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Ministério da Justiça e Segurança Pública - MJSP

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Nota Técnica nº 34/2019/CGAA3/SGA1/SG/CADE

 

Inquérito Administrativo nº 08700.001180/2015-56

Representante: Ministério Público Federal (MPF/SP)

Representados: Organização Andrei Editora Ltda. (BRASÍNDICE) e SIMPRO Publicações e Teleprocessamento Ltda. 

Advogados: Liliana Baptista Fernandes, Roseli Torrezan e outros.

 

 

  

EMENTA: Inquérito Administrativo. Suposta prática de conduta anticoncorrencial. Denúncia de influência de conduta comercial uniforme. Publicação de tabelas de preços de medicamentos e materiais hospitalares utilizadas como referência de preços nos contratos dos prestadores de serviços de saúde. Recomendação para uso das tabelas por parte de sindicatos. Inclusão dos sindicatos no polo passivo. Conduta passível de enquadramento no art. 36, inciso I, c/c §3º, inciso II, da Lei nº 12.529/2011. Recomendação de instauração de processo administrativo, nos termos dos arts. 13, V, 69 e seguintes da Lei nº 12.529/2011 c/c artigos 145 e seguintes do Regimento Interno do Cade.

 

 

VERSÃO PÚBLICA

 

    I. RELATÓRIO

    I.1 Introdução:

  1. Trata-se de Inquérito Administrativo instaurado pelo Despacho SG nº 28/2016 de 26.09.2016 para apurar suposta prática de conduta anticoncorrencial praticada pelas empresas Organização Andrei Editora Ltda. (Brasíndice) e Simpro Publicações e Teleprocessamento Ltda. (SEI nº 0245633).

  2. A presente investigação foi iniciada com o recebimento de ofício[1] do Ministério Público Federal, Procuradoria da República no Estado de São Paulo, dando conhecimento ao CADE da divulgação de tabelas de preços de medicamentos e materiais hospitalares por parte das Representadas. As tabelas Brasíndice e Simpro estariam sendo usadas como referência de preços por toda a rede hospitalar privada para a cobrança dos medicamentos e materiais de saúde utilizados junto às operadoras de planos de saúde.

  3. A Andrei Publicações Médicas, Farmacêuticas e Técnicas Ltda., doravante Brasíndice, publica o Guia Farmacêutico Brasíndice, que contém preços de medicamentos e materiais hospitalares. Os preços são enviados para divulgação pelos produtores e importadores dos produtos.

  4. A Simpro Publicações e Teleprocessamento Ltda., doravante Simpro, trabalha com pesquisa e publicação de preços de medicamentos e produtos para saúde, tendo como clientes operadoras, seguradoras especializadas, hospitais, clínicas, associações, sindicatos e órgãos da administração pública federal, estadual e municipal. Informou que seu banco de dados é atualizado com informações fornecidas por indústrias, importadores e distribuidores de medicamentos e produtos para saúde. 

      I.2 Da Representação:

  1. Por meio do Ofício nº 1548/2015/GABPR1-ASF[2], datado de 27.01.2015, o Ministério Público Federal, Procuradoria da República no Estado de São Paulo, deu conhecimento à SG da instauração de inquérito civil naquele parquet para apurar notícia de que o Hospital Oswaldo Cruz e toda a rede hospitalar privada estariam utilizando tabelas divulgadas em duas publicações (Guia Farmacêutico Brasíndice e Tabela Simpro) como referência para os preços de medicamentos e materiais hospitalares. Cópia de parte do referido inquérito civil foi trazida aos autos.

  2. De acordo com o denunciado, os preços de fábrica publicados pelo Guia Brasíndice estariam superestimados, não guardando qualquer semelhança com os preços vigentes no mercado de varejo de materiais e medicamentos hospitalares e menos ainda com aqueles praticados em licitações promovidas por entidades públicas. Para comprovar o alegado, foram feitas algumas pesquisas de mercado comparando os preços de varejo com os preços divulgados nas referidas tabelas para alguns medicamentos e materiais hospitalares.

  3. Foi também juntada aos autos cópia[3] de representação civil registrada no Ministério Público do Estado de São Paulo, Promotoria de Justiça do Consumidor, contendo denúncia anônima de que as revistas das Representadas seriam utilizadas como referência no pagamento dos medicamentos e materiais de saúde entre as operadoras de planos de saúde e os seus prestadores de serviços. Segundo o denunciado, os valores praticados configurariam verdadeiro tabelamento com sérias restrições à concorrência.

      I.3 Da Instauração e Instrução do Procedimento Preparatório de Inquérito Administrativo:

  1. Por meio do Despacho SG de 06.05.2015[4], foi instaurado Procedimento Preparatório de Inquérito Administrativo para apurar os fatos noticiados. Na mesma data, os autos do caso foram encaminhados ao Departamento de Estudos Econômicos (DEE) do CADE para que fosse apurada a existência de indícios econômicos de conduta anticompetitiva na utilização das publicações Guia Farmacêutico Brasíndice e Tabela Simpro como referência pelos hospitais da rede privada para os preços de medicamentos e materiais hospitalares.

     I.3.1 Ofícios às Representadas:

  1. Em 15.06.2015, foram expedidos ofícios[5] às Representadas, para que se manifestassem sobre os fatos investigados. Foi também solicitado acesso integral em meio digital a toda e qualquer informação relacionada a preços de medicamentos e materiais médicos coletados e administrados pelas empresas.  

  2. Em resposta[6], a Simpro informou que o monitoramento dos preços dos medicamentos está a cargo da ANVISA, que exerce a função de secretária executiva da Câmara de Regulação do Mercado de Medicamentos (CMED), que é o órgão responsável por regular o mercado e estabelecer critérios para a definição e reajuste de preços. Já para os materiais de saúde não existe um órgão de monitoramento dos valores.

  3. A Simpro afirmou que seu papel resume-se a transcrever os valores encaminhados pelos fabricantes. Na hipótese de haver um acréscimo acima de 40% nos valores praticados, a Simpro solicita uma justificativa do fabricante. A Representada forneceu acesso digital ao CADE de seu banco de dados de preços de medicamentos e materiais hospitalares, conforme solicitado.

  4. Por sua vez, a Organização Andrei Editora Ltda. respondeu[7] que não é de sua responsabilidade a edição do Guia Farmacêutico Brasíndice, mas sim da Andrei Publicações Médicas Farmacêuticas e Técnicas Ltda. Afirmou que a publicidade dos preços dos medicamentos é obrigação legal dos fabricantes, nos termos do artigo 6º da Resolução nº 04 da CMED[8].

  5. Segundo a Representada, cabe exclusivamente aos anunciantes a responsabilidade pelo conteúdo das publicações e informações contidas nos anúncios e respectivas tabelas de preços. Enumerou outras revistas similares do setor, como ABCFarma, Kayros e Guia da Farmácia.

  6. Em 20.05.2016, foram enviados novos ofícios[9] às Representadas, para que informassem: i) quais conteúdos, finalidades, periodicidade e público alvo de suas revistas; ii) quais conteúdos, funcionalidades e público alvo do Sistema Videofarma (comercializado pela Simpro) e do Sistema Brasíndice Eletrônico; iii) quais os benefícios que a assinatura das revistas trazem para hospitais, clínicas e centros médicos; iv) quais as fontes dos preços divulgados em suas publicações e de que forma são fornecidos; e v) se os valores fornecidos correspondem a valores de mercado. Foi também solicitado o envio das duas últimas edições impressas da Revista Simpro Hospitalar e da Revista Brasíndice.

  7. Em resposta[10], a Andrei Publicações Médicas afirmou que os preços dos materiais hospitalares são enviados pelos fabricantes ou importadores, sendo que sua publicação é feita como matéria paga. Dessa forma, cabe exclusivamente aos anunciantes a responsabilidade pelo conteúdo das publicações e informações contidas nos anúncios e nas tabelas de preços.

  8. A Representada enviou nova resposta[11], dessa vez respondendo a cada um dos quesitos formulados no ofício enviado pela SG. Afirmou que a revista é composta de artigos científicos, legislação pertinente ao setor e anúncios de preços de materiais, insumos hospitalares, soluções parenterais e medicamentos. A finalidade da revista é servir de referência para a prestação de contas entre operadoras e prestadoras de serviços de saúde. O Brasíndice Eletrônico constitui-se no formato digital da revista. Afirmou que os preços publicados pela revista são sempre fornecidos pelos produtores de medicamentos ou de materiais hospitalares. Esclareceu que, no caso de medicamentos, a pesquisa de preços é feita pela equipe da revista junto aos fabricantes e que sua publicação não é onerosa. Já no caso de materiais e insumos hospitalares, trata-se de matéria paga de inteira responsabilidade do anunciante. Por fim, a Representada afirmou que sua revista é uma publicação jornalística/publicitária, que reproduz os preços fornecidos diretamente pelos fabricantes e anunciantes, não tendo como objetivo realizar pesquisas para obter os preços de medicamentos ou materiais hospitalares efetivamente praticados no mercado.   

  9. Por sua vez, em sua resposta[12], a Simpro apenas reproduziu as suas alegações já apresentadas anteriormente, não respondendo especificamente as perguntas formuladas no ofício enviado pela SG.

    I.3.2 Ofícios às Operadoras de Planos de Saúde:

  1. Para a instrução do feito, foram enviados ofícios à Unimed Seguros Saúde[13], à Unimed Norte/Nordeste[14], à Amil Assistência Médica[15], à Sul América Companhia de Seguro Saúde[16] e à Bradesco Saúde[17] solicitando que: i) explicasse a dinâmica de sua relação entre sua empresa e os hospitais de sua rede conveniada no que tange aos reembolsos/pagamentos pelos serviços prestados aos usuários dos seus planos de saúde; e ii) informasse se há participação ou intervenção de entidades associativas em negociações comerciais mantidas com hospitais.

  2. Em resposta[18], a Sul América afirmou que (acesso restrito ao CADE).

  3. A Amil[19] informou que as tabelas Brasíndice e Simpro são utilizadas como referência de preços para a cobrança de medicamentos e materiais de saúde pelos hospitais.

  4. A Unimed[20] afirmou que utiliza rede indireta (relação intermediada por outra operadora) e direta (relação direta com o prestador) para o atendimento de seus segurados. Explicou que as informações prestadas referem-se às entidades hospitalares de sua rede direta. Informou que os contratos dos hospitais utilizam como referência em 95% dos casos as tabelas de preços Brasíndice e Simpro para a cobrança dos medicamentos e materiais utilizados. Nesse sentido, afirmou que:

“não há, durante a negociação, a possibilidade de aplicar outro balizador de pagamento no contrato senão as tabelas de preços impostas pelos hospitais, e para manter a rede credenciada de forma satisfatória para seus segurados, a Unimed Seguros Saúde S/A é compelida a firmar o contrato nos termos impostos”.   

  1. Com relação à cobrança de Órteses, Próteses e Materiais Especiais (“OPME”), os contratos preveem a possibilidade de negociar diretamente com o fornecedor ou o hospital apresenta orçamento de 03 (três) fornecedores e cobram uma taxa de comercialização sobre o preço apresentado. Há algumas exceções em que o hospital determina a cobrança pelo preço estipulado na tabela Simpro.

  2. Ao final de sua resposta, a Unimed apresentou comparativo de preços de alguns materiais publicados na tabela Simpro em relação aos preços praticados no mercado.

  3. A Bradesco Saúde[21] informou que os preços praticados pelos hospitais para medicamentos e materiais de consumo são referenciados pelas tabelas Brasíndice e Simpro, que são impostos à seguradora sem qualquer transparência quanto aos critérios de sua elaboração. Afirmou ainda que as referidas tabelas são reajustadas com frequência quinzenal e semestral.

    I.4 Do Parecer do DEE/CADE:

  1. O DEE/CADE fez um estudo[22] preliminar sobre práticas econômicas abusivas no setor hospitalar e o uso indevido de tabelas privadas. O resumo deste estudo, feito abaixo, se restringirá a relatar as partes que dizem respeito à prática sob investigação.

  2. Fazendo uma apresentação das condições de operação do mercado de saúde, observou que a CMED define o preço máximo que os hospitais podem cobrar pelo reembolso dos fármacos ministrados e que os hospitais não poderiam lucrar com a venda de medicamentos e insumos em geral, por usufruírem de uma série de isenções tributárias. Afirmou que haveria um forte indício de duplo descumprimento regulatório, considerando que há indícios de que os hospitais auferem lucros sobre os medicamentos e que praticam preços acima do teto regulatório permitido pela CMED. Os hospitais também praticariam preços abusivos sobre os materiais hospitalares.

  3. A respeito dos aspectos regulatórios do mercado de saúde, o DEE observou que, devido às falhas de mercado do setor (assimetria de informação, problema agente principal, risco moral, seleção adversa), foram instituídos 03 (três) preços máximos para os medicamentos: (i) preço fábrica (PF, teto de preço pelo qual um laboratório ou distribuidor pode comercializar um medicamento para o SUS e para os hospitais privados); (ii) preço máximo ao consumidor (PMC) no varejo; e (iii) preço máximo de venda ao governo (desconto mínimo obrigatório a ser aplicado sobre o preço fábrica para vendas destinadas a entes da administração pública direta e indireta da União, dos Estados, do Distrito Federal e dos Municípios). 

  4. No setor de saúde suplementar, o hospital realiza procedimentos médicos, utilizando-se de medicamentos e materiais hospitalares. Ao final de cada procedimento, o hospital emite uma guia para o plano de saúde contendo a descrição do procedimento médico realizado e os produtos empregados na sua realização. É com base nessa guia que são remunerados os procedimentos médicos e reembolsadas as despesas com medicamentos e materiais de saúde.

  5. Segundo o estudo do DEE, os preços divulgados nas tabelas Brasíndice e Simpro estão extremamente elevados quando comparados aos preços reais de mercado. A diferença entre o valor da tabela e o preço efetivamente negociado pelo hospital na compra dos medicamentos e materiais de saúde constitui margem de lucro dos hospitais. Disso decorre que o fabricante que oferece um produto com a melhor relação de reembolso para o hospital é aquele que “ganha” o negócio, mesmo que o produto oferecido não seja o melhor produto.

  6. O estudo do DEE trouxe aos autos apresentação em power point feita pela Federação Nacional dos Estabelecimentos de Serviços de Saúde (FENAESS), trazendo a posição das operadoras de planos de saúde e dos hospitais sobre a forma de cobrança de medicamentos e materiais de saúde. Em um slide, é apresentada a posição da Federação Nacional das Empresas de Seguros Privados e de Capitalização (FENASEG) e da Associação Brasileira de Planos de Saúde (ABRANGE) sobre essa questão: “PF + 30% para medicamentos da CMED 03, PMC para os demais, SIMPRO para materiais”. Outro slide trata da ocorrência de reunião conjunta de hospitais com a Agência Nacional de Saúde Suplementar (ANS) para discutir a forma de cobrança de medicamentos e materiais de saúde e questões regulatórias.

  7. No levantamento feito pelo DEE nos contratos firmados por hospitais com operadoras de planos de saúde, verificou-se o uso da tabela Brasíndice como meio de pagamento para os medicamentos em 99% dos contratos. Quanto à forma de cobrança dos materiais hospitalares, 51% dos contratos analisados possuíam cláusula prevendo remuneração pela tabela Simpro e 40% pela tabela Brasíndice.

  8. Segundo o DEE, há indícios da participação da Confederação Nacional de Saúde, Hospitais, Estabelecimentos e Serviços (CNS) como defensora da utilização das tabelas Brasíndice e Simpro como referência de preços pelos prestadores de serviços de saúde. Esse entendimento é baseado na apresentação em power point feita pela FENAESS mencionada acima. A CNS é o ‘sindicato maior’ dos hospitais do país, congregando quase todas as federações representativas do setor.

  9. Fazendo uso de vários comparativos de preços, o estudo do DEE destaca que o uso do preço teto divulgado nas tabelas das Representadas para a cobrança dos medicamentos garante uma margem grande de lucro para os estabelecimentos de saúde.

  10. O estudo do DEE concluiu que as tabelas Brasíndice e Simpro induzem conduta uniforme abusiva por parte da maioria dos hospitais brasileiros e também por parte dos produtores de medicamentos e materiais de saúde.

    I.5 Da Petição da ABRANGE:

  1. A Associação Brasileira de Planos de Saúde (“ABRAMGE”) juntou petição[23] aos autos, em que afirmou que os hospitais e demais prestadores de serviços de saúde do país utilizam os preços divulgados nas tabelas Simpro e Brasíndice como obrigatórios nos contratos firmados com as operadoras de saúde e também com os órgãos do governo que credenciam hospitais privados para complementação de sua rede de atendimento.

  2. As publicações das Representadas também contemplam as Órteses, Próteses e Materiais Especiais (OPMEs), nas quais se constatariam diferenças de valores de mais de 1000% do preço cobrado para o preço de mercado.

  3. Em anexo à sua petição, a ABRAMGE apresentou comparativo dos preços praticados no mercado (com a nota fiscal comprobatória) em relação aos constantes nas publicações das Representadas para alguns medicamentos e materiais de saúde.

    I.6 Da Instauração de Inquérito Administrativo:

  1. A Nota Técnica nº 37/2016/CGAA2/SGA1/SG/CADE[24] recomendou a instauração de inquérito administrativo para apurar suposta prática de conduta anticompetitiva, nos termos dos artigos 13, III, 66 e seguintes da Lei nº 12.529/2011.  

  2. Segundo a referida Nota Técnica, há indícios nos autos de que a publicação de tabelas de preços nas revistas Simpro e Brasíndice poderia facilitar a adoção de conduta comercial uniforme por parte dos hospitais para impor os preços da tabela para os planos de saúde. Concluiu também pela existência de indícios de que as entidades representativas das empresas prestadoras de serviços hospitalares influenciariam seus associados para adotar as tabelas das Representadas. 

  3. O Despacho SG nº 28/2016[25] de 26.09.2016 acolheu os termos da referida Nota Técnica e instaurou o presente Inquérito Administrativo.

    I.7 Da Instrução do Inquérito Administrativo:    

    I.7.1 Ofícios às Representadas:

  1. Em 18.10.2016, foram enviados ofícios[26] às Representadas, solicitando um exemplar impresso do Guia Farmacêutico Brasíndice nº 862 e da Revista Simpro Hospitalar nº 106 ou mais atual, respectivamente. Exemplares das revistas foram juntadas aos autos[27], conforme solicitado.

  2. Em 22.03.2017, foram enviados ofícios à Simpro[28] e à Brasíndice[29] solicitando as seguintes informações: i) data da criação de suas revistas e ano em que a revista passou a publicar tabelas de preços de materiais hospitalares; ii) faturamento da revista nos últimos três anos por tipo de receita de origem (anúncio publicitário, anúncio de tabela de preços, venda de assinatura, patrocínio etc.); iii) os 20 (vinte) maiores anunciantes da revista no que se refere à compra de espaço para publicação de tabelas de preços de materiais hospitalares; iv) o valor total pago por cada anunciante citado no item anterior no ano de 2016; v) cópia do contrato social da empresa; e vi) se algum sócio ou diretor da empresa ocupa cargo de direção ou possui participação societária em empresa atuante no ramo de produtos ou serviços de saúde. As respostas[30] das empresas foram juntadas aos autos.

  3. Em 13.07.2018, foram enviados ofícios[31] às Representadas, solicitando que informassem: (i) se houve alguma alteração na forma de publicação das tabelas de preços de medicamentos e/ou materiais hospitalares nos últimos 12 (doze) meses; e (ii) se algum fabricante de medicamentos e/ou materiais hospitalares deixou de publicar os seus preços na revista nos últimos 12 (doze) meses, listando o nome do fabricante. Em resposta, a Brasíndice[32] respondeu que não alterou a forma de publicação dos preços dos medicamentos e listou o nome dos fabricantes de medicamentos e materiais hospitalares que deixaram de publicar na revista nos últimos 12 (doze) meses. Por sua vez, a Simpro[33] informou que não houve alteração na forma de publicação da revista impressa, sendo que o sistema eletrônico (Videofarma) passou a exibir o último valor publicado pelo anunciante. Informou também que, periodicamente, pelos mais diversos motivos, empresas são ativadas ou desativadas de sua base de dados.

    I.7.2 Ofícios às Operadoras de Planos de Saúde:

  1. Em 08.03.2017, foram enviados ofícios à Sul América[34], à Unimed Norte/Nordeste[35], à Unimed Seguros Saúde[36], à Amil[37], à Bradesco Saúde[38] e à Caixa de Assistência dos Funcionários do Banco do Brasil (CASSI)[39] solicitando que informassem: i) se os hospitais da sua rede credenciada fazem uso das tabelas das Representadas; ii) em caso positivo, qual a justificativa apresentada pelos hospitais para a utilização das tabelas, se é cobrado algum sobrepreço pelos hospitais sobre os valores constantes nas tabelas e se o uso das tabelas lhe ocasiona algum prejuízo financeiro; e iii) se tem conhecimento que entidades associativas de hospitais sugerem ou propõem aos seus associados a adoção dessas tabelas nas relações comerciais com os planos de saúde.

  2. Em resposta, a Sul América[40] afirmou que (acesso restrito ao CADE).

  3. A Unimed Seguros[41] informou que (acesso restrito ao CADE).

  4. Em anexo a sua resposta, foram juntadas cópias de contratos firmados com prestadoras de serviços de saúde. Um desses contratos foi firmado com (acesso restrito ao CADE).

  1. Outro contrato juntado aos autos foi firmado com (acesso restrito ao CADE). 

  1. No contrato firmado entre a Unimed Seguros e (acesso restrito ao CADE).

  2. A CASSI[42] informou que a grande maioria dos hospitais com os quais mantém relação comercial faz uso das tabelas das Representadas na cobrança de materiais. Em muitas negociações, os hospitais solicitam acréscimo sobre os valores constantes das tabelas das revistas, cujos percentuais variam de 1 a 40%, dependendo da região e da força negocial de cada instituição. Afirmou que os preços constantes das tabelas das revistas são muito superiores aos efetivamente praticados no mercado, tendo juntado cópias de nota fiscal de compra para comprovar sua afirmação. Afirmou ainda que as entidades associativas dos hospitais sugerem aos seus associados a adoção das revistas das Representadas.

  3. A Bradesco Saúde[43] informou que a grande maioria dos prestadores de saúde de sua rede referenciada utiliza as tabelas de preços da Brasíndice e da Simpro como referência para os valores de medicamentos e materiais hospitalares. Os preços publicados pelas tabelas não refletem os valores efetivamente praticados no mercado, sendo que a Bradesco apresentou exemplos de cotação de preços para comprovar o alegado. Os medicamentos e materiais de saúde representam, em média, 30 a 40% do valor final de cada conta hospitalar paga pela operadora. Por fim, afirmou que desconhece se entidades associativas de hospitais sugerem a adoção das tabelas por seus associados.

  4. A Amil[44] afirmou que mantém relação comercial com vários hospitais que adotam as tabelas Brasíndice e Simpro. Respondeu que para os medicamentos “referência” do setor, os preços das tabelas superam 200% (duzentos por cento) do valor praticado no mercado. Por fim, afirmou não saber se entidades associativas de hospitais sugerem a adoção das tabelas por seus associados.

  5. Em 22.03.2017, foram enviados ofícios à Unimed Norte/Nordeste[45], à Unimed Seguros Saúde[46], à Amil[47], à Bradesco Saúde[48], à CASSI[49] e à Sul América[50], solicitando que informassem: i) se tem acesso aos valores efetivamente pagos pelos hospitais aos fornecedores de materiais hospitalares; ii) os 20 (vinte) materiais médico-hospitalares que mais oneram sua empresa no reembolso efetuado junto aos hospitais de sua rede credenciada; e iii) os 10 (dez) hospitais mais representativos quanto às despesas com reembolso de materiais médico-hospitalares. Por fim, solicitou que fosse elaborada tabela com os valores negociados com cada hospital para os materiais enumerados acima, informando ainda o valor das tabelas Brasíndice e Simpro para cada medicamento.

  6. Em resposta, a Sul América[51], Unimed Seguros[52], CASSI[53] e Bradesco Saúde[54] informaram que não possuem acesso aos valores de compra dos hospitais prestadores de serviços. Foram apresentadas tabelas com os dados solicitados. 

    I.7.3 Ofícios a Entidades representativas de planos de saúde:

  1. Em 23.03.2017, foram enviados ofícios à Federação Nacional de Saúde Suplementar (FENASAÚDE)[55], à União Nacional das Instituições de Autogestão em Saúde (UNIDAS)[56] e à ABRAMGE[57] perguntando: i) se a entidade tem conhecimento de hospitais que utilizam as tabelas das Representadas, devendo enumerá-los em caso positivo; ii) se tem conhecimento de entidades associativas de hospitais e estabelecimentos de saúde que sugerem a adoção das referidas tabelas; iii) se tem conhecimento de entidades associativas de hospitais e estabelecimentos de saúde que participam de negociações entre planos de saúde e hospitais/estabelecimentos de saúde; iv) se tem conhecimento se os planos de saúde têm acesso aos valores efetivamente pagos pelos hospitais aos fornecedores de materiais de saúde; v) os 20 (vinte) materiais hospitalares que mais oneram seus associados no tocante a reembolsos junto a hospitais/estabelecimentos de saúde; e vi) os 10 (dez) hospitais mais representativos para os associados no que tange aos pagamentos pelos medicamentos e materiais de saúde utilizados nos procedimentos e que utilizam as tabelas investigadas. 

  2. A Unidas[58] alegou não possuir informações para responder as indagações efetuadas porque não mantém relação comercial com hospitais e estabelecimentos de saúde.

  3. A ABRAMGE[59] respondeu que a utilização das tabelas Brasíndice e Simpro é uma prática reiterada no mercado, sendo incentivada pelas associações representativas de hospitais. Afirmou que os hospitais de alto custo ou de alta complexidade cobram a tabela Simpro acrescida de um percentual, tendo citado como exemplos os seguintes hospitais: Grupo Rede D’or, Hospital Português em Recife, Hospital Sírio Libanês, Hospital Santa Lucia em Brasília, Hospital Aliança em Salvador, Hospital Mater Dei em Belo Horizonte, Hospital do Coração em Natal, Hospital Anchieta em Taguatinga.

  4. Juntou aos autos cópia de correspondência trocada entre o Fundo de Saúde do Exército (FUSEX) e a Associação dos Hospitais Privados de Alta Complexidade do Estado de Goiás (AHPACEG), que possui em seu quadro de associados os 05 (cinco) maiores hospitais de alta complexidade do Estado de Goiás. Nessa correspondência, a AHPACEG afirma que: “vimos formalizar o interesse em firmarmos a proposta existente e no item OPME mantermos o SIMPRO”.  

  5. Por fim, afirmou que as tabelas são reajustadas semanalmente, de forma não linear, com critérios que não apresentam qualquer transparência. Essa prática aumenta o custo da saúde suplementar e retira das operadoras de planos de saúde qualquer previsibilidade quanto aos custos dos procedimentos.

  6. A FENASAÚDE[60] informou que suas associadas consideram que o uso das tabelas Brasíndice e Simpro provoca distorções no funcionamento do mercado, em prejuízo da livre concorrência. Afirmou ter conhecimento de hospitais que utilizam as referidas tabelas e da proposição do uso das tabelas por entidades associativas de hospitais e estabelecimentos de saúde. Afirmou também ter conhecimento que tais entidades participam diretamente das negociações ocorridas entre planos de saúde e hospitais.

  7. Quanto aos valores efetivamente pagos pelos hospitais aos fornecedores de medicamentos e materiais hospitalares, a FENASAÚDE informou que suas associadas não possuem acesso a tais valores. Contudo, afirmou ter evidências concretas de que os preços efetivamente pagos pelos hospitais aos seus fornecedores são muito inferiores aos valores reembolsados pelas operadoras. Para comprovar o alegado, a FENASAÚDE apresentou dados extraídos de publicação da Associação Nacional de Hospitais (ANAHP)[61] que mostram a diferença entre as despesas incorridas pelas associadas com insumos hospitalares (englobando medicamentos, materiais de saúde e OPME) e as receitas com esses itens, o que resultaria em uma margem de lucro de 48%.  

    I.7.4 Ofícios aos Prestadores de serviços de saúde:

  1. Entre os dias 08 e 10.05.2017, foram enviados ofícios ao Hospital A. C. Camargo[62], ao Hospital Sírio Libanês[63], ao Hospital Santa Marta[64], ao UDI Hospital[65], à Mater Dei Rede de Saúde[66], à Rede D’or São Luiz[67], ao Hospital Infantil Sabará[68], à Casa de Saúde São José[69], ao Hospital Israelita Albert Einstein[70] e à Policlin[71], solicitando as seguintes informações: i) faturamento nos últimos três anos, discriminado por serviços prestados a clientes particulares, pagamentos do SUS e pagamentos de planos de saúde; ii) montante despendido nos últimos três anos com a aquisição de materiais hospitalares e medicamentos, separadamente; iii) descrição da forma de negociação com planos de saúde para o estabelecimento das condições comerciais; iv) se utiliza as tabelas das Representadas como referência nos contratos firmados com planos de saúde, devendo, em caso positivo, apresentar cópia de contratos que apresentem esse dispositivo; v) valores médios de aquisição e de cobrança junto aos planos de saúde dos 20 (vinte) materiais hospitalares listados no ofício; vi) se entidades representativas de hospitais auxiliam nas negociações mantidas pelo hospital com planos de saúde e vii) se os planos de saúde com os quais mantêm relação comercial têm acesso aos valores pagos pelo hospital na compra de medicamentos e materiais de saúde.

  2. Em resposta[72], o Hospital A. C. Camargo afirmou que (acesso restrito ao CADE).

  3. O Hospital A. C. Camargo também afirmou que (acesso restrito ao CADE).

  4. Em resposta[73], o UDI Hospital afirmou que (acesso restrito ao CADE).

  5. O UDI Hospital juntou aos autos cópia de contrato firmado com (acesso restrito ao CADE).

  6. Já no contrato firmado com (acesso restrito ao CADE).

  7. Por fim, o UDI Hospital afirmou que negocia diretamente com as operadoras de planos de saúde, não se valendo do auxílio de entidades representativas do setor de hospitais. Informou que as operadoras não têm acesso aos valores efetivamente pagos pelo hospital na aquisição de medicamentos e materiais de saúde. No caso específico de Órteses, Próteses e Materiais Especiais (OPME), são realizadas cotações com fornecedores, que são encaminhadas às prestadoras para autorização prévia.

  8. Em resposta[74], o Hospital Santa Marta respondeu que utiliza as tabelas Brasíndice e Simpro apenas como referência de codificação e descrição de produtos médico-hospitalares, uma vez que negociar cada produto contrato-a-contrato sem uma referência estabelecida resultaria em negociações economicamente inviáveis. Afirmou ainda que não se utiliza de nenhuma entidade representativa nas negociações mantidas com operadoras de planos de saúde e que as operadoras não possuem acesso aos valores pagos pelo hospital na aquisição dos medicamentos e materiais previstos nos contratos.

  9. O Hospital Santa Marta[75] juntou aos autos cópia de aditivo contratual firmado com (acesso restrito ao CADE).

  10. No contrato firmado pelo Hospital Santa Marta com (acesso restrito ao CADE).

  11. No contrato firmado com (acesso restrito ao CADE).

  12. A Rede D’Or São Luiz[76] respondeu que utiliza a referência da tabela Brasíndice para a precificação de medicamentos e a tabela Simpro para os materiais de consumo. Afirmou que essas tabelas foram implementadas no mercado pelas próprias operadoras e seguradoras, que buscavam uma maneira objetiva de eliminar custos de negociação e viabilizar o controle e a identificação do tipo exato dos materiais e medicamentos utilizados pelos prestadores de serviços de saúde. A utilização dos códigos publicados nesses índices permite a identificação precisa dos produtos e seu pareamento com o valor individualizado de cada item. Afirmou que negocia diretamente com as operadoras de planos de saúde, não se valendo de entidades representativas.

  13. Informou que as operadoras de planos de saúde possuem conhecimento dos valores de compra de materiais cuja cobrança é feita com base nesse valor acrescido de uma margem de comercialização. Já a negociação de materiais de forma agrupada, em pacotes ou utilizando referências de tabelas publicadas pelo mercado não prevê a demonstração do preço de compra pela Rede D’Or.

  14. A Rede D’Or informou que (acesso restrito ao CADE).

  15. No contrato firmado com (acesso restrito ao CADE).    

  16. No contrato firmado com (acesso restrito ao CADE).

  17. No contrato da Rede D’Or assinado com (acesso restrito ao CADE).

  18. A Casa de Saúde São José[77] informou que adota as tabelas Brasíndice e Simpro, justificando que “estas tabelas são aquelas usualmente adotadas pelas operadoras de planos de saúde em suas minutas contratuais, como demonstram as cópias dos contratos apresentados com a versão confidencial”. Afirmou que: “os contratos apresentados são minutas oferecidas pelas operadoras de planos de saúde que configuram, na prática, contratos de adesão, na medida em que as solicitações de alteração dos instrumentos formuladas pela CSSJ são, em regra, rejeitadas”. Informou ainda que não se utiliza do auxílio de entidades representativas nas suas negociações com as operadoras de planos de saúde.

  19. Informou que no ano de 2016 foram aplicadas as seguintes condições para os medicamentos e materiais de saúde utilizados: (acesso restrito ao CADE). 

  20. No contrato firmado com (acesso restrito ao CADE).

  21. O Hospital Sírio Libanês[78] afirmou que (acesso restrito ao CADE).

  22. (acesso restrito ao CADE).

  23. No contrato firmado com (acesso restrito ao CADE).

  24. O Hospital Albert Einstein[79] informou que (acesso restrito ao CADE).

  25. O Hospital Sabará[80] e o Hospital Mater Dei[81] informaram que (acesso restrito ao CADE).

  26. A Policlin[82] respondeu que (acesso restrito ao CADE).

    I.7.5 Ofícios aos fabricantes de medicamentos e materiais de saúde:

  1. Entre 16.05.2017 e 27.06.2017, foram enviados ofícios ao Laboratório B. Braun[83], à Baxter Hospitalar[84], à Fresenius Kabi[85], à Neve Indústria e Comércio de Produtos Cirúrgicos[86], à Becton Dickinson Indústrias Cirúrgicas[87], à Covidien[88] e à Abbott[89], solicitando as seguintes informações: i) faturamento nos últimos três anos, especificado para a comercialização de materiais médico-hospitalares; ii) canais de venda por meio dos quais a empresa comercializa seus produtos médico-hospitalares, informando a parcela da venda total correspondente a cada canal, se são utilizadas tabelas de preços específicas para cada canal e como ocorre a negociação das condições comerciais aplicadas a cada cliente; iii) motivo pelo qual utiliza as revistas Brasíndice e Simpro para veiculação de suas tabelas de preços, termos de contratação das revistas, se os preços constantes nas revistas são similares aos praticados em seus canais de venda; valores mínimo, médio e máximo de venda dos materiais médico-hospitalares listados na tabela constante do ofício, devendo ser apresentada nota fiscal comprobatória dos valores efetivamente praticados.

  2. A Covidien[90] informou que comercializa seus produtos médico-hospitalares por meio de venda direta e de distribuidores. Afirmou que (acesso restrito ao CADE).

  3. (acesso restrito ao CADE).

  4. (acesso restrito ao CADE).

  5. (acesso restrito ao CADE).

  6. A Becton[91] afirmou que as revistas Brasíndice e Simpro funcionam como um guia de preços referenciais para a venda de medicamentos e materiais de saúde para os hospitais. São um canal de divulgação dos produtos da empresa para todas as instituições de saúde que somam aproximadamente 300.000 (trezentas mil) cadastradas no Ministério da Saúde. Informou que os preços dos produtos da Becton divulgados nas revistas são referenciais (acesso restrito ao CADE).

  7. A Baxter[92] afirmou que as revistas Brasíndice e Simpro são utilizadas por todos os fabricantes de produtos médico-hospitalares a pedido dos clientes. Informou que os valores constantes nas revistas não refletem necessariamente os preços pagos pelos clientes, que resultam de negociações individuais.

  8. A Neve Indústria e Comércio de Produtos Cirúrgicos[93] afirmou que os clientes solicitam que os fabricantes publiquem seus preços nas revistas Brasíndice e Simpro. No entanto, informou que os preços publicados não são similares aos efetivamente praticados na venda dos produtos, que variam de acordo com o perfil do cliente.

  9. O Laboratório B. Braun[94] afirmou que a divulgação das tabelas Brasíndice e Simpro se originou da necessidade dos clientes de terem uma única fonte de consulta de códigos e referências de produtos similares comercializados no Brasil. Informou que (acesso restrito ao CADE).

  10. A Abbott[95] afirmou que a publicação de preços nas revistas Brasíndice e Simpro gera ganhos de eficiência porque reduz custos de transação. Sem explicar o motivo, informou que cessou a submissão de dados aos referidos catálogos de preços e que atualmente comunica os preços diretamente aos seus clientes. Afirmou que os preços que publicava nas revistas eram apenas preços de referência, sendo que os preços efetivamente praticados são objeto de negociação e dependem de uma série de fatores.

  11. A Fresenius[96] respondeu que (acesso restrito ao CADE).

  12. Em 18.10.2017, foram enviados ofícios à Abbott[97], à Fresenius[98], ao Laboratório B. Braun[99], à Neve Indústria e Comércio de Produtos Cirúrgicos[100], à Baxter[101], à Becton[102] e à Covidien[103] solicitando que informassem: i) se haviam deixado de anunciar os preços de seus produtos nas revistas Brasíndice e Simpro nos últimos 12 (doze) meses; em caso positivo, se foi percebida alguma variação negativa em seu volume de venda; e ii) se receberam algum pedido ou foram alvo de ameaça/coação para que continuassem a publicar os preços de seus produtos nas referidas publicações.

  13. Em resposta, os fabricantes Becton[104] e B. Braun[105] informaram que não deixaram de anunciar os preços de seus produtos nas revistas Brasíndice e Simpro nos últimos 12 (doze) meses. Afirmaram também que não foram alvo de nenhuma ameaça ou coação para que continuassem a fazer as publicações. A Fresenius[106] apresentou resposta (acesso restrito ao CADE).

  14. A Covidien[107] informou que alguns dos seus produtos deixaram de ser publicados na revista Simpro por terem sido descontinuados. Quanto à revista Brasíndice, a empresa informou que deixou de publicar seus produtos em maio de 2017 e que foi constatada uma queda no volume de vendas no sul do país (acesso restrito ao CADE).

  15. Por fim, afirmou que não houve a ocorrência de nenhum episódio de ameaça ou coação para que continuasse a publicar nas referidas revistas. Mas, mencionou a ocorrência de algumas situações em que o fato de o produto não constar da revista Simpro impossibilitou a realização da venda. Nesse sentido, a Covidien apresentou os seguintes documentos: (acesso restrito ao CADE).

  16. A Abbott[109] informou que deixou de publicar os preços de seus produtos nas revistas Brasíndice e Simpro em 31.05.2017. Quanto ao impacto dessa decisão nas vendas, afirmou que é difícil fazer uma avaliação em um período tão curto, dado que outros fatores também afetam as suas vendas. Informou que (acesso restrito ao CADE).

  17. (acesso restrito ao CADE).

  18. A Baxter[110] respondeu que deixou de publicar os preços de seus materiais médico-hospitalares nas revistas Brasíndice e Simpro em outubro de 2017. A empresa[111] informou que (acesso restrito ao CADE).

  I.7.6 Ofício à Agência Nacional de Saúde Suplementar (ANS):

  1. Em 16.07.2018, foi enviado ofício[112] à Agência Nacional de Saúde Suplementar (ANS), solicitando manifestação sobre a prática investigada. Em resposta[113], a ANS informou que não existe vedação expressa nas normas da agência reguladora quanto à adoção de tabelas e referenciais por parte dos prestadores de serviços de saúde, desde que não infrinjam as normas de defesa da concorrência existentes no país.

  I.7.7 Documentos juntados aos autos com recomendações de uso das tabelas:

  1. Em 14.01.2019, a SG determinou a juntada dos seguintes documentos aos autos, contendo recomendação para o uso das tabelas Brasíndice e Simpro por parte de sindicatos e associações:

  1. “Circular” assinada por Humberto Gomes de Melo, presidente da FENAESS, e Cícero Newton Andrade, coordenador do Departamento de Saúde Suplementar da FENAESS, com recomendação para a cobrança dos medicamentos pelo PMC contido na tabela Brasíndice e o preço fábrica acrescido do percentual de 30% para os medicamentos de uso restrito hospitalar. Para os materiais, há recomendação para a manutenção do preço fábrica da tabela Simpro. Há indicação de que a circular foi atualizada em 12.08.2013 (SEI nº 0568369);
  2. Publicação do Sindicato dos Estabelecimentos de Serviços de Saúde do Estado de Mato Grosso (Sindessmat), relatando a participação desse Sindicato no II Congresso da FENAESS realizado nos dias 15 e 16 de agosto de 2013 em Belo Horizonte/MG. A publicação relata que, durante o congresso, a FENAESS apresentou uma circular com orientação para os hospitais ficarem atentos na renovação dos seus contratos com as operadoras de planos de saúde, devendo aplicar o preço fábrica da tabela Brasíndice acrescido de 38% para os medicamentos de uso restrito hospitalar, dentre outras recomendações (SEI nº 0568374);
  3. Página do sítio eletrônico do Sindicato dos Hospitais e Estabelecimentos de Saúde do Mato Grosso do Sul (“Sindhesul”) contendo link para download de contrato modelo para prestação de serviços médico-hospitalares a ser celebrado pelo prestador do serviço de saúde com a operadora. Nesse contrato, há recomendação de preços para medicamentos e materiais hospitalares tendo como referência as tabelas Brasíndice e Simpro, dentre outras condições comerciais (SEI nº 0568376); e
  4. Tabela de preços do Sindicato dos Hospitais, Casas de Saúde e Laboratórios de Pesquisas e Análises Clínicas do Estado de Pernambuco (“Sindhospe”) contendo recomendações para diárias e taxas hospitalares e também para preços de medicamentos, descartáveis e OPME, tendo como referência as tabelas Brasíndice e Simpro. A tabela é de 2013/2014 (SEI nº 0568377).    
  1. A SG enviou ofícios à FENAESS (SEI nº 0568708), ao Sindhesul (SEI nº 0568713) e ao Sindhospe (SEI nº 0568716), solicitando manifestação sobre as orientações feitas por essas associações para a utilização das tabelas Brasíndice e Simpro por parte dos seus associados.

  2. A FENAESS respondeu que: “o dever de informar e fornecer subsídios aos estabelecimentos a ela vinculados foi o propósito, a tônica, da divulgação do conteúdo que este respeitável órgão fiscalizador ora questiona. Não se trata, pois, de determinação ou mesmo sugestão de práticas anticoncorrenciais” (SEI nº 0576469). Afirmou que não participa de tratativas negociais envolvendo estabelecimentos hospitalares e operadoras de planos de saúde.

  3. Segundo a FENAESS, diante do imenso leque de produtos e procedimentos envolvidos na prática médica, mostra-se relevante a utilização de um documento que consolide/enumere todos os produtos médico/hospitalares, servindo de parâmetro para as negociações entre os prestadores de serviços de saúde e as operadoras. Afirmou que praticamente todas as negociações se utilizariam das tabelas para iniciar as tratativas de preços, que podem ser fixados em percentuais abaixo ou acima dos valores contidos nas tabelas. Por esse motivo, apenas buscou esclarecer os seus associados sobre os marcos legais e procedimentais que envolvem uma negociação, sem obrigar ou impor qualquer forma de prática anticoncorrencial.   

  4. Acrescentou que apenas cumpre o papel de informar sobre a existência de tabelas que sequer foram criadas ou mantidas por ela, mas por terceiros completamente independentes.

  5. O Sindhesul respondeu que: “o dever de informar e fornecer subsídios aos estabelecimentos de sua base de atuação foi o propósito, a tônica, da divulgação do conteúdo que este respeitável órgão fiscalizador ora questiona. Não se trata, pois, de determinação ou sequer sugestão de práticas anticoncorrenciais” (SEI nº 0577366). Cabe registrar que as sentenças acima transcritas são bastante semelhantes às encontradas na petição de resposta da FENAESS, chamando a atenção pela utilização de palavras idênticas ou similares na mesma ordem.

  6. Prossegue o Sindhesul afirmando que apenas buscou compilar, numa minuta de uso facultativo e meramente sugestivo, dados que pudessem auxiliar seus filiados no processo de negociação, sem obrigar ou impor qualquer prática anticompetitiva.

  7. Por fim, o Sindhospe respondeu que o repasse de informações aos seus associados não foi uma determinação, mas mera sugestão de práticas comerciais a serem seguidas ante o alinhamento de preços praticados no mercado (SEI nº 0576957). Afirmou que não possui qualquer ingerência ou conhecimento sobre o que é negociado entre as operadoras e os estabelecimentos prestadores de serviços de saúde.  

  8. Destacou que as tabelas servem apenas para orientar e facilitar a dinâmica das negociações, mediante a reunião da informação em um documento único. Dessa forma, buscou esclarecer seus associados sobre os procedimentos de mercado, sem obrigar ou impor qualquer forma de prática anticoncorrencial.  

  I.7.8 Reuniões realizadas:

  1. Foram realizadas as seguintes reuniões: em 10.04.2017[114], com a FENASAÚDE, Sul América Seguros e Confederação Nacional das Seguradoras (CNSEG); em 24.04.2017[115], com a Brasíndice; em 04.05.2017[116] e 21.06.2017[117], com a Simpro; e em 24.10.2017[118] e 11.12.2018[119], com o Laboratório B. Braun.

  2. Em complemento à reunião realizada em 24.04.2017, a Andrei Publicações Médicas apresentou petição[120], sustentando que a retirada dos anúncios com as tabelas de preços dos medicamentos e materiais de saúde seria a forma menos eficiente de resolver o problema, porque agravaria os custos de transação. O processo de acerto de contas entre operadoras e prestadoras de saúde feito por meio da comprovação de preços por meio de notas fiscais de compra acarretaria atrasos e glosas. Afirmou que uma solução seria o monitoramento sistemático do mercado por parte da ANS e/ou Anvisa. Alegou também que a revista Brasíndice oferece um baixo custo de entrada para pequenos fabricantes que não teriam outra forma de vender seus produtos e de participar das licitações de compra realizadas pelos hospitais.

  3. Este é o relatório.

  II.     ANÁLISE 

  II.1   Introdução:

  1. A prática investigada consiste na utilização das tabelas de preços de medicamentos e materiais hospitalares publicadas pelas Representadas por parte dos prestadores de serviços de saúde como referência para os preços cobrados das operadoras de planos de saúde. Os elementos juntados aos autos indicam que os preços publicados nas revistas Simpro e Brasíndice: (i) estão bem acima dos efetivamente praticados no mercado pelos fabricantes de medicamentos e materiais hospitalares e (ii) são maciçamente utilizados pelos prestadores de serviços de saúde.

  2. Para a análise dos possíveis efeitos concorrenciais da prática investigada, é necessário entender o relacionamento entre os agentes do mercado de saúde suplementar, as principais características desse mercado e a regulação existente quanto aos preços dos medicamentos e materiais hospitalares.

  II.2 O Mercado de Saúde Suplementar no Brasil[121] [122]:

  1. A ANS entende que saúde suplementar é a atividade que envolve a operação de planos privados de assistência à saúde sob regulação do poder público. Nesse mercado, interagem os seguintes agentes: (i) consumidores ou beneficiários dos planos de saúde, (ii) prestadores de serviços de saúde (médicos, hospitais, laboratórios e outras instituições de serviços de saúde), (iii) operadoras de planos de saúde; (iv) fornecedores de medicamentos, materiais médicos e equipamentos e (iv) agentes reguladores (ANS, Anvisa, Ministério da Saúde, Cade, Poder Judiciário, conselhos de classe).

  2. Esse mercado é caracterizado por significativas falhas de mercado que dificultam a atuação dos mecanismos de mercado para gerar alocações eficientes, demandando regulação governamental. Dentre as principais falhas de mercado, destacam-se a assimetria de informação e as barreiras à entrada que levam à uma tendência à concentração.

  II.2.1               Falhas de Mercado:

  1. A assimetria de informação está presente nas relações entre os diversos agentes da cadeia da saúde suplementar:
  1. Tais assimetrias de informação geram espaço para comportamentos oportunistas por parte dos agentes do setor, com destaque para:
  1. A forma de operação do mercado de saúde suplementar, notadamente a assimetria de informação e as barreiras à entrada existentes, favorecem a concentração de mercado, ao mesmo tempo que contribuem para o aumento da eficiência e redução de custos:
  1. As falhas de mercado apresentadas mostram a importância da regulação governamental no mercado de saúde suplementar para sanar ou diminuir os efeitos negativos ou indesejados (sob a ótica do objetivo da política pública) resultantes.   

  II.2.2 Relacionamento entre Operadoras e Estabelecimentos de Saúde:

  1. Os contratos celebrados entre as operadoras de planos de saúde e os estabelecimentos de saúde (hospitais, laboratórios) possuem as seguintes características principais:

  1. No modelo predominante de remuneração (por conta aberta), quanto mais numerosos e mais caros forem os procedimentos realizados, maior será o ganho do hospital. O pagamento não é baseado na qualidade dos serviços prestados ou no desfecho clínico do paciente. Disso resulta a adoção de procedimentos por vezes desnecessários, excesso de tratamentos (sem diferença relevante no desfecho clínico) e uso indevido ou sem critério técnico de materiais e medicamentos de custo mais elevado[124].  

  2. Segundo conclusões do Insper, em estudo realizado sobre a Cadeia de Saúde Suplementar no Brasil[125]:

“O maior problema derivado do modelo de pagamento é o estabelecimento de incentivos adversos para a busca da melhoria de qualidade e redução de custos. A remuneração dos hospitais não premia a eficiência e melhoria da gestão. Caso um determinado hospital melhore sua política de compras e adote regras de transparência em relação aos seus custos efetivos com materiais e medicamentos, será penalizado no modelo atual, pois irá receber valores menores que seus concorrentes que seguirem atuando motivados a operar com custos elevados e de forma ineficiente”.

  1. A negociação dos contratos entre operadoras de planos de saúde e os prestadores de serviços de saúde sempre foi historicamente conflituosa no momento do reajuste. Em função disso, conforme relatado nas entrevistas[126] feitas pelo Insper, os prestadores começaram a buscar fontes externas que não dependiam de negociação com as operadoras, como os materiais, insumos, medicamentos e equipamentos utilizados nos procedimentos médicos. A utilização maciça das tabelas Brasíndice e Simpro como referência de preços pelos prestadores de serviços de saúde nasce nesse contexto. Segundo as entrevistas realizadas pelo Insper, os hospitais pressionam seus fornecedores de medicamentos e materiais a reduzirem os seus preços, mas cobram os preços constantes nas tabelas Brasíndice e Simpro das operadoras.

  2. Nesse sentido, transcreve-se abaixo correspondência enviada pelo Laboratório B. Braun à CMED[127], em que é explicada como é feita a cobrança dos medicamentos e materiais hospitalares pelos prestadores de serviços de saúde às operadoras:

“o hospital negocia diretamente com os fornecedores o preço de seus produtos e recebe como reembolso dos planos de saúde o valor constante da tabela divulgada pela CMED. Portanto, a diferença entre o valor da tabela e o preço negociado constitui a margem de lucro dos hospitais. Desta forma, à lei da oferta e da procura, que historicamente regula preços praticados em determinado mercado, passou a se somar, no mercado de produtos para a saúde, a “lei do reembolso”, típica do mercado hospitalar privado. Não basta ter um produto a um preço justo. É necessário oferecer o melhor reembolso para o hospital.

Atualmente, o fabricante que oferece um produto com melhor relação de reembolso para o prestador de serviços é o fabricante que ‘ganha’ o negócio, mesmo que o produto oferecido não seja o melhor produto, e mesmo que este tenha preço superior ao melhor produto” (g. n.).

  II.3  A Regulação de Preços dos Medicamentos pela CMED:

  1. A Câmara de Regulação do Mercado de Medicamentos (“CMED”) foi criada pela Medida Provisória n° 123, de 26 de junho de 2003, que foi convertida na Lei nº 10.742, de 6 de outubro de 2003, com o objetivo de definir normas de regulação econômica para o setor farmacêutico, com a finalidade de promover a assistência farmacêutica à população, por meio de mecanismos que estimulem a oferta de medicamentos e a competitividade do setor.

  2. A regulação do mercado farmacêutico pela CMED é efetuada, principalmente, pelo controle de preços dos medicamentos. A CMED adota o modelo de teto de preços (price cap), calculado por meio de um índice composto pelo fator produtividade e fatores de ajuste de preços relativos intra e entre setores. São 03 (três) os preços máximos para os medicamentos estipulados pela CMED: (i) preço fábrica (“PF”, teto de preço pelo qual um laboratório ou distribuidor pode comercializar um medicamento para o SUS e para os hospitais privados); (ii) preço máximo ao consumidor (“PMC”) no varejo; e (iii) preço máximo de venda ao governo (desconto mínimo obrigatório a ser aplicado sobre o preço fábrica para vendas destinadas a entes da administração pública direta e indireta da União, dos Estados, do Distrito Federal e dos Municípios). 

  3. Alguns medicamentos não estão submetidos ao controle de preços da CMED[128], sendo de comercialização liberada: os sem tarja, de venda livre, que tenham HHI[129] menor que 1800; os expectorantes; os analgésicos não-narcóticos; os antigripais, excluindo antiinfecciosos; os antissépticos e os desinfetantes; os estomatológicos; os polivitamínicos; os fitoterápicos; e os homeopáticos.

  4. A CMED estabelece que as empresas produtoras deverão dar ampla publicidade aos preços de seus medicamentos, por meio de publicações especializadas de grande circulação (art. 6º da Resolução CMED nº 01/2018). A Resolução CMED nº 03/2009 trouxe uma exceção a essa regra ao proibir a publicação do PMC, em qualquer meio de divulgação, para medicamentos registrados como de “uso restrito a hospitais e clínicas”.

  5. A legalidade do ponto de vista concorrencial da publicação dos preços máximos dos medicamentos regulados pela CMED já foi objeto de análise pelo Sistema Brasileiro de Defesa da Concorrência. Na Consulta nº 83/2002[130] e no Processo Administrativo nº 08012.012395/1999-15[131], o Cade concluiu que a publicação dos preços máximos da CMED não pode configurar prática anticompetitiva, dado que: (i) a tabela da CMED é feita por órgão público com competência legal para regular os preços dos medicamentos no país; e (ii) há obrigação regulatória de divulgação dos preços máximos autorizados pela CMED em publicações de grande circulação.

  6. Contudo, cabe ressaltar que os preços divulgados nas tabelas Brasíndice e Simpro não se resumem aos preços regulados pela CMED. As Representadas divulgam em suas publicações preços que não são regulados, quais sejam: de órteses, próteses e materiais especiais (“OPME”), dos demais materiais hospitalares e dos medicamentos de livre comercialização mencionados acima. Cabe analisar se tal publicação configura forte indício de prática prejudicial à livre concorrência.

  7. Já quanto aos sindicatos de hospitais e demais estabelecimentos de saúde que orientam seus associados a seguir os preços publicados nas tabelas, observa-se que a CMED fixa preços máximos ao consumidor e não há, em princípio, razão para que os preços praticados pelos prestadores para os medicamentos e materiais hospitalares sejam fixados pelo valor máximo de venda ao consumidor. Ademais, há também os preços não regulados pela CMED e que são publicados nas tabelas que os sindicatos buscam também uniformizar, segundo os documentos constantes nos autos.

  II.4  Evidências do Uso Maciço das Tabelas Brasíndice e Simpro:

  1. Os documentos juntados aos autos – como o estudo do DEE, as respostas dos ofícios, as cópias dos contratos celebrados entre prestadores e operadoras de planos de saúde – evidenciam que as tabelas Brasíndice e Simpro são utilizadas maciçamente pelos prestadores de serviços de saúde como referência para os preços dos medicamentos e materiais utilizados nos procedimentos médicos.

  2. Analisando apenas os produtos com preços não regulados pela CMED, o levantamento feito pelo DEE mostrou que 51% dos contratos observados possuíam cláusula prevendo remuneração dos materiais de uso hospitalar com base na tabela Simpro e 40% com base na tabela Brasíndice. Em relação à OPME, 27% dos contratos analisados possuíam previsão de aplicação da tabela Simpro. Esse é um percentual elevado porque o preço unitário mais alto das órteses, próteses e materiais especiais torna viável a compra desses produtos por parte das operadoras para entrega aos prestadores de saúde.  [U1] 

  3. As conclusões do DEE são corroboradas pelas cópias dos contratos entre prestadores de serviços de saúde e operadoras de planos de saúde juntados aos autos, contendo cláusulas que estipulam o uso das tabelas Brasíndice e Simpro como referências de preços dos medicamentos e materiais hospitalares.

  4. Em resposta ao ofício da SG, a Unimed afirmou que: “não há, durante a negociação, a possibilidade de aplicar outro balizador de pagamento no contrato senão as tabelas de preços impostas pelos hospitais, e para manter a rede credenciada de forma satisfatória para seus segurados, a Unimed Seguros Saúde S/A é compelida a firmar o contrato nos termos impostos” (SEI nº 0253357). Outras operadoras de planos de saúde se manifestaram em termos semelhantes, como Sul América, Amil e Bradesco Saúde.

  5. Os preços publicados nas revistas Simpro e Brasíndice estão bem acima dos efetivamente praticados no mercado pelos fabricantes de medicamentos e materiais hospitalares. De acordo com o estudo do DEE, 50% dos medicamentos vendidos no Brasil teriam que ter uma elevação de preços de mercado igual ou superior a 220% para chegar ao preço fábrica divulgado nas tabelas. Já quanto ao PMC, 50% dos medicamentos vendidos no Brasil teriam que ter uma elevação de preços igual ou superior a 334% para chegar próximo ao PMC.

  6. A diferença entre o preço efetivamente pago pelo hospital pelos medicamentos e materiais e o preço da tabela é incorporada como margem de lucro do hospital, não obstante existir regulação específica dizendo que os hospitais não poderiam lucrar com insumos utilizados em seus atendimentos e procedimentos médicos[132].

  7. Pelo exposto, percebe-se que a divulgação de preços não regulados pela CMED nas tabelas Brasíndice e Simpro permite que os hospitais e clínicas de todo o país uniformizem os preços cobrados pelos medicamentos e materiais utilizados em seus procedimentos, não precisando se comunicar entre si para alcançar esse resultado.

  8. Essa prática gera ineficiências e incentivos perversos sobre todo o mercado de prestação de serviços hospitalares, na medida em que interessa ao hospital comprar o medicamento ou material daquele fabricante que oferece a melhor relação de reembolso (diferença entre o valor da tabela e o preço efetivamente pago), mesmo que o produto oferecido não seja o melhor ou o mais adequado. Como consequência, as operadoras de planos de saúde arcam com custos mais elevados, ficando com condições restritas de negociação já que a prática é generalizada entre os hospitais e demais estabelecimentos de saúde. Tais custos mais elevados são repassados aos consumidores dos planos de saúde.  

  II.5  Fortes indícios de prática anticompetitiva por parte de Brasíndice e Simpro:

  1. O artigo 36 da Lei nº 12.529/2011 estabelece que constitui infração da ordem econômica, independentemente de culpa, os atos sob qualquer forma manifestados, que tenham por objeto ou possam produzir determinados efeitos, ainda que não sejam alcançados. Dentre os efeitos elencados, está o de limitar, falsear ou de qualquer forma prejudicar a livre concorrência ou a livre iniciativa (inciso I).

  2. De acordo com o estudo do DEE, há fortes indícios de que a prática das Representadas de publicação de preços não-regulados pela CMED nas revistas Brasíndice e Simpro facilite a obtenção de conduta comercial uniforme entre os agentes econômicos envolvidos na cadeia de prestação de serviços de saúde. Isso ocorreria da seguinte forma:

. agentes do DOWNSTREAM (hospitais): Conluio entre hospitais, que passam a negociar todos [os preços de medicamentos e materiais] ou quase todos em bases irreais de custos. Deste modo, as negociações entre hospitais e planos de saúde a respeito do lucro hospitalar sobre materiais cirúrgicos passa a se dar também a partir de um ponto focal;

. agentes do UPSTREAM (insumos hospitalares): Conluio (tácito ou expresso) entre produtores de OPME e medicamentos, que terão menos incentivos a competir, podendo convergir seu preço ao ponto focal da tabela com o qual os concorrentes se comprometem a obedecer. Esta convergência ao ponto focal e diminuição da dispersão de preços pode acontecer sem nenhuma combinação expressa entre concorrentes, sendo a tabela o elemento catalizador do efeito de convergência de preços” (g.n.) (SEI nº 0106250, item 85).

  1. As Representadas alegam que se restringem a publicar os preços fornecidos pelos fornecedores de medicamentos e materiais hospitalares, não podendo, por isso, ser responsabilizadas por qualquer prática anticompetitiva. Contudo, a definição dada para infração à ordem econômica pelo art. 36, I, da Lei nº 12.529/2011, bem como algumas decisões das autoridades de defesa da concorrência sobre práticas facilitadoras de conduta comercial uniforme mostram que tal alegação não pode ser prontamente acatada.

  2. Em 1992, o Departamento de Justiça norte-americano processou 08 (oito) das maiores companhias aéreas dos Estados Unidos por formação de cartel, por meio da utilização de práticas facilitadoras que permitiam um paralelismo de preços consciente. A peculiaridade deste caso foi a ausência de prova direta da combinação de preço entre as companhias aéreas. Não só as companhias aéreas foram processadas por violação antitruste, mas também a empresa Airline Tariff Publishing Company (“ATPCO”), responsável por disponibilizar um sistema de reserva eletrônico para as companhias aéreas, contendo ferramentas que facilitavam a troca de informações e o comportamento colusivo[133]. No que se refere à ATPCO, o caso foi finalizado com a celebração de um Consent Decree, em que a empresa se comprometeu a retirar do seu sistema de reserva as ferramentas consideradas facilitadoras de acordos ilícitos entre concorrentes[134].    

  3. Já em 2009, a Comissão Europeia multou a empresa AC Treuhand por seu papel como facilitadora da prática de cartel no mercado de estabilizadores de calor e de óleo de soja epoxidado e ésteres[135]. A AC Treuhand é uma empresa de consultoria que foi contratada para organizar e sediar reuniões para as empresas participantes do cartel, dentre outras funções. A multa aplicada à empresa foi confirmada pela Corte Europeia de Justiça que, em sua decisão, afirmou que: (i) uma empresa pode ser condenada por colaborar com a obtenção de uma prática comercial uniforme mesmo se ela não atua no mercado cartelizado; (ii) uma empresa pode ser condenada mesmo se ela não lucra diretamente com a prática comercial uniforme; e (iii) a autoridade deve demonstrar que a empresa infratora tinha ciência da conduta prejudicial à concorrência resultante de sua colaboração/facilitação ou se tal resultado poderia ser razoavelmente previsto.  

  4. No presente caso, a Revista Simpro é apresentada no sítio eletrônico da empresa da seguinte forma: “Sobre a Revista Simpro: referencial de preços de medicamentos e produtos para a saúde, utilizado como parâmetro nas negociações entre hospitais e operadoras de saúde para faturamento, análise de contas médicas, cotações e licitações” (g.n.)[136].

  5. No sítio eletrônico da Simpro, há um campo destinado à legislação do setor, com arquivos contendo resoluções da CMED, dentre elas, a Resolução nº 02/2018[137], que afirma que os hospitais, clínicas e assemelhados devem apenas obter o reembolso do valor pago pelos medicamentos utilizados em suas instalações, mencionando expressamente a Orientação Interpretativa nº 05, que proíbe a obtenção de lucro pelos hospitais com os insumos hospitalares.

  6. Ora, é de amplo conhecimento do mercado que os preços dos materiais hospitalares, OPMEs e medicamentos de livre comercialização publicados na Revista Simpro estão bem acima dos valores efetivamente praticados no mercado. Assim, o que se percebe é que a Representada tem ciência de que os preços publicados em seu periódico são utilizados pelos hospitais como referência para a cobrança feita das operadoras e tem ciência também de que os hospitais não deveriam cobrar preços acima dos valores efetivamente pagos pelos medicamentos e materiais.

  7. Os preços não-regulados pela CMED publicados na Revista Simpro funcionam como uma tabela referencial de preços para os prestadores de serviços de saúde, oferecendo-lhes um ponto focal que propicia a uniformização do preço cobrado das operadoras de planos de saúde mesmo sem que ocorra nenhuma combinação expressa entre os hospitais. A Representada exerce assim um papel fundamental como facilitadora de conduta comercial uniforme.

  8. O mesmo raciocínio é válido para a tabela da Brasíndice, cuja utilização como tabela referencial para os preços praticados pelos hospitais e demais estabelecimentos de saúde é amplamente conhecida no mercado, como mostra a explicação abaixo extraída do sítio eletrônico da Wareline, empresa que oferece soluções tecnológicas para a melhoria da gestão hospitalar:

“O Brasíndice é um guia farmacêutico indicador de pesquisa de preços de medicamentos e materiais hospitalares, que serve de referência como fator de remuneração para contratação de serviços médico hospitalares[138] (g.n.).

  1. Há, portanto, fortes indícios de infração à ordem econômica por parte das Representadas, na medida em que as tabelas Brasíndice e Simpro oferecem um ponto focal para a convergência de preços de todo o mercado, facilitando a uniformização de preços dos medicamentos e materiais hospitalares cobrados das operadoras de planos de saúde pelos prestadores dos serviços de saúde. Não podem as Representadas argumentar que desconhecem a utilidade dada pelos prestadores às tabelas Brasíndice e Simpro.

  II.6    Dos Fortes Indícios de Prática Anticompetitiva por parte da FENAESS, do Sindhesul e do Sindhospe:

  1. A SG solicitou a manifestação da FENAESS, do Sindhesul e do Sindhospe sobre as orientações feitas por essas associações para a utilização das tabelas Brasíndice e Simpro por parte dos seus associados na precificação dos medicamentos e materiais hospitalares utilizados nos procedimentos médicos. As respostas apresentadas contêm dois argumentos principais: (i) que as orientações foram feitas para o cumprir o dever de esclarecer e informar os associados sobre o uso das tabelas, que servem como parâmetro nas negociações entre os prestadores e as operadoras de planos de saúde; e (ii) que as orientações não são impositivas, sendo meras sugestões de práticas comerciais.

  2. Contudo, o teor dos documentos juntados aos autos evidencia que as orientações feitas por FENAESS, Sindhesul e Sindhospe não se limitaram a informar seus associados sobre a utilização das tabelas nas negociações com as operadoras, mas buscaram fixar os percentuais negociados. Senão, vejamos.

  3. Na “Circular” assinada por Humberto Gomes de Melo, presidente da FENAESS, e Cícero Newton Andrade, coordenador do Departamento de Saúde Suplementar da FENAESS, atualizada em 12.08.2013 (SEI nº 0568369), constam as seguintes recomendações de preços:

“II – MEDICAMENTOS

[...] chamamos a atenção para uma novidade: Nos novos contratos propostos, as operadoras estão tentando “empurrar” nos hospitais tabelas próprias de medicamentos e materiais hospitalares, com redutores expressivos, o que significa diminuição da receita do hospital.

Recomendações do Sindicato e da FENAESS:

Recusar essas tabelas, mantendo as condições atuais. Sugerimos a manutenção da cobrança via PMC Brasíndice e Preço Fábrica + 30% pelo menos para os medicamentos alcançados pela CMED 03. O ideal é PF + 38%.

[...]

III – MATERIAIS

Do mesmo modo que com os medicamentos, as operadoras estão aproveitando-se da nova minuta de contrato para tentar “empurrar” tabela própria para materiais. Ao analisarmos algumas dessas tabelas propostas, não encontramos parâmetros para esses novos preços propostos. Recebemos como argumento das operadoras que “eram preços de mercado”.

Recomendações do Sindicato e da FENAESS:

Rejeitar a aplicação dessas novas tabelas. Usar o mesmo argumento do item anterior (Artigo 5º da Instrução Normativa 49 da ANS);

Manter os preços do Guia SIMPRO Preço Fábrica” (g.n.).

 

  1. O documento acima mostra que a utilização das tabelas Brasíndice e Simpro como parâmetros de preços não é uma questão pacificada no mercado, tanto é assim que a FENAESS necessita soltar circulares com o objetivo de manter alinhados os preços cobrados por seus associados para os medicamentos e materiais utilizados nos procedimentos médicos. O argumento de que a FENAESS estaria apenas cumprindo seu dever de orientação não se sustenta frente ao objetivo de estipular exatamente quais são os preços e percentuais a serem cobrados.

  2. Já a página na internet do Sindhesul contém um link para download de contrato modelo para prestação de serviços médico-hospitalares a ser celebrado pelo prestador do serviço de saúde com a operadora. Nesse contrato, há a estipulação de preços para os medicamentos e materiais hospitalares tendo como referência as tabelas Brasíndice e Simpro, dentre outras condições comerciais (SEI nº 0568376)[139]:

“CLÁUSULA QUINTA – DO FATURAMENTO

§3º -

A PRIMEIRA CONTRATANTE adotará o Guia BRASÍNDICE INTEGRAL PREÇO AO CONSUMIDOR como referência para preços de medicamentos e materiais nele constantes e o Guia SIMPRO para os materiais utilizados pela PRIMEIRA CONTRATANTE e que não constem do Guia BRASÍNDICE. Quando, por qualquer razão, o material a ser utilizado não constar em nenhum dos dois guias citados, a PRIMEIRA CONTRATANTE tomará como base a Lista do Fabricante, acrescido de 25% (vinte e cinco por cento) de taxa de armazenamento.

§4º -

A PRIMEIRA CONTRATANTE compromete-se a fornecer as OPME de acordo com os preços e condições estipuladas neste contrato. No caso de inexistência de tabela referencial, a PRIMEIRA CONTRATANTE cobrará o valor indicado na nota fiscal emitida pelo fornecedor, acrescida de taxa de comercialização de 20% (vinte por cento).

[...]

§6º -

Quando for necessário o uso de material importado, exceto órtese e prótese, cuja importação ocorra via distribuidores nacionais e que tenham sido autorizados pela SEGUNDA CONTRATANTE, o preço a ser cobrado terá como base o valor constante da nota fiscal, acrescido da taxa de armazenagem de 30% (trinta por cento).

§7º -

Os materiais importados de forma direta, exceto órteses e próteses, serão cobrados com base nos preços convertidos na guia de importação, acrescidos de impostos e despesas aduaneiras, além da taxa de armazenagem de 30% (trinta por cento), desde que tenham sido liberados pela SEGUNDA CONTRATANTE” (g.n.).

  1. Já o Sindhospe editou tabela de preços contendo recomendações para diárias e taxas hospitalares e também para preços de medicamentos, descartáveis e OPME, tendo como referência as tabelas Brasíndice e Simpro. A tabela é de 2013/2014 (SEI nº 0568377):

“OBSERVAÇÕES:

[...]

3. MEDICAMENTOS: Tabela Brasíndice (PMC); para medicamentos “uso restrito hospital”, utilizar (PF) + 38,24% como taxa de serviços de seleção, programação, armazenamento, distribuição, manipulação, fracionamento, unitarização, dispensação, controle e aquisição;

4. DESCARTÁVEIS E OPME: Simpro do mês, acrescido da taxa de comercialização de 20%” (g.n.).  

           

  1. Quanto à argumentação de que as orientações não seriam impositivas, sendo meras sugestões de práticas comerciais, a jurisprudência do Cade tem considerado que o mero tabelamento de preços configura uma infração à ordem econômica, por facilitar a uniformização dos preços no mercado, sendo uma afronta aos princípios da livre concorrência e da livre iniciativa.

  2. No Processo Administrativo nº 08012.006923/2002-18[140], o ex-Conselheiro Marcos Paulo Veríssimo fez uma distinção entre as condutas ilícitas pelo objeto e aquelas ilícitas pelo efeito na Lei Brasileira de Defesa da Concorrência. Foi considerado que as tabelas de preços ou orientações sobre condições comerciais feitas por associações ou sindicatos são ilícitos pelo objeto, não exigindo que a autoridade comprove os seus efeitos ou a existência de coerção, já que podem: (i) envolver o disfarce para uma estratégia explícita de colusão ou (ii) constituir o elemento facilitador de um resultado igualmente indesejado, servindo como ponto focal para o qual os preços possam convergir. Esse entendimento tem firmado a jurisprudência do Cade sobre a questão, como mostram os casos mencionados abaixo.

  3. No Processo Administrativo nº 08700.006292/2012-51[141], o ex-Conselheiro-Relator Gilvandro Araújo votou pela condenação do Sindicato dos Centros de Formação de Condutores de Pernambuco (SINDCFC/PE) e seu dirigente pela divulgação de tabela de preços, no que foi acompanhado pelo Plenário, pautando seu voto no entendimento jurisprudencial firmado pelo Cade no julgamento do Processo Administrativo nº 08012.006923/2002-18:

“16. Em acordo com o proferido pelos mencionados pareceres e nota técnica, a interpretação do dispositivo legal acima e a análise deste caso guiar-se-á pelo entendimento firmado no voto do ex-Conselheiro Marcos Paulo Veríssimo no Processo Administrativo n° 08012.006923/2002-18.

17. Em tal decisão, assentou-se que a influência à adoção de conduta uniforme inscrita na elaboração de uma tabela de preços é um ilícito pelo próprio objeto. Isso torna, então, dispensável por parte da autoridade antitruste uma análise contida sobre os efeitos advindos da referida prática. Cabe a ela apenas comprovar a materialidade da conduta, qual seja, a existência da tabela de preços” (g.n.).

 

  1. No mesmo sentido, no julgamento do Processo Administrativo nº 08012.000261/2011-63[142], a então Conselheira-Relatora Ana Frazão votou pela condenação de tabela sugestiva de preços elaborada por sindicatos e associações no mercado de serviços de agenciamento de viagens em São Paulo, no que foi acompanhada por unanimidade:

“53. A adoção, por parte de entidades de classe, associações e sindicatos, de elementos comuns para a formação de preço, que devem ser observados pelos membros de um setor econômico, tais como tabelas "sugestivas" de preço, é reconhecida pelas autoridades antitruste como prática que facilita a padronização dos preços no mercado. Não é sem razão que as referidas tabelas vêm, reiteradamente, sendo consideradas ilícitas pelas autoridades concorrenciais.

54. Com efeito, a ingerência por parte das entidades de classe na atividade dos seus associados, por não propiciar que os agentes econômicos negociem livremente os valores dos bens e serviços contratados, representa, como regra, uma incontestável afronta aos princípios estruturantes da ordem econômica competitiva.

55. No Processo Administrativo nº 08012.006923/2012-18, o Conselheiro Marcos Paulo Veríssimo apontou que a sugestão de preços de práticas uniformes é capaz de afetar a livre determinação de preços, de forma que a conduta deve estar sujeita a "um regime razoavelmente rígido de presunção de ilegalidade". Isso porque a referida conduta dificilmente terá outro propósito que não a restrição da concorrência.

56. Trata-se, portanto, de conduta ilícita pelo objeto, bastando para a configuração da infração a divulgação de preços, sendo desnecessário investigar seus efeitos, mesmo que potenciais, salvo se os representados trouxerem elementos que, afastando a presunção relativa de ilegalidade da conduta, possam apontar benefícios racionais e legítimos para a adoção do referido comportamento.

57. No processo administrativo mencionado acima, que pacificou a jurisprudência do Conselho, o Conselheiro Marcos Paulo Veríssimo ressaltou que, embora a divulgação de tabela de preços constitua uma infração por objeto, não se trata de uma infração per se, de modo que a ilicitude poderá ser afastada quando for possível demonstrar, diante das circunstâncias do caso, que a sugestão de preços pode ser utilizada para a realização de outro objeto lícito e razoável. [...]

75. Já se viu que a influência de conduta uniforme constitui infração por objeto, em que se presume a ilicitude, sendo prescindível a análise relativa à potencialidade de efeitos anticoncorrenciais. Assim, comprovado que os Representados participaram da elaboração e da divulgação da tabela de preços e não tendo sido demonstrada nenhuma justificativa razoável para a conduta, que não a restrição à livre concorrência, é forçoso reconhecer que os Representados infringiram o art. 20, I, c/c art. 21, II, da Lei 8.884/94, mormente porque, como se depreende das atas citadas acima, os próprios representados reconheceram que o objetivo do quadro era a uniformização dos preços” (g.n.).

 

No julgamento do Processo Administrativo nº 08012.007002/2009-49[143], sobre a instituição de tabela de preços mínimos de frete por sindicato, o então Conselheiro-Relator Ricardo Machado Ruiz, acompanhado pelo Plenário, também tratou a conduta como ilícita por objeto, em conformidade com a jurisprudência do Cade:

59. A jurisprudência do CADE é farta no sentido de condenar o uso de tabelas de preços ou de descontos como ilegal, em decorrência dos artigos 20, inciso I, e 21, inciso II, da Lei 8.884/94. Em voto-vista no processo administrativo 08012.006923/2002-18, o conselheiro Marcos Paulo Veríssimo reuniu exaustiva lista de casos julgados pelo CADE que apontam nessa direção.

60. O primeiro aspecto a ser considerado ao tratar do tema é a alegação sempre recorrente de que a tabela não é obrigatória, mas meramente sugestiva. Sobre esse aspecto, vale relembrar o voto do conselheiro Eduardo Vieira de Carvalho, no processo administrativo n° 53/92: 'pouco importa se a tabela é facultativa ou obrigatória, ou que os preços nela fixados sejam máximos, médios ou mínimos. [...] A relevância da tabela para a defesa da concorrência está em que fixação de preços exerce sobre as estruturas competitivas efeitos anticoncorrenciais, vez que impede que os preços sejam determinados pelas regras de mercado, um dos principais objetivos da concorrência. O aspecto crítico da tabela de preços é que ela confere àqueles que a elaboram a capacidade de controlar os preços do mercado, podendo, em consequência, fixá-los acima dos níveis de concorrência. (.) A adoção de ação coordenada entre concorrentes para a fixação dos preços dos bens ou serviços produzem afronta às leis de mercado, constituindo conduta anticoncorrencial que deve ser de pronto reprimida".

[...]

63. A jurisprudência do CADE s consolidou para tratar esse tipo de conduta objetivamente, isto é, um ilícito pelo objeto (ver, como exemplo, os processos administrativos 08012.021976/1997-51, 08012.00215312000-72, 08012.004373/2000-32, 08012.00692312002-18, 08012.004054/2003-78 e 08012.000099/2003-73). Em função de tal entendimento, toma-se desnecessária qualquer análise adicional no que se refere a poder de mercado ou barreiras à entrada, uma vez que a potencialidade lesiva da conduta resulta diretamente das provas da materialidade do conluio organizado de preços” (g.n.).​

  1. Em resumo, quanto ao método de análise do ilícito, se por objeto ou por efeito, a jurisprudência recente do Cade revela que a prática vem sendo reiteradamente tratada como ilícito por objeto. De 2014 até então, dos 25 processos envolvendo tabelas de preços adotadas por associações ou sindicatos, todos foram condenados[144], sendo que 14[145] foram decididos por meio do tratamento da prática como ilícito por objeto.

  2. De todo o exposto, entende-se pela presença de fortes indícios de infração à ordem econômica consistentes nas recomendações, tabelas e contratos modelos elaborados e difundidos entre seus associados por FENAESS, Sindhesul e Sindhospe quanto à utilização das tabelas Brasíndice e Simpro e de outras condições comerciais na fixação do preço a ser cobrado pelos medicamentos e materiais utilizados nos procedimentos médico-hospitalares. 

  III.  CONCLUSÃO

  1. Com base em todo o exposto, em razão da existência de fortes indícios de infração à ordem econômica, consistente na divulgação de tabela de preços com valores distorcidos da realidade e facilitadora de conduta comercial uniforme no mercado de medicamentos e materiais hospitalares utilizados pelos prestadores de serviços de saúde, entende-se pela instauração de processo administrativo em face da Andrei Publicações Médicas Farmacêuticas e Técnicas Ltda.[146] e da Simpro Publicações e Teleprocessamento Ltda., nos termos dos artigos 13, V, 69 e seguintes da Lei nº 12.529/2011 c/c artigos 145 e seguintes do Regimento Interno do Cade, a fim de ser investigada conduta passível de enquadramento no art. 36, inciso I, c/c § 3º, inciso II, da Lei nº 12.529/11.

  2. Em razão da existência de fortes indícios de infração à ordem econômica, consistente na divulgação de orientações, tabelas de preços e contratos modelos pela Federação Nacional dos Estabelecimentos de Serviços de Saúde, pelo Sindicato dos Hospitais, Casas de Saúde e Laboratórios de Pesquisas e Análises Clínicas do Estado de Pernambuco e pelo Sindicato dos Hospitais e Estabelecimentos de Saúde do Mato Grosso do Sul, entende-se por sua inclusão no polo passivo do presente feito e pela instauração de processo administrativo, nos termos dos artigos 13, V, 69 e seguintes da Lei nº 12.529/2011 c/c artigos 145 e seguintes do Regimento Interno do Cade, a fim de ser investigada conduta passível de enquadramento no art. 36, inciso I, c/c § 3º, inciso II, da Lei nº 12.529/11.

 

            Estas as conclusões.

 

 

 

 

 

 

 

[1] SEI nº 0026795.

[2] SEI nº 0026795.

[3] SEI nº 0072717

[4] SEI nº 0056851

[5] SEI nº 0072106 e nº 0072107

[6] SEI nº 0075739

[7] SEI nº 0076774

[8] “Artigo 6º - As empresas produtoras deverão dar ampla publicidade aos preços de seus medicamentos, por meio de publicações especializadas de grande circulação, não podendo ser superiores aos preços publicados pela CMED no sítio eletrônico da ANVISA”.

[9] SEI nº 0202156 e SEI nº 0202434.

[10] SEI nº 0204925.

[11] SEI nº 0207899.

[12] SEI nº 0207579.

[13] SEI nº 0242057.

[14] SEI nº 0243078.

[15] SEI nº 0245325.

[16] SEI nº 0245352.

[17] SEI nº 0245371.

[18] SEI nº 0251641.

[19] SEI nº 0252546.

[20] SEI nº 0253357.

[21] SEI nº 0254733.

[22] SEI nº 0106250.

[23] SEI nº 0201858.

[24] SEI nº 0241883.

[25] SEI nº 0245633.

[26] SEI nº 0254524 (Brasíndice) e SEI nº 0254530 (Simpro).

[27] SEI nº 0258893 (Brasíndice) e SEI nº 0264990 (Simpro).

[28] SEI nº 0316642.

[29] SEI nº 0316696.

[30] SEI nº 0321669 (Simpro) e SEI nº 0321193 (Brasíndice).

[31] SEI nº 0499803 (Simpro) e SEI nº 0499827 (Brasíndice).

[32] SEI nº 0503765.

[33] SEI nº 0503773.

[34] SEI nº 0290909.

[35] SEI nº 0310727.

[36] SEI nº 0310732.

[37] SEI nº 0310734.

[38] SEI nº 0310740.

[39] SEI nº 0310747.

[40] SEI nº 0315654.

[41] SEI nº 0320956.

[42] SEI nº 0317309.

[43] SEI nº 0319929.

[44] SEI nº 0321633.

[45] SEI nº 0316435.

[46] SEI nº 0316465.

[47] SEI nº 0316466.

[48] SEI nº 0316467.

[49] SEI nº 0316468.

[50] SEI nº 0316475.

[51] SEI nº 0324662.

[52] SEI nº 0320809.

[53] SEI nº 0319692.

[54] SEI nº 0338942.

[55] SEI nº 0316973.

[56] SEI nº 0317002.

[57] SEI nº 0317003.

[58] SEI nº 0321009.

[59] SEI nº 0324905.

[60] SEI nº 0326029.

[61] Observatório ANAHP 2016.

[62] SEI nº 0331976.

[63] SEI nº 0332783 e SEI nº 0339814.

[64] SEI nº 0332810.

[65] SEI nº 0332825.

[66] SEI nº 0333178.

[67] SEI nº 0333194.

[68] SEI nº 0333252.

[69] SEI nº 0333261.

[70] SEI nº 0333404.

[71] SEI nº 0333871.

[72] SEI nº 0342723.

[73] SEI nº 0344747.

[74] SEI nº 0342367.

[75] SEI nº 0344850.

[76] SEI nº 0342462.

[77] SEI nº 0345561.

[78] SEI nº 0354293.

[79] SEI nº 0344623.

[80] SEI nº 0344252.

[81] SEI nº 0346544.

[82] SEI nº 0346828.

[83] SEI nº 0336154 e SEI nº 0342906.

[84] SEI nº 0336698.

[85] SEI nº 0336954 e SEI nº 0342660.

[86] SEI nº 0336975 e SEI nº 0343802.

[87] SEI nº 0337248.

[88] SEI nº 0337358.

[89] SEI nº 0355081.

[90] SEI nº 0347370.

[91] SEI nº 0347619.

[92] SEI nº 0348577.

[93] SEI nº 0349010.

[94] SEI nº 0350784.

[95] SEI nº 0367997.

[96] SEI nº 0351420.

[97] SEI nº 0399364.

[98] SEI nº 0399412.

[99] SEI nº 0399423.

[100] SEI nº 0399431.

[101] SEI nº 0399438.

[102] SEI nº 0399445.

[103] SEI nº 0399448.

[104] SEI nº 0401368.

[105] SEI nº 0402045.

[106] SEI nº 0401494.

[107] SEI nº 0402137.

[108] (acesso restrito ao CADE).

[109] SEI nº 0403650.

[110] SEI nº 0405577.

[111] SEI nº 0406755.

[112] SEI nº 0499951.

[113] SEI nº 0530151.

[114] SEI nº 0324949.

[115] SEI nº 0329573.

[116] SEI nº 0331612.

[117] SEI nº 0354190.

[118] SEI nº 0402294.

[119] SEI nº 0558817.

[120] SEI nº 0338107.

[121] Esta seção baseia-se nos seguintes estudos: FURQUIM, P. Org. “A cadeia de saúde suplementar no Brasil: Avaliação de falhas de mercado e propostas de políticas”. Centro de Estudos em Negócios do Insper. White Paper nº 01, maio de 2016 e ESTEVES, L. A. Org. “Mercado de Saúde Suplementar: Condutas”. Departamento de Estudos Econômicos do Cade, Cadernos do Cade, 2015.

[122] O mercado de saúde suplementar envolve múltiplos aspectos e peculiaridades nas relações entre os seus diversos agentes. Esta seção se restringirá a apresentar as características do setor que mais interessam à compreensão da conduta investigada.

[123] Diversos fatores explicam o aumento de gastos associado à introdução de novas tecnologias no setor de saúde: o novo tratamento pode ser mais complexo e mais custoso, pode permitir que um número mais amplo de pacientes seja tratado, pode permitir o tratamento de doenças antes incuráveis, pode ampliar o tempo de tratamento das doenças por conferir maior longevidade ao paciente etc.

[124] Resultados da pesquisa realizada pelo Insper, citada em: FURQUIM, P. Org. “Custos de Assistência à Saúde: como estamos, para onde vamos”. White Paper CPE, abril de 2015.

[125] FURQUIM, P. Org (2016), p. 85/86.

[126] FURQUIM, P. Org. (2016).

[127] Documento constante dos autos do Processo Administrativo nº 08012.004869/2008-61 (SEI nº 0083265, fls. 18). Representante: CMED. Representados: Laboratórios B. Braun S/A, Halex Istar Indústria Farmacêutica Ltda. e Baxter Hospitalar Ltda. Julgado em 04.12.2013.

[128] Conforme Resolução CMED nº 03, de 05 de março de 2004, e Resolução CMED nº 03, de 18 de março de 2010.

[129] Índice Herfindahl-Hirschman.

[130] Consulente: Associação Brasileira de Indústrias Farmacêuticas (“Abifarma”). Julgado em 22.01.2003.

[131] Representante: CPI dos Medicamentos. Representados: Associação Brasileira do Comércio Farmacêutico (“ABCFarma”) e Brasíndice. Julgado em 17.12.1999.

[132] A Orientação Interpretativa nº 5 da CMED buscou indicar que os hospitais não devem lucrar com a venda de insumos hospitalares, devendo apenas serem reembolsados pelo valor pago para os fornecedores de medicamentos e materiais hospitalares.

[133] United States vs Airline Tariff Publishing Co., 1994-2 Trade Cas. (CCH) 70,687 D.D.C. Aug. 10, 1994). In: http://www.usdoj.gov/atr/cases/dir23.htm.

 

[134] No Brasil, a ATPCO também foi objeto de investigação por prática anticompetitiva. A então Secretaria de Direito Econômico instaurou o Processo Administrativo nº 08012.002028/2002-24 para investigar possível prática de infração à ordem econômica pela ATPCO, em função de determinadas ferramentas disponibilizadas em seu sistema de reserva para as companhias aéreas brasileiras, que facilitavam o comportamento colusivo. Em 02.02.2004, foi celebrado Termo de Compromisso de Cessação de Prática com a empresa, com conteúdo semelhante ao firmado nos Estados Unidos. O acordo foi homologado pelo Cade em 23.03.2005.

[135] A decisão da Comissão Europeia foi confirmada pela Corte Europeia de Justiça: AC-Treuhand AG v European Comission, Case C-194/19 P, julgamento em 22.10.2015.

[136] In: https://www.simpro.com.br/PortalPages/Revista/RevistaSimproHospitalar.aspx. Acesso em 27.01.2019.

[137] A Resolução CMED nº 02/2018 disciplina o processo administrativo para apuração de infrações e aplicação de penalidades decorrentes de condutas que infrinjam as normas reguladoras do mercado de medicamentos.

[138] In: http://www.wareline.com.br/wareline/noticias/sistema-wareline-conectado-ao-brasindice/ Acesso em 04.03.2019.

[139] A “primeira contratante” referida no contrato é o estabelecimento de saúde e a “segunda contratante”, a operadora do plano de saúde.

[140] Representante: Secretaria de Direito Econômico ex officio. Representada: Associação Brasileira de Agências de Viagens do Rio de Janeiro – ABAV-RJ. Julgado em 20.02.2013.

[141] Representante: Ministério Público de Pernambuco. Representados: Sindicato dos Centros de Formação de Condutores de Pernambuco e Luiz de Oliveira Lima Filho. Julgado em 25.02.2015.

[142] Representante: Secretaria de Direito Econômico ex officio. Representados: Associação Brasileira das Agências de Viagem de São Paulo e outros. Julgado em 01.10.2014.

[143] Representante: Secretaria de Direito Econômico ex officio. Representados: Sindicato das Empresas de Transporte de Combustível e Derivados de Petróleo do Estado de Minas Gerais (SINDTANQUE/MG) e Juarez Alvarenga Lage. Julgado em 05.02.2014.

[144]Em alguns casos houve a absolvição de pessoas físicas e jurídicas por terem comprovado que não participaram da realização da conduta. 

[145] PA 08012.007011/2006-97, rel. Conselheiro Alexandre Cordeiro Macedo, julg. 19/04/2017; PA 08012.009566/2010-50, rel. Conselheiro Alexandre Cordeiro Macedo, julg. 05/04/2017; PA 08012.002874/2004-14, rel. Conselheiro Alexandre Cordeiro Macedo, julg. 01/02/2017; PA 08012.009381/2006-69, rel. Conselheiro João Paulo Resende, julg. 09/12/2015; PA 08012.004276/2004-71, rel. Ana Frazão, julg. 29/07/2015; PA 08012.005101/2004-81, rel. Conselheira Ana Frazão, julg. 20/05/2015; PA 08700.006965/2013-53, rel. Márcio Oliveira Junior, julg. 22/04/2015 (o Conselheiro Gilvandro Araújo abriu divergência quanto à análise utilizada, votando pelo tratamento do ilícito como por objeto, no que foi acompanhado pelo restante do Plenário); PA 08012.006647/2004-50, rel. Conselheiro Gilvandro Araújo, julg. 11/03/2015; PA 08012.000432/2005-14, rel. Conselheiro Gilvandro Araújo; julg. 25/02/2015; PA 08700.008551/2013-69, rel. Conselheiro Gilvandro Araújo, jul. 26/11/2014; PA 08012.005004/2004-99, rel. Conselheira Ana Frazão, julg. 10/12/2014; PA 08012.000261/2011-63, rel. Conselheira Ana Frazão, julg. 01/10/2014; PA 08012.007002/2009-49, rel. Conselheiro Ricardo Machado Ruiz, julg. 07/02/2014; PA 08012.000415/2003-15, rel. Conselheiro Ricardo Machado Ruiz, julg. 19/02/2014.

[146] Em manifestação nos autos, a Organização Andrei Editora Ltda. respondeu que não é de sua responsabilidade a edição do Guia Farmacêutico Brasíndice, mas sim da Andrei Publicações Médicas Farmacêuticas e Técnicas Ltda. (SEI nº 0076774).

 


 


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