Ministério da Justiça e Segurança Pública- MJSP

Conselho Administrativo de Defesa Econômica - CADE

NOTA TÉCNICA Nº 22/2019/CGAA2/SGA1/SG/CADE

Inquérito Administrativo nº 08700.003187/2017-74

Representante: Nu Pagamentos S.A.

Advogados: Ricardo Inglez de Souza, Bruno Greca Consentino, Stefanie Schmitt Giglio, Raisa Dvorah Rechter, Daniel Elias do Nascimento, Thais Tozzini Ribeiro e outros.

Representados: Banco do Brasil S.A.; Banco Bradesco S.A.; Caixa Econômica Federal; Itaú Unibanco S.A.; e Banco Santander Brasil S.A.

Advogados: Flavio Augusto Ferreira do Nascimento, Gustavo Conte Jakovac, José Carlos da Matta Berardo, Marcela Junqueira César Pirola, Caio Mário da Silva Pereira Neto, Ricardo Ferreira Pastore, Fernando Stival, Bruno Polonio Renzetti, Paola Pugliese, Vinicius Hercos da Cunha, Aline Crivelari, Caroline Scopel Cecatto, Ana Paula Galinatti Schreiber, Gilson Costa de Santana e outros. 

VERSÃO PÚBLICA

Trata-se de Inquérito Administrativo (“IA”) instaurado em 21 de março de 2018 por esta Superintendência-Geral (“SG”) do Conselho Administrativo de Defesa Econômica (“Cade”) com o objetivo de apurar denúncia feita pelo Representante, Nu Pagamentos S.A. (“Nubank”), contra Banco do Brasil S.A. (“Banco do Brasil”), Banco Bradesco S.A. (“Bradesco”), Caixa Econômica Federal (“Caixa”), Itaú Unibanco S.A. (“Itaú”) e Banco Santander Brasil S.A. (“Santander”) - em conjunto os “Bancos Representados” - por supostas infrações à ordem econômica ao prejudicar a livre concorrência no mercado de emissão de cartões de crédito e exercer de forma abusiva posição dominante.       

Anteriormente, foi instaurado Procedimento Preparatório em 25 de maio de 2017, para analisar se as diversas condutas narradas pelo Representante constituiriam indícios de práticas anticoncorrenciais, ou seja, se as condutas em análise seriam relativas à matéria de competência do Sistema Brasileiro de Defesa da Concorrência, nos termos da Lei nº 12.529, de 30 de novembro de 2011.

Nessa data de instauração do Procedimento Preparatório os Bancos Representados foram oficiados e apresentaram ao Cade suas manifestações até 23.6.2017, tendo o Representante complementado sua manifestação em 23.11.2017 (“Representação Complementar”, doc. SEI nº 0459101) contendo novas informações e documentações, em geral, sobre negociações com os Bancos Representados ocorridas após a apresentação da denúncia ao Cade.

Em 21 de março de 2018, o Despacho SG de Instauração de Inquérito Administrativo n° 9 (doc. SEI n° 0456196) acolheu a Nota Técnica nº 12/2018/CGAA2/SGA1/SG/CADE (doc. SEI nº 0456175), que, dentre as diversas condutas narradas pelo Representante, apontou indícios suficientes de infração à ordem econômica para prosseguir a investigação em relação a duas condutas, passíveis de enquadramento no artigo 36, I, II e IV, §3º, incisos III, IV, V, X, XI e XII da Lei nº 12.529, de 2011. As condutas objeto da análise são:

Recusa à contratação, cancelamento ou imposição de barreira com preços discriminatórios quanto ao serviço de débito automático, em relação a todos os Bancos Representados;

Recusa à contratação ou restrição de acesso a informações essenciais, quanto ao serviço denominado extrato intraday^[1] (ou produto similar), em relação aos bancos Bradesco, Itaú e Santander.

Em 29 de março de 2018, o Representante e os Bancos Representados foram oficiados para prestar esclarecimentos detalhados quanto às condutas investigadas. As respostas foram encaminhadas ao Cade em maio de 2018.

É o relatório.

Este IA foi instaurado para apurar supostas condutas dos Bancos Representados que poderiam prejudicar a livre concorrência no mercado de emissão de cartões de crédito.

Cumpre analisar se os fatos trazidos ao conhecimento desta SG, independentemente de culpa, constituem indícios de práticas anticoncorrenciais, nos termos da Lei nº 12.529, de 2011, ou seja, se têm por objeto ou são aptos a produzir quaisquer efeitos previstos como anticoncorrenciais, quais sejam: (i) limitar, falsear ou de qualquer forma prejudicar a livre concorrência ou a livre iniciativa; (ii) dominar mercado relevante de bens ou serviços; (iii) aumentar arbitrariamente os lucros e/ou (iv) exercer de forma abusiva posição dominante^[2].

Em síntese, o Representante alega que os Bancos Representados exerceram de forma abusiva suas posições dominantes no mercado bancário ao recusar ou discriminar a contratação dos serviços de débito automático e extrato intraday de forma a prejudicar o Nubank e, consequentemente, a prejudicar a livre concorrência no mercado de emissão de cartões de crédito. Segundo o Representante, isso seria devido à suposta essencialidade desses serviços, sem os quais perderia competitividade e incorreria em custos maiores.

Essas supostas condutas de recusa e discriminação dos Bancos Representados serviriam para inibir a concorrência crescente do Representante no mercado de emissão de cartões de crédito, de modo a proteger as posições dominantes desses Bancos nesse mercado, e isso seria possível devido ao poder de mercado dos Representados no sistema financeiro, onde se prestam os serviços de débito automático e extrato intraday, serviços atrelados à movimentação de contas correntes.

Para avaliar se estão presentes os requisitos para a instauração de um Processo Administrativo em desfavor dos Representados, importa analisar as práticas adotadas por cada uma das empresas denunciadas e, em seguida, avaliar objetivamente se os efeitos descritos no artigo 36 da Lei nº 12.529, de 2011, são passíveis de serem alcançados. Para tanto, requer-se: (i) a determinação dos mercados relevantes afetado e relacionado verticalmente; (ii) da eventual posição dominante dos Representados; e (iii) a ponderação dos potenciais efeitos à concorrência em relação às justificativas das condutas.

Antes de proceder a essas três etapas de avaliação, segue um resumo das condutas denunciadas.

O Nubank é um emissor de cartões de crédito e disponibiliza aos seus clientes um aplicativo para telefone celular onde é possível gerenciar as funcionalidades do cartão, tais como vencimento da fatura, gastos ou alteração de limite de crédito. Nesse contexto, o Representante classifica-se como uma empresa fintech^[3], considera-se um agente maverick^[4] e concorre com os Bancos Representados nesse mercado de emissão de cartões de crédito.

Resumidamente, o Nubank alega que os Bancos Representados exercem poder de mercado na prestação de serviços bancários para impor barreiras ao crescimento do Representante no mercado de cartões de crédito. Isso seria possível devido ao fato dos Bancos Representados atuarem no mesmo mercado do Representante e, além disso, prestarem diversos serviços complementares e relevantes para os consumidores de cartões de crédito e, assim, estariam se valendo desse poder de mercado para impor barreiras à atuação do Nubank.

Como exemplo de barreiras à concorrência, os Bancos Representados estariam impondo dificuldades para a contratação de serviços bancários como débito automático e extrato intraday. Esses serviços foram considerados essenciais pelo Representante (essential facility^[5]), pois, sem o débito automático, o cliente estaria obrigado a, mensalmente, dispender tempo para pagar sua fatura, a agir, quer seja comparecendo a uma agência para efetuar o pagamento ou fazendo-o por outros meios, ainda que eletrônicos, de uma forma não automática e, portanto, exigindo um esforço adicional de seus clientes.

Detalhes das alegadas condutas de cada um dos Bancos Representados e suas manifestações estão descritas na seção V. A seguir síntese das condutas individuais segundo o Representante.

O Banco do Brasil negociou no início de 2015 o contrato para prestação do serviço de débito automático com tarifa de R$ 2,90 (dois reais e noventa centavos) por débito, porém, antes da implantação comunicou a suspensão de novas contratações ao Nubank, que cobrou a retomada do contrato pactuado até meados do segundo semestre daquele ano, sem sucesso. À época o Nubank assinara o contrato, mas não o recebera de volta com a assinatura do banco. Assim, o Nubank concluiu que o Banco do Brasil agia de forma anticompetitiva para dificultar sua atuação no mercado de cartões de crédito.

Após a denúncia ao Cade, no início de 2017, em nova tentativa de firmar um convênio, o Banco do Brasil solicitou que o Nubank abrisse uma conta corrente na instituição e que enviasse documentos e informações para precificação do convênio e a negociação não evoluiu.

No caso do Bradesco, o Nubank alega que tentou por diversas vezes contato em 2015, mas não obteve retorno ou proposta do banco para contratar o débito automático. Posteriormente a este IA, em negociação entre outubro e novembro de 2017, o Bradesco propôs tarifa de R$ 11,00 (onze reais) por débito. Nubank considerou impraticável essa tarifa e fez contraproposta de R$ 1,45 (um real e quarenta e cinco centavos) por débito, como a tarifa cobrada em boletos bancários, que considera um serviço similar em termos de custos para o banco. Sem resposta, o Representante concluiu que o Bradesco agiu de maneira discriminatória impondo barreiras e dificultando acesso ao serviço.

Quanto à Caixa Econômica Federal, segundo o Representante, o tratamento teria sido claramente discriminatório, tendo precificado a tarifa em R$ 10,00 (dez reais) por débito, em maio de 2015, e registrado por escrito que “o produto precisa ser precificado, pois trata-se de um ‘concorrente’ com produtos da Caixa”. Após a denúncia, o Nubank teria sido procurado pela Caixa em julho de 2017, que propôs tarifa de R$ 13,00 (treze reais), 30% (trinta por cento) superior à proposta anterior.

Com isso, o Nubank argumenta que tais tarifas seriam discriminatórias, verdadeiras barreiras à utilização do serviço de débito automático, por estarem acima da tarifa média^[6] de R$ 3,64 (três reais e sessenta e quatro centavos) cobrada por bancos privados e públicos em março de 2017, assim como as tarifas acordadas com o Santander de R$ 1,30 (um real e trinta centavos) em 2014, com o Banco do Brasil em 2015 de R$ 2,90 (dois reais e noventa centavos) e com o Itaú em 2014 de R$ 1,29 (um real e vinte e nove centavos).

Por sua vez, o Itaú firmara essa tarifa com o Nubank em outubro de 2014 e rescindiu de forma unilateral o contrato em novembro de 2015, comunicando por telefone e, em seguida, por meio de notificação extrajudicial e sem apresentar justificativa. Ainda segundo o Representante, diversas tentativas teriam sido feitas à época para restabelecer o convênio e conhecer a justificativa da rescisão. Assim, o Nubank concluiu que fora alvo de tratamento discriminatório por parte do Itaú.

Em julho de 2017, após a denúncia, as partes voltaram a negociar e a última proposta do Itaú envolvia uma tabela escalonada de valores conforme a quantidade mensal de débitos, oscilando entre tarifa de R$ 2,19 (dois reais e dezenove centavos) e R$ 2,44 (dois reais e quarenta e quatro centavos).

Por fim, Nubank e Santander firmaram contrato de débito automático em 2014 com tarifa de R$ 1,30 (um real e trinta centavos) por débito, porém o Santander comunicou em junho de 2016 que essa tarifa seria reajustada para R$ 6,00 (seis reais) a partir de agosto do mesmo ano, podendo ser de R$ 4,00 (quatro reais) se a quantidade de débitos superasse 150 mil por mês, e que o serviço seria suspenso em caso de não aceitação dessas condições.

Posteriormente, em setembro de 2017, o Nubank solicitou nova proposta e enviou parâmetros de seu volume de transações, registrou em áudio^[7] reunião com representante do Santander em novembro, mas não recebeu nenhuma proposta. Assim, segundo o Representante, o Santander estaria impondo barreiras à utilização do serviço, além do tratamento discriminatório ao impor reajuste superior ao firmado em contrato (por índice de inflação), em um valor que seria “abusivo” e “inviável”.

A Tabela 1 resume os valores propostos pelos Bancos Representados, negociados em diferentes momentos, em alguns casos com negociação ocorrendo após a abertura do Procedimento Preparatório em maio de 2017 que originou este IA.

Tabela 1 - Resumo tarifas débito automático negociadas por Banco Representado

Fonte: Nubank e Bancos Representados - elaboração SG/Cade

Em suma, quanto à prestação do serviço de débito automático, o Nubank denuncia que os Bancos Representados impuseram barreiras à utilização desse serviço que considera uma essential facility, de forma a prejudicá-lo no mercado de emissão de cartões de crédito onde são concorrentes, pois a ausência desse serviço aumenta a inadimplência e retira clientes que consideram tal serviço indispensável. O Representante argumenta que para isso: (i) o Banco do Brasil teria discriminado o Nubank ao suspender o acordo firmado por tempo demasiado; (ii) o Bradesco não o atendeu em 2015 e posteriormente propôs tarifa impraticável; (iii) a Caixa explicitou que o preço seria diferente para concorrente em 2015, propondo tarifa também impraticável e ainda 30% maior em 2017; (iv) o Itaú rescindiu o contrato unilateralmente, sem apresentar justificativa, e posteriormente ofereceu tarifa maior à anteriormente vigente; (v) o Santander adotou tratamento discriminatório pela imposição de aumento abusivo em 2016 e recusa de contratar em 2017.

O Representante alegou enfrentar dificuldades para contratar serviços junto a alguns dos Bancos Representados que permitam a identificação do remetente em três modalidades de transferência ou pagamento: Transferência Eletrônica Financeira (“TEF”), Transferência Eletrônica Disponível (“TED”), e Documento de Ordem de Crédito (“DOC”). Isso seria feito por um relatório conhecido, em geral, por extrato intraday, mas não haveria um padrão entre os bancos. Por meio desse tipo de relatório seria possível reconhecer pagamentos recebidos de forma automatizada.

Sem o reconhecimento de forma automatizada, o Representante argumenta que teria elevação de custos e consequente desvantagem em relação aos demais agentes do mercado de cartões, entre outros argumentos apresentados para justificar a essencialidade desse serviço de extrato intraday.

Quanto ao Bradesco, o Representante alega que tratativas transcorreram com lentidão, com desencontros e solicitações de informações repetidas de 2016 até iniciar recebimento do relatório em abril de 2017 para identificação de remetentes em arquivos de transferências. Ainda alegou ter sido informado que o relatório não incluiria a modalidade TEF e que para isso outro produto poderia ser contratado, o depósito identificado, que teria custo adicional.

Quanto ao Itaú, segundo o Representante, após dois meses de conversas, o primeiro relatório intraday continha identificação de CPF, mas de forma incompleta, pois não constava operação TEF, assim como DOC ou TED realizado após 18h. Seguiram-se três meses de discussões para solucionar esses problemas e no novo relatório teria constado TEF, mas sem indicação de CPF para DOC e TED. Além disso, o Itaú requereu novas contratações de serviços, em duplicidade com o serviço já contratado, e teria fornecido informações errôneas. Até a apresentação da representação o relatório não continha as informações almejadas completas.

Segundo o Representante, teriam ocorrido conversas, interrompidas pelo Santander, sobre o serviço de extrato intraday entre maio e setembro de 2016. O Nubank teria insistido e recebido uma minuta do contrato em novembro, porém houve extravio no Santander do contrato assinado pelo Nubank, por duas vezes. A terceira versão do contrato teria sido enviada ao Santander em abril de 2017, porém o banco solicitou nova documentação uma semana depois, e a contratação não tinha sido concretizada até maio de 2017 (data da representação junto ao Cade).

Assim, o Representante concluiu que Bradesco, Itaú e Santander impuseram barreiras à contratação do extrato intraday. Não há alegações nesse sentido em relação ao Banco do Brasil e à Caixa.

Esta é a síntese das condutas a serem analisadas, e, para isso, os detalhes dessas condutas, as manifestações dos Representados, as suas justificativas e os eventuais impactos ao Representante estão expostos mais adiante.

“     O que define um mercado de dois lados não é unicamente o fato de se ter uma plataforma que conecte os dois usuários finais, mas principalmente a relação do volume total de transações com a estrutura de preços, ou seja, como o preço é dividido entre os dois usuários finais.

     A estrutura de preços e a definição de quem responde pelos custos devem incentivar a presença de ambos os lados no mercado, o que significa dizer que o preço pago por um dos players não está relacionado ao custo da sua entrada no sistema. Nessa estrutura de precificação, enquanto um dos lados paga o preço de custo o outro paga o preço do qual se extrai o lucro da indústria.^[16]“

Todavia, é desnecessário, nesse momento, analisar um possível enquadramento do débito automático como um mercado de dois lados, pois pode-se dizer que o débito automático é uma prestação de serviço atrelado à conta corrente, de forma similar ao extrato intraday.

Assim, quanto à prestação do serviço de débito automático, mais uma vez, por ser esse um serviço acessório e vinculado à conta corrente, pode-se utilizar como proxy para mensuração de eventual posição dominante o total de depósitos à vista em instituições financeiras, implicando em análise análoga ao do extrato intraday.

A tabela mencionada mostra os potenciais clientes do serviço de débito automático classificados em (ACESSO RESTRITO ao Banco do Brasil), dentre os quais “Concorrentes com atividades financeira e bancárias” e “Concorrentes com atividades não financeiras” (g.n). A título de exemplo, a Figura 3 abaixo ilustra os três primeiros segmentos, dentre os quais dois em que se enquadram os concorrentes do Banco do Brasil.

Figura 3 - Banco do Brasil - Tarifas débito automático - exemplo

(ACESSO RESTRITO ao Banco do Brasil)

Fonte: Banco do Brasil - Normativo (ACESSO RESTRITO ao Banco do Brasil)

Frise-se, na descrição do segmento (ACESSO RESTRITO ao Banco do Brasil). Nessa descrição é explícita que se almeja a proteção de seu market share, podendo abranger mercados relacionados, como o de cartões de crédito, entre outros, e de forma ampliada ao incluir como concorrentes empresas que (ACESSO RESTRITO ao Banco do Brasil), isso por meio de uma tarifa de (ACESSO RESTRITO ao Banco do Brasil), superior em quase três vezes em relação à tarifa que denominava (ACESSO RESTRITO ao Banco do Brasil), mais de oito vezes maior que a tarifa para concessionárias de serviços públicos e entes do governo, e dezessete vezes superior à tarifa aplicável ao segmento que denominou de “Entidades Ligadas ao BB” .

Quanto aos segmentos adotados pelo Banco do Brasil que não estão mostrados na Figura 3, seus respectivos valores de referência de tarifas são: (ACESSO RESTRITO ao Banco do Brasil).

Conclui-se, desse exame das tarifas e critérios de flexibilização, que há diferenciação injustificada de tratamento em relação a concorrentes do Banco do Brasil.

A atuação discriminatória no mercado de serviços de débito automático para proteger-se da concorrência no mercado bancário, ou financeiro, vai além, pois inclui o segmento (ACESSO RESTRITO ao Banco do Brasil).

A tentativa do Representante em negociar com o Banco do Brasil no início de 2017 talvez não tenha resultado em uma proposta concreta, pois ainda desse mesmo normativo (ACESSO RESTRITO ao Banco do Brasil) deduz-se que estaria vedado contratar débito automático com o Nubank, conforme se infere do trecho transcrito a seguir.

(ACESSO RESTRITO ao Banco do Brasil)

Assim, em relação ao débito automático do Banco do Brasil, esta SG avalia existir indícios suficientes nos autos de que o banco adota condutas anticompetitivas como recusa de contratar, quer seja explicitamente com vedação a novas contratações com empresas concorrentes em diversos segmentos de atuação do conglomerado, quer seja de maneira tácita ao discriminar adquirentes e impor tarifa diferenciada com objetivo de elevar os custos de seus concorrentes, motivos pelos quais a sugestão desta SG é pela abertura de Processo Administrativo em desfavor do Banco do Brasil.

Fonte: Representante (doc. SEI nº 0459101, parágrafo 104)

O Nubank informa que não recebeu nova oferta para o serviço de débito automático e concluiu que o Bradesco recusou contratar esse serviço em condições normais aos usos e costumes comerciais, tendo oferecido o serviço somente por meio de preço diferenciado, e, consequentemente, criando dificuldades ao desenvolvimento de empresa concorrente.

Em resposta ao Ofício Cade nº 2986/2017, o Bradesco afirma que não teria havido qualquer negativa de contratação de débito automático de sua parte em 2015, sendo que o próprio documento aportado pelo Representante aos autos não contém qualquer indício de recusa em contratar, mas consistia apenas em uma mensagem solicitando auxílio a um funcionário do Bradesco, solicitando indicação de uma pessoa no banco para entrar em contato, não havendo nos autos qualquer resposta negativa por parte do Bradesco.

Em resposta ao Ofício Cade nº 1357/2018, o Bradesco afirma que a negociação ocorrida no final de 2017 utilizou parâmetros para (ACESSO RESTRITO ao Bradesco). Também alegou (ACESSO RESTRITO ao Bradesco e ao Nubank). Afirma também que Nubank não deu prosseguimento aos contatos em 2017, “impedindo o prosseguimento das tratativas. “

Em síntese, essas são as manifestações das partes quanto às condutas do Bradesco relativas ao débito automático, objeto da análise a seguir.

Ainda que se argumente a possibilidade de (ACESSO RESTRITO ao Bradesco), essa proposta de R$ 11,00 (onze reais) pode configurar-se em uma recusa tácita em contratar, à medida que imporia custos significativos a um concorrente em mercado verticalmente relacionado. Para aferir o quão significativo é esse valor, pode-se comparar essa proposta com outros valores.

Por exemplo, pode-se comparar com as contratações de novos convênios ocorridas entre 2016 e 2017 no próprio Bradesco, em que os valores informados pelo Bradesco^[61] apontam que essa proposta de R$ 11,00 (onze reais) feita ao Nubank é (ACESSO RESTRITO ao Bradesco) e mais de três vezes superior à tarifa (ACESSO RESTRITO ao Bradesco).

Ainda em comparação com informações do próprio Bradesco, a partir dos dados dos convênios ativos em 2017 enviados em resposta ao Ofício Cade nº 1357/2018, estima-se que a tarifa média por débito cobrada pelo Bradesco esteve, nesse ano, entre (ACESSO RESTRITO ao Bradesco), portanto, a proposta feita ao Nubank foi, no mínimo, (ACESSO RESTRITO ao Bradesco) vezes superior à tarifa média cobrada pelo Bradesco em seus mais de cinco mil convênios ativos em 2017.

Comparando-se com a tarifa média de R$ 3,64 (três reais e sessenta e quatro centavos) aplicada pelos bancos^[62], dados de fevereiro de 2017, conforme relatório do Bacen, a proposta do Bradesco é três vezes maior. Vale notar que não se está apontando essa tarifa média como uma referência de preço não discriminatório, de vez que seu cálculo abrange bancos privados, públicos e a Caixa, ou seja, bancos com diferentes escalas, volumes e quantidades de débitos, fatores que influenciam no custo do produto. O que se aponta aqui é a discrepância da proposta de R$ 11,00 (onze reais), ainda que comparada com essa referência envolvendo instituições de diversos portes. Ou seja, sob qualquer perspectiva de comparação – média do mercado, média do próprio Bradesco – o valor cobrado pelo Representado é claramente elevado e aponta indícios de prática de uma recusa de contratar por meio de preço que sabidamente não viabiliza a contratação pelo concorrente.

Não parece ser sustentável, para esta SG, a justificativa do Bradesco de que (ACESSO RESTRITO ao Bradesco), de vez que o Bradesco informou possuir (ACESSO RESTRITO ao Bradesco) convênios ativos em 2017 e, portanto, não haveria como (ACESSO RESTRITO ao Bradesco). Adicionalmente, não foi fornecida justificativa pelo Bradesco pela qual o Nubank teria (ACESSO RESTRITO ao Bradesco) acima dos convênios já existentes e que demandariam um valor que significa a sua não contratação.

Considerando-se que os Bancos Representados possuem poder de mercado, conclui-se que há indícios suficientes de criação de dificuldades ao desenvolvimento de empresa concorrente, além de impedir o acesso de concorrente a fontes de insumo, serviço ou tecnologia, assim como a recusa de contratar dentro de condições de pagamento normais aos usos e costumes comerciais, em relação ao serviço de débito automático, motivo pelo qual a sugestão desta SG é pela abertura de Processo Administrativo em desfavor do Bradesco.

A Caixa prosseguiu informando os custos relacionados à precificação do débito automático como sendo: (ACESSO RESTRITO à Caixa).

Ainda sobre a precificação, a Caixa pronunciou-se da forma transcrita a seguir.

“Esclarecemos por fim, que (ACESSO RESTRITO à Caixa)

Como prova da argumentação acima, a Caixa destacou em seu normativo interno sobre débito automático, no anexo mencionado, os trechos que estão sublinhados na transcrição a seguir.

“3.8.1 TARIFA

(ACESSO RESTRITO à Caixa)

Em resposta ao Ofício Cade nº 1358/2018 sobre a precificação para o Nubank em dois momentos distintos, 2015 e 2017, a Caixa informou que as propostas comerciais seguiram (ACESSO RESTRITO à Caixa)

Anteriormente, em resposta ao Ofício Cade nº 2990/2017 a Caixa afirmara que a diversidade de parâmetros envolvidos (na precificação), tornava a negociação individualizada por cliente, e que o valor adotado dependeria do relacionamento com o cliente e não poderia ser considerado uma barreira à entrada no mercado de cartões de crédito pelo Nubank. Essa conclusão da Caixa decorreria da ampla variação de tarifas encontradas em relatório da época elaborado pelo Bacen, setembro de 2015, em que o produto “débito autorizado em conta-corrente” tinha tarifas de zero a R$ 300,00 (trezentos reais) por débito.

Assim, a Caixa avalia que ao precificar o valor de seu serviço com base em um relacionamento novo, com os critérios mencionados, o valor proposto não fugiria “à média e a regra de mercado”, tendo sido o Representante que optou por não realizar negócio e não poderia cogitar ser uma barreiras à entrada.

Essas são as manifestações, em síntese, das partes quanto às condutas da Caixa relativas ao débito automático, objeto da análise a seguir.

Em relação ao primeiro momento, em 2015, o Nubank identificou em mensagem de 26 de maio de 2015 que a Caixa teve uma conduta discriminatória, pois teria informado que: “Neste caso o produto precisa ser precificado, pois trata-se de um concorrente com produto da Caixa. Neste caso há necessidade de uma autorização da Matriz” (g.n.).

Na avaliação desta SG a discriminação a um concorrente é explícita e não foi contestada pela Caixa, ao contrário, foi reforçada em suas respostas.

Por exemplo, primeiro a Caixa informou que o “Nicho do cliente” era um critério (o primeiro listado) para precificação, depois, esclareceu que considerava (ACESSO RESTRITO à Caixa).

“3.8.1 TARIFA

(ACESSO RESTRITO à Caixa)

Portanto, a classificação como uma instituição financeira, um concorrente efetivo ou potencial da Caixa, é determinante quanto ao valor (muito superior) a ser cobrado.

Relembrando, segundo a Caixa: “Esclarecemos por fim, que a CAIXA (ACESSO RESTRITO à Caixa). Dessa resposta, infere-se que bastaria para a Caixa o registro escrito em seu normativo interno como prova da legalidade das condutas de seus agentes, quando, na opinião desta SG, o que se tem é um comando a todos os seus agentes, um registro objetivo de preço diferenciado para um concorrente, ainda que seja apenas um concorrente potencial.

A Caixa afirmou que a diversidade de parâmetros envolvidos na precificação tornava a negociação individualizada por cliente, e que o valor adotado dependeria do relacionamento com o cliente, o que, na avaliação desta SG, sem maior aprofundamento quanto a esse aspecto, é possível aceitar alguma racionalidade econômica para justificar um desconto na tarifa em função do relacionamento comercial, desconto não concedido ao Nubank por ser um relacionamento novo. Todavia, isso não chancela a possibilidade de aplicar uma tarifa maior ao Nubank ou outras instituições financeiras, fora de condições normais, sem uma justificativa aceitável em termos econômicos e do direito antitruste.

Quanto a novos convênios, dentre os dados informados, é possível localizar (ACESSO RESTRITO à Caixa) novos convênios com a Caixa em 2017, cuja tarifa média foi (ACESSO RESTRITO à Caixa).

Nesse sentido, não parece sustentável a avaliação da Caixa de que o valor proposto não fugiria “à média e a regra de mercado”, pois é muito superior à média dos novos convênios, e a tarifa média da própria Caixa, que foi (ACESSO RESTRITO à Caixa). Além disso, conforme já mencionado, a média apurada pelo Bacen com dados de fevereiro de 2017 era de R$ 3,64 (três reais e sessenta e quatro centavos), e todos esses valores são distantes das propostas de R$ 10,00 (dez reais) e R$ 13,00 (treze reais) encaminhadas pela Caixa ao Nubank.

Da mesma forma, não parece sustentável avaliar que o valor proposto não foge “à média e a regra de mercado”, como quer a Caixa, quando se examina o relatório^[66] do Bacen “Instituições e respectivas tarifas bancárias” e nota-se que apenas duas instituições registraram R$ 300,00 (trezentos reais) como tarifa máxima para o débito autorizado, a Intermedium DTVM LTDA. e a Lastro RDV DTVM LTDA, valor utilizado pela Caixa como argumento. Importante reforçar que essa é uma tarifa apontada como máxima nesse relatório, e não como a efetivamente praticada, e as duas instituições claramente não são comparáveis à Caixa.

Esse relatório contém a tarifa máxima para o “débito autorizado” de 804 (oitocentos e quatro) instituições, distribuídas conforme a Tabela 4, da qual pode-se concluir que a regra seria tarifa máxima abaixo de R$ 3,00 (três reais), abrangendo a maioria das instituições, ou abaixo de R$ 6,00 (seis reais), que abrangeria 91% (noventa e um por cento) das instituições, e não as exceções, as instituições com tarifas acima de R$ 10,00 (dez reais), em 8% (oito por cento) dos casos.

Tabela 4 - Débito autorizado, tarifa máxima por faixa - fevereiro de 2017

Fonte: Bacen^[66] – elaboração SG/Cade

Todavia, esse mesmo relatório aponta que a tarifa máxima da Caixa seria de R$ 5,00 (cinco reais), valor inconsistente com as informações fornecidas pela Caixa, assim como para o Banco do Brasil e o Bradesco em que constam como tarifa máxima zero. Por sua vez, esse relatório aponta tarifa máxima de R$ 6,00 (seis reais) do Itaú, e R$ 5,86 (cinco reais e oitenta e seis centavos) do Santander, valores consistentes com os informados nos autos por esses dois bancos.

A Caixa também argumenta que o Bacen não teria estipulado “serviços essenciais que fossem gratuitos”, argumentação de menor relevância a partir da publicação pelo Bacen da Resolução nº 4.649, de 2018, que proíbe a limitação de acesso a alguns serviços dos bancos, entre os quais o débito automático, como mencionado anteriormente neste IA.

A Caixa informou tipos de custos relacionados à precificação do débito automático como (ACESSO RESTRITO à Caixa), mas não constaram nos autos quaisquer indicações ou quantitativos desses custos, que pudessem justificar a fixação de preços diferenciados a instituições financeiras, ou nos patamares das propostas feitas ao Nubank.

Por fim, a Caixa alega não possuir posição dominante tanto no mercado de emissão de cartões de crédito, bem como no mercado de serviços e produtos financeiros, porém, como já exposto anteriormente, a Caixa e os Bancos Representados detêm poder de mercado no caso do débito automático e os dados apresentados pela Caixa mostram que ela tem sido capaz de estabelecer preços em um amplo espectro, aplicando tarifas de (ACESSO RESTRITO à Caixa), em evidência que tem e exerce seu poder de mercado perante clientes PJ, motivos pelos quais esta SG recomenda a abertura de Processo Administrativo em desfavor da Caixa, por criação de dificuldades ao desenvolvimento de empresa concorrente, por impedir o acesso de concorrente a fontes de insumo, serviço ou tecnologia, assim como a recusa de contratar dentro de condições de pagamento normais aos usos e costumes comerciais, em relação ao serviço de débito automático.

Na representação complementar, o Nubank argumenta sobre a importância de conhecer a justificativa do Itaú para que pudesse, eventualmente, retomar o serviço de débito automático, porém, essa justificativa foi informada ao Cade pelo Itaú por meio da resposta ao Ofício Cade nº 2992/2017 e mantida em caráter sigiloso na Nota Técnica n° 12/2018/CGAA2/SGA1/SG/CADE (doc. SEI 0456175, parágrafo 66) de instauração deste Inquérito Administrativo.

Também na representação complementar, o Nubank informou que o Itaú retomou negociações para contratação do débito automático em agosto de 2017 e teria oferecido preço entre R$ 2,44 (dois reais e quarenta e quatro centavos) e R$ 2,19 (dois reais e dezenove centavos) conforme volume de operações realizadas, mas que este seria um preço muito superior ao anteriormente contratado de R$ 1,29 (um real e vinte e nove centavos) e sem “qualquer justificativa plausível”. O Nubank resumiu seus esforços junto ao Itaú na linha de tempo da Figura 6.

Figura 6- Linha do tempo - contatos com o Itaú

Fonte: Representante (doc. SEI nº 0459101, parágrafo 130)

Considerando que o serviço de débito automático é remunerado, a rescisão unilateral do contrato em 2015 e a falta de justificativa para esse cancelamento, assim como o preço oferecido em 2017 superior ao anteriormente contratado, o Nubank concluiu que o Itaú estaria impondo dificuldades ao seu desenvolvimento, o de um novo entrante no mercado de cartões de crédito.

Por sua vez, em resposta ao Ofício Cade nº 2992/2017 o Itaú argumenta que a resolução do contrato de débito automático foi motivada (ACESSO RESTRITO ao Itaú e ao Nubank). Segundo o Itaú, não há ilícito em tal decisão, pois estava amparada por cláusula contratual, e teria sido mero exercício regular de direito, diante da liberdade de contratar protegida pela Constituição Federal.

Argumenta também que o Representante não teria comprovado as supostas “diversas tentativas” de obter justificativas para o encerramento do convênio ou o seu restabelecimento, pois teria apresentado mensagens eletrônicas apócrifas e dirigidas a executivo do Itaú que não responde por atender pessoas jurídicas.

Em respostas aos Ofícios Cade nº 1359/2018 e nº 2992/2017, o Itaú ressalta que no segmento de “movimentações de contas correntes (depósitos a vista) ” não é uma empresa detentora de posição dominante^[67], pois sua participação nesse mercado específico estaria abaixo de 20%, o que seria ^[68] (ACESSO RESTRITO ao Itaú). Ou seja, segundo o Representado, teria o Representante “pleno acesso a parcela significativa do mercado independentemente do Itaú Unibanco”.

Quanto à precificação do débito automático, o Itaú informa que consta o valor máximo de tarifa a ser aplicado em seu site e suas agências, que seria  (ACESSO RESTRITO ao Itaú)

No caso específico da negociação ocorrida em 2017, o Itaú argumenta que “Passados mais de 3 (três) anos desde a relação inicial com o Representante”, adotou uma proposta por similaridade com outros clientes em sua carteira, propondo R$ 2,39 (dois reais e trinta e nove centavos), que seria o mesmo valor cobrado (ACESSO RESTRITO ao Itaú). Além disso, conforme informações da Nota Técnica 12/2018/CGAA2/SGA1/CADE, argumenta que esse preço estaria “muito abaixo do praticado pelos demais Representados” e de seu (Itaú) teto.

O Itaú prossegue argumentando que, a pedido do Representante, elaborou nova proposta em outubro de 2017 baseada em volume de débitos efetivados. (ACESSO RESTRITO ao Itaú e ao Nubank).

Por fim, considerando a argumentação apresentada, o Itaú solicita o arquivamento deste IA.

Em relação ao segundo momento, sobre a proposta para contratação do débito automático em julho de 2017, não teria havido uma recusa expressa de contratar, mas o Representante insurgiu-se com relação à tarifa proposta, que após negociação entre as partes, estaria numa faixa entre R$ 2,19 (dois reais e dezenove centavos) e R$ 2,44 (dois reais e quarenta e quatro centavos), com o valor determinado em decorrência da quantidade de débitos por mês.

Vale dizer que essa tarifa seria, no mínimo, 69% (sessenta e nove por cento) maior do que a tarifa contratada e vigente com o Itaú dois anos antes. Nesse período, de outubro de 2014 (início do contrato anterior) a julho de 2017, a inflação medida pelo Índice Nacional de Preços ao Consumidor, calculado pela Fundação Instituto Brasileiro de Geografia e Estatística (“INPC/IBGE”), foi quase 22%, restando, portanto, um aumento significativo a explicar em relação ao contrato anterior, motivo da queixa por parte do Representante.

Conforme já mencionado, para apontar se a proposta do Itaú em relação ao débito automático pode ser uma conduta anticompetitiva é necessário avaliar se a tarifa proposta é justificável, se há racionalidade e razoabilidade nessa proposta, de vez que está presente o poder de mercado do Itaú.

Ao fazer essa avaliação, a comparação com a tarifa contratada com o próprio Itaú em 2015 desfavorece o Representado. Por outro lado, é favorável ao Itaú a comparação com a tarifa média aplicada pelos bancos^[69], em fevereiro de 2017, conforme dados do Bacen informados pelo Representante e também (ACESSO RESTRITO ao Nubank).

Comparando a proposta com dados do próprio Itaú, a partir da resposta ao Ofício Cade nº 1359/2018, estima-se que a tarifa média por débito cobrada pelo Itaú esteve, nesse ano, entre (ACESSO RESTRITO ao Itaú). Além disso, a tarifa é semelhante ao cobrado para outro concorrente com maior volume de transações (ACESSO RESTRITO ao Itaú) e inferior ao cobrado ao Nubank pelos demais Bancos Representados neste IA.

Considerando a argumentação apresentada, esta SG conclui que não há indícios suficientes de condutas anticompetitivas por parte do Itaú em relação ao débito automático. Embora o Representado tenha majorado substancialmente a tarifa ofertada ao Nubank de um ano para outro, há evidências que apontam no sentido de que mesmo a tarifa maior está em patamar médio de mercado, não apenas em comparação aos concorrentes, mas também em relação aos demais clientes do próprio Itaú, independentemente do setor.

Nesse sentido, embora o aumento de preço possa naturalmente causar descontentamento para o Representante, não há evidências de que houve tratamento discriminatório por parte do Itaú. Concluir de maneira distinta seria temeroso por parte da autoridade antitruste, entrando em uma seara próxima à regulação de preços, que não deve ser objeto da política de defesa da concorrência. Embora os patamares de preços podem ser objeto de evidência de conduta anticompetitiva, como se verificou em relação aos demais representados até aqui, essa conclusão deve estar relacionada não à mera avaliação de qual seria o “preço justo”, mas sim dentro de um contexto de atuação dos representados em relação aos demais concorrentes e clientes e dos potenciais efeitos exclusionários da prática. Por essas razões, sugere-se o arquivamento em relação ao Itaú.

Adicionalmente, o suposto desconto (de seis para quatro reais) seria incoerente, pois até então o Representante nunca alcançara o volume de operações exigido para isso (150 mil boletos por mês). Dessa forma o Representante interpretou a oferta de desconto como uma forma de amenizar o comunicado de aumento de tarifa e o aumento imposto teria sido com a intenção de impor barreira à utilização do serviço de débito automático em prejuízo do desenvolvimento do Nubank, um concorrente no mercado de cartões de crédito.

Em sua Representação Complementar, o Nubank informa que voltou a procurar o Santander em setembro de 2017, portanto, após a denúncia ao Cade, e solicitou nova proposta para o débito automático, sem sucesso, sem obter nenhuma proposta do Santander, embora tenha feito várias solicitações, reunião presencial^[70] e envio de parâmetros ao Santander para cotação da proposta. O Representante resumiu seus esforços junto ao Santander na linha de tempo da Figura 7.

Figura 7 - Linha do tempo - contatos com o Santander

Fonte: Representante (doc. SEI nº 0459101, parágrafo 119)

Em resumo, o Representante concluiu ter recebido tratamento discriminatório pela imposição de aumento abusivo em 2016, pois a contratação do serviço em 2014 não estava atrelada ao volume de operações. Além disso, teria havido recusa de contratar em 2017, pois sequer recebeu proposta do Santander.

Em resposta ao Ofício Cade nº 2989/2017 (doc. SEI nº 0356645) o Santander contesta as alegações do Representante e afirma que a nova tarifa proposta em 2016 era equivalente à praticada com diversos outros clientes do banco, e não seria discriminatória ou abusiva, havendo um “universo de outros clientes que, em função do tamanho de sua carteira de negócios com o Santander” pagariam tarifa similar. O Santander informa que a precificação do débito automático “não guarda relação direta apenas com o número de boletos descontados em débito automático” e que, ao contrário, resultaria de um (ACESSO RESTRITO ao Santander)

Nesse sentido, o Santander informou possuir  (ACESSO RESTRITO ao Santander) convênios considerando a tarifa entre R$ 4,00 (quatro reais) e R$ 6,00 (seis reais) como foi oferecido ao Nubank. Informou ainda possuir um total de (ACESSO RESTRITO ao Santander) convênios ativos, dentre os quais (ACESSO RESTRITO ao Santander) de concessionárias e órgãos públicos que se beneficiam de tarifa menor por se tratarem de serviços públicos.

Quanto a isso, o Nubank registrou na Representação Complementar que “não é satisfatório” esse argumento da coerência do preço proposto comparado com o de outros clientes, reforçando sua tese de que no momento da contratação o preço não estava condicionado ao volume de operações, pois se estivesse seria, segundo o Nubank, uma “comercialização condicionada de produtos quando não há ganho de escala! ” (Doc. SEI nº 0459101, parágrafo 114)

O Santander informou^[71] que o novo preço proposto em junho de 2016 decorreu de opção do Nubank de “redução substancial do volume de negócios” com o Santander e que era necessária a renegociação em função da tarifa de débito automático cobrada ser “reconhecidamente reduzida”, inclusive abaixo da média geral conforme informou o próprio Representante na denúncia^[72]. O Santander afirma que seria discriminatório com demais clientes se o banco privilegiasse um cliente cujo volume de negócios com o banco havia deliberadamente diminuído.

Na resposta ao Ofício Cade nº 1360/2018, o Santander apresentou sua versão sobre essa “redução substancial do volume de negócios”, que seria em decorrência (ACESSO RESTRITO ao Santander e ao Nubank). Em seguida, o Santander quantificou o “volume de negócios” com o Nubank, conforme trecho transcrito a seguir.

(ACESSO RESTRITO ao Santander e Nubank)

Na resposta ao Ofício Cade nº 2989/2017, o Santander contesta a suposta imposição de barreiras à utilização do serviço, pois demonstrou sua intenção de negociar ao oferecer desconto em função do volume mensal de débitos e ao aguardar por mais de 50 dias uma contraproposta, a pedido de colaborador do Nubank, mas não houve qualquer retorno ou tentativa de negociação por parte do Representante, nem sobre o volume para obtenção de desconto, tendo sido o Representado surpreendido com a emissão de comunicados^[74] do Nubank a seus clientes em termos considerados “até certo ponto agressivos” pelo Santander. Assim, a negociação teria sido finalizada por parte do Nubank e não do Representado.

Ainda na resposta desse Ofício, sobre os critérios utilizados de diferenciação das tarifas de cada cliente pelo serviço de débito automático o Santander apresentou suas três modalidades disponíveis, conforme transcrito a seguir.

(ACESSO RESTRITO ao Santander)

Na resposta ao Ofício Cade nº 1360/2018, o Santander explica que se enquadram na primeira modalidade (ACESSO RESTRITO ao Santander).

Quanto às outras modalidades, (ACESSO RESTRITO ao Santander)

Ainda em resposta ao Ofício Cade nº 1360/2018, o Santander argumenta que esses parâmetros podem ser vistos nas planilhas sobre seus convênios, e afirma que (ACESSO RESTRITO ao Santander).

Voltando à resposta ao Ofício Cade nº 2989/2017, o Santander pontuou os critérios para precificação, transcritos a seguir.

(ACESSO RESTRITO ao Santander)

E explicou a modalidade de enquadramento do Nubank, (ACESSO RESTRITO ao Santander), e que o ramo de atividade era em serviço “também operado pelo Santander” (g.n.) (Doc. SEI nº 0355643, parágrafo 46). Com isso, a partir desses critérios, argumenta que a tarifação inicial do Nubank fora reduzida em virtude  (ACESSO RESTRITO ao Santander).

Posteriormente, em resposta ao Ofício Cade nº 1360/2018, sobre essa explicação quanto à precificação para ramos de atividade em serviços também operados pelo Santander, (ACESSO RESTRITO ao Santander), o banco argumentou que:

^[75] (ACESSO RESTRITO ao Santander)

Sobre essas empresas mencionadas do mercado de cartões de crédito, o Santander apresentou as informações contidas na Tabela 5 a seguir.

Tabela 5 - Convênios de débito automático com empresas do segmento de cartões em 2017

Fonte: Respostas aos Ofícios Cade n^o 1390/2018 – elaboração Cade

Com essa argumentação e exemplos o Santander refuta a denúncia de que dificulte ou recuse a contratação de serviços por concorrentes, assim como afirma que os precifica nos mesmos moldes usados para todos os clientes, ou seja, “considerando todo o relacionamento do banco com ele“, e como se deduziria da tabela anterior, os clientes do mercado de cartões de crédito têm precificação diversa, o que decorreria dos diferentes graus de relacionamento com o Santander.

E prossegue com o exemplo da ^{[76]  [77]} (ACESSO RESTRITO ao Santander). E não teria sido diferente com o Nubank, pois teve a tarifa de R$ 1,30 (um real e trinta centavos) durante todo o período com relacionamento comercial, tarifa essa (ACESSO RESTRITO ao Santander) entre as empresas de cartão de crédito mostradas na Tabela 5.

O Santander argumenta que a tarifa de R$ 1,30 (um real e trinta centavos) contratada com o Nubank em 2014 seguiu a precificação usada para os demais clientes, pois (ACESSO RESTRITO ao Santander).

Em resumo, o Santander contesta a alegação do Nubank de aumento abusivo em 2016 argumentando que a proposta estaria sem o desconto concedido na contratação feita em 2014 pela amplitude do relacionamento com o Nubank, e somente após a transferência dos serviços (ACESSO RESTRITO ao Santander e ao Nubank) por iniciativa do Nubank para outro banco em 2016, é que, segundo o Santander, teria sido necessário renegociar a tarifa do débito automático. E, dessa forma, a proposta estaria aderente à redução do volume de negócios com o banco e com a precificação adotada para os demais clientes em situação similar de volume de negócios com o Santander.

Por fim, também em resposta ao Ofício Cade nº 1360/2018, o Santander contesta o Nubank, que alega a suposta intenção do banco em dificultar suas atividades, argumentando que ^[78] (ACESSO RESTRITO ao Santander e ao Nubank).

Na avaliação desta SG, essa argumentação aponta para o uso de critérios subjetivos na precificação e a existência de outros clientes com tarifas similares à proposta feita ao Nubank, mas isso não necessariamente atesta que a proposta feita ao Representante não seja discriminatória, pois esses outros clientes poderiam ter sido afetados por essa subjetividade em contratações fora das condições normais aos usos e costumes do produto, principalmente se também forem concorrentes do representado.

Portanto, é necessário avaliar se a proposta tem racionalidade econômica vinculada aos custos do débito automático. Em desfavor do Santander, sua argumentação confirma a subjetividade e a autonomia de seus agentes para fixação de tarifa, conforme trecho da resposta ao Ofício Cade nº 1360/2018.

(ACESSO RESTRITO ao Santander)

Depreende-se do trecho transcrito acima (parágrafo 39) que o Santander tem consciência do possível repasse dos custos com débito automático às tarifas de empresas que não tem poder de barganha.

Por sua vez, no segundo momento de negociação com o Nubank em 2017, não esteve presente a “liberdade comercial dos operadores do Santander para arbitrar a tarifa” (ACESSO RESTRITO ao Santander), dado que apesar dos esforços do Representante, não foi encaminhada proposta ao Representante para o produto. Em áudio anexado aos autos (doc. SEI nº 0461244) de reunião com o Nubank, o interlocutor do Santander menciona (ACESSO RESTRITO ao Santander e ao Nubank).

Quanto à racionalidade econômica, a instrução realizada não colheu informações sobre os custos do débito automático, mas pode-se realizar algumas comparações para avaliar eventual diferenciação da tarifa proposta.

Comparando com dados do próprio Santander, a partir da resposta ao Ofício Cade nº 1360/2018, estima-se que a tarifa média por débito cobrada pelo Santander esteve, nesse ano, entre (ACESSO RESTRITO ao Santander) convênios informados (vide Tabela 6 informações dos convênios por faixa de tarifa). Portanto, a proposta feita ao Nubank de R$ 6,00 (seis reais) foi, no mínimo, cinco vezes superior (ACESSO RESTRITO ao Santander).

Essa tarifa média de, no máximo, (ACESSO RESTRITO ao Santander).

Tabela 6 - Santander – Convênios ativos^[79]

Dessa tabela nota-se que, pelo critério de quantidade de débitos, (ACESSO RESTRITO ao Santander), sendo exceção, os débitos de convênios com tarifas acima de quatro reais. Como a cobrança é função da quantidade de débitos e não da quantidade de convênios, tem menor relevância a argumentação do Santander (apresentada no parágrafo 242) sobre (ACESSO RESTRITO ao Santander), infere-se que essa tarifa em conjunto com a receita de float deve superar os custos do produto.

Ainda quanto à essa argumentação do Santander (também mencionada no item (a) do parágrafo 254), desde a edição da Resolução CMN nº 3.695/2009, os bancos necessitam de autorização prévia do cliente para efetivar o débito automático (podendo essa autorização ser por prazo indeterminado) e são obrigados a acatar solicitações de cancelamento do correntista, independente de justificativa e da vontade da PJ que solicitou o débito ao banco, e com esses dispositivos, na opinião desta SG, é de menor importância (ACESSO RESTRITO ao Santander), de vez que o risco de solicitações de débito indevidos por parte de clientes PJ foi minorado por essa Resolução. E isso está refletido na tabela acima, à medida que (ACESSO RESTRITO ao Santander).

Nota-se na Tabela 6 uma possível discrepância nos convênios na faixa (ACESSO RESTRITO ao Santander).

Em outra comparação, essa tarifa proposta pelo Santander, independente se o Nubank alcançaria o desconto, é superior à tarifa média de R$ 3,64 (três reais e sessenta e quatro centavos) aplicada por bancos^[80].

Outras comparações podem ser feitas considerando: (i) os convênios com empresas que atuam em atividades também operadas pelo Santander (“concorrentes”), classificadas em: (ACESSO RESTRITO ao Santander); (ii) novos convênios iniciados entre 2016 e início de 2018; e (iii) todos os convênios do Santander.

As tabelas a seguir resumem as principais informações sobre os convênios com empresas concorrentes.

Tabela 7 - Santander - Convênios com empresas concorrentes – por atividade

A Tabela 8 mostra que os (ACESSO RESTRITO ao Santander).

Da Tabela 7 acima, nota-se que a tarifa média do segmento de Cartões de Crédito é (ACESSO RESTRITO ao Santander).

A tabela seguinte resume as principais informações sobre os novos convênios de débito automático iniciados entre 2016 e 2018.

Tabela 9 - Santander – Novos convênios iniciados entre 2016 e 2018

Nota-se na Tabela 9 que (ACESSO RESTRITO ao Santander) da quantidade de débitos dos novos convênios são com tarifa de até dois reais, enquanto da Tabela 8 apura-se que (ACESSO RESTRITO ao Santander) da quantidade de débitos dos convênios com concorrentes eram da tarifa de até dois reais, proporções essas menores que para os convênios ativos mostrados na Tabela 6.

Vale lembrar que o Representante argumenta sobre a impossibilidade de atingir a meta de volume de operações para conseguir a menor tarifa proposta, de R$ 4,00 (quatro reais), ou seja, na prática a tarifa seria de R$ 6,00 (seis reais), ao que o Santander contesta indicando que o Representante já operava em volumes muito maiores. Mas os números apontados pelo Santander não respaldam sua argumentação, pois o máximo de débitos automáticos processados foi de (ACESSO RESTRITO ao Santander e ao Nubank), ou seja, a quantidade de débitos processados na época estava distante da meta proposta pelo Santander para a obtenção de desconto para uma tarifa de R$ 4,00 (quatro reais).

O Santander ainda argumentou que o Representante teria desistido da negociação, pois não teria apresentado contraproposta e comunicou aos seus clientes o fim do convênio do débito automático^[82]. Por sua vez, o Nubank alega que o Santander teria informado, por telefone, “que o novo preço do débito automático não seria negociado”. A expectativa do Santander por uma contraproposta ficou registada na mensagem transcrita a seguir, de 5 de julho de 2016, enviada pelo Nubank.

(ACESSO RESTRITO ao Santander e ao Nubank).

Assim, não se tem registro nos autos de tentativa de continuidade de negociação por tarifa menor ou por outra meta de volume de operações, apenas do encerramento do convênio no segundo semestre de 2016.

Em relação ao primeiro momento em análise, sobre a proposta de débito automático de 2016, considerando os argumentos expostos, esta SG conclui que há indícios suficientes de suposta recusa de contratar em condições normais aos usos e costumes, de eventual tratamento discriminatório por ser o Representante um concorrente, (ACESSO RESTRITO ao Santander).

Por sua vez, em relação ao segundo momento, em 2017, apesar de solicitação de uma proposta por parte do Nubank e seus esforços no sentido de enviar informações e cobrar um retorno, além da alegada (ACESSO RESTRITO ao Santander), na instrução realizada até o momento, não há informação de que o Santander tenha apresentado proposta ou justificativa para a ausência de uma proposta nessa ocasião. O que se depreende é uma retaliação pelo fato do Nubank ter transferido a contratação do serviço (ACESSO RESTRITO ao Santander e ao Nubank). O valor cobrado pelo Nubank, dessa forma, não teria relação com o custo do produto, mas com o fato de um concorrente (Nubank), também cliente, ter passado a contratar um serviço rentável ao Santander com outro banco, o que teria resultado em um aumento expressivo do serviço que permaneceu no Santander (débito automático). Como o Nubank precisa desse serviço para atender seus clientes que também são clientes do Santander, o banco impôs aumento de preço como “punição” pela perda do contrato.

Assim, esta SG conclui que há indícios suficientes de criação de dificuldades ao desenvolvimento de empresa concorrente, de impedir o acesso de concorrente a fontes de insumo, serviço ou tecnologia, assim como a recusa de contratar dentro de condições de pagamento normais aos usos e costumes comerciais, em relação ao serviço de débito automático, motivo pelo qual a sugestão desta SG é pela abertura de Processo Administrativo em desfavor do Santander.

Note-se que o Relatório confirma a fuga de clientes como um possível impacto e ainda indica que os grandes bancos seriam os beneficiários da prática denunciada. Dessa afirmação vale destacar o entendimento do que seria o “custo para pagar a fatura”, conforme transcrição a seguir da Nota de Rodapé nº 7 desse Relatório.

“⁷ Referimo-nos aqui não somente a eventual custo financeiro, mas também ao custo de transação. Por exemplo, ter de ir a determinado local para pagar a fatura, em vez de fazê-lo pela home banking, como usualmente é feito para o pagamento de faturas de grandes emissores. ” (g.n.) Relatório da CPI dos Cartões de Crédito, fl. 41.

Essa conclusão do Relatório foi feita ao destacar o papel da Resolução Bacen nº 4.649, de 2018, já mencionada nesta Nota, que veda aos bancos limitar ou impedir o acesso de instituições de pagamento, como o Nubank, a serviços como o débito automático, entre outros, afirmando explicitamente que tal Resolução pretende “aumentar a concorrência no mercado de emissão de cartões. ”

No mesmo sentido há uma observação no “Relatório de Economia Bancária” de 2017 emitido pelo Bacen, transcrita a seguir.

“Estudos empíricos mostram que mercados financeiros desenvolvidos, com menor restrição à entrada de novas instituições e ao desenvolvimento de novos produtos e de serviços (inovação financeira), podem ser competitivos, mesmo apresentando altos níveis de concentração^[83]. “ Relatório de Economia Bancária” de 2017, fl. 96.

Outro reconhecido efeito negativo das condutas em análise é o aumento da inadimplência na ausência do débito automático. O Representante estima que a inadimplência aumente pelo menos 5% e, com isso, implicaria redução de aprovação de novos clientes (aumenta a avaliação de risco dos clientes), assim como implicaria uma possível redução de gasto médio por parte de seus clientes. E essa relação do débito automático com melhor adimplência é reconhecido pelos Bancos Representados em informativos sobre débito automático que constam em seus sites, conforme visto mais acima.

Além disso, para o Nubank, “a oferta do débito automático é de suma importância e afeta diretamente a atratividade de seu produto (e consequentemente o valor do produto) ”, em especial para seus clientes, enquanto fintech, pois teriam um perfil com interesse em automatização e desburocratização. Para comprovar isso, o Representante anexou aos autos algumas mensagens de clientes cancelando o cartão ou insatisfeitos com a ausência da facilidade débito automático (doc. SEI nº 0459101, anexo 1).

Nesse sentido, o Representante classifica-se como uma empresa maverick e cita esse conceito que consta do Guia H do Cade, conforme transcrito a seguir:

“Empresas mavericks são aquelas que apresentam um nível de rivalidade do tipo disruptivo.

Geralmente são empresas com um baixo custo de produção e uma baixa precificação que força os preços de mercado para baixo ou empresas que se caracterizam por sua inventividade e estimulam a permanente inovação no segmento em que atuam. Nesse sentido, sua presença independente no mercado pode disciplinar os preços das empresas com maior market share.”

O Nubank argumenta a importância para a concorrência de empresas mavericks, conforme depreende-se do próprio Guia H do Cade e anexou um artigo sobre isso. Todavia, na opinião desta SG, é desnecessário, neste momento, avaliar se o Representante enquadra-se nesse conceito, pois, de fato, a empresa é um concorrente em relação aos bancos representados.

Outro impacto das condutas em análise pode ser notado nos dados informados pela Caixa, por exemplo, nos casos de concorrentes contratando débito automático, em que “(...) há necessidade de uma autorização da Matriz” (g.n.). A Tabela 10 mostra os contratos celebrados entre 2015 e 2017 que necessitaram dessa autorização da Matriz, segundo dados da Caixa em resposta ao Ofício Cade nº 1358/2018.

Tabela 10 – Caixa - convênios celebrados entre 2015 e 2017 com autorização da Matriz

Fonte: Caixa – elaboração SG/Cade

Esses são casos de tarifas que podem ser consideradas discriminatórias nos termos dos argumentos já expostos neste IA, de forma que nesses convênios as tarifas cobradas impõem custos a esses contratantes entre 3,2% (três por cento e dois décimos) e 5,9% (cinco por cento e nove décimos) do valor dos débitos. Note-se que essas porcentagens não incidem sobre a eventual margem de lucro desses contratantes, mas sobre o valor total das operações, dos débitos efetivados. Em outras palavras, para esses contratantes ou para o consumidor final, utilizar o débito automático da Caixa tem correspondido a aumentar o preço em pelo menos 3,2% (três por cento e dois décimos).

Esse é apenas um exemplo que o prejuízo das condutas em análise pode afetar a concorrência em diversos mercados, assim como os correntistas em geral que, ao fim, são prejudicados pela ausência da opção de débito automático e suas vantagens ou por arcarem com preços maiores de serviços, produtos e financiamentos que agregam os eventuais custos desproporcionais cobrados pelo débito automático.

Na avaliação desta SG, as condutas relacionadas ao débito automático em análise neste IA tem relevante impacto e produzem efeitos negativos diversos, quer seja impondo custos desproporcionais a concorrentes em outros mercados, aumento da inadimplência ou fuga de clientes, devido a condições de contratação fora das normais aos usos e costumes desse serviço.

Em síntese, ficou evidenciado que os Bancos Representados detêm posição dominante em seus mercados relevantes de débito automático, que não ficaram demonstradas, até o presente momento, justificativas objetivas e razoáveis para as condutas do Banco do Brasil, do Bradesco, da Caixa Econômica Federal e do Santander em relação aos valores propostos para a contratação do débito automático em indício de conduta exclusionária, de recusa de contratar em condições normais aos usos e costumes, e também da ausência de proposta para contratar o débito automático no caso do Santander em 2017, e, por fim, ficou evidenciado que efeitos negativos das condutas descritas podem ser efetivamente capazes de prejudicar substancialmente a concorrência no mercado de cartões de crédito, e outros mercados, motivos pelos quais se recomenda a instauração de Processo Administrativo, nos termos dos artigos 13, inciso V, e 66 e seguintes, da Lei nº 12.529, de 2011, c/c os artigos 186 e seguintes do Ricade em desfavor de:

Banco do Brasil S.A.;

Banco Bradesco S.A.;

Caixa Econômica Federal; e

Banco Santander Brasil S.A.

Por sua vez, diante de todo o exposto, ficou evidenciado que o Itaú detêm posição dominante em seus mercados relevantes de débito automático, mas ficaram demonstradas justificativas objetivas e razoáveis para as condutas desse banco em relação aos valores propostos para a contratação do débito automático, sem indícios suficientes de que tais condutas possam efetivamente prejudicar substancialmente a concorrência no mercado de cartões de crédito, motivos pelos quais se recomenda o arquivamento em relação ao Banco Itaú.

Por fim, a investigação realizada neste Inquérito Administrativo não revelou indícios suficientes de condutas anticompetitivas por parte dos três Bancos Representados – Bradesco, Itaú e Santander - em relação à contratação do serviço de extrato intraday, motivo pelo qual se recomenda o arquivamento quanto a essa conduta investigada.

Estas as conclusões. Encaminhe-se ao Sr. Superintendente Geral.

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[5] Voto do conselheiro Alexandre Cordeiro no Processo nº 08012.000504/2005-15: "32. Em defesa da concorrência qualifica-se como essential facility o insumo essencial, indispensável, para o fornecimento de um produto ou serviço. A essencialidade se caracteriza pelo fato de ser a um terceiro impossível replicar ou substituir o insumo física ou economicamente. Exige-se, portanto, mais que uma simples posição dominante a partir do controle de um ativo ou capacidade. Para se falar em essential facility o acesso ao insumo/ativo deve ser, na prática, indispensável. "

[28] Relatório disponível em https://www3.bcb.gov.br/ifdata/ - acesso em 26.2.2019. Dados do relatório “Passivo”, relativos a Conglomerados Financeiros e Instituições Independentes (tipo de instituição). Considerados somente os valores de instituições financeiras “b1” no “Tipo de Consolidado Bancário -TCB”, que são: Banco Comercial, Banco Múltiplo com Carteira Comercial ou Caixas Econômicas.

[29] Sobre o assunto, Hovenkamp afirma que: “So far the discussion suggests that market share of a defined relevant market is a “surrogate” for market power. Since we cannot measure market power directly, we look at the next best thing. But the power questions that antitrust litigation presents are more complex than this statement suggests. Often the thing that the antitrust tribunal really seeks to measure is market share itself. In such cases market share would have to be determined even if market power could be measured by alternatives means. The underlying evil that antitrust addresses is the power to raise price profitably above marginal cost.”. HOVENKAMP, Herbert. “Federal Antitrust Policy: The law of competition and its practice”. 4th ed. West. Pág. 91.

[30] Società Italiana Vetro SpA, Fabbrica Pisana SpA and PPG Vernante Pennitalia SpA v. Commission of the European Communities. European Court Reports 1992 II-01403.

[33] Texto original: “Prices that appear to be at or near the competitive level could be evidence of such competition. Other factors may include, but are not limited to, price-matching competition among competitors, frequent customer switching, or 'leapfrog' competition through innovation. Conversely, the absence of these types of behaviours, and the existence of high price-to-average-cost margins and corresponding high accounting profits by firms within the allegedly jointly dominant group, could provide some indication that these firms are not competing vigorously with one another.  Evidence of coordinated behaviour by firms in the allegedly jointly dominant group may be probative, although the Bureau does not consider such evidence as being strictly necessary to establish that these firms are not competing vigorously with one another. ”

[34] Volume de Processo 3 (doc. SEI nº 0034011), pág. 244, Ato de Concentração nº 08012.011736/2008-41, requerentes Banco do Brasil e Banco Nossa Caixa S.A.

[35] Voto GAB5 (doc. SEI nº 0454445), parágrafo 204, Ato de Concentração nº 08700.004431/2017-16.

Documento assinado eletronicamente por Alexandre Cordeiro Macedo, Superintendente-Geral, em 22/04/2019, às 17:24, conforme horário oficial de Brasília e Resolução Cade nº 11, de 02 de dezembro de 2014.

Documento assinado eletronicamente por Kenys Menezes Machado, Superintendente-Adjunto, em 22/04/2019, às 17:26, conforme horário oficial de Brasília e Resolução Cade nº 11, de 02 de dezembro de 2014.

Documento assinado eletronicamente por Tarcisio Henke Fortes, Analista de Planejamento e Orçamento, em 22/04/2019, às 17:30, conforme horário oficial de Brasília e Resolução Cade nº 11, de 02 de dezembro de 2014.

Documento assinado eletronicamente por Letícia Ribeiro Versiani, Coordenadora-Geral substituta, em 22/04/2019, às 17:31, conforme horário oficial de Brasília e Resolução Cade nº 11, de 02 de dezembro de 2014.

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