Alves, Maria Imaculada Gordiano Oliveira Barbosa, Bruno Romero Pedrosa Monteiro, Fábio de Godoy Penteado, Ana Carolina Ferreira Vianna, Rafael Pereira de Souza, João Paulo Fernandes, Armando Hélio Almeida Monteiro de Moraes, Sérgio Augusto Abreu de Miranda Junior, Marco Aurélio de Oliveira.

 

 

 

  

EMENTA: Processo Administrativo. Denúncia de conduta concertada no mercado de prestação de serviços médico-hospitalares em Fortaleza - CE, com participação da Associação dos Hospitais do Estado do Ceará (AHECE) e demais Representados. Mercado de serviços médico-hospitalares e plano de saúde.  Descredenciamento. Recomendação de condenação dos seguintes Representados: (i) Associação dos Hospitais do Estado do Ceará (AHECE), (ii) Clínica São Carlos Ltda, (iii) Otoclínica S/C Ltda, (iv) Hospital São Mateus S/C Ltda, (v) Wilka e Ponte Ltda (Hospital Gênesis), (vi) Casa de Saúde e Maternidade São Raimundo S/A, (vii) Hospital Cura D’ars Sociedade Beneficente São Camilo, (viii) Uniclinic – União das Clínicas do Ceará, (ix) Hospital e Maternidade Gastroclínica – Clínica de Endoscopia e Cirurgia Digestiva Dr. Edgard Nadra Ary Ltda. e (x) Instituto do Câncer do Ceará – ICC nos termos do artigo 20, incisos I, II e IV c/c artigo 21, incisos I, II e X da Lei 8.884/94, correspondentes ao art. 36, incisos I, II e IV, c/c §3º, incisos I, II e VIII da Lei 12.529/11. Recomendação de arquivamento dos Representados: (i) Hospital Geral e Maternidade Angeline, (ii) Hospital Monte Klinikum, (iii) Sociedade de Assistência e Proteção à Infância de Fortaleza – SOPAI Hospital Infantil Luis França e (iv) Luiz França Serviços Hospitalares Ltda. Remessa ao Tribunal Administrativo do Cade para julgamento.

 

 

I. RELATÓRIO

I.1 Denúncia

  1. Em 11.07.2006, a Secretaria de Direito Econômico – SDE/MJ protocolizou denúncia realizada pela HAPVIDA – Assistência Médica Ltda. (fls. 02 a 12) contra as seguintes pessoas jurídicas: Associação dos Hospitais do Estado do Ceará (AHECE), Clínica São Carlos Ltda, Otoclínica S/C Ltda, Hospital São Mateus S/C Ltda, Hospital Geral e Maternidade Angeline, Wilka e Ponte Ltda (Hospital Gênesis), Casa de Saúde e Maternidade São Raimundo, Hospital Cura D’ars, Sociedade Beneficente São Camilo e Uniclinic.

  2. Relata a denúncia suposta infração contra a ordem econômica perpetrada pelos Representados, que teriam encaminhado correspondência, em datas próximas, informando o interesse em rescindir unilateralmente os contratos de prestação de serviços médico-hospitalares mantidos com a Representante, que atua no mercado de operação de planos de saúde. Assim, segundo a Representação, “as referidas rescisões conjuntas dos hospitais e clínicas (...), tem por objeto a implantação forçada de uma assim chamada Tabela de Diárias, elaborada unilateralmente pela própria AHECE (...), aplicando preços exageradamente superiores ao que tem sido cobrado no mercado de todos os planos de saúde” (fl. 03).

  3. Desse modo, a tentativa de impor unilateralmente à HAPVIDA uma tabela de preços elaborada pelos Representados teria impacto negativo na concorrência, vez que seria uma conduta uniformizada para estabelecimento de preço único na área hospitalar de Fortaleza/CE.

  4. Por fim, frente à possibilidade de desabastecimento repentino do atendimento hospitalar, a HAPVIDA solicitou a adoção de medida preventiva com o intuito de que os Representados sejam proibidos de continuar com as práticas de uniformização de preços.

  5. Na oportunidade, a Representante anexou aos autos cópias de correspondências por meio das quais teriam sido comunicadas as rescisões contratuais, conforme sintetiza a tabela anexa:

Quadro 1 - Correspondências de Rescisões Contratuais

À Folha

Data

Hospital

Motivação para a rescisão contratual

293

02/05/06

São Raimundo

 Nenhuma

294

18/04/06

Hospital Gênesis

Nenhuma

295

03/02/06

Hospital São Mateus

Aviso prévio em 16/11/05, tentativa de acordo em 26/11/05 e proposta rejeitada em 03/02/06.

296

Sem data

Hospital Cura D’ars

Dificuldades nas autorizações, glosas e demora no pagamento.

297

11/10/05

Hospital São Carlos

Tabelas de materiais descartáveis, taxas, diárias e normas de autorização de internação não se coadunam com a realidade.

382

06/02/06

Uniclinic

Não cumprimento de cláusula contratual (argumentou que havia direcionamento de pacientes a outro hospital).

  1. Além desses documentos, à fl. 327, anexa também correspondência enviada pela HAPVIDA à AHECE, em 25 de abril de 2006, em que solicita a tabela de preços da AHECE “para ser analisada”. Tal planilha foi enviada por e-mail (fl. 328) em 09/05/06. Em seguida (fls. 329 a 334) a HAPVIDA comparou os valores cobrados anteriormente pelos hospitais aos novos valores apresentados na planilha da AHECE, com o fim de destacar a magnitude do percentual de aumento.

  2. Em 14 de junho de 2006, a HAPVIDA juntou aos autos cartas de beneficiários do plano HAPVIDA dirigindo reclamações à operadora, pois não teriam recebido atendimento nos hospitais. A HAPVIDA reitera o requerimento de adoção de medida preventiva (fls. 367 a 381). De acordo com essas cartas, os pacientes teriam verificado recusa de atendimento nos seguintes hospitais e datas:

Quadro 2 - Hospitais em que teria sido verificado recusa de atendimento

Hospital onde não houve atendimento

Data

Hospital São Mateus

15/05/06

Hospital Otoclínica

10/05/06

Hospital São Carlos

19/05/06

Hospital Otoclínica

04/07/06

Hospital São Carlos

03/07/06

Hospital São Mateus

11/07/06

Hospital Angeline

Sem data

  1. Em 12 de julho de 2006, a HAPVIDA requereu a inclusão no pólo passivo da presente Representação do Hospital Uniclinic – União de Clínicas do Ceará, pois o referido prestador aderiu ao movimento capitaneado pela Associação dos Hospitais do Estado do Ceará - AHECE, rescindindo o contrato de credenciamento com o plano de saúde (fls. 382, 383).[1]

  2. Em 20 de julho de 2006, a SDE encaminhou ofício à Associação dos Hospitais do Estado do Ceará, à Clínica São Carlos, ao Hospital Otoclínica, ao Hospital São Matheus, à Wilka e Ponte Ltda., ao Hospital Geral e Maternidade Angeline, à Casa de Saúde e Maternidade São Raimundo, ao Hospital Cura D’ars, à Uniclinic – União das Clínicas do Ceará, solicitando manifestação destes sobre o pedido de medida preventiva realizado pela HAPVIDA (fls. 394 a 420).

  3. Em 27 de julho de 2006, a Casa de Saúde e Maternidade São Raimundo protocolizou resposta (fls. 450 a 476), informando que, diferentemente do que afirma a HAPVIDA, não há documento que ateste que a perpetuação de seu credenciamento ao plano estava vinculada a aceitação pela operadora de uma alguma nova tabela de valores.

  4. Destaca, ainda, que a HAPVIDA não juntou aos autos documento que comprovasse remessa de proposta de continuidade de serviços à Casa de Saúde e Maternidade São Raimundo. Afirmou que o descredenciamento não se aplicou a outras operadoras de planos de saúde visto que “indica questão particular entre algumas Clínicas e Hospitais de Fortaleza” (fl. 453). 

  5. A Representada informou que existem 24 estabelecimentos de saúde na cidade de Fortaleza que poderiam atuar na rede da HAPVIDA e os listou (fls. 453 a 456).

  6. Referiu que os conselhos de classe determinaram expressamente e coletivamente o uso da nova tabela CBHPM, inclusive com a possibilidade de aplicação de penalidade ao profissional. Entretanto, pronuncia: “ao caso presente, os hospitais e clínicas foram rescindindo os contratos particulares, e tal circunstância deu-se somente perante a HAPVIDA, sem que tenha havido indicação de coordenação, ou poder sancionatório, ou mesmo notícia de que os demais operadores de saúde tenham contratado com a tabela citada.” (fl. 456).

  7. Relatou que já ocorre um procedimento judicial - 2006.0012.7526-7 sobre o mesmo assunto e que o Poder Judiciário (TJCE) fez notar que o ato de rescisão contratual deu-se mediante exercício de direito, e que o motivo desta rescisão teria sido o atraso de pagamentos (fl. 457). E mais (fl. 460), “é confirmado na jurisprudência de contencioso administrativo de que a opção pelo procedimento judicial impossibilita a discussão administrativa”.

  8. E insistiu (fl. 462): “o objetivo [deste processo], pois, é evitar que seja aplicada uma tabela consultiva de procedimentos médicos. Ora, estando o contrato rescindido, evidentemente que não irá se aplicar qualquer referencial financeiro”.

  9. A Casa de Saúde São Raimundo afirma, ainda, que no ano de 2006, atendeu apenas 8 usuários, dentro de um universo de 190.000 usuários da HAPVIDA. Ressalta que o volume de atendimento, neste hospital, de pacientes vindos de outras operadoras menores (28.000 e 14.000 usuários) é maior que o fluxo de pacientes da HAPVIDA (fls. 462 e 463).

  10. Destaca, ainda, que os Representados nesse processo atuam em atividades diversas, de serviços diversos e que não pode haver cartelização em áreas que não são concorrentes. Segundo o quadro abaixo (fl. 463):

Quadro 3 - Especializações dos Hospitais

Produto

Hospital

fls. dos autos em que consta a informação

Atendimento, consulta de urgência e/ou emergência em Pronto Socorro nas seguintes especialidades: cardiologia, ginecologia e obstetrícia – internações cirúrgicas, eletivas e UTI adulto.

São Raimundo

187

Internações clínicas, cirurgias eletivas e/ou de urgência e emergência – UTI adulto

São Mateus

30

Internações obstétricas

Gênesis

69

Atendimento, consulta de urgência e/ou emergência em Pronto Socorro nas seguintes especialidades: clínica médica, ginecologia, obstetrícia e clínica cirúrgica – internações UTI adulto, infantil e neonatal.

Cura Dar´s

110

Procedimento cirúrgicos eletivos e de urgência somente nos códigos 51 (otorrinolaringologia) e 41 (cirurgia cabeça e pescoço)

Clínica São Carlos

170

Atendimentos em clínica médica, cirurgia geral, ginecologia, obstetrícia – UTI adulto e infantil.

Angeline

264

Pronto atendimento em otorrinolaringologia e  cirurgia urológica

Otoclínica

(não informado)

 

  1. Nesse contexto, destaca que a “rescisão [decisão] de romper as relações com a representante se deu exatamente para evitar o prejuízo da representada frente aos atos da autora, que é useira em descumprir contratos, não aplicando reajustes, retendo valores, inadimplindo suas obrigações e glosando despesas com os pacientes e sustentando percentuais absurdos que inviabilizava a atividade comercial da representada, que tinha que pagar para trabalhar” (fl. 467).

  2. Também citou diversos atrasos (3 no ano de 2001 e 4 no ano de 2005 - fl. 468) no pagamento de faturas apresentadas ao Representante; fato este que gerou, após várias trocas de correspondências, a suspensão, ainda em novembro de 2005, do atendimento aos usuários HAPVIDA. Em suas palavras: “a autora quer transferir o risco do seu negócio para a requerente, à medida que vem negando a autorização de atendimento para pacientes que chegam à emergência deste hospital”. Ressaltou que os reclamos desta clínica não envolvem quaisquer outras questões que não os atrasos de pagamento da HAPVIDA.

  3. Quanto à tabela AHECE, relatou que, em nenhum momento, esta foi imposta à HAPVIDA; ao contrário, o envio da tabela foi uma solicitação da HAPVIDA. E mais (fl. 472), salienta que esta tabela AHECE “consolida um estudo de alguns hospitais (...) a fim de conseguir processar os inúmeros itens de produtos utilizados” nos diversos procedimentos e que “se estudou as acomodações, as enfermarias, os apartamentos, os equipamentos de UTI (...), diminuindo assim o grande embate entre os planos de saúde e os hospitais no que se refere às glosas [de procedimentos]".[2]

  4. Em 27 de junho de 2006, a Wilka e Ponte (Hospital Gênesis) protocolizou resposta (fls. 570 a 590) informando que há a superposição de instâncias já que o mesmo caso se apresenta na esfera judiciária (2006.0010.9741-7) e que o procedimento administrativo nº 08012.007011/2006-97 deve ser anulado, sem prejuízo do exercício do Poder de Polícia administrativo após o deslinde da questão no Poder Judiciário (fl. 575).

  5. A Representada ressaltou que “a razão da rescisão deste Hospital com a reclamante não é a citada na peça inicial. (...). A rescisão [decisão] de romper as relações com a representante se deu exatamente para evitar o prejuízo da representada frente aos atos da autora, que é useira em descumprir os contratos” (fl. 576).

  6. Declarou, ainda, que “a representante quer transferir o risco do seu negócio para a representada, à medida que vem negando autorização de atendimento para pacientes que chegam à emergência deste hospital” (fl. 576).

  7. Assim, o encerramento do contrato se deu de pleno direito, já que se fundamentou na eqüidade e equilíbrio entre as partes (CC, arts. 475 e 478), apoiados pela cláusula 11 do contrato entre eles firmado, abaixo transcrita, e pela previsão de cláusula resolutiva (CC, art. 474).

11. DA VIGÊNCIA DO CONTRATO

11.1 O presente Contrato será por prazo indeterminado, com início a partir de 01/08/2004, podendo ser rescindido por qualquer das partes, a qualquer tempo, sem qualquer ônus, desde que a parte interessada comunique a outra, por escrito, com antecedência mínima de 30 (trinta) dias, contados a partir da data de recebimento do comunicado.

  1. Afirma também que, “em verdade, o plano de saúde HAPVIDA encontra-se em dificuldades para cumprir suas obrigações para com os seus clientes e tenta passar essa responsabilidade para as representadas” (fl. 581). (...) “A HAPVIDA sofre várias ações de execução fiscal perante a Justiça Federal, movidas pela própria ANS, pelo que se pode ter uma ilação de que o [sic] HAPVIDA já foi multado [sic] por várias vezes.”(fl. 582)

  2. Tal como a Casa de Saúde Raimundo, o Hospital Gênesis ressalta que “a tabela apresentada pela representante  fls. 298/326 dos autos, tida como ‘tabela da AHECE’, consolida um estudo de alguns hospitais quanto ao trato dos problemas comuns, a fim de conseguir processar os inúmeros itens de produtos utilizados nos procedimentos de atendimento (...)” (fl. 582)

  3. A Representada destacou que não houve imposição da tabela AHECE, o que houve foi uma carta do próprio operador HAPVIDA em que solicita a tabela AHECE para análise. Ressalta, ainda, que o Hospital não tem posição dominante perante o plano de saúde HAPVIDA, tampouco detém parcela substancial do mercado relevante e, portanto, não poderia influenciar o mercado e impor preços.

  4. Afirmou, também, que “as empresas são credenciadas em diferentes ‘produtos’, e atendem a diferentes convênios e procedimentos, não podendo ser acusadas de formação de Cartel” (fl. 584).

  5. Alega, ainda, que a HAPVIDA orientou os seus usuários a formularem cartas alegando falta de atendimento, quando tinha pleno conhecimento de que as clínicas e os hospitais estavam desobrigados do atendimento por força da já citada decisão de segundo grau, ocorrida em 22/06/06, do Tribunal de Justiça do Estado do Ceará.

  6. Em 27 de junho de 2006, a Clínica São Carlos protocolizou resposta (fls. 619 a 631) informando que a alegação na denúncia é completamente desprovida de fundamento.

  7. Assim, “tenta a denunciante obrigar a denunciada a prestar um serviço de altíssima qualidade, sem, no entanto, receber a contrapartida necessária, sequer para cobrir os custos” (fl. 620). Não seria verdade que a ruptura contratual tivesse como objetivo a imposição de tabela.

  8. Segundo a Representada, desde 11 de outubro de 2005, a Clínica São Carlos enviou correspondência informando suspensão de atendimento a usuários HAPVIDA em razão da discrepância entre realidade tecnológica e qualidade na prestação de serviços desta Clínica e a tabela de materiais, taxas e normas de autorização de internação da operadora HAPVIDA.

  9. Desse modo, tal fato só corroboraria para a afirmação de que não houve ruptura contratual para imposição de nova tabela. Apesar do denunciante afirmar que a Clínica São Carlos teria agido em conjunto com as demais no pólo passivo, para em curtíssimo intervalo de tempo rescindir conjuntamente os contratos, o contrato com a Representada em questão havia sido rescindido há mais de seis meses antes do evento citado na denúncia.

  10. Informa ainda que no processo nº 2006.0012.7526-7, entendeu o Desembargador relator que o plano de saúde denunciante é “costumeiro em desobedecer aos pactos firmados com os hospitais” (fl. 622).

  11. A Representada entende que “a presente denúncia é nula de pleno direito, uma vez que a matéria encontra-se em discussão na esfera judicial. Uma decisão preventiva proferida pelo CADE (SDE) de forma administrativa acarretará uma superposição de instâncias, vedada pelo nosso ordenamento jurídico”.

  12. Quanto à tabela apresentada pelo denunciante (fls. 298-326), esta “foi criada para atender aos reclamos dos hospitais e também dos planos de saúde, que a cada dia se vêem obrigados a aumentarem o quadro de funcionários do setor de contas médicas, a fim de conseguir processar os inúmeros itens de produtos utilizados em procedimento de atendimento, cirurgia, material, internação” (fl. 623). Tal tabela consta em um planejamento básico que visa a conhecer os itens que compõem a diária hospitalar: acomodações, enfermarias, apartamentos, equipamentos da UTI, etc. Desse modo, “a AHECE realizou a pesquisa e formulou a tabela para encaminhar para os planos que a quisessem adotar como forma de trabalho; sendo que, em nenhum momento a tabela AHECE foi imposta à autora, como esta alegou” (fl. 623).

  13. E mais, em nenhum momento o retorno da Clínica São Carlos ao quadro de hospitais credenciados foi atrelado ao uso da tabela AHECE, mesmo porque não fora esse o objetivo da tabela, tampouco o objetivo desta Representada.

  14. A Representada afirma que não foi apenas com esta operadora que houve rescisão de contrato, mas com todos os outros planos que descumprem os contratos ou que inviabilizam a atividade econômica da denunciada, como por exemplo, SULAMÉRICA e IPEC.

  15. Durante os meses compreendidos entre outubro de 2004 e outubro de 2005, a Clínica São Carlos atendeu 418 usuários da HAPVIDA, o que corresponde a uma média de 35 atendimentos por mês. Alega assim que não haveria dano ao usuário, já que, em virtude da  rescisão contratual, por mês, apenas 35 dos 190.000 usuários da HAPVIDA deixariam de ser atendidos pela Representada, se apresentando, assim, uma situação de fácil solução para a HAPVIDA. Quanto à dominação de mercado, esta inexiste, já que a HAPVIDA tem em sua rede 350 hospitais, 750 clínicas, além de 12.000 médicos e 300 laboratórios enquanto que a Representada atendeu a apenas 35 pacientes por mês.

  16. Quanto ao não atendimento de usuário da HAPVIDA, citado à fl. 379, a Representada impugna tal documento e não crê na veracidade do fato, em razão de ter o citado documento termos iguais às correspondências queixosas de outros usuários, considerando impossível que tenha sido confeccionado de forma espontânea. Acredita que, quanto ao fato, houve má fé, já que inexistia obrigatoriedade de atendimento, uma vez que a decisão liminar deste caso (nº 2006.0012.7526-7 TJCE) estava suspensa.

  17. De igual forma, inexiste qualquer infração que possa causar dano aos usuários da autora, pois esta não autoriza a realização de procedimentos a seus usuários, bem como não se vale do atendimento há vários meses.[3]

  18. Em 28 de julho de 2006, a Associação dos Hospitais do Estado do Ceará – AHECE protocolizou resposta (fls. 696 a 708) informando que a HAPVIDA vilipendiou a rede de credenciados por anos a fio e, agora, sofre os efeitos de sua inidoneidade.

  19. A Representada afirma que nunca impediu ou dificultou a atuação empresarial da Representante, tampouco o fizeram seus associados. Da mesma forma, nenhuma tabela de remuneração de procedimentos médicos teria sido elaborada exclusivamente com esse objetivo.

  20. Informa, ainda, que há reiterada conduta de descumprimento dos acordos firmados pela HAPVIDA junto à sua rede credenciada. A HAPVIDA venderia seus serviços a preços bem mais baixos que os praticados pela concorrência e obrigaria seus credenciados a praticar tabela de remuneração muito aquém da média utilizada pelas demais operadoras de planos de saúde.

  21. Desse modo, segundo a AHECE, para conseguir equacionar seu caixa, a representante adotou como praxe o encaminhamento (do atendimento hospitalar de maior complexidade) de quase totalidade de seus usuários para as dependências de seu Hospital Próprio – Hospital Antonio Prudente-, onde consegue desempenhar, ao mesmo tempo, as tarefas de prestadora e tomadora de serviços de saúde suplementar. Inclusive, há remoções de pacientes internados na rede credenciada e encaminhamentos ao hospital próprio.

  22. Os poucos atendidos pelo sistema de rede credenciada dão origem a contas hospitalares que se perdem pelo tempo, justificadas por glosas ou mesmo por falta de pagamento.

  23. Desse modo “o que ocorre é que, à exceção de seu hospital próprio, toda a rede credenciada figura apenas como um atrativo de marketing utilizado na captação de novos usuários, ou como uma justificativa de rede credenciada perante as autoridades competentes” (fl. 698). Assim, os grandes hospitais do Estado emprestam seu nome ao portfólio de vendas, recebem pouquíssimos pacientes e apenas para atendimentos imediatos (consultas e urgências).

  24. Segundo a AHECE, essa realidade já vinha ocorrendo por vários meses e não se poderia esperar que se perpetuasse. Não houve concatenação nas rescisões contratuais ocorridas, muito menos com a participação da Representada, apenas os estabelecimentos de saúde começaram a perceber a inviabilidade econômica deste tipo de parceria. Destaca como indício disso o fato de que as datas de rescisão não se aproximam.

  25. A AHECE informou que em meados do ano de 2005, uma parcela significativa de seus associados se reuniu para estudar soluções no sentido de otimizar a prestação de serviços médico-hospitalares no Estado do Ceará. Desse modo, “a intenção era a de encontrar caminhos alternativos de redução dos custos operacionais e reavaliação dos preços de procedimentos cobrados dos usuários particulares e das operadoras de planos de saúde” (fl. 702).

  26. Assim, destaca que a relação entre um plano de saúde e um hospital é regida por regras próprias, que variam de acordo com a cobertura, os serviços, as instalações, medicamentos e materiais que o plano oferece ou utiliza. Isso faz com que ambos, plano de saúde e hospital, precisem deslocar pessoal e tecnologia para a atividade meio, a fim de quantificar o procedimento em relação a itens e valores. Quanto a valores, muitos deles levam em conta especificidades de cada estabelecimento: conforto, instalações, qualidade de seu corpo clínico; contudo, haveria muita coisa em comum com relação aos procedimentos realizados.

  27. Assim, “justamente para tentar enxergar esses pontos em comum e para otimizar essa relação como um todo, a Representada intermediou a contratação de profissionais técnicos que pudessem elaborar a minuta de um verdadeiro manual de procedimentos (incluindo uma tabela) que pudesse ser utilizada como base da relação entre os hospitais com todas as operadoras de planos de saúde” (fl. 703).

  28. O trabalho teve a função de definir conceitos básicos do setor, estabelecer critérios para a classificação e a distinção dos hospitais (segundo dados da própria Organização Mundial de Saúde), elencar os principais insumos da área e indicar as principais fontes de pesquisa para seus preços” (fl. 703). A intenção era construir este conhecimento com as operadoras de saúde, o que foi acolhido por algumas delas que, inclusive, já estão analisando esse trabalho e propondo significativas sugestões para seu aprimoramento.

  29. Entretanto, tudo isto nada tem a ver com a legítima atitude de descredenciamento de alguns hospitais. A Representante inclusive solicitou formalmente desta Representada uma intervenção perante os outros representados a fim de abrir um canal de negociação, atuando como verdadeiro foro de mediação.

  30. Em uma destas reuniões, a Representante tomou conhecimento desta minuta de tabela de procedimentos. O trabalho nem seria encaminhado à Representante, já que esta representa uma parcela mínima nos atendimentos feitos pela maioria dos associados da AHECE, mas a HAPVIDA demonstrou interesse no assunto e solicitou cópia do material, tendo acesso a tudo que já tinha sido elaborado.

  31. Em seguida a Representante tentou se reaproximar dos hospitais que já haviam se descredenciado e prometeu aplicar integralmente os termos daquela minuta a todos os hospitais com os quais queria um novo credenciamento, desde que lhe concedessem pelo menos 15% de desconto nos valores de taxas e diárias.

  32. A HAPVIDA objetivava, novamente, ostentar os nomes dos hospitais em seu portfólio de venda e manter intacta sua rede de credenciamento junto à ANS. Mesmo com a recusa dos hospitais, a AHECE estendeu a proposta aos seus associados.

  33. Entretanto, os associados foram unânimes em não contratar com a HAPVIDA, independente de qualquer proposta econômica. Segundo a AHECE, a controvérsia teria ficado clara: a pendência não era financeira, era ética.

  34. Assim, segundo a AHECE, a Representante inventou dois fatos a fim de conseguir enquadrar a conduta dos representados como ilegal: i) os hospitais teriam realizado uma operação conjunta e ii) a finalidade desse movimento era a aplicação da tabela AHECE.

  35. Em 01 de agosto de 2006, a Uniclinic – União das Clínicas do Ceará protocolizou resposta (fls. 709 a 716), informando que “para conseguir manter sua estratégia arrojada (para não dizer irresponsável) de vender planos de saúde a preços significativamente mais baratos que seus concorrentes, a Representante vem ao longo dos anos ficando famosa nos bastidores do setor pela sua reiterada prática de descumprir o que se acorda com seus fornecedores” (fl. 710).

  36. O intuito final da HAPVIDA é sempre concentrar as atividades de prestação de serviços médico-hospitalares e venda de planos de saúde. A Representada mantém um hospital e uma administradora de planos de saúde: a operação ideal é aquela em que o usuário de seu plano é atendido em seu hospital. Mas, no papel, o usuário tem o direito à livre escolha e os fornecedores de serviço médico-hospital constam no rol de credenciados.

  37. Na verdade, os hospitais desempenham dois papéis: emprestar seu nome para que a HAPVIDA legitime sua atuação perante a ANS e para que a HAPVIDA “engane clientela no mercado consumidor” (fl. 710).

  38. Afirma, ainda, que o atendimento aos usuários da HAPVIDA, realizado pela Uniclinic, é de quantidade ínfima, não passando de 25 atendimentos por mês, sendo que todos em ambulatório, já que as internações eram todas direcionadas ao hospital da Representante. Lembra que mesmo nesses poucos casos ainda há muitos contratempos no recebimento de faturas, tais como: glosas, negativas de autorização de procedimentos, retenção e atraso de pagamentos e até retirada de pacientes de dentro das instalações da representada.

  39. Destaca, também, que o valor das remunerações pagas pela HAPVIDA era muito inferior à média praticada no mercado e que, além disso, a Uniclinic enfrentava enormes dificuldades para receber as contraprestações que lhe eram de direito. Por isso, a UNICLINIC valeu-se de sua prerrogativa contratual de rescindir unilateralmente o contrato, requerendo formalmente a dissolução desse vínculo.

  40. Por duas vezes, nos últimos dois anos, a Representada UNICLINIC ainda teria cedido às súplicas da Representante para que o contrato fosse mantido em vigor, sob promessas de imediato estancamento das irregularidades, o que nunca se concretizou, pois todos os contratempos permaneceram. Contudo, no início de 2006 a situação teve um desfecho definitivo: a Representada requereu novo cancelamento de contrato. Nem nesta vez, nem nas anteriores ocorreu chancela de qualquer outro hospital da AHECE, já que os motivos particulares eram mais que suficientes para solicitar o cancelamento daquela relação.

  41. Ainda assim a Diretoria da Representada vem sendo reiteradamente contatada pela HAPVIDA, que tenta dissuadi-la da posição tomada.

  42. Segundo a UNICLÍNIC, o envio de denúncia à SDE não passa de uma tentativa de reconstruir uma rede de credenciamento que, em virtude das ilegalidades perpetradas pela própria HAPVIDA, está se desfacelando.

  43. A Representada já protocolizou pedidos de rescisão em 20/10/04, em 18/07/2005 e em 06/02/2006, sem que qualquer de seus congêneres tivesse conhecimento dessa atitude e sem tomar conhecimento de qualquer orquestração nesse sentido, quer feita pela AHECE, quer feita por outros hospitais.

  44. É normal a conduta de rescindir contrato ante seu caráter infrutífero e não há que se falar na adoção de medida preventiva se o atendimento era executado em menos de 25 pacientes por mês.

  45. A tentativa de enquadrar a conduta da Representada como parte de um movimento de cartelização não passa, portanto, do esforço em montar, perante esse órgão, o “requisito de admissibilidade” dessa denúncia e relegar à sorte a possibilidade de reverter um cenário de mercado desfavorável.

  46. Em 01 de agosto de 2006, a HAPVIDA protocolizou novas informações acerca do presente feito (fls. 1106 a 1113), apresentando diversos processos envolvendo mercado de saúde suplementar. Afirma a Representante que os Hospitais Representados sempre figuram como a grande maioria da oferta hospitalar dos planos de saúde da região. Nas licitações para contratação de plano de saúde, os órgãos públicos sempre exigem uma lista de prestadores onde estes representados aparecem como maioria.

  47. Com relação ao mercado relevante, destaca que se faz necessário excluir da análise os hospitais que atendem apenas ao SUS. Afirma, também, que se uma operadora não dispuser de convênios com os hospitais relevantes da região, não logra êxito comercial. Destaca ainda que “nas licitações para contratação de plano de saúde, [os Órgãos Públicos da região de Fortaleza] sempre exigem que os concorrentes apresentem, obrigatoriamente, uma lista de hospitais em que devem constar as representadas” (fl. 720).

  48. Em 28 de julho de 2006, o Hospital e Maternidade Angeline protocolizou resposta (fls. 723 a 731), informando que dos 25 anos de existência, este Hospital permaneceu 10 anos atuando como credenciado à Representante. O credenciamento jamais atravessou períodos de calmaria, pois sempre havia violação de cláusulas contratuais por parte da Representante; “as mais freqüentes eram negativas de autorização dos procedimentos ditos mais complexos” (fl. 724). Com isso, na prática, a Representante utilizava as instalações da Representada como centro de triagem de seus usuários, já que só autorizava os atendimentos considerados imediatos (urgência e emergência) mesmo que, contratualmente, constasse também a cobertura de serviços médico-hospitalares, tanto eletivo quanto emergencial e exames.

  49. Informa que a Representante sempre teve a prática de não honrar com seus compromissos e a insatisfação entre seus credenciados pode ser geral, mas cada um tem motivos específicos para manifestar seu descontentamento com a situação (fl. 726). Destaca que o Hospital Angeline nunca participou de qualquer conluio com o objetivo de frustrar ou prejudicar a atuação da Representante e que sempre cumpriu seus compromissos contratuais. Contudo, como o cenário não indicava quaisquer sinais de melhoria, o Hospital e Maternidade Angeline valeu-se de sua legítima prerrogativa de rescisão contratual para, de uma vez por todas, pôr fim a “este tormento” (fl. 726).

  50. Ao pretender vincular as atitudes dos outros representados, a Representante distorce a realidade com o objetivo de auferir vantagem no mínimo indevida. O verdadeiro plano é manter o nome da Representada em seu portfólio de vendas e em seus registros junto à ANS. A Representada deixa claro que, “nem mesmo pelo triplo da tabela que vinha praticando com a Representante, voltaria a trabalhar com ela” (fl. 728).

  51. A Representante insiste na realidade fantasiosa de acordo entre os representados e, baseando-se nisso, propôs medida cautelar nº 2006.0010.9147-6 perante a 16ª Vara Cível da Comarca de Fortaleza/CE, onde, ao final, não logrou êxito.

  52. A alegação de que 190.000 vidas (seus beneficiários) correm perigo sem atendimento não condiz com a realidade já que, neste Hospital Angeline, em média há 50 atendimentos por mês, todos em sede ambulatorial: os procedimentos mais complexos são todos dirigidos ao Hospital próprio da Representante. Destaca, ainda, que em 2006 nenhum internamento foi realizado no hospital Representado, todos os atendimentos foram em sede ambulatorial.

  53. Em 31 de julho de 2006, o Hospital São Mateus protocolizou resposta (fls. 732 a 740), afirmando, inicialmente, que há superposição de instâncias, já que a matéria se encontra tramitando na esfera judicial, inclusive com decisão de 2º grau.

  54. Informa que o motivo da rescisão contratual foi o desgaste na relação comercial havida entre as partes, ocorrido pela insistência da empresa HAPVIDA em desrespeitar contratos, glosar contas médicas, demorar no repasse dos pagamentos, transferir pacientes injustificadamente e não autorizar procedimentos médicos.

  55. Ressalta, também, que desde novembro de 2005 atendia provisoriamente a esse plano de saúde, e em dezembro denunciou o contrato, rescindindo-o definitivamente em fevereiro de 2006. Assim, haveria má-fé da HAPVIDA quando afirma que o Hospital São Mateus se uniu a outras empresas a fim de impor tabela, e por conta da não aceitação, houve a rescisão. Além disso, a rescisão teria ocorrido dentro do prazo previsto legalmente no contrato.

  56. Quanto à falta de atendimento dos usuários, esclarece, conforme tabela abaixo, que o Hospital São Mateus, em doze meses, atendeu 568 usuários da HAPVIDA (média mensal de 47,33 atendimentos), logo, muito abaixo da média de atendimentos de outros convênios “ditos” menores (fl. 738)[4].

Tabela 1 – Atendimentos aos Usuários

PLANO DE SAUDE

ATENDIMENTOS TOTAL DE 12 MESES

MÉDIA MENSAL

HAPVIDA

568

47,33

CAMED

3.796

316,33

UNIMED

21.933

1.827,75

     Fonte: dados da resposta do Representado São Mateus (fl. 738)

  1. Em 01 de agosto de 2006, o Hospital Cura D’Ars protocolizou resposta (fls. 814 e 815), afirmando que a rescisão contratual aconteceu somente após diversas tentativas de normalizar o trabalho. O plano de saúde não autorizava os tratamentos, salvo quando o paciente se negava insistentemente em ser deslocado. Nestes casos raros, quando da apresentação da fatura, o convênio glosava grandes partes das contas e não enviava relatórios com o motivo das glosas. Com as insistentes reclamações, os relatórios eram enviados e, com base nestes relatórios, fazia-se o recurso das glosas. Tal recurso tinha seu tempo de análise contratual descumprido, atrasando ainda mais o devido pagamento.

  2. O encerramento do contrato se deu por estes problemas que ensejavam uma possível falência (60% do atendimento desta entidade beneficente vem do SUS), o que agravaria ainda mais o quadro da empresa em relação aos recebíveis. Com a esperança de receber as pendências, conservaram o contrato, mas, em vão. Estão preparando uma cobrança judicial.

  3. Quando da discussão sobre a decisão de rescindir o contrato, a diretoria questionou o procedimento, já que os clientes de convênios são necessários, mas com esses argumentos, houve convencimento que este convênio não trazia resultados.

  4. Há seis anos, o mesmo convênio abriu filial em Macapá/AP e, após seis meses de contrato - com a Unidade Hospitalar da Sociedade Beneficente São Camilo daquele estado - houve o encerramento do contrato pelos mesmos motivos que justificaram este descredenciamento com a unidade de Fortaleza/CE.  Assim, “a referida rescisão contratual não ocorreu devido à tabela de preços, mas por descumprimento contratual, o que é mais grave. De nada adianta acordar tabelas com bons preços se, na realidade, não é [são] cumprida [cumpridas]” (fl. 815).

  5. Na oportunidade, foi anexada aos autos cópia do Agravo de Instrumento nº 2006.0012.7795-2 (fls. 816 a 819).

  6. Em 31 de julho de 2006, a Otoclínica S/C Ltda protocolizou resposta (fls. 834 a 853), afirmando que a controvérsia deste caso não deve ser apreciada na instância administrativa, pois já se encontra em análise na esfera judicial pela Justiça do Estado do Ceará.

  7. Informa, ainda, que em 07 de dezembro de 2005, comunicou ao Representante sua intenção em rescindir o contrato como conseqüência do descumprimento contratual do Representante, ressaltando que a rescisão se efetivaria ao final de 30 dias. Destaca o lapso temporal de 210 dias até que o Representante viesse denunciar na SDE Órgão que a rescisão do contrato firmado se deu de maneira “inesperada” e “desprovida de fundamento”.

  8. Os motivos da rescisão contratual, aos quais deu causa o Representante, são: deixar de cumprir suas obrigações contratuais, deixar de aplicar os reajustes previstos, fazer retenção de valores, glosar o pagamento de despesas sem apresentar justificação plausível e concreta e negar autorização de atendimento de pacientes que chegam à emergência da Oto Clínica.

  9. Segundo a Otoclínica, “não existe nos autos qualquer comprovação formal da imposição da ‘tabela AHECE’. (...) Não tem provas contra este Representado, (...) porque não houve imposição de nenhum tipo de ‘tabela`”. (fls. 841 e 842).

  10. Afirma, ainda, que não houve acordo ou qualquer combinação com os demais Representados. E, pela análise dos autos, consta que cada Representado firmou contrato com regras e condições particulares, com valores individualizados e específicos.

  11. A Otoclínica atende menos de 10 pacientes HAPVIDA por mês. Depois da rescisão contratual em 07/12/2005, os usuários HAPVIDA ainda continuaram a procurar este Hospital por meses, pois, no mínimo, não foram informados pelo Representante que o Hospital Otoclínica já estava descredenciado[5].

  12. Em 2 de agosto de 2006, a HAPVIDA Assistência Médica Ltda. protocolizou resposta (fls. 1102 a 1105), afirmando que a Ordem dos Advogados do Brasil, Secção do Ceará, propôs ação cautelar preparatória de ação civil pública, em face da representação que deu origem ao presente feito. A petição inicial afirma que “não há dúvida que a paralisação do atendimento aos usuários do plano de saúde mencionado, aliada a rescisão conjunta dos contratos de prestação de serviços médico hospitalares pelos hospitais e clínicas requeridos, nos moldes e para os fins desejados, limita, falseia ou de qualquer forma, prejudica a livre concorrência” (fl. 1103).

  13. Além disso, com o objetivo de destacar a importância dos hospitais da região, informa que nas licitações para contratação de plano de saúde por órgãos públicos, sempre exigem que os concorrentes apresentem obrigatoriamente, uma lista de hospitais em que devem constar os representados.[6]Na oportunidade, anexa os seguintes documentos: (i) petição inicial da OAB (fls. 1108 a 113); (ii) rede médico hospitalar das seguintes operadoras Golden Cross (fl. 1114); Cassi (fls. 1115 a 1117); Camed (fl. 1118), Unimed Fortaleza (fls; 119 a 1120), Norclínica (fls. 1121 a 1123); (iii) edital de concorrência pública da Secretaria da Administração do Governo do Ceará (fls. 1124 a 1126); (iv) edital de pregão eletrônico do Cagece (fls. 1127 a 1131). 

 

I.2 Da Averiguação Preliminar

  1. Em 12 de setembro de 2006 a SDE instaurou Averiguação Preliminar para apurar possíveis condutas infringentes à ordem econômica passíveis de enquadramento no art. 20 e art. 21, ambos da Lei nº. 8.884/94 (fl. 1167).

  2. Em 14 de setembro de 2006, a OAB enviou ofício à SDE informando que propôs uma Ação Cautelar Preparatória de Ação Civil Pública, por meio de sua Comissão de Defesa do Consumidor, em face da HAPVIDA, Associação dos Hospitais do Estado do Ceará, Hospital Cura Dar’s, Sociedade Beneficente São Camilo, Casa de Saúde e Maternidade São Raimundo, Hospital São Mates, Clínica São Carlos, Hospital Geral e Maternidade Angeline, Wilka e Ponte, Oto Clínica e União das Clínicas do Ceará (Uniclínic), ante a negativa de atendimento a usuários e forte indícios de conduta acertada consistente na rescisão dos contratos celebrados entre o referido plano e os hospitais até então integrantes da sua rede de atendimento, que teria sido motivada devido às negativas do referido plano de saúde em adotar tabela de remuneração de serviços médico-hospitalares elaborada pela referida Associação. Por fim, solicita, a fim de melhor instruir a ação principal, informações sobre os procedimentos adotados pela Secretaria na apuração das possíveis infrações (fls. 1169 e 1170).

  3. Às fls. 1176 a 1182 foram anexadas informações retiradas do site da ANS sobre reajustes de preços autorizados a serem aplicados a contratos de planos de saúde individuais.

  4. Em 23 de agosto de 2006, a Uniclinic anexa aos autos correspondências encaminhadas por ela à HAPVIDA solicitando descredenciamento, datadas de 06 de fevereiro de 2006, 18 de junho de 2005 e 20 de outubro de 2004 (fls. 1203 a 1205).    

  5. Os documentos juntados às fls. 1213 a 1231 demonstram a notificação dos Representados quanto à instauração de Averiguação Preliminar.

  6. Em 25 de outubro de 2006, o Hospital Cura D’Ars protocolizou esclarecimentos (fls. 1236 a 1237), informando que, sistematicamente, a HAPVIDA vinha retirando credenciamentos do hospital, além de não autorizar os procedimentos quando os pacientes os procuravam, obrigando-os a realizar tratamentos no hospital próprio da operadora. Com isso, o número de pacientes se tornou irrisório, a ponto do hospital perder o interesse em continuar o credenciamento. Além disso, mesmo quando algum tratamento era feito pelo hospital, a conta apresentada não era paga no prazo contratual e quando cobrada, era paga com glosas. Dessa forma, decidiram rescindir o contrato e tentar cobrar judicialmente as pendências.

  7. O Hospital informa, ainda, que 60% dos atendimentos são via SUS e que atende a praticamente todos os planos de saúde que atuam na cidade. Destaca, por fim, que a rescisão contratual não ocorreu devido à imposição de pretensa tabela de preços, mas sim, por descumprimento contratual[7].

  8. Em 01 de novembro de 2006, a Otoclínica protocolizou esclarecimentos (1326 a 1343), informando que esta matéria já está sendo resolvida na esfera judicial e, portanto, a controvérsia não deveria ser apreciada nessa instância. Ressalta, ainda, que a Representante apenas veio a este órgão porque sua pretensão judicial foi revogada na Justiça do Estado do Ceará.

  9. Os esclarecimentos informam que a Otoclínica solicitou rescisão contratual em 07 de dezembro de 2005, pois o Representante deixou de aplicar os reajustes previstos no contrato, além de glosar pagamentos de despesas e de negar autorização de atendimento de pacientes. Afirma que a Representação foi realizada apenas em 11 de junho de 2006, o que significa um lapso temporal de 07 meses.

  10. Ressalta que não existe qualquer documento que demonstre que o Representado procurou impor tabelas de preços ao Representante. Informa que é desprovida de fundamento a alegação de ação coordenada pelos Representados, pois as datas de rescisão não coincidem. Destaca também que os Representados são credenciados para realizar diferentes tipos de serviços o que afasta a acusação de cartel. Por fim, solicita o arquivamento da Averiguação Preliminar.

  11. Em 01 de novembro de 2006, a Clínica São Carlos (fls. 1362 a 1373) protocolizou seus esclarecimentos informando que a alegação constante na denuncia é desprovida de fundamento. Destaca que a apresentação da tabela pela AHECE ocorreu 6 meses após o rompimento entre as partes. Ressalta, ainda, que é costumeiro que a Representante desobedeça aos pactos firmados com os hospitais da região.

  12. Com relação à tabela AHECE, informa que o objetivo é criar um procedimento que possibilite aos hospitais a realização de um planejamento básico de suas contas, sabendo assim, quais itens compõem uma diária, dentre outros, com o objetivo de diminuir o recurso dos planos de saúde à Glosas.

  13. Destaca também que a tabela não foi imposta pelos hospitais aos planos de saúde. “Em nenhum momento foi atrelada a tabela AHECE ao retorno da Clínica São Carlos, ao quadro de hospitais credenciados, mesmo porque, como dito acima, não era esse o objetivo da tabela” (fl. 1366).

  14. Ressalta que entre os meses de outubro de 2004 e outubro de 2005, a HAPVIDA glosou cerca de 27% do valor do montante faturado. E que nesse mesmo período, houve uma média de apenas 35 atendimentos por mês.

  15. Em 01 de novembro de 2006, o Hospital São Mateus protocolizou esclarecimentos (fls. 1386 a 1394), informando que a apreciação da matéria pela SDE encontra-se prejudicada, pois já se encontra tramitando na esfera judicial, contando, inclusive com decisão de 2º grau, que suspendeu igual intento.

  16. Destaca que o motivo da rescisão foi o desgaste comercial entre as partes, pois a HAPVIDA desrespeita contratos, glosando as contas médicas de forma agressiva e demora no repasse dos pagamentos, além de realizar transferências injustificadas de pacientes e não autorização de procedimentos médicos.

  17. Ressalta que o número de atendimentos realizados pela HAPVIDA apresenta uma baixa média mensal, de cerca de 47 beneficiários por mês, bem abaixo de outros planos de saúde que possuem menos beneficiários.

  18. Em 01 de novembro de 2006, a Representada Wilka e Ponte Ltda. protocolizou esclarecimentos (fls. 1404 a 1420), informando que a continuação da presente averiguação preliminar significaria uma superposição de instâncias administrativas e judiciais. Afirma que a Representante é useira em não cumprir com suas obrigações contratuais, tais como pagamento do devido valor aos serviços prestados, e isso foi o motivo determinante para a rescisão do contrato.

  19. Ressalta, ainda, que não há simultaneidade das rescisões. Além disso, os Representados não comercializam os mesmos produtos, logo, não teriam condições de adotar práticas anticompetitivas.Destaca, também, que são poucos atendimentos realizados pelo Hospital a beneficiários da HAPVIDA.

  20. Em 01 de novembro de 2006, a Casa de Saúde e Maternidade São Raimundo protocolizou seus esclarecimentos (fls. 1441 a 1464), informando que existem outros estabelecimentos na cidade que poderiam atuar na rede da HAPVIDA (fls. 1443 a 1446).

  21. Destaca que a Representante omitiu o fato de que houve uma decisão judicial que lhe foi desfavorável e que o Poder Judiciário fez notar que o ato de rescisão contratual deu-se mediante exercício de direito. Além disso, destaca que os envolvidos não comercializam o mesmo serviço, descaracterizando a hipótese de cartelização.

  22. Afirma que são poucos os atendimentos realizados por esse estabelecimento a beneficiários da HAPVIDA, tendo como média mensal apenas 5 atendimentos.

  23. Além disso, a HAPVIDA costuma descumprir seus contratos, não aplicando os reajustes, retendo valores, glosando despesas com pacientes e que a suspensão do contrato deveu-se à falta de pagamento por parte da Representante. Ressalta, também, que a seqüência de rescisões não é simultânea. Por fim, solicita o arquivamento da Averiguação Preliminar.

  24. Em 01 de novembro de 2006, a Uniclinic e o Hospital e Maternidade Angeline Ltda. protocolizaram seus esclarecimentos (fls. 1489 a 1494), alegando que a investigação, segundo a Nota Técnica de Instauração da Averiguação Preliminar, teria como foco a apuração de dois aspectos basilares: i) a existência de um movimento comum e planejado de todos os representados no sentido de rescindir os contratos de prestação de serviços que mantinham junto à Representante; e ii) que o objetivo premeditado desse movimento de aumentar os preços dos serviços prestados pelos representados, mediante a aplicação coativa de uma nova tabela de remuneração, a “Tabela AHECE”.

  25. Nesse sentido, destacam que no contexto traçado pelo Representante, o objetivo a ser atingido pelos Representados com a rescisão unilateral seria a imposição da tabela AHECE. Contudo, uma vez comprovado que os pedidos de descredenciamento ora questionados foram baseados em motivos legítimos, a análise sobre a “Tabela da AHECE” se esvazia de sentido.

  26. Destacam que não existe prova que indique que os pedidos de descredenciamento foram feitos de forma premeditada. Pelo contrário, haveria provas de que cada representado teve motivos próprios para solicitar o descredenciamento. Por fim, solicitam o arquivamento da presente Averiguação Preliminar.

  27. Em 20 de abril de 2007, a Casa de Saúde e Maternidade São Raimundo protocolizou resposta informando que em 29 de março de 2007 foi publicada a decisão do julgamento ocorrido em 12 de fevereiro de 2007, formulado pela ora requerente contra HAPVIDA Assistência Médica Ltda. Assim, transcreve trecho da lavra do Relator que argumenta não ser justificada a intervenção sumária na relação contratual, a ponto de impor a manutenção coercitiva de convênio (fls. 1507 e 1508).

  28. Informa ainda que o tema em discussão foi apresentado à ANS, que, por meio do procedimento nº 577203, recebeu e apurou a informação de regularidade na rescisão contratual entre São Raimundo e HAPVIDA[8].

  29. Em 24 de abril de 2007, a AHECE requer a juntada de alguns documentos referentes aos valores inseridos no trabalho que se costumou chamar de “Tabela AHECE” (fls. 1533 a 1535). Informa que os valores expressos na tabela refletem apenas os patamares que já são habitualmente praticados pelas principais operadoras de planos de saúde. Os preços dos materiais e medicamentes seriam índices de medição objetiva (não variam de acordo com as características de cada hospital), que há muito são praticados com base em banco de dados de abrangência nacional, como é o caso da BRASINDICE e SIMPRO[9].

  30. A tão proclamada disparidade entre os valores inseridos no banco de dados da AHECE e aqueles constantes das tabelas praticadas pela Representante com seus fornecedores, ainda que exista, deve-se ao fato de estas últimas estarem expressando preços claramente obsoletos.

  31. Assim, além da Tabela da AHECE não ter sido criada com os objetivos que a Representante faz menção, ela também não elenca valores acima dos patamares já praticados no mercado de prestação de serviços de saúde. Na oportunidade, anexa contratos de prestação de serviços com alguns planos de saúde que atuam na região (fls. 1537 a 1546).

  32. Em 05 de junho de 2008, a SDE encaminha ofício (fls. 1547 a 1549) para a AHECE solicitando algumas informações. Em síntese, os questionamentos referem-se sobre a possibilidade da AHECE influenciar ou intervir na negociação dos honorários de consultas e procedimentos médicos pagos pelos planos de saúde aos profissionais de saúde; e se existem tabelas de valores de procedimentos médicos de adoção obrigatória pelo profissional médico.

  33. Em 30 de junho de 2008, a Associação dos Hospitais do Estado do Ceará – AHECE protocolizou resposta (fls. 1550 e 1551) informando que tem como principal objetivo congregar e defender os interesses dos estabelecimentos hospitalares. Contudo, no desempenho dessas atividades, não interfere direta ou indiretamente nos valores que seus afiliados cobram dos tomadores de seus serviços. Isso não impede, não obstante, que esta instituição promova estudos e debates sobre o tema.

  34. Em relação aos profissionais de saúde, a AHECE não possui qualquer representatividade, portanto, não tem o condão de interferir na remuneração por eles percebida.

  35. À fl. 1552, foi anexada notícia do Diário Nordeste, datada de 10 de outubro de 2007, com o título de “Planos de saúde: Hospitais ameaçam fechar emergências”.

  36. Em 19 de março de 2010, a SDE encaminhou ofício à GEAP, à Free Life Operadora de Planos de Saúde, CAMED Operadora de Plano de Saúde, Sistema Prevsaúde Ltda e Unimed Fortaleza, solicitando informações acerca das negociações com hospitais (fls. 1555 a 1570)[10].

  37. Em 19 de março de 2010, a SDE encaminhou ofício à Casa de Saúde e Maternidade São Raimundo, ao Hospital Gênesis, ao Hospital Geral e Maternidade Angeline, ao Hospital São Matheus, ao Hospital Otoclínica, ao Hospital Monte Klinikum, ao Hospital Cura Dar’s Sociedade Beneficente São Camilo, ao Hospital Uniclinic, solicitando algumas informações (fls. 1572 a 1591, 1597 a 1608)[11].

  38. Em 19 de março de 2010, a SDE encaminhou ofício à Associação dos Hospitais do Estado do Ceará - AHECE mediante o qual foram solicitadas algumas informações (fls. 1593 a 1595)[12].

  39. Em 31 de março de 2010, foi juntado aos autos (fls. 1612 a 1625), acordo entre a Associação dos Hospitais (AHECE) e a Unimed de Fortaleza referente às negociações contratuais entre as partes, definindo reajustes de consultas e taxas de diárias. Tais documentos foram extraídos da Averiguação Preliminar nº 08012.011005/2008-04, cuja Representante é a AHECE e a Representada a Unimed de Fortaleza.

  40. Em 7 de abril de 2010, a Free Life Operadora de Saúde protocolizou resposta (fls. 1630 a 1641), informando os hospitais que fazem parte de sua rede credenciada em Fortaleza. Destaca que as reuniões são realizadas de forma individual, caso a caso, pelas diretorias e gerências das partes envolvidas. Informa que a AHECE não participa diretamente das negociações. Ressalta, ainda, utilizar duas tabelas como base em suas negociações: a Tabela Unidas para materiais e correlatos e a tabela CBHPM.

  41. Em 30 de março de 2010, o Hospital Cura D’Ars protocolizou resposta (fls. 1610 e 1611 / 1642 e 1643). Em síntese informa que no caso de convênios que não participam de associações, as negociações são realizadas diretamente com o hospital. Com os convênios que possuem associação, as negociações são conduzidas pela Associação dos Hospitais. Essa modalidade é feita também com a Unimed, responsável por cerca de 50% do faturamento dos hospitais e com a Unidas, que congrega mais de 20 planos de saúde. Não tem havido reajuste no caso de negociações com a Unimed.

  42. Em 7 de abril de 2010, a CAMED Operadora de Plano de Saúde protocolizou resposta (fls. 1644 a 1646) informando que em alguns casos, as negociações de honorários médicos e hospitalares são realizadas de forma individual e entre a operadora e o prestador de serviço. Em outros casos, as negociações ocorrem por meio das entidades representativas dos Hospitais. Informa, ainda, que “a Associação dos Hospitais do Estado do Ceará (AHECE) participa das negociações, bem como existe uma tabela própria elaborada pela AHECE que serve de patamar para as negociações” (fl. 1645).

  43. Em 6 de maio de 2010, o Hospital São Mateus protocolizou resposta (fls. 1723 a 1727) informando que realiza suas negociações de forma direta, ou seja, quando procurado pelos planos de saúde cuida das tratativas por meio dos ajustes feitos entre seu diretor e o encarregado pelo plano. Destaca, também, que “como entidade representativa existe a Associação dos Hospitais do Estado do Ceará (AHECE), mas tal instituição só atua em determinadas ocasiões” (fl. 1725). Ressalta, ainda, que nos casos em que as negociações sejam feitas por entidades representativas, “os hospitais são representados pela AHECE, e os planos de saúde geralmente pela Unidas” (fl. 1725).

  44. Em 6 de maio de 2010, a Casa de Saúde e Maternidade São Raimundo protocolizou resposta (fls. 1728 a 1730), informando que as negociações são, em geral, individuais. Contudo, “em relação a alguns planos, os reajustes contratuais tem a interveniência da Associação dos Hospitais do Estado do Ceará” (fl. 1730).

  45. Em 06 de maio de 2010, a Uniclinic – União das Clínicas do Ceará protocolizou resposta (fls. 1731 e 1732), informando que as negociações são realizadas por meio de um representante do plano de saúde e a diretoria do hospital. Destaca, também, que “de um modo geral os ajustes são feitos de forma direta, porém existe a participação da AHECE (Associação dos Hospitais/CE) quando o acordo a ser firmado é com a Unidas (...) que normalmente representa os interesses dos planos de saúde” (fl. 1732).

  46. Em 06 de maio de 2010, a Otoclínica protocolizou resposta (fls. 1733 a 1735), informando que sempre procurou negociar diretamente com as operadoras e que suas negociações, em geral, se realizam com base nas tabelas Brasíndice, SIMPRO, AMB e CBHPM.

  47. Em 07 de maio de 2010, a Associação dos Hospitais do Estado do Ceará protocolizou resposta (fls. 1715 a 1722), informando que existem 42 estabelecimentos de saúde associados a sua entidade. Destacou também que a maioria dos hospitais atende operadoras de planos de saúde, sendo que um pequeno número é credenciado somente ao SUS. Informou, também, que na maioria das vezes, as negociações ocorrem entre hospitais e o plano sem a intervenção de qualquer entidade. Contudo:

no caso dos hospitais associados à AHECE, se a associação for acionada na negociação será representada por esta. No caso dos planos de saúde, as caixas de auto-gestão são representadas pela UNIDAS[13]  (...) sendo correto afirmar que em alguns casos (...) uma diretoria da Matriz vem de outro Estado e participa das negociações.  Ocorre, entretanto, que mesmo acionando a AHECE as negociações são  realizadas com a participação de todos os hospitais, ou por meio de comissões igualitárias, onde os participantes são os gestores dos hospitais, sendo que, os contratos são firmados de forma individua (fl. 1721).

  1. Por fim, destaca que existem tabelas referenciais utilizadas por planos de saúde para medicamentos, órteses e próteses como Brasíndice e SIMPRO. No caso de honorários médicos, são utilizadas as tabelas da Associação Médica Brasileira - AMB ou a Classificação Brasileira Hierarquizada de Procedimentos Médicos - CBHPM, podendo haver ou não redutores (fl. 1722).

  2. Em 13 de maio de 2010, em resposta ao Ofício nº 3083 CGAJ/DPDE, o Hospital Monte Klinikum informa que (fls. 1741 a 1743) as operadoras de saúde remuneram o hospital tendo por base as Tabelas de Honorários Médicos – THMs ou a Classificação Brasileira Hierarquizada de Procedimentos Médicos - CBHPM, edição vigente a partir de 01.08.2003 com bandas (deflatores) negociadas com a Associação Médica Brasileira – AMB, Associação Médica Cearense – AMC ou com as sociedades de especialidades médicas e cooperativas médicas[14].  

  3. O Hospital Gênesis (Wilka & Ponte Ltda.), em resposta protocolizada em 20.05.2010, afirma que o mais habitual é que as negociações com planos de saúde ocorrem individualmente, porém, às vezes, a Associação dos Hospitais do Ceará intermedeia as negociações assim como a Unidas (fls. 1771 e 1772).  

 

I.3 Do Processo Administrativo 

  1. Em 19 de maio de 2010, a SDE instaurou o Presente Processo Administrativo (fls. 1813, 1814), para apurar possíveis condutas infringentes à ordem econômica passíveis de enquadramento no art. 20, incisos I, II e IV c/c art. 21, incisos II, V e X, da Lei nº 8.884/94, em desfavor de Associação dos Hospitais do Estado do Ceará (AHECE), Clínica São Carlos Ltda, Otoclínica S/C Ltda, Hospital São Mateus S/C Ltda, Hospital Geral e Maternidade Angeline, Wilka e Ponte Ltda (Hospital Gênesis), Casa de Saúde e Maternidade São Raimundo S/C, Hospital Cura D’ars  - Sociedade Beneficente São Camilo e União das Clínicas do Ceará - Uniclinic.

  2. Em 01.07.2010 foram juntados aos autos ofícios expedidos pela SDE em 19.02.2010 encaminhados para diversas operadoras de planos de saúde[15] com o objetivo de traduzir para os autos de diversos processos administrativos relativos ao setor de saúde suplementar o contexto e o processo de negociação entre as operadoras de planos de saúde e seus respectivos prestadores (fls. 1847 a 2033)[16].

  3. As respostas aos ofícios foram recebidas pela SDE entre fevereiro e outubro de 2010 e totalizaram 11 (onze) volumes de documentos, os quais, uma vez digitalizados e gravados em mídia digital, foram acostados aos autos públicos à folha 2483 e em apartado confidencial com vistas exclusivas ao SBDC. 

  4. Os Representados foram regularmente notificados, conforme Avisos de Recebimento acostados às fls. 1835 a 1842.

  5. Em 21 de outubro de 2010, a Associação dos Hospitais do Ceará – AHECE protocolizou sua defesa (fls. 2037 a 2062), alegando, essencialmente, que:

  1. Por fim, a AHECE requer o arquivamento do presente Processo Administrativo e solicita a realização de oitiva das seguintes testemunhas: Carlos Eugenio Mota Barroso, Cristina Caetano e Sérgio Brito de Oliveira (fl. 2062)[17].

  2. Em 21 de outubro de 2010, a Sociedade Beneficente São Camilo – Hospital Cura D’Ars protocolizou suas razões de defesa (fls. 2231 a 2240), alegando, essencialmente, que:

  1. Por fim, requer o arquivamento do feito[18].

  2. Em 21 de outubro de 2010, a Wilka e Ponte Ltda – Hospital Gênesis protocolizou sua defesa (fls. 2484 a 2489), alegando, essencialmente, que:

  1. Por fim, solicita o arquivamento do feito e oitiva de testemunhas, mas não apresenta o respectivo rol de testemunhas a serem ouvidas, argumentando que seriam arroladas em momento processual oportuno[19].

  2. Em 21 de outubro de 2010, a Clínica de Endoscopia e Cirurgia Digestiva Dr. Edgard Nadra Aru Ltda – Hospital e Maternidade Gastroclínica apresentou sua defesa (fls. 2601 a 2609) alegando, essencialmente, que:

  1. Por fim, a Representada solicita que seja reconhecida a ilegitimidade passiva “ad causam” para que o processo seja extinto sem apreciação do mérito em relação à Representada e, não sendo possível, requer a extinção do feito devido a SDE não possuir competência para processar e julgar o feito[20].

  2. Em 21 de outubro de 2010, a Casa de Saúde e Maternidade São Raimundo S/A protocolizou suas razões de defesa (fls. 2732 a 2755), alegando, essencialmente, que:

  1. Por fim, solicita o arquivamento do feito[21].

  2. Em 21 de outubro de 2010, o Hospital São Mateus protocolizou suas razões de defesa (fls. 3040 a 3044), alegando, essencialmente, que:

  1. Por fim, solicita o arquivamento do feito[22].

  2. Em 21 de outubro de 2010, o Hospital São Carlos protocolizou sua defesa (fls. 3316 a 3319), alegando, essencialmente, que:

  1. Por fim, solicita que a demanda seja julgada improcedente[23].

  2. Em 21 de outubro de 2010, o Hospital Otoclínica protocolizou suas razões de defesa (fls. 3604 a 3612), alegando, essencialmente, que:

  1. Por fim, solicita o arquivamento do presente Processo Administrativo, tendo em vista que não há ilegitimidade em se estudar o mercado, bem como não houve atuação em bloco dos hospitais, no intuito de impor valores alinhados de forma unilateral e coercitiva. Solicita, ainda, a produção de todos os meios de provas, inclusive, oitivas, mas não aponta o rol de testemunhas[24].

  2. Em 10 de novembro de 2010, o Hospital Monte Klinikum protocolizou sua defesa (fls. 4272 a 4278), alegando, essencialmente, que:

  1. Solicita, portanto, o arquivamento do presente Processo Administrativo em relação ao Hospital Monte Klinikum S/C Ltda[25].

  2. Em 03 de dezembro de 2010, foi acostado aos autos (fls. 4381 a 4407) o Levantamento de Informações sobre Negociações no Mercado de Saúde Suplementar elaborado pela SDE segundo informações prestadas por diversas operadoras de planos de saúde oficiadas pela SDE em 19 de janeiro de 2010.

  3. Em 01 de agosto de 2011, a Unimed Fortaleza juntou aos autos documentação que relata indícios adicionais sobre uma suposta imposição unilateral e em bloco de valores dos serviços médicos-hospitalares prestados pelos hospitais de Fortaleza, coordenados pela a AHECE (fls. 4410 a 4631). A Unimed Fortaleza, em sua representação, aduziu que:

  1. Tendo em vista os documentos acostados pela Unimed de Fortaleza, a SDE intimou a Associação dos Hospitais do Estado do Ceará (AHECE) para apresentar manifestação sobre a referida documentação e fornecer esclarecimentos[27] (fls. 4634 a 4636).    

  2. Em 28 de setembro de 2011, a AHECE apresentou manifestação (fls. 4698 a 4733) alegando, essencialmente, que:

 

I.4  Da instrução

  1. Em 28.02.2014 foi publicado o Despacho nº 185 (fls. 4963 e 4964) mediante o qual houve a inclusão de outras pessoas jurídicas no polo passivo – Sociedade de Assistência e Proteção à Infância de Fortaleza – SOPAI, Hospital Infantil Luis França, Instituto do Câncer do Ceará – ICC e Luiz França Serviços Hospitalares – em função dos documentos apresentados pela Unimed de Fortaleza.

  2. Ademais, o referido despacho determinou a adoção de Medida Preventiva tendo em vista a existência de indícios de que os representados poderiam causar ao mercado lesão irreparável ou de difícil reparação ou tornassem ineficaz o resultado final do processo. A Medida Preventiva determinou:     

  1. Que a Associação dos Hospitais do Estado do Ceará (AHECE) se abstenha de participar ou influenciar as negociações de valores e demais condições de contrato entre os hospitais a ela filiados e operadoras de planos de saúde;

  2. Que os hospitais filiados a AHECE negociem individualmente com as operadoras de planos de saúde os valores de seus serviços médicos-hospitalares, diárias, taxas de sala, taxas de equipamento, materiais, medicamentos, gases, OPME, consultas, medicamentos restritos hospitalares ou quaisquer outros serviços por eles prestados ou condições relevantes de contrato;

  3. Que os hospitais filiados se abstenham de utilizar a tabela de preço organizada pela AHECE nas negociações com os planos de saúde;

  4. Que se abstenham de praticar quaisquer condutas que tenham por objetivo ou efeito obter ou influenciar a adoção de conduta comercial uniforme entre os hospitais Representados ou outros hospitais ou prestadores de serviços médico-hospitalares que atuam na cidade de Fortaleza com vistas a interferir nas negociações de valores ou condições de contrato com as operadoras de planos de saúde definidos;

  5. Que se abstenham de promover, fomentar ou coordenar qualquer movimento de paralisação coletiva de atendimentos aos beneficiários de planos de saúde por tempo indeterminado ou descredenciamento em massa;

  6. Que os Representados, inclusive a AHECE, se abstenham de trocar informações sobre os valores de seus serviços médicos-hospitalares, diárias, taxas de sala, taxas de equipamento, materiais, medicamentos, gases, OPME, consultas, medicamentos restritos hospitalares ou quaisquer outros serviços por eles prestados ou condições relevantes de contrato.

  7. Que a AHECE faça publicar, em pelo menos um dos dois jornais de maior circulação no Estado do Ceará, o teor desta Medida Preventiva, juntando aos autos cópia da referida publicação no prazo de 20 (vinte) dias.

  1. Em 23 de março de 2012 juntou-se aos autos cópia de Mandado de Segurança Individual nº 11876-49.2012.4.01.3400 impetrado pela AHECE em face do Secretário de Direito Econômico, na 3ª Vara Federal da Seção Judiciária do Distrito Federal (fls. 4966 a 4982). O d. Juízo da 3ª Vara Federal concedeu a liminar pleiteada com vistas a retirar a eficácia dos itens VI e VII da Medida Preventiva, sob os argumentos de que os demais provimentos mandamentais já cumpririam a função de manter a concorrência no mercado sob exame e de que a exigência de publicação do conteúdo da Medida Preventiva constituiria antecipação de sanção.

  2. Em resposta ao Mandado de Notificação que determinava que o Sr. Secretário de Direito Econômico prestasse as informações necessárias ao deslinde do Mandado de Segurança, a SDE expediu Nota Técnica (fls. 4983 a 4992) por meio da qual rebate os argumentos que embasaram a referida ação judicial. Em síntese, a nota técnica prescreve que seja cassada a liminar concedida em relação ao item VI da Medida Preventiva tendo em vista a existência de periculum in mora inverso, a militar em favor dos consumidores. Com relação ao item VII, atinente à determinação de publicação em jornal de grande circulação, não se trata de providência de caráter sancionador, mas de medida indispensável à realização de direito básico de ampla informação do consumidor previsto no art. 6º da Lei nº 8.078/90.

  3. Em função da inclusão de novos Representados, em 10 de maio de 2012 todos os Representados foram novamente notificados, conforme documentos acostados às folhas 4993 a 5007, 5016.

  4. Em 07 de maio de 2012, a SDE expediu ofício à Unimed de Fortaleza no intuito de obter informações a respeito do comportamento dos Representados ante a adoção da medida preventiva (fls. 5009 a 5013).     

  5. Em 17 de maio de 2012 a Unimed de Fortaleza protocolizou resposta (fls. 5026 a 5030). Resumidamente, afirma que a AHECE continua intermediando, de forma velada, as negociações dos hospitais representados com a Cooperativa. Os hospitais impõem à Cooperativa as mesmas condições, inclusive idêntico percentual de reajuste, assim como ameaçam indiretamente com a paralisação coletiva de atendimentos ao orientar que os usuários procurem os serviços próprios de urgência e emergência da Unimed Fortaleza, conforme comunicado veiculado nos jornais Diário do Nordeste em 10 de maio de 2012 e O Povo em 09 de maio de 2012[29].

  6. Em 14 de junho de 2012 foi protocolizada defesa da Sociedade de Assistência e Proteção à Infância de Fortaleza – SOPAI. Em síntese a representada alega (fls. 5095 a 5099):

  1. Em 14.06.2012, o Representado Luiz França Serviços Hospitalares Ltda. protocolizou defesa cujas principais alegações são as mesmas apresentadas pela SOPAI: 

  1. Em seguida, a AHECE protocolizou peça (fls. 5152 a 5245) em 27 de setembro de 2012 que replica petição de fls. 5026/5030 e documentos que constam às folhas 5032/5078.

  2. Foi publicado Despacho nº 768, em 11 de julho de 2014, mediante o qual se determinou a convolação do presente feito em Processo Administrativo para Imposição de Sanções Administrativas e a especificação dos pedidos de prova. Houve o deferimento do pedido feito pela AHECE de produção de prova testemunhal (fl. 5257).

  3. Em 18 de julho de 2014, a AHECE apresentou petição (fls. 5258 a 5275) na qual argumentou a incidência de questões preliminares no processo. Conforme a Representada, o presente Processo deveria ser arquivado por (i) consumação de prescrição intercorrente pelo transcurso do prazo de três anos entre a instauração da Averiguação Preliminar em Processo Administrativo Sancionador; (ii) carência de justa causa, visto que a circunstância exposta se restringe ao campo da relação contratual da Representante com a sua rede credenciada, de sorte que a presente lide possui caráter privado; ou (iii) competência institucional exclusiva da ANS para “promover a defesa do interesse público na assistência suplementar à saúde, regulando as operadoras setoriais, inclusive quanto às suas relações com prestadores e consumidores, contribuindo para o desenvolvimento das ações de saúde no País”.

  4. Além disso, a AHECE afirmou que se faz necessária a segregação das Representações formuladas pela HAPVIDA e pela UNIMED, por se tratarem de ilações distintas e autônomas, que não podem ser julgadas de modo uniforme.

  5. Por fim, foi solicitada a produção de prova testemunhal com a oitiva de (i) Carlos Eugênio Mota Barroso, (ii) Cristina Caetano e (iii) Sérgio Brito de Oliveira e prova pericial a fim de se apurar corretamente o mercado relevante e a participação da Representada nele.

  6. Luis França Serviços Hospitalares S.A. e Sociedade de Assistência e Proteção à Infância de Fortaleza – SOPAI apresentaram, em 28 de julho de 2014, manifestações de igual conteúdo sobre a Nota Técnica nº 189, onde argumentaram que:

    1. Não deveriam figurar no pólo passivo deste Processo, visto que já houve um acordo com a UNIMED para reajuste de nova tabela de honorários médicos e afins.

    2. Foi firmado um novo convênio entre os Representados acima mencionados e a UNIMED, sem a intermediação da AHECE.

    3. Não fizeram parte da reunião ou foram signatários da reunião da AHECE, realizada no dia 13.05.2011, onde se originou uma carta da AHECE dirigida à UNIMED.

  7. Foi solicitada a oitiva das testemunhas João Luis França e o representante da UNIMED de Fortaleza para que pudessem ser aclarados os fatos narrados nas defesas.

  8. Em 07 de agosto de 2014 foi juntada aos autos a Nota Técnica nº 221 da Superintendência-Geral (fls. 5305 a 5308), que sugeriu o indeferimento do pedido de prova pericial, visto que as definições de mercado relevante e de eventual posição dominante por parte das empresas investigadas pelo CADE fazem parte da técnica antitruste, própria do trabalho empreendido por esta autarquia.

  9. Em relação à prova testemunhal, foi deferida a oitiva de João Luis França e solicitou-se a apresentação da qualificação completa do representante da UNIMED de Fortaleza.

  10. Em 11 de agosto de 2014 foi publicado Despacho nº 920 no qual se determinou: (i) o indeferimento do pedido de produção de prova pericial; (ii) o deferimento da oitiva de João Luis França; (iii) a apresentação da qualificação completa do representante legal da UNIMED de Fortaleza no prazo de 5 dias úteis, sob pena de indeferimento do pleito; e (iv) o deferimento da juntada de quaisquer documentos de interesse das Representadas até o fim da instrução.

  11. Por fim, foi protocolada em 18 de setembro de 2014 petição da AHECE (fls. 5312 a 5320), na qual ratificou-se a petição apresentada no dia 18 de julho de 2014, solicitando que:

    1. As questões prejudiciais de mérito sejam julgadas antes da instrução do processo.

    2. O Processo seja arquivado em razão da:

      1. prescrição intercorrente pelo transcurso do prazo de três anos entre a instauração da Averiguação Preliminar em Processo Administrativo;

      2. carência de justa causa para o seu prosseguimento, haja vista que a circunstância exposta se restringe ao campo da relação contratual da Representante com a sua rede credenciada, de sorte que a lide possui caráter privado; ou

      3. competência institucional exclusiva da ANS.

    3. Seja determinado o desmembramento das Representações apresentadas por HAPVIDA e UNIMED, por se tratarem de ilações distintas e autônomas, que não podem ser julgadas de modo uniforme.

A decisão denegatória de produção de prova pericial seja reconsiderada, por ser essencial à defesa da Representada para demonstrar a inexistência do alegado mercado relevante e da ocupação da posição dominante, em vista das diferentes especialidades e perfis assistenciais dos estabelecimentos de saúde associados a Representada.

  1. Tendo em vista a solicitação da AHECE e do Hospital Luís França de produção de provas testemunhais, esta SG intimou em 03 de outubro de 2014 as testemunhas Carlos Eugênio Mota Barroso, Cristina Caetano, Sérgio Brito de Oliveira e João Luís França para comparecimento em audiência no dia 14 de novembro de 2014. As testemunhas Carlos Eugênio Mota Barroso, Cristina Caetano e Sérgio Brito de Oliveira não puderam comparecer, de forma que, na data marcada, só foi realizada a oitiva do Sr. João Luís França (documento SEI nº 0179420, fls. 5355 a 5358).

  2. Em 20 de novembro de 2014, esta SG enviou ofício à Unimed de Fortaleza questionando se o Hospital Luís França e a Sociedade de Assistência e Proteção à Infância – SOPAI suspenderam ou ameaçaram suspender as negociações relativas às renovações dos contratos em 2011 (documento SEI nº 0179420 fls. 5359 a 5361). O ofício foi devidamente respondido em 12 de dezembro de 2014 (documento SEI nº 0179420 fls. 5377 a 5440).

  3. As testemunhas Carlos Eugênio Mota Barroso, Cristina Caetano e Sérgio Brito de Oliveira, por meio dos ofícios nºs 5046/2014/CGAA02/SG/CADE, 5047/2014/CGAA02/SG/CADE e 5419/2014/CGAA02/SG/CADE (fls. 5349 a 5352 e 5366 a 5367), foram intimadas a comparecer em nova audiência marcada para o dia 12 de dezembro de 2014.

  4. Em 14 de dezembro de 2014, a AHECE impetrou um Mandado de Segurança contra o Superintendente-Geral do Cade com pedido de concessão de liminar. A impetrante alegou que o Cade teria se omitido em relação às questões prejudiciais de mérito arguidas nas petições protocoladas em 22 de julho de 2014 e 18 de setembro de 2014[32]. Além disso, a AHECE solicitou o desmembramento das representações apresentadas pela HAPVIDA e pela Unimed Fortaleza e que, caso o Processo Administrativo não fosse extinto por quaisquer das prejudiciais, fosse determinado ao Cade a realização de perícia técnica com o fim de se promover a análise de mercado para apurar “a existência de eventual mercado relevantes e da ocupação de posição dominante pela Impetrante e/ou seus associados”[33].

  5. O pedido liminar foi deferido em 10 de dezembro de 2014, tendo sido determinada a suspensão do Processo Administrativo nº 08012.007011/2006-97, inclusive da audiência para oitiva de testemunhas marcada para o dia 12 de dezembro de 2014. A intimação da referida decisão foi recebida por este órgão em 11 de dezembro de 2014 (documento SEI nº 0170748).

  6. Em 13 de janeiro de 2015, foi publicada a Nota Técnica nº 6/2015/CGAA2/SGA1/SG/CADE (documento SEI nº 0007579), aprovada pelo Despacho SG nº 56/2015 (documento SEI nº 0008182), enfrentando as questões prejudiciais de mérito arguidas. O referido Despacho indeferiu os pedidos de desmembramento das representações formulados por Hapvida e Unimed Fortaleza e de arquivamento do Processo Administrativo em razão da (i) inexistência de prescrição intercorrente; (ii) justa causa se confundir com a análise de mérito; e (iii) presença de competência institucional do Cade.

  7. O Cade prestou informações ao Juízo da 2ª Vara Federal de Brasília em 20 de janeiro de 2015 e, em 05 de março de 2015, o Ministério Público Federal manifestou-se pela denegação da segurança (documento SEI nº 0037412).

  8. Em 02 de fevereiro de 2016, foi proferida sentença decidindo pela denegação da segurança, em razão da perda superveniente do interesse de agir da impetrante, em relação ao pedido de análise das questões prejudiciais de mérito mencionadas. Quanto ao pedido de determinação de realização de perícia, o juízo entendeu que não seria possível a autorização de realização de perícia por terceiros, estranhos à administração pública, tendo em vista que compete exclusivamente ao Cade a análise dos requisitos inerentes à configuração de eventual violação à ordem econômica (documento SEI nº 0170750).

  9. Após a sentença denegando a segurança, o Cade expediu novas intimações para as testemunhas Carlos Eugênio Mota Barroso, Cristina Caetano e Sérgio Brito de Oliveira para comparecimento em audiência marcada para o dia 31 de março de 2016[34].

  10. Em 30 de março [MNdO1] de 2016, a AHECE enviou petição (documento SEI nº 0182646) sustentando que não teria sido convocada previamente para comparecer à oitiva de testemunhas marcada para o dia 31 de março [MNdO2] e que a instrução processual por parte da Superintendência-Geral teria sido iniciada antes do término do prazo para a apresentação de defesa da Wilka e Ponte Ltda. (Hospital Gênesis). Solicitou, por fim, a redesignação da audiência e a realização da mesma “por meio de videoconferência ou outro recurso tecnológico de transmissão e recepção de sons e imagens em tempo real”.

  11. No mesmo dia, a AHECE solicitou que o depoimento das testemunhas fosse realizado por termo escrito (documento SEI nº 0182732). O pedido foi acolhido pela SG no Despacho Decisório nº 4/2016/CGAA2/SGA1/SG/CADE (documento SEI nº 0182733), que estabeleceu o prazo de 10 (dez) dias para que as declarações fossem apresentadas.

  12. Em 11 de abril de 2016, foi recebida a declaração de Sérgio Brito de Oliveira (documento SEI nº 0187991), que afirmou que:

    1. que é usual no segmento médico-hospitalar a realização de pesquisas de mercado no âmbito local, regional e nacional, embora esta não seja o fator determinante para a pactuação de preços;

    2. que em diversas ocasiões, na qualidade de Superintendente da CAMED – Caixa de Assistência dos Funcionários do Banco do Nordeste, participou de negociações com os hospitais Monte Klinikum, São Raimundo e São Carlos, e que as referidas negociações foram realizadas com as condições particulares dos respectivos hospitais, considerando-se as condições dos contratos já existentes e a composição dos custos dos serviços prestados;

    3. que, conforme o seu conhecimento, em nenhuma das ocasiões foi apresentada qualquer tabela de preços a ser aplicada de forma uniforme a dois ou mais hospitais;

    4. que os hospitais Monte Klinikum, São Raimundo e São Carlos são referenciados em especialidades médicas distintas;

    5. que nunca estabeleceu ou recebeu qualquer contato com a AHECE para tratar de reajuste de preços dos hospitais Monte Klinikum, São Raimundo e São Carlos;

    6. que nunca recebeu qualquer ameaça de descredenciamento em massa por parte dos hospitais acima citados; e

    7. que se desligou na CAMED em abril de 2011e que a operadora mantinha critérios próprios de classificação dos hospitais para efeito de negociação, como número de leitos, de centros cirúrgicos, especialidade e volume de atendimentos, entre outros.

  13. Também foi solicitada dilação do prazo para o envio das declarações das demais testemunhas arroladas pela Associação, que foi deferida pela SG por meio do Despacho Ordinatório (documento SEI nº 0192707). Findo o novo prazo concedido, no entanto, não foram apresentados novos documentos.

  14. Em 16 de maio de 2016, foi publicado no Diário Oficial da União o Despacho SG nº 557/2016 (documento SEI nº 0199211), que determinou o encerramento da fase instrutória e notificou os representados para a apresentação das alegações finais no prazo de 5 (cinco) dias úteis, contados em dobro, nos termos dos artigos 63, IV e 156 do Regimento Interno do Cade.

  15. Em 30 de maio de 2016, a AHECE apresentou, tempestivamente, suas alegações finais (documento SEI nº 0205232). No documento, sustentou que nunca teria intermediado negócios em nome de seus associados, como corroborado pelo depoimento de Sérgio Brito de Oliveira e pela resposta ao ofício da Free Life Operadora de Saúde (fl. 1633), e que teria apenas atuado como mediadora de interesses privados entre os seus associados e a Hapvida, mas nunca substituindo ou intervindo na resolução a ser ajustada entre as partes contratantes.

  16. Além disso, a Representada alegou que não teria havido um movimento de descredenciamento em massa ou boicote, conforme as conclusões da DPDE/SDE/MJ[35], bem como que os descredenciamentos promovidos por alguns agentes da AHECE foram motivados essencialmente por descumprimentos por parte da Hapvida aos contratos existentes entre ela e seus prestadores de serviços.

  17. Por fim, a AHECE ratificou os termos e razões de manifestações anteriormente realizadas nos autos.[MNdO3] 

  18. Os demais Representados (i) Clínica São Carlos Ltda, (ii) Otoclínica S/C Ltda, (iii) Hospital São Mateus S/C Ltda, (iv) Hospital Geral e Maternidade Angeline, (v) Wilka e Ponte Ltda (Hospital Gênesis), (vi) Casa de Saúde e Maternidade São Raimundo S/A, (vii) Hospital Cura D’ars Sociedade Beneficente São Camilo, (viii) Uniclinic – União das Clínicas do Ceará, (ix) Hospital e Maternidade Gastroclínica – Clínica de Endoscopia e Cirurgia Digestiva Dr. Edgard Nadra Ary Ltda., (x) Hospital Monte Klinikum, (xi) Sociedade de Assistência e Proteção à Infância de Fortaleza – SOPAI Hospital Infantil Luis França, (xii) Instituto do Câncer do Ceará – ICC e (xiii) Luiz França Serviços Hospitalares Ltda. não se manifestaram até o término do prazo para apresentação de alegações.

  19. Este é o relatório.

 

II. ANÁLISE

 

II.1 Das preliminares suscitadas pelas partes representadas

  1. Verifica-se, conforme quadro abaixo, as seguintes preliminares suscitadas pelos Representados:

Quadro 4 - Preliminares

Representados

Preliminares

(i) Associação dos Hospitais do Estado do Ceará - AHECE

Sobreposição de instâncias. (fls. 2061, 2062)

Prescrição intercorrente (fls. 5260 a 5262)

Ausência de justa causa para o prosseguimento do presente feito (fls. 5262 a 5264)

Ausência de competência institucional do CADE (fls. 5264 a 5269)

Desmembramento das representações da Hapvida e da Unimed de Fortaleza (fls. 5269 a 5271)

Prematuridade do início da instrução processual antes do início para o prazo de defesa escrita (documento SEI nº 0182646)

(ii ) Clínica São Carlos Ltda.

Sobreposição de instâncias (fls. 3316)

(iii ) Otoclínica S/C Ltda.

Ausência de posição dominante (fls. 3605 e 3606)

Sobreposição de instâncias (fls. 3606 e 3607)

(iv ) Hospital São Mateus S/C Ltda.

Superposição de instâncias (fs. 3041)

(v) Hospital Geral e Maternidade Angeline

Não apresentou defesa.

(vi) Wilka e Ponte Ltda (Hospital Gênesis)

Superposição de instâncias (fls. 2484, 2485)

(vii) Casa de Saúde e Maternidade São Raimundo S/A

Sobreposição de instâncias (fls. 2738 a 2743)

Ausência de interesse de agir (fls. 2743 a 2749)

(viii) Hospital Cura D’ars Sociedade Beneficente São Camilo

Superposição de instâncias (fls. 2236, 2237)

(ix) Uniclinic – União das Clínicas do Ceará

Não apresentou defesa.

(x) Hospital e Maternidade Gastroclínica – Clínica de Endoscopia e Cirurgia Digestiva Dr. Edgard Nadra Ary Ltda.

Ilegitimidade passiva (fls. 2601 a 2603)

Incompetência do juízo (fls. 2603 a 2606)

(xi) Hospital Monte Klinikum

Ilegitimidade passiva (fl. 4277)

(xii) Sociedade de Assistência e Proteção à Infância de Fortaleza – SOPAI Hospital Infantil Luis França

Não apresentou preliminares.

(xiii) Instituto do Câncer do Ceará - ICC

Não apresentou defesa.

(xiv) Luiz França Serviços Hospitalares

Não apresentou preliminares.

  1. A preliminar “superposição entre as instâncias administrativa e judicial” apresentada pelos Representados identificados acima foi devidamente rebatida na Nota Técnica de fls. 1774/1812, acolhida pelo Despacho SDE/MJ nº 352 (DOU de 19.05.2010).

  2. Nas petições apresentadas pela AHECE em 18.07.2014, 18.09.2014 e 21.10.2014 foi requerido o arquivamento do processo em razão de três questões prejudiciais de mérito:

    1. a consumação da prescrição intercorrente pelo transcurso do prazo de 03 (três) anos entre a instauração da Averiguação Preliminar em Processo Administrativo sancionador;

    2. a ausência de justa causa, visto que a lide é de interesse privado e alheia à competência do CADE; e

    3. a ausência de competência institucional do CADE, visto que, conforme a Representada, a competência do CADE em relação ao setor regulamentado pela ANS é restrita à análise dos atos que disponham sobre os atos de reestruturação societária.

  3. Também foi solicitado o desmembramento das representações formuladas por Hapvida Assistência Médica e Unimed Fortaleza, por se tratarem de ilações distintas e autônomas, não podendo ser julgadas de modo uniforme.

  4. Tais questões foram enfrentadas na Nota Técnica nº 6/2015/CGAA2/SGA1/SG/CADE (documento SEI nº 0007579), publicada em 13 de janeiro de 2015, que indeferiu os pedidos de arquivamento do Processo Administrativo em razão das mencionadas prejudiciais e de desmembramento das representações. Portanto, elas não serão novamente analisadas nesta Nota Técnica.

  5. A petição apresentada pela AHECE em 30 de março de 2016, por sua vez, trouxe uma nova alegação por parte da Representada de que, quando da notificação para que as partes apresentassem razões de defesa no prazo de 15 (quinze) dias, contados em dobro, em decorrência do aditamento da instauração do Processo Administrativo[36] (fl. 4963), não foi juntado o Aviso de Recebimento da notificação da Representada Wilka e Ponte Ltda., de forma que não se teria dado início à contagem do prazo. Tal ausência embasou a sustentação de que teria sido prematura a realização da instrução processual, uma vez que não estaria regularizada a relação jurídico-processual.

  6. Tem-se, no entanto, que a própria AHECE apresentou suas razões de defesa após o aditamento da instauração de Processo Administrativo, bem como se manifestou em diversas outras ocasiões[37]. Portanto, teve plena oportunidade de defesa, sem nunca, inclusive, ter apresentado a referida questão até a petição em comento. Assim, é possível concluir que a matéria está preclusa e, mesmo se não estivesse, que a Associação não teve o seu direito de defesa cerceado pela ausência do Aviso de Recebimento da notificação da Wilka e Ponte Ltda.[38]

  7. A preliminar “ausência de posição dominante” (fls. 3605 e 3606) apresentada pela Otoclínica enseja uma análise de mérito que consta no item “II.2.2 Identificação do poder de mercado” da presente nota técnica.

  8. Ademais a Casa de Saúde e Maternidade São Raimundo apresentou a preliminar “ausência de interesse de agir” (fls. 2743 a 2749), o Hospital e Maternidade Gastroclínica apresentou “incompetência do juízo” (fls. 2603 a 2606). Eles afirmam que o presente caso trata de lide privada. O Hospital Monte Klinikum, por sua vez, alega “ilegitimidade passiva” ao declarar que nunca teve qualquer relação com a operadora de plano de saúde Hapvida (fl. 4277). O Hospital Gastroclínica também apresentou como preliminar “ilegitimidade passiva” ao declarar que não cometeu infração concorrencial baseado em documento apresentado pela SDE, que trata de acordo entre a Unimed de Fortaleza e representantes de hospitais (fl. 2602).

  9. Esta Superintendência contrapõe as citadas preliminares ao considerar que, conforme já apontado na Nota Técnica nº 6/2015/CGAA2/SGA1/SG/CADE (documento SEI nº 0007579) se trata, na verdade, de questão de mérito. Isso porque cabe à autoridade antitruste apurar se os fatos apontados pelo denunciante são corroborados ou não como conduta anticoncorrencial dos Representados mediante provas coletadas durante processo de investigação. Acrescente-se que a análise da produção probatória do presente caso consta no item “II.3 Das Provas das Condutas” adiante.

  10. Ultrapassadas as questões preliminares, procede-se à apreciação das questões de mérito do presente processo administrativo.

 

II.2 Do mérito

  1. No Processo Administrativo é analisada a atuação da Associação dos Hospitais do Estado do Ceará – AHECE juntamente com hospitais em negociações coletivas de valores de procedimentos e honorários médicos.

  2. Pelos indícios acostados nos autos, tais práticas tiveram início no mês de outubro de 2005 (fl. 297), tendo perdurado até meados de 2012 (fl. 5070).

  3. Para melhor estruturação da análise, abordar-se-á em tópicos separados os seguintes pontos:

    1. Da vedação de negociação coletiva por parte de hospitais/clínicas e da configuração da negociação coletiva como cartel.

    2. Da vedação da prática de influência à conduta uniforme por parte de associações e sindicatos.

    3. Da análise do poder de compra na saúde suplementar.

    4. Do mercado relevante e da posição dominante dos Representados.

    5. Das provas das condutas.

                         

II.2.1 Da vedação de negociação coletiva por parte de hospitais e a configuração da negociação coletiva como cartel.

II.2.1.1 Da caracterização da negociação coletiva de hospitais no mercado de saúde

  1. A análise será iniciada pela suposta conduta que deu origem à instauração da investigação original do presente PA, qual seja, a de que diversos hospitais localizados em Fortaleza estariam agindo em conluio com o fito de pressionar planos de saúde a aceitar condições remuneração por serviços hospitalares em patamares superiores àqueles vigentes à época da suposta conduta. 

  2. Acusações de negociação coletiva envolvendo prestadores de saúde (médicos, laboratórios, clínicas e hospitais) em relação a operadoras de planos de saúde é um tema que vem se tornando cada vez mais comum nas denúncias que chegam ao CADE, sendo alvo de vários processos administrativos, alguns deles ainda em análise no órgão[39]. Um dos argumentos comumente levantados pelos prestadores de serviços médicos refere-se ao poder de compra detido pelas operadoras de planos de saúde, causando supostas disparidades no momento de negociação entre empresas de assistência suplementar e prestadores de serviços, ocasionando uma ausência de consenso e uma possibilidade de imposição de condições de contratualização pela operadora de plano de saúde[40].

  3. A figura abaixo ilustra como as relações entre pacientes, prestadores de serviços de saúde e planos de saúde são estabelecidas:

Figura 1: Relação entre os agentes do mercado de saúde

Fonte: Elaboração própria

 

  1. Em razão da existência de eficiências pautadas em ganhos de escala e determinações regulatórias, o mercado de comercialização de planos de saúde tende a ser concentrado. Embora existam atualmente cerca de 1.274 operadoras de planos de saúde no Brasil[41]-[42], as quatro maiores empresas concentram 24% dos beneficiários atendidos pela saúde suplementar[43], e em pequenos e médios municípios há uma tendência maior à concentração.

  2. Essa tendência de concentração no mercado de planos de saúde pode ser percebida com base no recente estudo da ANS[44]. Segundo o referido estudo, o território nacional foi dividido em 96 mercados relevantes geográficos. Em todos eles havia ao menos uma empresa com participação de ao menos 15% do mercado. Mais interessante ainda são os dados de concentração econômica. No que tange aos planos coletivos, em 87 desses mercados os 4 maiores agentes possuíam mais de 75% de participação em conjunto; e em 91 desses mercados o HHI[45] superou 1.800 pontos. Já em relação aos planos individuais, em 91 desses mercados os 4 principais agentes possuíam mais de 75% de participação conjunta, e o HHI superou os 1.800 pontos em 92 deles.

  3. Desse modo, é possível que em diversos mercados as operadoras de planos de saúde detenham elevado poder de compra, vez que são responsáveis pela contratação de uma grande parcela de procedimentos médicos e hospitalares em relação ao mercado de serviços de saúde como um todo[46].

  4. Porém, vale ressaltar que a relação entre as operadoras de planos de saúde e indivíduos médicos difere de modo relevante da relação entre operadoras de planos de saúde e prestadores como hospitais, clínicas e laboratórios. No primeiro caso, o eventual poder de compra de um plano de saúde concentrado em relação a indivíduos médicos dispersos é claramente mais exacerbado. Esta é uma das razões pelas quais médicos prestadores de serviços por vezes se reúnem em cooperativas ou associações, na tentativa de equilibrar uma relação de hipossuficiência diante de planos de saúde com eventual poder de compra. E note-se que, mesmo nessa situação (relação operadoras de planos de saúde e médicos), o CADE tem tido o cuidado de não permitir que essa união entre os médicos acabe invertendo em demasia essa relação – o que ocorre quando uma parte majoritária dos médicos de uma dada localidade forma, entre eles, um bloco coordenado que acaba, inversamente, sendo capaz de também impor preços uniformes a operadoras de planos de saúde (ou seja, formando um cartel de médicos que elimine completamente a concorrência entre os prestadores de serviços em uma dada região, capaz de obrigar planos de saúde a aumentarem preços de forma uniforme, a ponto de prejudicar os próprios consumidores). São vários os casos em que esta Superintendência já se pronunciou sobre esta questão. [47]

  5. Assim, se existe uma preocupação de cartelização de indivíduos médicos diante de operadoras de planos de saúde, essa preocupação deve ser ainda maior com relação a práticas coordenadas entre hospitais, clínicas e laboratórios, pessoas jurídicas de maior porte que meros indivíduos. Isso porque a relação entre as operadoras de planos de saúde e prestadores de serviços como hospitais, clínicas e laboratórios não condiz com o modelo de monopsônio clássico[48], na maioria dos casos. Tal modelo não se aplica à relação que os planos de saúde possuem com tais prestadores.[49] Observa-se que, na maioria dos casos em que operadoras negociam com prestadores de serviços hospitalares e laboratoriais, há uma situação de barganha bilateral e não de monopsônio.

  6. Isso se dá, primeiramente, porque geralmente hospitais, laboratórios e pronto-socorros atuam em uma estrutura de mercado oligopolista, onde o mercado relevante possui poucos prestadores com relativo poder de mercado, que, em certos mercados geográficos, detém maior poder de mercado que os próprios planos de saúde[50]. Nessa conjuntura, a possibilidade de uma operadora de plano de saúde impor a esses agentes condições contratuais severas, ou excluí-los de sua rede credenciada, é limitada, pois se torna difícil para elas conseguirem restringir a quantidade demandada de serviços hospitalares e laboratoriais, conforme destacado anteriormente. Como evidência de que existe poder de barganha, mas não de monopsônio clássico em relação a esses prestadores, observa-se que – na maioria dos casos - as operadoras de planos de saúde negociam, de fato, os valores dos serviços médicos e tem uma capacidade reduzida de restringir a quantidade de serviços hospitalares transacionada no mercado[51].

  7. Ademais, muitos dos consumidores, ao escolherem o plano de saúde que pretendem adquirir, observam principalmente a rede de prestadores de serviços credenciada que é oferecida pela operadora. Dessa forma, ter determinado hospital ou laboratório credenciado pode se tornar uma vantagem competitiva para a operadora, o que confere ao hospital poder de mercado.

  8. Além da situação descrita, vale ressaltar as exigências regulatórias, estipuladas pela Agência Nacional de Saúde Suplementar – ANS, a qual obriga as operadoras de planos de saúde a ter rede suficiente de prestadores de serviços médicos para manter a autorização para permanência no mercado de planos de assistência suplementar[52]. Dessa forma, a depender do número de vidas na carteira de uma operadora, esta deve manter um diverso número de hospitais na sua rede credenciada, sob pena de não ter a sua autorização de permanência no mercado renovada. Tal fato também contribui para que as operadoras tenham uma possibilidade restrita de excluir hospitais de sua rede credenciada, o que aumenta o poder de barganha dos prestadores nas negociações com as operadoras.

  9. Dessa forma, ao reunirem-se em conjunto para negociar os valores dos serviços prestados, os hospitais estariam aumentando indevidamente, e ainda mais, o seu poder de barganha frente às operadoras de planos de saúde, pois formam no mercado um verdadeiro bloco econômico, impermeável às pressões competitivas, visto que seus participantes atuam de forma uniforme com o objetivo de impor os preços de reajustes. Tal descrição leva a conclusão de que a conduta em voga trata-se de um cartel de venda, visando a obtenção de vantagens econômicas de uma negociação coletiva, extinguindo a possibilidade de concorrência entre os agentes de mercado.

  10. Essa conduta tem o condão de afetar toda a cadeia de prestação de serviços de saúde, vez que a negociação coletiva acaba por fixar preços/reajustes homogêneos, diminuindo a concorrência entre agentes do mercado e resultando em maiores valores cobrados pelos procedimentos médicos, sem, no entanto, garantir maior qualidade do serviço prestado. Tal fato implica maiores custos para as operadoras de planos de saúde que tenderão a repassar os valores dos planos de saúde cobrados aos consumidores finais. Como resultado, muitos consumidores podem deixar de ter acesso à saúde suplementar, sobrecarregando ainda mais o SUS[53]

  11. No entanto, para se estabelecer essa conclusão é necessário aprofundar sobre a definição de cartel.

 

II.2.1.2 Da estrutura normativa da legislação de defesa da concorrência e a conduta investigada

  1. A legislação concorrencial brasileira, tanto no regime da Lei 8.884/94, vigente à época dos fatos, como no atual regime da Lei 12.529/11, possui uma estrutura normativa no que tange à definição das condutas anticompetitivas que permite, ao mesmo tempo, a identificação daqueles atos que sempre serão considerados como condutas anticompetitivas e, portanto, puníveis, como que qualquer ato que gere potencialidade anticompetitiva também seja punível, ainda que lícito a priori.

  2. A opção por uma estrutura que traz, tanto no art. 20 da Lei 8.884/94, como no caput do art. 36, da Lei 12.529/11, um tipo infracional genérico, traduz esta preocupação de tornar punível todo ato que, ou por seu objeto, ou por seus potenciais efeitos, seja anticompetitivo. A leitura dos dois dispositivos torna clara essa dimensão ao intérprete:

Lei 8.884/94:

Art. 20.  Constituem infração da ordem econômica, independentemente de culpa, os atos sob qualquer forma manifestados, que tenham por objeto ou possam produzir os seguintes efeitos, ainda que não sejam alcançados:

I - limitar, falsear ou de qualquer forma prejudicar a livre concorrência ou a livre iniciativa;

II - dominar mercado relevante de bens ou serviços;

III - aumentar arbitrariamente os lucros;

IV - exercer de forma abusiva posição dominante.

 

Lei 12.529/11:

Art. 36.  Constituem infração da ordem econômica, independentemente de culpa, os atos sob qualquer forma manifestados, que tenham por objeto ou possam produzir os seguintes efeitos, ainda que não sejam alcançados: 

I - limitar, falsear ou de qualquer forma prejudicar a livre concorrência ou a livre iniciativa; 

II - dominar mercado relevante de bens ou serviços; 

III - aumentar arbitrariamente os lucros; e 

IV - exercer de forma abusiva posição dominante. 

  1. O que se tem, portanto, é que uma conduta deve ser entendida como anticompetitiva se (i) tiver objeto lícito, mas possuir potencialidade lesiva ou (ii) se tiver objeto ilícito. A interpretação desta estrutura normativa permite, pois, que se possa classificar as condutas em dois tipos: condutas por objeto e condutas por efeitos.

  2. O efeito prático e útil desta classificação na aplicação da lei antitruste é evidente. Quando uma conduta for considerada anticompetitiva porque possui objeto ilícito, ou seja, sua mera existência a torna ilícita já que dela nunca decorreriam efeitos positivos concorrenciais, existe uma presunção de ilegalidade, aplicando-se aquilo que se convencionou chamar de regra per se. Neste caso, repise-se, a mera existência de uma conduta com determinado objeto é anticompetitiva, não sendo necessário análises posteriores sobre efeitos ou detalhadas sobre o mercado.

  3. Nesse passo, vejamos o que consignou o ex-Conselheiro Marcos Paulo Veríssimo em seu voto-vista nos autos do Processo Administrativo n.º08012.006923/2002-18:

Isso ocorre porque, ao contrário do quanto fora aparentemente sugerido pelo Conselheiro Schwartz neste e em alguns outros votos, compreendo que a determinação da ilicitude pelo objeto, na legislação nacional, nada tem a ver com as “intenções subjetivas” do agente. E isso ocorre simplesmente porque a lei assim o determina de forma expressa. Na lei, o que determina a presunção de ilegalidade é o “objeto”, e não a “intenção”. Esta última, aliás, é completamente irrelevante no sistema do direito brasileiro, pois o artigo 20 da lei de 1994, assim como o artigo 36 da lei atualmente em vigor, foi expresso ao dizer que a ilicitude “independe de culpa”, ou seja, ocorre independentemente de qualquer análise de elementos subjetivos intencionais.Tais circunstâncias (tipificação expressa e, sobretudo, presunção de ilegalidade pelo objeto), fazem, como exposto acima, com que se torne completamente desnecessária qualquer análise de estruturas de mercado, definições de mercado relevante ou considerações de poder de mercado dos agentes para que a autoridade possa, prima facie, determinar a presunção de ilicitude da conduta. Para tanto, basta que haja, a meu ver, a prova objetiva de sua prática.

  1. Por outro lado, quando o que torna uma conduta anticompetitiva são seus potenciais efeitos, é necessário que a decisão sobre a existência ou não da conduta, perpasse algumas etapas relacionadas a estes potenciais efeitos, considerando-se, por exemplo, variáveis como eficiências geradas, racionalidade econômica ou justificativa para a conduta, entre outros. Na doutrina tradicional, diz-se que as condutas cuja ilicitude se define pela potencialidade de efeitos devem ser analisadas sob o jugo da regra da razão.

  2. Mas a estrutura da legislação antitruste vai além da tipificação genérica. Para evidenciar ainda mais a possibilidade de que as condutas sejam definidas ou por seu objeto ou por seus potenciais efeitos, a legislador traz, no art. 21 e nos incisos do art. 36, um rol exemplificativo de atos que quando enquadrados no tipo genérico são comumente considerados condutas anticompetitivas.

  3. Isso implica dizer também que um mesmo ato, uma conduta, pode ser ilícita por objeto ou por seus efeitos. Ou seja, uma conduta pode ter formas diferentes de ocorrência e, a depender da forma, serão considerados ilícitos por objeto ou por seus efeitos. Assim, existem condutas que, quando ocorrerem sob determinada forma, serão sempre definidas por objeto, ou seja, serão ilícitos por sua mera existência e, assim devem ser analisadas segundo a regra per se. Os principais exemplos deste tipo de condutas são os cartéis clássicos (hard-core[54]) os cartéis em licitação[55]e as condutas de influência de conduta uniforme traduzidas em tabelas de preços elaboradas por associações comerciais e destinadas ao consumidor final[56].

  4. Especificamente com relação aos cartéis, podemos dizer que, doutrinariamente, cartel é uma ação coletiva entre empresas concorrentes cujo objetivo é propiciar um acordo entre concorrentes para, principalmente, fixar preços ou quotas de produção, dividir clientes e mercados de atuação, bem como combinar preços e ajustar vantagens em concorrências públicas e privadas[57]. As empresas que agem em conluio podem ganhar os benefícios de um monopólio como se fossem uma única empresa monopolista[58].

  5. Desse modo, um cartel de preço, por exemplo, tende a coordenar a ação dos agentes de mercado com o intuito de determinar o preço mais benéfico para si, tal qual uma empresa monopolista faz[59].

  6. Pelo cartel, constitui-se, então, uma associação entre agentes econômicos que, expressa ou tacitamente, acordam em coordenar as decisões estratégicas, no tocante às variáveis relevantes do ponto de vista concorrencial. Tal coordenação, quando se refere a preços, se dá com o objetivo de estabelecer uma negociação ilegítima de preço, permitindo, desse modo, uma comparação das estimativas de demanda, capacidade instalada, curvas de custos entre outros pontos, podendo ser resolvidas as diferenças com o intuito de se achar um consenso acerca do equilíbrio de preço/produção que trará mais lucro aos agentes em conluio, em prejuízo dos adquirentes de seus serviços (e, no final, os consumidores)[60].

  7. A caracterização de um cartel, pela doutrina e jurisprudência antitruste resulta, pois, de uma ampla gama de eventos relacionados direta ou indiretamente a acordos entre concorrentes sobre as mais diversas condições comerciais.

  8. Também na legislação concorrencial e penal brasileira, o cartel possui tipificação bastante aberta e abrangente, de forma a abarcar as mais diversas formas de ajuste entre concorrentes sobre as mais diversas variáveis concorrencialmente relevantes. O que se depreende, portanto, tanto da tipificação administrativa, quanto de sua tipificação penal, é que o cartel é um ilícito grave e que possui muitas formas de se caracterizar, muitas vezes bastando a simples existência do acordo para que seja punido, uma vez que de seu objeto nunca se poderia extrair qualquer benefício[61]. Neste sentido, a jurisprudência do CADE tem evoluído no sentido de tratar alguns tipos de condutas de cartel ou assemelhadas como condutas definidas por seu objeto aplicando-a estas a regra per se.

  9. É o caso típico dos cartéis clássicos (hard-core) considerados como as mais graves infrações à ordem econômica. Estes cartéis se caracterizam, notadamente, por tratar-se de um acordo entre concorrentes que possuem uma estruturação institucionalizada e perene, ou seja, possuem uma intenção de durabilidade e manutenção do acordo e possuem algum grau de organização interna que permite uma sofisticada coordenação entre os agentes, como um monitoramento interno do cumprimento do acordo e, até mesmo, compensações e punições entre seus membros. Por sua nocividade, aliás, a maioria dos países que adota uma política de defesa da concorrência dá tratamento ao cartel clássico de um delito per se, dispensando a prova acerca dos prejuízos do cartel para reprimi-lo e presumindo seus efeitos nocivos a partir da comprovação da sua existência. O Brasil é um desses países que considera bastante a prova da sua existência para configurar sua ilicitude. Esta presunção de ilicitude decorrente do objeto da conduta provém do fato de que de um cartel clássico nunca poderia advir algum resultado benéfico do ponto de vista concorrencial. Ou seja, sua própria existência prejudica por si só a livre concorrência. Logo seu objeto não pode ser considerado lícito.

  10. Da mesma forma, também, é comum o entendimento de que cartéis em licitações também são ilícitos pelo seu próprio objeto. Pouco importa, pois, o resultado da licitação e, até mesmo se o ajuste foi feito entre somente alguns dos possíveis licitantes. O mero objeto, qual seja, a existência de um acordo entre dois agentes que deveriam se apresentar e concorrer de maneira independente em um ou em vários certames públicos ou privados é ilícito. Ora, a existência de uma licitação justifica-se apenas e tão somente na medida em que existe mais de um agente apto a prestar determinado serviço, fornecer determinado produto, naquele mercado. A competição é inerente ao certame e em condições normais levará aquele que, segundo os requisitos previamente fixados, tiver a melhor proposta. Na medida em que os competidores decidem atuar em conjunto quando deveriam estar separados, o caráter competitivo é imediatamente dissimulado e, portanto, elimina-se a concorrência. Por isso, a existência de um acordo entre concorrentes em licitações é, por si, um acordo ilícito, sendo punível sem a necessidade de qualquer outra prova que não a da existência deste acordo.

  11. Outra conduta comumente também considerada ilícita pelo objeto e que por isso também comumente recebe o tratamento das autoridades antitruste com base na regra per se é a influência de conduta uniforme por meio da edição de tabelas de preços ao consumidor, pelas associações e sindicatos comerciais. Conforme decidido recentemente pelo E. CADE, ainda que meramente sugestivas, tais tabelas nunca poderiam advir efeitos benéficos ao consumidor, e portanto, basta à sua existência para se configurar o ilícito.

  12. Como se pode perceber, a ilicitude antitruste se define, do ponto de vista normativo, basicamente de duas maneiras, pelos seus potenciais efeitos anticompetitivos ou por ter um objeto anticompetitivo e, portanto, ilícito. Neste segundo caso a ilicitude nasce justamente do fato de que de uma conduta com aquele objeto nunca haverá efeitos positivos.

  13. Assim, citamos acima alguns exemplos de condutas cujo objeto definem sua ilicitude, mas, como também aqui afirmamos, a estrutura normativa da legislação concorrencial e a opção pela tipificação genérica permite que diversas condutas possam assumir formas nas quais sua mera existência, seu objeto, é suficiente para torná-las ilícitas. É esse o caso da conduta investigada no presente processo, qual seja, a negociação coletiva com objetivo único de fixação de preços e condições de oferta por agentes que concorrem entre si.

  14. Conforme se poderá perceber, a conduta de negociação coletiva ora investigada assemelha-se, em muito, a conduta de um cartel de preços. A combinação entre ofertantes no caso em tela não gera nenhum benefício ao mercado ou à concorrência. Conforme passaremos a demonstrar adiante, para o caso investigado nos autos não existe uma justificativa relacionada à barganha que permitisse a ação coordenada entre os ofertantes do serviço. Não há hipossuficiência no mercado de hospitais que pudesse ensejar uma melhor negociação com seus clientes caso esta negociação fosse feita coletivamente.

  15. Assim, tendo em vista que a conduta investigada não possui capacidade de gerar qualquer efeito positivo do ponto de vista concorrencial estamos diante, mais uma vez, de uma hipótese que a conduta é ilícita pelo seu próprio objeto, bastando, pois, restar comprovada a combinação de preços entre os ofertantes para que seja punível tal qual um cartel de preços tradicional.

 

II.2.1.3 Da caracterização da negociação coletiva entre hospitais como cartel

  1. Os hospitais, concorrentes na prestação de serviços, ao formarem um bloco único de negociação para impor preços ou reajustes de preço, utilizando o descredenciamento do plano de saúde como meio de coerção para impor suas condições, nada mais é do que um movimento de empresas que se unem para alcançar o poder de um monopolista – um cartel. Nota-se que é inerente à conduta o estabelecimento de um acordo prévio, sendo este expresso ou não. A negociação coletiva, por sua própria natureza, já é um acordo prévio, onde se promove uma conduta única com objetivo de imposição de preço. Desta forma, é eliminada a negociação individual por cada concorrente e a possibilidade de contratações sob condições variadas, prejudicando a possibilidade de concorrência. A atuação concertada, ademais, não leva em consideração agentes econômicos com níveis de qualidade semelhantes, porém com custos eventualmente distintos, eliminando a livre concorrência na medida em que pugna pelo estabelecimento de preços e contratos uniformes[62].

  2. Sabe-se que a prestação de serviços médicos compõe parcela significativa dos custos das operadoras dos planos de saúde. A adoção de conduta uniforme entre os prestadores de serviços, pressionando as operadoras a aceitarem os valores por eles impostos, pode provocar o aumento dos custos dos planos de saúde, que poderão inegavelmente ser repassados aos consumidores finais, na forma de preços mais altos do plano que contratam.

  3. Como destacado anteriormente, quando há um impasse na negociação individual entre uma operadora e um prestador, as partes rompem um contrato. Os beneficiários das operadoras, contudo, não serão necessariamente prejudicados, pois poderão substituir o atendimento antes realizado por aquele prestador pelos demais laboratórios e hospitais do mercado. Porém, quando os prestadores estão negociando coletivamente, fracassos nas negociações representam boicotes coletivos aos beneficiários dos planos de saúde, tendo como consequência efeitos negativos principalmente para a população coberta pela assistência suplementar, que não consegue obter atendimento médico. 

  4. Neste sentido, diante da ocorrência de graves efeitos anticompetitivos, considera-se que o Sistema Brasileiro de Defesa da Concorrência – SBDC não deve, de modo algum, flexibilizar regras em relação a hospitais que busquem negociar coletivamente com planos de saúde, descredenciando os planos caso seus pleitos não sejam aceitos pelos mesmos. Entende-se dessa forma que, o artigo 21, inciso I e II da Lei 8.884/94[63][64], estipula vedação total à negociação coletiva de preços de hospitais, laboratórios e prontos-socorros.

  5. Um mercado sabidamente engajado com a livre concorrência pressupõe a formação independente por parte dos agentes econômicos das condições em que atuarão no mercado. Assim, preço, qualidade, forma de prestação e outras variáveis competitivas devem ser, como regra, determinadas singularmente por cada agente econômico. De outra forma, autorizar hospitais e laboratórios a negociar coletivamente para impor preços representaria permitir efeitos indesejáveis ao setor de saúde e aos seus usuários. Lembre-se aqui que o CADE já vetou integralmente 2 (duas) operações envolvendo 2 (dois) hospitais, cada uma, porque considerou que o ato de concentração dos referidos hospitais poderia aumentar os preços ao consumidor final.[65] 

  6. Dessa forma, conclui-se que as negociações coletivas por parte de hospitais devem ser consideradas como condutas per se, pois não há argumentos de eficiência na definição de um preço de oferta homogêneo entre agentes que não são hiposuficientes na sua relação no mercado de saúde. A relação de barganha bilateral é modificada unilateralmente, com prejuízos ao consumidor em termos de aumento de preços e redução de oferta, caso ocorram descredenciamentos conjuntos dos hospitais. Pelos motivos expostos, negociações coletivas de fixação de preços por hospitais e laboratórios são caracterizadas como ilícitos anticoncorrenciais, os quais devem ser fortemente repelidos pelo SBDC, como já foi, inclusive, exarado por esta Superintendência-Geral em análise recente[66].

 

II.2.2 Da vedação da prática de influência à conduta uniforme por parte de associações e sindicatos

  1. Tendo em vista que o presente PA envolve, também, a discussão quanto à participação de entidade associativa em negociações coletivas com seus associados, é necessário tecer algumas considerações sobre os efeitos dessas negociações sobre o cenário concorrencial onde os agentes estão inseridos.

  2. Conforme já salientado, existe um intenso conflito entre os prestadores de serviços médicos e as operadoras de plano de saúde, que vem afetando significativamente a assistência à saúde aos beneficiários da saúde suplementar. Em geral, tais prestadores estão associados a entidades representativas que coordenam a negociação com as operadoras de planos de saúde em torno de valores homogêneos.

  3. Os sindicatos e associações variam em número de associados e podem representar membros de uma ou mais indústrias. Enquanto foro de debate entre agentes de um mesmo mercado sobre interesses coletivos (preocupações ambientais e trabalhistas, por exemplo), Sindicatos e Associações de classe são de fundamental importância para o desenvolvimento. As discussões e decisões ali tomadas surtirão efeitos na economia das respectivas bases representadas e, em alguns casos, afetarão também outros agentes e outros mercados.

  4. Por vezes, contudo, nesses ambientes propícios às discussões de importância coletiva aos membros, Sindicatos e Associações de classe extrapolam as suas funções institucionais e acabam por coordenar e/ou influenciar acordos entre seus associados no sentido de uniformizar condutas comerciais. Os maiores riscos de violação à Lei de Defesa da Concorrência estão naquelas entidades que congregam concorrentes como seus associados.

  5. A este respeito, explica estudo conjunto do Banco Mundial e da OCDE (2003):

As associações comerciais desempenham muitas funções legítimas e positivas, como a educação dos membros sobre avanços tecnológicos e outros avanços na indústria, na identificação dos problemas potenciais com os produtos, facilitação de treinamento em assuntos legais ou administrativos, e agindo como patrono de interesses ou lobby ante os órgãos governamentais. Mas as reuniões das associações comerciais podem também servir como um fórum para as ações dos cartéis, e as próprias associações podem ocasionalmente se envolver em atividades anticompetitivas. O compartilhamento de informações relevantes à concorrência pode estimular ou apoiar uma colusão tácita ou explícita, e as associações comerciais estão geralmente situadas de forma ideal para facilitar esses intercâmbios anticompetitivos [67] (grifos nossos).

  1. Ilícitos concorrenciais ocorrem, em síntese, quando os sindicatos e as associações se tornam fóruns para que concorrentes mantenham acordos ou troquem informações sobre preços, clientes, áreas de atuação, forma de venda, planos de negócios e participação em licitações. Além disso, sindicatos e associações podem contribuir com mecanismos de auditoria e monitoramento do cumprimento do acordo. Tais práticas infringem a Lei de Defesa da Concorrência e prejudicam gravemente o consumidor[68].

  2. De fato, o Sistema Brasileiro de Defesa da Concorrência, historicamente, tem sido incisivo ao condenar entidades associativas das categorias de prestadores de serviços médicos pela adoção de tabelas de honorários e pela influência de conduta uniforme entre os prestadores.

  3. Em recente decisão desta Superintendência-Geral, delimitou-se alguns parâmetros para que se chegasse à conclusão a respeito da configuração ou não do delito econômico por parte dessas entidades. Em síntese, entende-se que a mera atuação coletiva por parte dessas entidades, na busca pela defesa dos interesses de seus associados, seria legítima desde que, em uma relação de negociação de honorários e/ou serviços hospitalares com operadoras de planos de saúde - OPS, não se inverta a relação de hiposuficiência comumente associada aos médicos e utilizada como argumento de justificativa para a atuação coletiva. Para que uma negociação coletiva entre tais entidades e OPS não provoque danos concorrenciais advindos dessa eventual inversão na relação de poder, as Associações e Sindicatos devem:

  1. Assim, a análise da conduta imputada à AHECE deverá analisar se ela feriu alguma das premissas supracitadas. 

 

II.3  Do mercado relevante

II.3.1   Delimitação do mercado relevante 

  1. As autoridades antitruste, geralmente, utilizam-se do conceito de “mercado relevante” para circunscrever uma discussão concorrencial específica a um dado mercado, possibilitando uma avaliação inicial de qual seria a participação de mercado dos agentes envolvidos[69]. De acordo com o Guia de Análise de Atos de Concentração (da SEAE e da SDE), o referido teste consiste na busca pela menor delimitação de mercado em que uma suposta estrutura monopolística – criada artificialmente no mercado - conseguiria impor um “pequeno porém significativo e não transitório aumento dos preços”.

  2. Ocorre que quando se analisam condutas anticompetitivas é possível que os efeitos da prática já tenham ocorrido no mercado, não sendo razoável supor que a análise prognóstica utilizada em atos de concentração seja a mais adequada.

  3. É relevante ressaltar, ainda, que, se os efeitos da prática (como os aumentos de preços analisados) são verificados diretamente no mercado, estando o âmbito material e geográfico da conduta razoavelmente evidentes, não há sentido em milimetrar as fronteiras do mercado relevante, a partir de testes formais[70].

  4. Feitas essas considerações, entende-se que, no presente caso, o mercado relevante, do ponto de vista do produto, compreende todos os bens/serviços considerados substituíveis entre si pelo consumidor devido às suas características, aos preços e à utilização. Dessa forma, do ponto de vista do produto, a prática denunciada insere-se no mercado de prestação de serviços médico-hospitalares. Isso porque este é o segmento de mercado no qual se inserem as supostas práticas de infração à concorrência, quais sejam: (i) a formação de um bloco de hospitais para negociar os valores dos procedimentos e de taxas e diárias hospitalares; (ii) influência de conduta uniforme na negociação de honorários médicos e de serviços hospitalares por parte da Associação dos Hospitais do Estado do Ceará – AHECE[71].

  5. Do ponto de vista geográfico, o mercado relevante compreende a área em que as empresas ofertam e procuram produtos (bens ou serviços) em condições de concorrência suficientemente homogêneas em termos de preços, preferências dos consumidores, características dos produtos. A definição de um mercado relevante geográfico exige também a identificação dos obstáculos à entrada de produtos ofertados por firmas situadas fora dessa área. As firmas capazes de iniciar a oferta de produtos na área considerada após uma pequena, mas substancial elevação dos preços integrarão o mercado relevante. Nesse mesmo sentido, integrarão o mercado relevante, de um modo geral, todas as firmas levadas em conta por ofertantes e demandantes nas negociações para a fixação dos preços e demais condições comerciais na área considerada.

  6. De acordo com o apontado pela Secretaria de Acompanhamento Econômico (SEAE) no Ato de Concentração nº 08012.014296/2007-41, o tempo e urgência são fatores importantes na escolha de prestadores de serviços médicos, principalmente quando se trata de atendimentos relacionados a serviços de saúde de alta complexidade, in verbis:

(...) os indivíduos tendem a privilegiar instituições que prestem estes tipos de serviços nas localidades mais próximas, ou dentro de determinado raio, considerando suas residências ou seus locais de trabalho. De forma semelhante, os indivíduos acabam escolhendo os demais laboratórios que estejam relativamente próximos de suas residências ou dos seus locais de trabalho.

  1. Nesse contexto, para fins do presente Processo Administrativo, o mercado relevante do ponto de vista geográfico compreende a cidade de Fortaleza, por ser a área de atuação dos Hospitais Representados e região em que se davam as negociações entre o grupo coordenado pela AHECE e as operadoras de planos de saúde.

 

II.3.2   Identificação do poder de mercado

  1. Conforme discutido anteriormente, as negociações coletivas por parte de hospitais devem ser consideradas como condutas per se, não havendo necessidade, dessa forma, em identificar a existência de poder de mercado por parte dos agentes envolvidos. Contudo, de forma a tornar mais completa a análise, a seguir é avaliado se os hospitais representados detinham posição dominante no mercado geográfico analisado.

  2. A análise do número total de leitos da região face o número de leitos dos Hospitais Representados aponta a hipótese de que os hospitais Representados possuem, em conjunto, poder de mercado.

  3. À época da instauração do presente feito, segundo dados do Cadastro Nacional de Estabelecimentos de Saúde - CNES, acostados às fls. 421 a 445, verificou-se que Fortaleza possuía 8.842 (oito mil oitocentos e quarenta e dois) leitos, dos quais 2.233 (dois mil, duzentos e trinta e três) fazem parte do mercado relevante. Os Representados, por sua vez, disponibilizavam 588 (quinhentos e oitenta e oito) leitos, o que corresponde a 26,3% do mercado relevante em questão. Destaca-se que os leitos aqui contabilizados não incluem os de uso exclusivo do Sistema Único de Saúde - SUS, mas apenas aqueles que podem ser utilizados pelas operadoras de planos de saúde.

  4. Frise-se que o percentual de 26,3% estimado quando da instauração do presente PA foi subestimado pela não inclusão do Hospital Monte Klinikum, da Sociedade de Assistência e Proteção à Infância de Fortaleza – SOPAI, Hospital Infantil Luis França, do Instituto do Câncer do Ceará – ICC e Luiz França Serviços Hospitalares Ltda., incluídos no polo passivo posteriormente[72].

  5. Conforme os dados da CNES[73], Fortaleza possuía, em 2014, 9.044 leitos, dos quais 3.042 fazem parte do mercado relevante[74]. [KMM6] Os Representados em conjunto eram responsáveis por uma parcela de 38,40% desse mercado, como pode ser conferido no quadro abaixo[75]:

Tabela 2 - Estrutura do mercado de Fortaleza

Hospital

Nº leitos

Market Share

Clínica São Carlos

104

3,42%

Hospital Otoclínica

48

1,58%

Hospital São Mateus

108

3,55%

Hospital Angeline

134

4,40%

Hospital Gênesis

82

2,70%

Hospital São Raimundo

74

2,43%

Hospital Cura Dar's

92

3,02%

Hospital Uniclinic

217

7,13%

Hospital Gastroclínica

98

3,22%

Hospital Monte Klinikum

80

2,63%

SOPAI

26

0,85%

Instituto do Câncer do Ceará-ICC

48

1,58%

Hospital Luiz França

57

1,87%

Total Representados

1168

38,40%

Outros

1874

61,60%

Total

3042

100%

  1. Mesmo se restringíssemos o mercado relevante, como propõem os Representados, considerando as diferentes especialidades dos hospitais, ainda assim teríamos uma participação significativa dos Hospitais em várias especialidades no mercado de Fortaleza, como indica o quadro abaixo:

Tabela 3 - Estrutura do mercado por especialidades

Especialidade

Nº leitos total

Nº leitos Representadas

Market Share

CIRÚRGICO

 

 

 

Cirurgia Geral

457

273

59,74%

Endocrinologia

4

2

50,00%

Gastroenterologia

20

18

90,00%

Nefrologiaurologia

25

8

32,00%

Neurocirurgia

46

11

23,91%

Oncologia

72

48

66,67%

Ortopediatraumatologia

128

66

51,56%

Transplante

4

3

75,00%

CLÍNICO

 

 

 

Clínica Geral

365

200

54,79%

Hansenologia

3

2

66,67%

Nefrourologia

28

13

46,43%

Neurologia

23

8

34,78%

Pneumologia

15

5

33,33%

COMPLEMENTAR

 

 

 

Unidade Intermediária

5

4

80,00%

Unidade isolamento

9

6

66,67%

UTI pediátrica - tipo I

2

2

100,00%

UTI neonatal - tipo I

10

10

100,00%

OBSTÉTRICO

 

 

 

Obstetricia cirúrgica

160

86

53,75%

Obstetricia clínica

64

33

51,56%

PEDIÁTRICO

 

 

 

Pediatria clínica

136

69

50,74%

OUTRAS ESPECIALIDADES

 

 

 

Reabilitação

66

20

30,30%

HOSPITAL DIA

 

 

 

Cirúrgico/Diagnóstico/Terapêutico

93

62

66,67%

  1. De qualquer forma a dicção do artigo 20, parágrafos 2º e 3º da Lei nº 8.884/94[76], nos conduz à conclusão de que a posição dominante do agente econômico é presumida quando este controla 20% (vinte por cento) do mercado relevante. Como observado acima, os Representados possuem participação de mercado superior ao delimitado na lei como posição dominante.

  2. Outro importante indício da importância do bloco econômico conformado pelos Hospitais Representados trata-se das licitações para contratação de plano de saúde com órgãos públicos, nas quais há a exigência de apresentação de uma lista de hospitais em que devem constar os representados.

  3. Por exemplo, na licitação para contratação de plano de saúde com a Companhia de Água e Esgoto do Ceará (fl. 1129), é solicitado em seu edital a apresentação de 10 hospitais entre os 13 enumerados, sendo que 08 destes teriam supostamente participado da conduta anticompetitiva, o que demonstra a relevância desses estabelecimentos no mercado em questão

  4. A licitação para contratação de plano de saúde com a Secretaria de Administração – SEAD/CE (fl. 1124), por sua vez, solicita a apresentação de 10 hospitais entre os 15 enumerados, sendo que 08 destes 15 teriam se unido em um bloco de negociação. Assim, para participar da licitação, mesmo que se credenciassem a 07 hospitais restantes, deveria estabelecer contrato de prestação de serviços médicos com mais 03 hospitais dentre os representados.

  5. Ademais, para além dos Hospitais Gerais, há indícios de que outros estabelecimentos de saúde aderiram às negociações coletivas coordenadas pela AHECE, quais sejam: Hospital Cura Dar’s Sociedade Beneficente São Camilo, Sociedade de Assistência e Proteção à Infância de Fortaleza – SOPAI, Hospital Infantil Luis França; ICC Instituto do Câncer do Ceara e Hospital Luiz França Serviços Hospitalares. Tais entidades jurídicas são classificadas como Hospitais Especializados pelo Cadastro Nacional de Entidades Médicas - CNES[77].

  6. Apesar de não serem Hospitais Gerais, a participação desses nosocômios no bloco de negociação aumenta ainda mais o poder de mercado conjunto das entidades, uma vez que dificulta a substituição por parte da OPS contratante daqueles serviços que são ofertados concomitantemente pelos hospitais gerais e pelos hospitais especializados.

  7. Conclui-se, portanto, que os dados constantes do Processo Administrativo apontam para a existência de participação de mercado relevante por parte dos hospitais representados associados à AHECE, suficiente para que fosse possível o exercício de poder de mercado em caso de eventuais negociações coletivas perante as operadoras de planos de saúde.

 

II.4   Das provas das condutas

  1. Estabelecido que os Representados detinham posição dominante no mercado relevante, procede-se à descrição e tipificação das condutas investigadas que envolvem a formação de blocos coesos de negociação compostos por hospitais coordenados pela AHECE com o objetivo de impor unilateralmente reajustes de preços e condições de contrato homogêneas para a prestação de serviços médico-hospitalares às operadoras de planos de saúde.

 

II.4.1  Associação dos Hospitais do Estado do Ceará – AHECE e Hospitais Cura D’ars, São Carlos, Gastroclínica, São Mateus, Gênesis, São Raimundo, Otoclínica, Uniclinic e Instituto do Câncer do Ceará – ICC.

  1. A documentação acostada aos autos evidencia um conjunto de provas que aponta para o fato de que a AHECE negociava com as operadoras de planos de saúde em nome dos hospitais a ela associados, buscando impor a planos de saúde valores de reajustes uniformes para contratos de credenciamento com as operadoras de planos de saúde.    

  2. Destaca-se um dos documentos anexos à representação da Hapvida, ou seja, cópia de e-mail da AHECE endereçado à Hapvida, mediante o qual a Representada encaminha, em nome dos associados, tabelas de valores de serviços hospitalares em relação aos seguintes hospitais associados: Clínica São Carlos, Otoclínica, Hospital São Mateus[78] e Casa de Saúde e Maternidade São Raimundo (fls. 328 a 332). Ao analisar as tabelas dos hospitais associados, verificam-se valores uniformes dos serviços hospitalares. In verbis:

De: “AHECE”

Para: <newtonlacerda@hapvida.com.br;

Enviada em:Terça-feira, 9 de Maio de 2006 16:27

Anexar: DADOS PARA CONTRATO.ppt; TABELA DE ANESTESICOS.xls; TABELA DE OFICINAIS.xls; TABELA DE GASES MEDICINAIS.xls; TABELA DE MATERIAIS.xls; TABELA DE SOLUÇÕES PARENTERAIS.xls; TABELA DE TAXAS DE EQUIPAMENTOS.xls; TABELAS DE DIÁRIAS, GASES E TAXAS HOSITALARES [sic].xls

Assunto: Associação dos Hospitais

Por favor me confirme o recebimento. (...)

 

SÃO CARLOS

CÓD

DESCRIÇÃO

VALOR

AHECE

IMPACTO %

80011020

Apartamento simples

46,14

197,60

328,26

80013015

Enfermaria (até 3 leitos)

29,21

143,20

390,24

80017010

UTI adulto

125,31

582,40

364,77

80017037

UTI neo-natal

153,70

638,40

315,35

80031609

Sala de pequenas cirurgias

50,51

242,00

379,11

80053327

Microscópio cirúrgico

40,68

160,38

294,25

80054420

CPAP

5,92

88,52

1395,27

80054609

laparoscopia

45,50

132,00

190,11

  

OTOCLÍNICA

CÓD

DESCRIÇÃO

VALOR

AHECE

IMPACTO %

80011020

Apartamento simples

46,14

197,60

328,26

80013015

Enfermaria (até 3 leitos)

29,21

143,20

390,24

80017037

UTI neo-natal

153,70

638,40

315,35

80031609

Sala de pequenas cirurgias

50,51

242,00

379,11

80053327

Microscópio cirúrgico

40,68

160,38

294,25

 

SÃO RAIMUNDO

CÓD

DESCRIÇÃO

VALOR

AHECE

IMPACTO %

80011020

Apartamento simples

46,14

172,9

274,73

80013015

Enfermaria (até 3 leitos)

29,21

125,3

328,96

80017010

UTI adulto

125,31

509,6

306,67

80017037

UTI neo-natal

153,70

558,6

263,44

80021018

Taxa de sala – porte 1

50,51

242,00

379,11

80021026

Taxa de sala – porte 2

84,36

242,00

186,87

80021034

Taxa de sala – porte 3

101,28

242,00

138,94

80031609

Sala de pequenas cirurgias

50,51

242,00

379,11

80053327

Microscópio cirúrgico

40,68

160,38

294,25

 

  1. Nesse sentido, é importante destacar carta encaminhada pela AHECE à Unimed de Fortaleza que evidencia negociação de valores uniformes de reajustes, consultas e serviços hospitalares prestados pelos diferentes nosocômios:  

Diárias

5,41%

Taxas de Sala

5,41%

Pacotes: Gastroclínica e Gênesis

5,41%

(...)

(...)

Medicamentos restritos hospitalares

38,24% margem de comercialização

Consulta

R$ 50,00 (cinqüenta reais)

 

O pagamento dos valores acordados deverá ser feito retroativo conforme contratos” (fl. 4596).

  1. Notícia publicada no Diário do Nordeste em 07 de julho de 2011 (fl. 4603) revela que a AHECE impõe a sua participação em negociações entre hospitais e a Unimed:

Operadora deseja negociar individualmente com cada hospital. Ahece diz que prática é manobra para enfraquecer o pleito.

 

Continua a polêmica entre a Unimed de Fortaleza e a Associação dos Hospitais do Estado do Ceará (Ahece), responsável por cerca de 70% dos atendimentos da operadora. De acordo com a cooperativa, os contratos devem ser negociados separadamente com cada hospital, por conta das especificidades de cada um deles, mesmo que tenha a presença da Ahece no momento de fechar o acordo. A associação rebate e diz que os contratos podem ser individualizados, porém a negociação deve ser feita com a entidade que tem legitimidade para representá-los.

Nenhum hospital vai negociar sozinho. Isso é uma manobra para fragilizá-los e enfraquecer a associação também, que há 40 anos faz esse papel. Sendo assim, não haveria entidades representativas. Este ano, todos os outros convênios já renovaram com a gente seus contratos, só falta a Unimed. Muitos deles, com um índice bem acima do que estamos propondo à Unimed, fala o presidente da Ahece, Luiz Aramicy Bezerra Pinto. (...)

O presidente da Ahece contesta a versão apresentada pela Unimed, e diz que a associação não pode ser excluída das rodadas de conversações. “Enviamos a proposta para eles e não tivemos nenhum retorno. O que eles querem é impor uma tabela sem haver sequer negociação. Por isso, a estratégia de analisar o pedido de cada hospital individualmente. É verdade que existem hospitais com especialidades diferentes, mas o preço do médico plantonista é o mesmo para todos, bem como a diária do apartamento e uma série de outros procedimentos. Esse discurso é fajuto,” retruca.

Aramicy nega que os hospitais estejam com os contratos renovados e já recebendo pelas novas alíquotas. “Surpresos estamos nós com essa afirmação. Os contratos estão vencidos desde janeiro e março. Mesmo assim não estamos fazendo boicote, estamos atendendo com os valores defasados”, reclama.(...)

  1. Outra notícia publicada no Diário do Nordeste em 04 de julho de 2011 corrobora a atuação anticoncorrencial da AHECE devido à ameaça à operadora Unimed de suspender a prestação dos serviços dos hospitais a ela associados (fl. 4610). In verbis:

Hospitais privados declaram guerra a plano de saúde devido à tabela de preços.

A Ahece denuncia que a tabela está defasada e o contrato vencido desde janeiro, e não descarta suspender atendimentos.

Usuários do plano de saúde Unimed Fortaleza poderão ter o atendimento prejudicado. É o que afirma a Associação dos Hospitais do Estado do Ceará (Ahece), responsável por cerca de 70% dos atendimentos da operadora. Isso porque não houve avanço nas negociações contratuais, vencidas em janeiro.

“Se não forem reabertas as negociações, a tendência é partirmos para a radicalização”, avisou o presidente da Associação, Luiz Aramicy Bezerra Pinto. Ele explicou que os médicos estão trabalhando com a tabela defasada e, do ponto de vista jurídico, sem contrato. Disse também que, até o momento não houve um aceno positivo quanto à reposição das perdas inflacionárias do período, gerando desequilíbrio econômico nos contratos celebrados entre os hospitais e a operadora.(...)

Com o intuito de solucionar a questão, a Ahece solicitou a intervenção da Agência Nacional de Saúde Suplementar (ANS). Mas avisa que, se ainda assim não chegarem a um acordo, os profissionais irão utilizar todos os caminhos que a lei respalda, o que poderá culminar com a suspensão dos atendimentos. A medida prejudicaria diretamente em torno de 380 mil usuários, hoje atendidos pelo plano de saúde Unimed Fortaleza, segundo suas informações. (grifo nosso)

  1. Menciona-se carta da AHECE (fls. 4611 a 4615) encaminhada à Unimed de Fortaleza mediante a qual informa a proposta em bloco dos hospitais relativa a valores de serviços médico hospitalares. A carta é assinada pelos representantes dos seguintes hospitais: Instituto do Câncer do Ceará, Hospital Cura D’Ars, Hospital Gastroclínica, Hospital Gênesis, Hospital Otoclínica, Hospital São Carlos, Hospital São Mateus, Hospital São Raimundo e Hospital Uniclinic. In verbis:

(...) Considerando o calendário apresentado pela Unimed para a negociação dos hospitais e finalmente, considerando a matéria publicada no jornal O POVO em 14/07/2011, vem os hospitais abaixo apresentados [sic] reafirmar o que segue:

1. Reajuste em diárias, taxas de salas, pacotes (Gastroclínica e Gênesis), taxas de equipamento e materiais;

Aceitam o percentual de reajuste em 5,41% para diárias, taxas de salas, pacotes (Gastroclínica e Gênesis), taxas de equipamento e materiais, mantendo a coerência da negociação apesar de estar bem abaixo dos índices publicados pela ANS e FIPE/SAÚDE.

Consulta de Urgência e Emergência

Aceitam o valor de R$ 40,00 (quarenta reais) independente do horário, para a consulta de urgência e emergência;(...)

5. Gases;

Não aceitam não negociar os Gases medicinais, mantendo a proposta de aumento em 5,41%; (...)

  1. A atuação centralizadora da AHECE é também é evidenciada por meio de cópias de e-mails constantes dos autos. Há o e-mail (fl. 5052) encaminhado pelo Sr. Rogério Scarabel, advogado representante da AHECE, por meio do qual a Associação negocia com a Unimed questões contratuais em nome dos hospitais associados:

De: Rogerio Scarabel – Imaculada Gordiano Sociedade de Advogados [mailto:scarabel@imgordiano.com.br]

Enviada em: sexta-feira, 30 de março de 2012 08:18

Para: JOSÉ VIVEIROS CABRAL FILHO

Assunto: RES: Correção Fórmula Reajuste

Prezado Dr. Viveiros, ao que foi acertado anteriormente a análise do contrato é para ser utilizado com todos os hospitais, a proposta está com o nome do São Carlos porque o contrato entregue estava dessa forma.

Penso que deveríamos iniciar a análise dos anexos. Veja por gentileza quando será adequado para vocês.

  1. Outra evidência de atuação concertada dos Representados é o comunicado da AHECE (fls. 4604 e 4605) no Diário do Nordeste e no O Povo, em 03 de julho de 2011, por meio do qual informa sobre a diminuição dos atendimentos pelos hospitais associados aos usuários da Unimed de Fortaleza devido à ausência de reajuste. In verbis:

AOS USUÁRIOS DA UNIMED FORTALEZA 

(...)

A ausência de reajuste por parte da Unimed de Fortaleza aos hospitais da rede credenciada está a causar enorme preocupação à Associação, em razão da impossibilidade da manutenção do atendimento aos usuários desta operadora, principalmente nos setores mais sensíveis e de grande movimento, como no caso das Urgências e Emergências que, atualmente, são pagos ao valor de R$ 30,00 (trinta reais) pela consulta, sabidamente insuficientes para a manutenção de um serviço tão complexo e de tamanha importância para a população. Desse modo, vem a AHECE dizer que sem uma resposta positiva, em curto espaço de tempo, os atendimentos podem ficar ainda mais prejudicados por clara falta de recursos para manter o funcionamento dos serviços. (...)

  1. Da mesma forma, constata-se que os hospitais agiram de forma concertada no intuito de pressionar a Unimed de Fortaleza para atender as suas reivindicações por meio da publicação de comunicado no Diário do Nordeste, em 10 de maio de 2012 (fl. 5070). O comunicado declara de forma velada a suspensão em bloco dos serviços médico-hospitalares aos usuários da Unimed Fortaleza. In verbis:

(...) Os atendimentos das unidades de urgência e emergência dos hospitais privados de Fortaleza ultrapassam a sua capacidade instalada e encontram-se sem qualquer possibilidade de ampliação, principalmente em razão da postura adotada pela operadora UNIMED FORTALEZA, que insiste em não remunerar os atendimentos de forma adequada.  

O quadro tende a se agravar e inviabilizar a prestação dos serviços, posto que a cada dia se torna mais difícil manter a estrutura de atendimento de urgência e emergência 24 horas, recebendo em média o valor de R$ 40,00 (QUARENTA REAIS) pagos pela UNIMED FORTALEZA por consulta, sabidamente o valor mais baixo praticado entre os planos de saúde, o que não remunera de forma satisfatória esse serviço tão complexo e de tamanha importância para a população.

Diante do exposto, os hospitais ratificam o compromisso com a sociedade cearense na prestação de um serviço de assistência à saúde de forma adequada, de qualidade e de grande responsabilidade, e em razão da impossibilidade de absorverem uma maior quantidade de atendimento, orientam que os usuários privilegiem os serviços próprios de urgência e emergência da UNIMED FORTALEZA. (grifo nosso)

 

HOSPITAL CURA D’ARS                          HOSPITAL SÃO CARLOS

HOSPITAL GASTROCLÍNICA                 HOSPITAL SÃO MATEUS

HOSPITAL GÊNESIS                               HOSPITAL SÃO RAIMUNDO

HOSPITAL OTOCLÍNICA                       HOSPITAL UNICLINIC

 

  1. Verifica-se, portanto, que são contundentes as evidências dos autos demonstrando a atuação coletiva e concertada dos hospitais juntamente com a AHECE para pressionar as operadoras de planos de saúde a reajustar os valores pagos, com ameaças de descredenciamento em massa.

  2. Os hospitais investigados representam no mercado um verdadeiro bloco econômico, impermeável às pressões competitivas, visto que seus participantes atuam de forma concertada com apoio da AHECE, visando obter para si vantagens idênticas. Eliminam, desta forma, a negociação individual e a possibilidade de resultar em contratações sob condições variadas. A atuação concertada, ademais, não leva em conta agentes econômicos com custos eventualmente distintos, eliminando a livre concorrência na medida em que pretende obter uma vantagem uniforme.

  3. Por conseguinte, a participação desses hospitais no bloco econômico coordenado pela AHECE impede que operadoras reajam às ameaças de descredenciamento dos hospitais já pertencentes à sua rede credenciada, substituindo a demanda de serviços médicos e hospitalares de seus beneficiários para os demais nosocômios filiados à Associação. Isso ocorre porque tais hospitais provavelmente apresentarão, por meio da AHECE, proposta igual àquela apresentada pelos outros hospitais com os quais a operadora vinha negociando anteriormente, o que aumenta o poder de barganha do bloco como um todo e, consequentemente, a possibilidade de fixar preços e condições de contrato.

 

II.4.2  Hospital Geral e Maternidade Angeline, Hospital Monte Klinikum, Sociedade de Assistência e Proteção à Infância de Fortaleza – SOPAI Hospital Infantil Luis França e  Luiz França Serviços Hospitalares Ltda.

  1. Diante dos indícios, informações e provas coletadas durante a instrução do presente feito não foi possível se chegar à conclusão de que os hospitais Angeline, Monte Klinikum, SOPAI e Luiz França Serviços Hospitalares Ltda. agiram de forma coordenada no intuito de reajustar valores de serviços médico-hospitalares. Não foi verificado, ao contrário dos demais representados, paralelismo de condutas como, por exemplo, comunicados de suspensão de serviços assinados conjuntamente pelos representados.

  2. Ademais, apesar dos hospitais Angeline, Monte Klinikum e SOPAI serem associados à AHECE (fls. 4628 a 4631), não foi constatada nos autos uma articulação conjunta com a AHECE com objetivo pressionar operadoras de planos de saúde a reajustar honorários.

 

III.  RECOMENDAÇÕES

  1. Dessa forma, recomenda-se, nos termos do art. 74 da Lei 12.529/2011 e art. 156, § 1º, do Regimento Interno do CADE, que sejam remetidos os presentes autos ao Tribunal Administrativo do CADE para julgamento, opinando-se:

    1. Pela condenação dos representados (i) Associação dos Hospitais do Estado do Ceará (AHECE), (ii) Clínica São Carlos Ltda, (iii) Otoclínica S/C Ltda, (iv) Hospital São Mateus S/C Ltda, (v) Wilka e Ponte Ltda (Hospital Gênesis), (vi) Casa de Saúde e Maternidade São Raimundo S/A, (vii) Hospital Cura D’ars Sociedade Beneficente São Camilo, (viii) Uniclinic – União das Clínicas do Ceará, (ix) Hospital e Maternidade Gastroclínica – Clínica de Endoscopia e Cirurgia Digestiva Dr. Edgard Nadra Ary Ltda. e (x) Instituto do Câncer do Ceará – ICC, nos termos do artigo 20, incisos I, II e IV c/c artigo 21, incisos I, II e X da Lei 8.884/94[79];

    2. Pelo arquivamento do presente processo em relação aos representados (i) Hospital Geral e Maternidade Angeline, (ii) Hospital Monte Klinikum, (iii) Sociedade de Assistência e Proteção à Infância de Fortaleza – SOPAI Hospital Infantil Luis França e (iv) Luiz França Serviços Hospitalares Ltda., visto que não constam elementos suficientes nos autos para a condenação em relação às práticas denunciadas.

  2. Estas as conclusões.

 


[1] Na oportunidade anexa: carta do Hospital Uniclinic, de 06 de fevereiro de 2006, solicitando seu descredenciamento (fl. 384); informe da Associação dos Hospitais do Estado do Ceará, publicado em 5 de julho de 2006 no Diário Nordeste, sobre o impasse entre a HAPVIDA e os Hospitais São Mateus, Gênesis, Cura D’Ars, Angeline, Otoclínica, São Carlos e a Casa de Saúde São Raimundo (fl. 393).

[2] Na oportunidade, anexa os seguintes documentos aos autos: (i) Petição inicial de ação cautelar promovida pela HAPVIDA contra as Representadas (fls. 487 a 499); (ii) Decisão Liminar na ação cautelar que julga procedente a rescisão contratual por parte dos Hospitais Representados (fls. 500 a 511); (iii) Certidão da Justiça Federal (Seção Judiciária do Ceará) constando 14 processos de execução fiscal contra a HAPVIDA (fls. 515 e 516); (iv) Folder (Internet) com os dados de prestadores de serviço da HAPVIDA, tanto em Fortaleza como em Natal (fls. 518); (v) Diversas correspondências informando cobrança e reanálise de glosas de 2001 e 2005 (fls. 522 a 528).

[3] Na oportunidade, anexa os seguintes documentos aos autos: (i) cartas de rescisão com dois outros planos de saúde: SULAMERICA, datada de 19 de agosto de 2005 e IPEC – 14 de setembro de 2004 (Fl. 650 e 651); (ii) documento datado de 24 de maio de 2006 se referindo a correspondência enviada à HAPVIDA em 14 de janeiro de 2005, ainda sem resposta, na qual constam diversos itens a serem discutidos em reunião entre Clínica São Carlos e HAPVIDA (fl. 652-654); (iii) listas com dados sobre glosas e valores não pagos (fl. 655-663); (iv) cópia de agravo de instrumento (nº 2006.0012.7526-7 – TJ/CE) (fl. 665 a 675); (v) cópia de Certificado da Justiça Federal de 26 de maio de 2006 (Seção Judiciária do Ceará) constando 14 processos de execução fiscal contra a HAPVIDA (fl. 676); (vi) documento digital onde constam reclamações dos usuários da HAPVIDA (SINDIAGUA) quanto à rede de prestadores e informando das multas já aplicadas à HAPVIDA pelo atendimento aquém do contratual.

[4] Na oportunidade, anexa aos autos os seguintes documentos: (i) Medida Cautelar Inominada 2006.0012.7526-7 e suas fases (fl. 750 a 766; 767 a 773); (ii) correspondências comprovando descredenciamento em diversas datas e acordos temporários não aceitos (fls. 774 a 775); (iii) Correspondências comprovando atraso em pagamento e glosas suspensas (776 a 788) e (iv) Lista de atendimentos de convênios realizados pelo Representado (789 a 803).

[5] Na oportunidade, anexa os seguintes documentos aos autos: (i) Medida Cautelar Inominada 2006.0012.7526-7 e suas fases (fls. 856 a 883); (ii) correspondência do Hospital Otoclínica à HAPVIDA, datada de 07 de dezembro de 2005, informando a suspensão de contrato (fl. 889); (iii) lista de convênios que o Hospital Otoclínica atende (fl. 896); (iv) cópias de contratos com outros planos de saúde (fl. 897 a 1062).

[6] Na oportunidade, anexa os seguintes documentos: (i) petição inicial da OAB (fls. 1108 a 113); (ii) rede médico hospitalar das seguintes operadoras Golden Cross (fl. 1114); Cassi (fls. 1115 a 1117); Camed (fl. 1118), Unimed Fortaleza (fls; 119 a 1120), Norclínica (fls. 1121 a 1123); (iii) edital de concorrência pública da Secretaria da Administração do Governo do Ceará (fls. 1124 a 1126); (iv) edital de pregão eletrônico do Cagece (fls. 1127 a 1131).

[7] Na oportunidade, anexa os seguintes documentos: carta da HAPVIDA solicitando descredenciamento dos serviços de Ortopedia e Traumatologia (fl. 1238); relatórios do nosocômio solicitando os valores glosados pela HAPVIDA (fls. 1244 a 1325).

[8] A Representada anexou os seguintes documentos: certidão de julgamento da Primeira Câmera Civil do Tribunal de Justiça do Estado do Ceará (fls. 1509 a 1529); Ofício 0211/2007/NURAF da ANS sobre a apuração da exclusão da Casa de Saúde São Raimundo da rede credenciada da HAPVIDA sem prévia autorização da ANS (fl. 1530).

[9] Empresa SIMPRO Publicações e Teleprocessamento Ltda: fornece banco de dados com mais de 120.000 itens, atualizados semanalmente com informações fornecidas por indústrias, importadores e distribuidores de medicamentos e produtos para saúde.  Fonte: http://www.simpro.com.br/quemsomos.php  Acesso: 04.08.2014. A Brasíndice, por sua vez, é um guia farmacêutico indicador de pesquisa de preços de medicamentos, soluções parenterais e materiais hospitalares. Fonte: http://www.sissaude.com.br/sis/inicial.php?case=2&idnot=3772. Acesso: 23.09.2014.

[10] As informações solicitadas foram as seguintes: (i) Quais são os hospitais ou estabelecimentos de prestação de serviços que fazem parte de sua rede de prestadores de serviços médico-hospitalares? (ii) O processo de definição dos honorários que serão pagos pelas operadoras aos hospitais é precedido de negociações ou os valores são definidos unilateralmente por uma das partes? Tratando-se de decisão unilateral, favor identificar a parte responsável por tal decisão e explicitar as razões pelas quais o pacto se opera dessa maneira. Se a contratação for precedida de negociações, favor responder os itens abaixo. (iii) Como se dá a negociação dos contratos firmados entre os hospitais credenciados e a operadora de plano de saúde? Favor encaminhar cópia de eventuais atas ou documentos que comprovem o procedimento pelo qual foram conduzidas as referidas negociações. (iv) Quem são os partícipes de tais negociações (pessoas físicas ou jurídicas)? (v) Tais transações se dão de forma individual ou existe alguma entidade representativa dos interesses das partes que intermedeia as negociações? (vi) Caso as negociações sejam feitas por entidades representativas, qual(is) entidade(s) representa(m) os hospitais? E, qual(is) entidade(s) representa(m) as operadoras de planos de saúde? (vii) Mais especificamente, a Associação de Hospitais do Estado do Ceará (AHECE) participa das negociações de valores dos serviços médicos e hospitalares entre os hospitais a ela associados e sua operadora de plano de saúde? Existe uma tabela de valores de diárias ou outras taxas hospitalares elaborada pela AHECE que serve como patamar para as negociações? (viii) O que acontece no caso das partes não chegarem a um acordo? (ix) As negociações se pautam em alguma espécie de tabela? Qual? Em caso afirmativo, tal tabela tem caráter referencial ou obrigatório? Encaminhar a tabela utilizada. (x) Qual a periodicidade das mencionadas negociações? 

[11] (i) Sua entidade mantém convênio com operadoras de planos de saúde? Em caso afirmativo, favor responder os itens a seguir. (ii) Com quantas operadoras de plano de saúde sua entidade mantém convênio? Favor especificar o nome de cada uma delas. (iii) O processo de definição dos honorários que serão pagos pelas operadoras é precedido de negociações ou os valores são definidos unilateralmente por uma das partes? Tratando-se de decisão unilateral, favor identificar a parte responsável por tal decisão e explicitar as razões pelas quais o pacto se opera dessa maneira. Se a contratação for precedida de negociações, favor responder os itens abaixo. (iv) Como se dá a negociação dos contratos firmados entre sua entidade e as operadoras de plano de saúde? Favor encaminhar cópia de eventuais atas ou documentos que comprovem o procedimento pelo qual foram conduzidas as referidas negociações. (v) Quem são os partícipes de tais negociações (pessoas físicas ou jurídicas)? (vi) Tais transações se dão de forma individual ou existe alguma entidade representativa dos interesses das partes que intermedeia as negociações? (vii) Caso as negociações sejam feitas por entidades representativas, qual(is) entidade(s) representa(m) os hospitais? E, qual(is) entidade(s) representa(m) as operadoras de planos de saúde? (viii) O que acontece no caso das partes não chegarem a um acordo? (ix) Considerando a resposta à questão (7), em caso de discordância de algum hospital em relação aos termos pactuados entre as entidades representativas, é possível a realização de negociações individuais com as operadoras de planos de saúde? (x) As negociações se pautam em alguma espécie de tabela? Qual? Em caso afirmativo, tal tabela tem caráter referencial ou obrigatório? Encaminhar a tabela utilizada. (xi) Qual a periodicidade das mencionadas negociações? (xii) Outras informações julgadas relevantes em relação à negociação de honorários entre hospitais e operadoras de planos de saúde. 

[12] Os questionamentos foram os seguintes: (i) Quais são os hospitais ou estabelecimentos de prestação de serviços médicos associados à sua entidade? (ii) Os hospitais à sua entidade associados mantém convênio com operadoras de planos de saúde? Em caso afirmativo, favor responder os itens a seguir. (iii) Com quantas operadoras de plano de saúde, em média, cada hospital mantém convênio? Favor especificar o nome das principais operadoras contratadas. (iv) O processo de definição dos honorários que serão pagos pelas operadoras aos hospitais é precedido de negociações ou os valores são definidos unilateralmente por uma das partes? Tratando-se de decisão unilateral, favor identificar a parte responsável por tal decisão e explicitar as razões pelas quais o pacto se opera dessa maneira. Se a contratação for precedida de negociações, favor responder os itens abaixo. (v) Como se dá a negociação dos contratos firmados entre os hospitais conveniados à sua entidade e as operadoras de plano de saúde? Favor encaminhar cópia de eventuais atas ou documentos que comprovem o procedimento pelo qual foram conduzidas as referidas negociações. (vi) Quem são os partícipes de tais negociações (pessoas físicas ou jurídicas)? (vii) Tais transações se dão de forma individual ou existe alguma entidade representativa dos interesses das partes que intermedeia as negociações? (viii) Caso as negociações sejam feitas por entidades representativas, qual(is) entidade(s) representa(m) os hospitais? E, qual(is) entidade(s) representa(m) as operadoras de planos de saúde? (ix) O que acontece no caso das partes não chegarem a um acordo? (x) Considerando a resposta à questão (7), em caso de discordância de algum hospital em relação aos termos pactuados entre as entidades representativas, é possível a realização de negociações individuais com as operadoras de planos de saúde? (xi) As negociações se pautam em alguma espécie de tabela? Qual? Em caso afirmativo, tal tabela tem caráter referencial ou obrigatório? Encaminhar a tabela utilizada. (xii) Qual a periodicidade das mencionadas negociações?

[13] A atuação da UNIDAS em negociações com prestadores de serviços médicos em nome de suas associadas está sendo investigada no âmbito dos Procedimentos Administrativos nº 08012.006969/2000-75, nº 08700.001782/2007-01, nº 08012.005004/2004-99, nº 08012.002874/04-14, nº 08012.002381/2004-76, nº 08012.009381/2006-69, nº 08012.005135/2005-57, dentre outros.

[14] Foram anexados à resposta, entre outros documentos, a lista de operadoras de planos de saúde credenciadas ao Hospital Monte Klinikum e cópia de contrato entre a Caixa de Assistência dos Funcionários do Banco do Brasil – CASSI e o Hospital Monte Klinikum (fls. 1744 a 1770).

[15] As operadoras oficiadas foram selecionadas segundo sua representatividade no mercado nacional de planos de saúde. Foram oficiadas as maiores filiadas da União Nacional das Instituições de Autogestão em Saúde (UNIDAS), entidades filiadas à Associação Brasileira de Medicina de Grupo (ABRAMGE) e entidades filiadas à Federação Nacional de Saúde Suplementar (FENASAÚDE), além de cooperativas singulares integrantes do sistema UNIMED. A diligência foi enviada para: Unibanco Saúde Seguradora S/A; Marítima Saúde Seguros S/A; Allianz Saúde S/A; Porto Seguro - Seguro Saúde S/A; Unimed Seguros Saúde S/A; Itauseg Saúde S.A.; Brasilsaude Companhia de Seguros; Bradesco Saúde S/A; Notre Dame Seguradora S/A; Medial Saúde S/A.; Volkswagen do Brasil Indústria de Veículos; Caixa Econômica Federal; Telos - Fundação Embratel de Seguridade Social; Unimed de Fortaleza Cooperativa de Trabalho; Fundação Chesf de Assistência e Seguridade; Geap Fundação de Seguridade Social; Perdigão Agroindustrial S.A; Fundação Assistencial dos Servidores do Ministério da Fazenda (Assefaz); Unimed Campinas - Cooperativa de Trabalho Médico; Fundação Sabesp de Seguridade Social (Sabesprev); Unimed BH Cooperativa de Trabalho Médico; Serviço Federal de Processamento de Dados (Serpro); Cia. Vale do Rio Doce S/A; Caixa Beneficente dos Funcionários do Banco do Brasil (Cassi); Unimed Porto Alegre Sociedade Cooperativa de Trabalho Médico; Unimed Brasília Cooperativa de Trabalho Médico; Empresa Brasileira de Correios e Telégrafos; Petrobrás Distribuidora S.A.; Intermédica Sistema de Saúde S/A; Omint Serviços de Saúde Ltda.; Funasa-Saúde; Empresa Brasileira de Infra-Estrutura Aeroportuária (Infraero); Golden Cross Assistência Internacional de Saúde; Excelsior Med Ltda.; Amil Planos por Administração Ltda; Sul América Serviços de Saúde S.A.; Bacen; Eletronorte - Centrais Elétricas do Norte do Brasil S/A; Pró Saúde; Senado Federal; Telesp; Unimed Sul do Pará; Usiminas.

[16] Foram postuladas as seguintes informações às operadoras: (i) Como são definidos os honorários que serão pagos aos prestadores de serviços contratados por essa operadora? Os valores são definidos por uma das partes ou existe um processo de negociação? (ii) Como se dá o processo de negociação de honorários entre esta operadora e os prestadores de serviços de saúde? Explicar detalhadamente a forma de negociação com hospitais, SADT e com médicos. Encaminhar cópia de eventuais atas ou documentos que comprovem o procedimento pelo qual foram conduzidas negociações havidas entre esta operadora e prestadores nos últimos 2 (dois) anos. (iii) Quanto à negociação de honorários com os profissionais médicos, essa operadora adota honorários diferenciados em razão da qualificação, experiência, reputação, etc. do profissional? Quais razões motivam o pagamento de honorários diferenciados e quais são os critérios analisados? Informar o percentual dos médicos credenciados que recebem honorários diferenciados em razão dos diferenciais apontados, em relação ao total de médicos credenciados por essa operadora? Os médicos que recebem honorários diferenciados exercem alguma atividade junto a esta operadora, como por exemplo, avaliação de diagnósticos para emissão de segunda opinião? Especificar. (iv) As negociações entre a operadora e o prestador são feitas individualmente ou existe alguma entidade representativa dos interesses das partes que intermedeia as negociações? (v) Caso as negociações sejam feitas por entidades representativas, qual(is) entidade(s) representa(m) os prestadores (identificar a entidade que representa os hospitais, os médicos e SADT)? E, qual(is) entidade(s) representa(m) as operadoras de planos de saúde? (vi) O que justifica as negociações coletivas entre operadoras e prestadores? Há alguma eficiência na adoção desse procedimento? (vii) O que acontece no caso das partes não chegarem a um acordo? Há interveniência de terceiros ou árbitros no processo? (viii) As negociações se pautam em alguma espécie de tabela? Qual? Em caso afirmativo, tal tabela tem caráter referencial ou obrigatório? Encaminhar a tabela utilizada. (ix) Há viabilidade de contratação de prestadores sem a interveniência da entidade que os representa? Nesse caso, é possível negociar qualquer valor de honorários, ou são aplicadas tabelas divulgadas por entidades de classe? (x) A negociação individual de honorários com cada um dos médicos, Hospitais e SADT contratados por essa operadora é viável? Informar se essa operadora adota ou já adotou essa forma de negociação, e, em caso positivo, encaminhar documentos comprobatórios. Em caso negativo, indicar as razões pelas quais essa operadora não negocia individualmente honorários com os médicos, Hospitais e SADT. (xi) A negociação individual de honorários com cada um dos médicos contratados poderia aumentar os custos dessa operadora? Explicar de que forma as negociações individuais poderiam impactar positiva ou negativamente nos custos administrativos desta operadora. 

[17] Na oportunidade, encaminha, dentre outros, os seguintes documentos: i) Faturamento da AHECE (fls. 2066 a 2078); ii) Estudos sobre o mercado de saúde (fls. 2079 a 2112); iii) Termos referenciais UNIDAS (fls. 2113 a 2203); iv) Correspondências trocadas entre a UNIDAS e a AHECE (fls. 2207 a 2218) 

[18] Na oportunidade, encaminha, dentre outros, os seguintes documentos: i) Ementa e Acórdão referente ao Agravo de Instrumento do Processo nº 18417-52.2006.8.06.0000/0, da 25ª. Vara Cível da Comarca de Fortaleza (fls. 2244 a 2249); ii) Faturamento (fls. 2254 a 2272); iii) Termo Referencial para prestação de serviços hospitalares e aditivos contratuais entre o Representado e diversos planos de saúde (fls. 2273 a 2377; 2395 a 2418; 2441 a 2461). 

[19] Na oportunidade, apresenta os seguintes documentos: i) Faturamento e quadro demonstrativo de receitas (fls. 2490 a 2545); ii) Termo Referencial para Prestação de Serviços Hospitalar e aditivos contratuais entre o Representado e diversos planos de Saúde (fls. 2546 a 2600).

[20] Na oportunidade, encaminha os seguintes documentos: i) Faturamento e quadro demonstrativo de receitas (fls. 2610 a 2668); ii) Contratos de prestação de serviços com diversas operadoras de planos de saúde (fls. 2673 a 2729).

[21] Na oportunidade, encaminham os seguintes documentos: i) Faturamento e quadro demonstrativo de receitas (fls. 2757 a 2814); ii) Contratos de prestação de serviços com diversas operadoras de planos de saúde (fls. 2814 a 3037).

[22] Na oportunidade, encaminham os seguintes documentos: i) Termo de Acordo Judicial entre a HAPVIDA e o Hospital São Mateus (fls. 3046 a 3074); ii) Faturamento e quadro demonstrativo de receitas (fl. 3049); iii) Tabelas de preços de serviços médicos de diferentes operadoras de planos de saúde e contratos firmados entre elas e o Representado (fls. 3051 a 3313).

[23] Na oportunidade, anexa os seguintes documentos: i) Termo de Acordo Judicial entre a HAPVIDA e a Clínica São Carlos Ltda. (fls. 3320)  ii) Faturamento e quadro demonstrativo de receitas (fl. 3322 a 3601).

 

[24] Na oportunidade, anexa os seguintes documentos: i) Ementa e Acórdão referente ao Agravo de Instrumento do Processo nº 18417-52.2006.8.06.0000/0, da 25º Vara Cível da Comarca de Fortaleza (fls. 3613 a 3618); ii) Termo de Acordo Judicial entre a HAPVIDA e a Otoclínica. (fls. 3619); iii) Faturamento (fl. 3621 a 3690); iv) Termo de acordo para prestação de serviços hospitalares entre o Hospital Otoclínica e a Unidas Ceará (fls. 3691 a 3764); v) Contrato e aditivos de contrato de prestação de serviços entre o Hospital Otoclínica e diversas operadoras de planos de saúde (fls. 3765 a 4271).

[25] Na oportunidade, encaminha os seguintes documentos: i) “Termo Referencial entre Unidas e Hospital Monte Klinikum, acordado com base na negociação da AHECE, porém sem nenhuma referencia a esta segunda entidade” (fl. 4279 a 4292); ii) Negociação entre Unidas e Hospital Monte Klinikum, devido a suas peculiaridades (fls. 4293 a 4296); iii) Contratos entre a Monte Klinikum e diversas operadoras de planos de saúde (fls. 4296 a 4355); iv) Faturamento (fls. 4356 a 4380).

[26]  Na oportunidade, encaminhou os seguintes documentos, entre outros:

i) Histórico de negociações com os Hospitais da Rede Credenciada: Hospital São Mateus (fls 4474/4475); Hospital Uniclinic (fls. 4476/4477) Hospital Cura D’Ars (fls. 4478/4479); Hospital São Raimundo (fls. 4480/4481); ii) Cópia de contratos e tratativas entre a Unimed e os hospitais da rede credenciada: Hospital São Mateus (fls 4482/4500); Hospital Uniclinic (fls. 4501/4517); Hospital Luis França (fls. 4518/4539);  Hospital Cura D’Ars (fls. 4540/4555); Instituto do Câncer do Ceará (fls. 4457/4572); Hospital São Raimundo (fls. 4573/4481); Hospital SOPAI (fls. 4600/4602); iii) Carta da AHECE à Unimed, de 18 de maio de 2011 (fl. 4596); iv) Notícia publicada pelo Diário do Nordeste, em 07 de julho de 2011, de título: “Polêmica na saúde continua: Operadora deseja negociar individualmente com cada hospital” v) Notícias publicadas nos jornais Diário do Nordeste e O Povo , em 03 de julho de 2011, in verbis: “AOS USUÁRIOS DA UNIMED FORTALEZA (...) A ausência de reajuste por parte da Unimed de Fortaleza aos hospitais da rede credenciada está a causar enorme preocupação à Associação, em razão da impossibilidade de manutenção do atendimento aos usuários desta operadora, principalmente nos setores mais sensíveis e de grande movimento, como no caso das Urgências e Emergências (...). Deste modo, vem a AHECE dizer que sem uma reposta positiva, em curto espaço de tempo, os atendimentos podem ficar ainda mais prejudicados por clara falta de recursos para manter o funcionamento dos serviços” (fl. 4604 e 4005); vi) Relação das entidades associadas à AHECE/SINDESSEC (fls. 4628/4631). 

[27]  Foram feitos os seguintes questionamentos. i) Como se dá as negociações de valores de serviços médico-hospitalares com a Unimed Fortaleza? ii) De acordo com notícia publicada dia 07 de julho de 2011, na página eletrônica da Federação Brasileira de Hospitais, a AHECE afirma que “os contratos podem ser individualizados, porém a negociação deve ser feita com a entidade que tem legitimidade para representá-los. ‘Nenhum hospital vai negociar sozinho’. A AHECE está negociando com a Unimed Fortaleza em nome de quais hospitais? iii) Durante as negociações de valores de serviços médico-hospitalares, a AHECE apresentou proposta única à Unimed Fortaleza? Se não, quais foram as especificidades da proposta para cada hospital ou grupo de hospitais? iv) Lista de Hospitais que atuam em Fortaleza, os tipos de serviços médico-hospitalares informando a especialidade e grau complexidade. v) Quaisquer outras informações que deseja apresentar.

[28] A Representada juntou, entre outros, os seguintes documentos: reclamação da AHECE na SDE que denuncia infração à ordem econômica pela Unimed Fortaleza, Resolução Normativa ANS nº 42/2003, contratos firmados entre hospitais e Unimed Fortaleza, reclamação realizada junto à ANS a qual solicita que a Unimed Fortaleza conceda reajuste aos hospitais, ata de reunião realizada entre a Unimed Fortaleza e os hospitais na sede da operadora. (fls. 4737 a 4894) 

[29] A Unimed Fortaleza encaminhou, entre outros documentos: cartas direcionadas à Unimed de Fortaleza pelos hospitais representados sobre condições contratuais, e-mails do advogado da AHECE e de alguns dos hospitais representados , nota veiculada nos jornais Diário do Nordeste em 10.05.2012 e O Povo em 09.05.2012 (fls. 5032 a 5078).

[30] A Representada apresentou, entre outros documentos, (i) declaração da Unimed de Fortaleza que não foi identificada qualquer postura da SOPAI que indicasse sua participação em acertos coletivos com outros hospitais do Estado do Ceará ou com a AHECE, (ii) Estatuto da SOPAI e (iii) contrato de prestação de serviços firmado entre a Unimed de Fortaleza e a SOPAI (fls. 5100 a 5122). 

[31] O Representado Luiz França Serviços Hospitalares Ltda. apresentou, entre outros documentos, (i) declaração da Unimed de Fortaleza que não foi identificada qualquer postura do Representado que indicasse sua participação em acertos coletivos com outros hospitais do Estado do Ceará ou com a AHECE, (ii) Contrato Social Consolidado “Luiz França Serviços Hospitares Sociedade Simples Ltda.” e (iii) contrato de prestação de serviços firmado entre a Unimed de Fortaleza e Luiz França Serviços Hospitares Ltda. (fls. 5129 a 5146).

[32] Em tais petições, a Representada arguiu: (i) a consumação da prescrição intercorrente, pelo transcurso do prazo de 3 (três) anos entre a instauração da Averiguação Preliminar em Processo Administrativo; (ii) a ausência de justa causa, por se tratar de uma lide de caráter privado; e (iii) a ausência de competência institucional do Cade, visto se tratar de um setor econômico regulamentado e fiscalizado pela ANS.

[33] Documento SEI nº 0037412.

[34] Ofício nº 833/2016/CADE (documento SEI nº 0170772), Ofício nº 842/2016/CADE (documento SEI nº 0170800) e Ofício nº 843/2016/CADE (documento SEI nº 0170815).

[35] Na Nota Técnica que instaurou a Averiguação Preliminar em 2006 (fl.1163).

[36] Em razão da representação apresentada pela Unimed Fortaleza.

[37] Como exemplo, as manifestações nas fls. 5152 a 5169, 5258 a 5275 e 5312 a 5320.

[38] Além disso, todos os Representados foram intimados do referido aditamento por meio da publicação no Diário Oficial da União do Despacho nº 185 do Secretário de Direito Econômico (fls. 4963 e 4964)[38], como também foram intimados de outros atos do Cade no processo por meio de publicações (fls. 5257, 5310, documentos SEI 0009404 e 0201541), sem nunca terem alegado o cerceamento de defesa em razão da não juntada do AR.

Vale dizer, ainda, que tanto a Wilka e Pontes quanto a AHECE já figuravam no pólo passivo do presente PA desde a instauração inicial, motivo pelo qual se afasta por completo o argumento trazido pela AHECE.

[39] Nesse sentido, PAs 08012.007967/2004-27 (julgado em 16 de dezembro de 2014) e 08012.014463/2007-14 (julgado em 28 de janeiro de 2014), entre outros. 

[40] PA 08012.010187/2004-64.

[41] Dados de dezembro de 2013. BRASIL, Ministério da Saúde, Agência Nacional de Saúde Suplementar – ANS.  Foco – Saúde Suplementar.

[42] A análise dos dados da PNAD 2008 indica que mais de 45,7 milhões de indivíduos estão vinculadas a planos de assistência médica no país, representando 24,1% da população. Destes, a maioria (77,4%) está vinculada a planos privados de saúde e a minoria (22,6%) a planos públicos

[43] BRASIL, Ministério da Saúde, Agência Nacional de Saúde Suplementar – ANS.  Dados e indicadores do setor. Disponível em: < http://www.ans.gov.br/materiais-para-pesquisas/perfil-do-setor/dados-e-indicadores-do-setor> Acesso em 03 de março de 2014.

[44] Dados de dezembro de 2013. BRASIL, Ministério da Saúde, Agência Nacional de Saúde Suplementar – ANS.  Foco – Saúde Suplementar.

[45] O Índice Herfindahl-Hirschman (HHI) avalia o grau de concentração do mercado relevante sendo calculado por meio da soma dos quadrados dos market shares individuais das firmas participantes no mercado relevante, tendo a vantagem de refletir a distribuição do tamanho das firmas, posto que o peso conferido às firmas com elevado market share é maior do que aquele relativo às firmas com baixo market share. Seu valor oscila entre 10.000 para o caso do monopólio e menos de 100, para concorrência atomística. HHI = S xi 2 ; i=1,n, onde x é o market share e n o número e firmas no mercado relevante. Assim, percebe-se que quanto mais concentrado o mercado, maior será o HHI. Disponível em: http://www.anatel.gov.br/Portal/verificaDocumentos/documento.asp?numeroPublicacao=262166&assuntoPublicacao=CONCENTRA%C7%C3O%20DO%20MERCADO%20DE%20SMP%20%28INDICE%20HERFINDAHL-HIRSCHMAN%29&caminhoRel=null&filtro=1&documentoPath=262166.pdf. Acesso em 20 de novembro de 2012.

[46] É necessário avaliar o exercício de poder de compra de uma operadora em relação ao mercado e não em relação a um único prestador. Dessa forma, o fato de uma operadora ser responsável por uma grande parcela de serviços de um dado prestador não significa, a priori, que ela detenha poder de compra.

[47] PA nº 08012.005101/2004-81, PA nº 08012.002874/2004-14, PA nº 08012.003048/2003-01, PA nº 08012.009381/2006-69, entre outros.

[48] No qual existe a figura de um único comprador, portanto detentor de grande poder de compra, e vários ofertantes do insumo sem poder de mercado. 

[49] Em parecer da Secretaria de Direito Econômico ao analisar o Processo Administrativo n. 08012.010187/2004-64.

[50] Processo Administrativo n. 08012.010187/2004-64.

[51] Parecer da SDE no PA n. 08012.010187/2004-64.

[52] O cálculo de suficiência da rede realizado pela Agência é feita com base na comparação do número de leitos credenciados e o número de beneficiários de planos de saúde da operadora. PA n. 08012.010187/2004-64.

[53] A busca de pacientes por atendimento no SUS não é um problema concorrencial em si. Contudo, o problema ocorre quando isso decorre de um aumento artificial nos custos dos serviços prestados motivado por condutas anticompetitivas, como a negociação coletiva entre agentes que deveriam concorrer entre si. Os aumentos de preços ao consumidor final provocam, para aqueles que continuam pagando os serviços, um deslocamento no excedente do consumidor do paciente para a empresa, e uma exclusão dos consumidores que não conseguem mais arcar com os preços dos planos de saúde, que acabam tendo de recorrer ao SUS. 

[54]Processos Administrativos nº 08012.002127/2002-14 e 08012.004702/2004-77.

[55] Processos Administrativos nº 08012.003937/2005-55 e 08012.012165/20011-68.

[56] Processo Administrativo nº 08012.006923/2002-18.

[57] Em sentido amplo, cartéis de preço aparecem somente como uma dentre as várias formas possíveis de associações entre concorrentes; ao lado deles temos outros tipos de condutas como, por exemplo, fixação de condições para compra de insumos, divisão de mercado, etc. No entanto, destaca-se o cartel de preço como particularmente relevante, por ser a forma mais comum.

[58] HOVENKAMP, Hebert. Federal Antitruste Policy the Law of competition and its practice. 4º Ed. 2011

[59] Porém de modo ainda mais perverso, já que ocorre de modo velado e ilegal, mediante um conluio de concorrentes, sem passar pelo escrutínio da autoridade de defesa da concorrência (tal como ocorreria no caso de uma fusão), sem ser causado por uma eventual maior eficiência econômica dos agentes (por vezes, o poder de mercado de uma dada empresa se deve à sua maior eficiência em relação aos seus concorrentes, o que não ocorre no caso de um cartel), e sem gerar eficiências de integração que, no caso de uma fusão legal, por exemplo, poderiam ser geradas.

[60] GICO, Ivo T. Teoria Unificada da Colusão: Uma Sugestão de Regulação dos Cartéis. Latin American and Caribbean Law and Economics Association (ALACDE) Annual Papers, Berkeley Program in Law and Economics, UC Berkeley, 2007.

[61] Art. 20 inc. I, II e IV e 21, inc.I da Lei 8.884/94, artigo 36, §3º, inc. I da Lei 12.529/11 e art. 4º, inciso I da Lei 8.137/90.

[62] Parecer da SDE no PA: 08012.010187/2004-64

[63]Art. 21 As seguintes condutas, além de outras, na medida em que configurem hipótese prevista no art. 20 e seus incisos, caracterizam infração da ordem econômica; I - fixar ou praticar, em acordo com concorrente, sob qualquer forma, preços e condições de venda de bens ou de prestação de serviços; II - obter ou influenciar a adoção de conduta comercial uniforme ou concertada entre concorrentes; V - criar dificuldades à constituição, ao funcionamento ou ao desenvolvimento de empresa concorrente ou de fornecedor, adquirente ou financiador de bens ou serviços.

[64] A Lei 12.529/11 tem o artigo 36, §3º, incisos I, II e IV, como dispositivos legais equivalentes.  

[65] AC 08012.008853/2008-28, de interesse do Hospital de Caridade Dr. Astrogildo de Azevedo e da Unimed Santa Maria – Sociedade Cooperativa de Serviços Médicos Ltda, e AC 08700.003978/2012-90, envolvendo o Hospital Regional de Franca e a Unimed Franca.

[66] PA nº 08012.006969/2000-75.

[67] Diretrizes para elaboração e implementação de política de defesa da concorrência. São Paulo: Singular, 2003, p. 94.

[68] As condutas em referência já foram objeto de reiteradas condenações por parte do CADE. À guisa de exemplo, citamos: Processo Administrativo nº 08012.002127/2002-14, Processo Administrativo nº 08012.004712/2000-89, Processo Administrativo nº 08012.002911/2001-33, Processo Administrativo nº 08012.003208/1999-85 e Processo Administrativo nº 08012.007754/1995-28.

[69] Segundo HOVENKAMP:“o mercado relevante é o menor mercado para o qual a elasticidade da demanda e da oferta são suficientemente baixas que uma firma com 100% desse mercado possa de forma lucrativa reduzir oferta e aumentar substancialmente os preços acima do custo marginal [...] é simplesmente outra forma de dizer que (1) não é possível para os consumidores encontrarem substitutos adequados em resposta ao aumento de preços; e (2) outras firmas não conseguirão entrar no mercado em questão ou não poderão alterar suas próprias linhas de produção para competir com a empresa que aumentou os preços.” (HOVENKAMP, Herbert. Federal Antitrust Policy: the law of competition and its practice. St. Paul : West Group, 1999, p. 83).

[70] Conforme BLUMENTHAL e BAKER: “The possibility of observing and measuring market power more directly leads me to suggest a new notion for Clayton Act doctrine, something I think of as the res ipsa loquitur market definition. When a piano crashes onto the sidewalk, the law does not ask whether someone was negligent; instead, it goes right to the question of who. This approach could translate to antitrust. Suppose we know, directly, that a merger or other practice is harmful. That is, we can observe, or confidently predict, an increase in price or the exclusion of efficient competition. But suppose also that it is hard to draw lines around a market, because the array of differentiated products is broad and seamless. If we can show the harm, there must be a market in there somewhere. Just exactly where the market s boundaries are may not be very important, though. Nor may it matter much whether the market in which the harm occurs is large or small.” (BAKER, Jonathan. Product Differentiation Through Space and Time: Some Antitrust Policy Issues. De acordo com o site http://www.ftc.gov/speeches/other/bakst.shtm , verificado em 17 de agosto de 2009). No mesmo sentido, há também o entendimento de Blumenthal (BLUMENTHAL, W., Why Bother?: On Market Definition under the Merger Guidelines, Discurso realizado no workshop do FTC/DOJ sobre fusões, em Washington DC, em fevereiro de 2004. De acordo com o site http://www.usdoj.gov/atr/public/workshops/docs/202600.htm, verificado em 17 de agosto de 2009).

[71] Importante mencionar que nesse caso, diferentemente do que a jurisprudência do CADE já pacificou quando na análise de atos de concentração, os serviços médico-hospitalares não serão segmentados por tipo de procedimento ou de estabelecimento. Isso porque a suposta conduta ocorreu em uma relação intermediária na cadeia de prestação dos serviços médico-hospitalares na qual os serviços são vendidos/adquiridos em conjunto. Em um ato de concentração, a lógica que prevalece é a do ponto de vista do consumidor final – nos casos envolvendo hospitais e prestadores de serviços de saúde, prevalecendo nesse caso a substituibilidade entre os diversos serviços e estabelecimentos ofertantes.

[72] De acordo com dados do Cadastro Nacional de Estabelecimentos de Saúde – CNES, em janeiro de 2011, o número de leitos dos citados hospitais, com a exclusão de leitos destinados ao SUS, eram: SOPAI: 26; Luiz França Serviços Hospitalares: 171; Instituto do Câncer do Ceará: 61 e Monte Klinikum: 82. Acesso: 07.08.2014

[73] Disponível em http://cnes2.datasus.gov.br/Mod_Ind_Tipo_Leito.asp.

[74] Os demais leitos são destinados ao SUS.

[75] Neste cálculo foram incluídos todos os Representados nesse Processo Administrativo, entre eles o Hospital Monte Klinikum, a Sociedade de Assistência e Proteção à Infância de Fortaleza – SOPAI, o Hospital Infantil Luis França, o Instituto de Câncer do Ceará – ICC e Luiz França Serviços Hospitalares Ltda.

[76] Correspondentes ao art. 36, § 2º, da Lei. 12529/11.

[77] Fonte: http://cnes.datasus.gov.br/Mod_Ind_Unidade_Listar.asp?VTipo=07&VListar=1&VEstado=23&VMun=230440&VSubUni= acesso em 05 de agosto de 2011.

[78] A tabela relativa ao hospital São Mateus discrimina serviços hospitalares diferentes das demais tabelas, o que impossibilita uma comparação de preços.    

[79] Artigos correspondentes da Lei 12.529/11: art. 36, incisos I, II e IV, c/c §3º, incisos I, II e VIII.

 


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Documento assinado eletronicamente por Kenys Menezes Machado, Superintendente-Adjunto(a), em 07/06/2016, às 15:35, conforme horário oficial de Brasília e Resolução Cade nº 11, de 02 de dezembro de 2014.


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Documento assinado eletronicamente por Marcelo Nunes de Oliveira, Coordenador(a)-Geral, em 08/06/2016, às 10:20, conforme horário oficial de Brasília e Resolução Cade nº 11, de 02 de dezembro de 2014.


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Documento assinado eletronicamente por Caroline Guyt França, Assistente Técnico(a), em 08/06/2016, às 10:20, conforme horário oficial de Brasília e Resolução Cade nº 11, de 02 de dezembro de 2014.


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Referência: Processo nº 08012.007011/2006-97 SEI nº 0207342