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Ministério da Justiça e Segurança Pública - MJSP

Conselho Administrativo de Defesa Econômica - CADE

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Nota Técnica nº 26/2019/CGAA1/SGA1/SG/CADE

 

Processo Administrativo nº 08012.005009/2010-60 (Apartado Restrito nº 08700.010912/2014-18)

Representante: H-Buster São Paulo Indústria e Comércio Ltda.

Advogados: Miguel Pereira Neto, Fernanda Botelho de Oliveira Dixo e outros.

Representados: PST Eletrônica S/A.

Advogados: Lauro Celidonio Neto, Frederico Carillho Donas, Gabriella Geller, Renata Caied, Paulo César Luciano Junior e outros.

 

 EMENTA: Processo administrativo para Imposição de Sanções Administrativas por Infrações à Ordem Econômica. Representante: H-Buster São Paulo Indústria e Comércio Ltda. Representada: PST Eletrônica S/A. Supostas condutas unilaterais. Litigância abusiva anticompetitiva (sham litigation) e fechamento de mercado em decorrência de contratos de exclusividade de distribuição. Mercado de alarmes automotivos no segmento aftermarket. Ausência de evidências de sham litigation. Evidências de fechamento de mercado em decorrência dos acordos de exclusividade firmados com distribuidores de alcance nacional. Recomendação de condenação por infração à ordem econômica nos termos dos incisos IV, V do art. 21 c/c incisos I, II e IV do art. 20, da Lei nº 8.884/94, correspondentes ao art. 36, caput, I, II e IV e seu § 3º, incisos III, IV da Lei nº 12.529/11. Sugestão de penalidades: multa pecuniária e obrigações de fazer e de não fazer.


 

Sumário

I.            RELATÓRIO

I.1.         Da Representação

I.2.         Da instrução realizada em sede de Procedimento Administrativo

I.3.         Da instauração do Processo Administrativo

I.4.         Da instrução realizada em sede de Processo Administrativo

I.5.         Da Defesa

I.6.         Novas Alegações

II.          DO MÉRITO

II.1.        Considerações iniciais

II.2.        Mercado relevante

II.2.1.         Considerações iniciais

II.2.2.         Mercado relevante potencialmente afetado

II.3.        Da existência de poder de mercado

II.4.        Análise das condutas investigadas

II.4.1.         Descrição das condutas investigadas

II.4.2.         Do suposto abuso anticompetitivo do direito de petição

II.4.2.1.      Considerações iniciais

II.4.2.2.      Do sistema brasileiro de proteção dos direitos de propriedade industrial

II.4.2.3.      Das medidas judiciais adotadas pela PST

II.4.2.3.1.        Histórico de ações

II.4.2.3.2.        Posicionamento da Representada

II.4.2.3.3.        Posicionamento da Representante e de empresas concorrentes

II.4.2.3.4.        Análise da SG:

II.4.2.3.4.1.          Considerações iniciais

II.4.2.3.4.2.          Teste PRE

II.4.2.3.4.2.1.      Processo nº 802209633, Justiça estadual de Canoas/RS (5ª Vara Cível). Ré: Microcontrol Eletrônica Ltda.

II.4.2.3.4.2.2.      Processo nº 33188/0000, Justiça estadual de Curitiba/PR (13ª Vara Cível). Ré: Soft Sistemas Eletrônicos Ltda.

II.4.2.3.4.2.3.      Processo nº 300501345390, Justiça estadual de Goiânia/GO (9ª Vara Cível). Ré: Positrack Tecnologia e Serviços de Rastreamento Ltda. ME

II.4.2.3.4.2.4.      Processo nº 564.01.2005.026451-8, Justiça estadual de São Bernardo do Campo/SP (2ª Vara Cível). Ré: HL Eletro Metal Ltda.

II.4.2.3.4.2.5.      Processo nº 007.01.2005.003893-8, Justiça estadual de Agudos/SP. Ré: DPST Desenvolvimento e Planejamento em Segurança do Trabalho Ltda.

II.4.2.3.4.2.6.      Processo nº 0111539-40.2006.8.26.0008, Justiça estadual de Tatuapé/SP (3ª Vara Cível). Ré: Diamond Indústria e Comércio de Acessórios Automotivos Ltda.

II.4.2.3.4.2.7.      Processo nº 0034927-42.2006.8.26.0564, Justiça estadual de São Bernardo do Campo/SP (8ª Vara Cível). Ré: Tecnologia Quantum Indústria Eletrônica Ltda.

II.4.2.3.4.2.8.      Processo nº 0105629-89.2007.8.26.0010, Justiça estadual de Ipiranga/SP (1ª Vara Cível). Ré: Olimpus Industrial e Comercial Ltda.

II.4.2.3.4.2.9.      Processo nº 008/1.07.0015085-2, Justiça estadual de Canoas/RS (1ª Vara Cível). Ré: Sistec Controles Eletrônicos Ltda.

II.4.2.3.4.2.10.         Processo nº 2007.51.01.808584-6, Justiça Federal – Rio de Janeiro/RJ (39ª Vara). Ré: INPI e PST Veículos e Peças Ltda.

II.4.2.3.4.2.11.         Processo nº 2007.61.19.009609-0, Justiça Federal – Guarulhos/SP (2ª Vara). Ré: INPI e HT Equipamentos Eletrônicos Ltda.

II.4.2.3.4.2.12.         Processo nº 0107531-64.2008.8.26.0003, Justiça Estadual – Jabaquara/SP (2ª Vara Cível). Ré: PST Administração de Bens e Participações Ltda.

II.4.2.3.4.2.13.         Processo nº 0139374-47.2008.8.26.0100, Justiça Estadual – São Paulo/SP (26ª Vara Cível). Ré: Soft Sistemas Eletrônicos Ltda.

II.4.2.3.4.2.14.         Processo nº 0020976-29.2008.8.26.0001, Justiça Estadual – Curitiba/PR (16ª Vara Cível). Ré: SKEI Projetos e Serviços de Automações Industriais Ltda.

II.4.2.3.4.2.15.         Processo nº 0144437-82.2010.8.16.0100, Justiça Estadual – São Paulo/SP (16ª Vara Cível). Ré: Eletromatic Controle e Proteção Ltda.

II.4.2.3.4.2.16.         Processo nº 0112634-62.2007.8.26.0011, Justiça Estadual – Pinheiros/SP (2ª Vara Cível). Ré: Smartsat Comércio e Indústria Ltda.

II.4.2.3.4.2.17.         Processo nº 0206672-85.2010.8.26.0100, Justiça Estadual – São Paulo/SP (31ª Vara Cível). Ré: Classic Electronics do Brasil Ltda.

II.4.2.3.4.2.18.         Processo nº 0143619-96.2011.8.26.0100, Justiça Estadual – São Paulo/SP (4ª Vara Cível). Rés: Lyrio & Ribeiro Ind. e Tecnologia S/A; DDMX Inteligência em Análise de Dados S.A.; e DDMS Soluções em Tecnologia da Informação Ltda.

II.4.2.3.4.2.19.        Processo nº 0147243-90.2010.8.26.0100, Justiça Estadual – São Paulo/SP (16ª Vara Cível). Ré: Flexitron Brasil Sistemas Eletrônicos Ltda.

II.4.2.3.4.2.20.         Processo nº 0008180-88.2010.8.26.0152, Justiça Estadual – Cotia/SP (2ª Vara Criminal). Autora: H-Buster São Paulo Indústria e Comércio Ltda.; Ré: PST Eletrônica S/A.

II.4.2.3.4.2.21.         Processo nº 0200544-33.2011.8.04.0001, Justiça Estadual – Manaus/AM (17ª Vara Cível). Autora: Kostal Eletromecânica Ltda; Ré: PST Eletrônica S/A

II.4.2.3.4.2.22.         Conclusões sobre a aplicação do teste PRE ao caso concreto

II.4.2.3.4.3.          Teste Posco

II.4.2.3.4.3.1.      Análise

II.4.2.3.4.4.          Hipótese de litigância fraudulenta

II.4.2.3.4.5.          Conclusão SG

II.4.2.4.      Ações administrativas no âmbito do INPI

II.4.2.4.1.        Ações administrativas da PST no âmbito do INPI – impugnações

II.4.2.4.1.1.          Considerações iniciais

II.4.2.4.1.2.          Histórico de requerimentos de oposição e de nulidade da PST perante o INPI

II.4.2.4.1.3.          Posicionamento da Representada

II.4.2.4.1.4.          Análise SG

II.4.2.4.1.4.1.      Teste PRE

II.4.2.4.1.4.2.      Teste Posco

II.4.2.4.1.4.3.      Hipótese de litigância fraudulenta

II.4.2.4.2.        Ações administrativas da PST no âmbito do INPI – registros de desenhos industriais e de marcas

II.4.2.4.2.1.          Considerações iniciais

II.4.2.4.2.2.          Histórico de pedidos de marca e de desenho industrial pela PST

II.4.2.4.2.3.          Posicionamento da Representada

II.4.2.4.2.4.          Análise da SG

II.4.2.4.2.4.1.      Teste PRE

II.4.2.4.2.4.2.      Teste POSCO

II.4.2.4.2.4.3.      Hipótese de Litigância Fraudulenta

II.4.2.4.3.        Conclusão SG

II.4.3.         Do suposto abuso anticompetitivo de direitos de propriedade intelectual

II.4.3.1.      Considerações iniciais

II.4.3.2.      Análise do caso concreto

II.4.4.         Do suposto fechamento de mercado por intermédio de contratos de exclusividade firmados com distribuidores de abrangência nacional

II.4.4.1.      Posicionamento da Representante e de empresas concorrentes

II.4.4.2.      Posicionamento da Representada

II.4.4.3.      Considerações iniciais sobre a análise concorrencial de acordos de exclusividade

II.4.4.3.1.       Processo Administrativo nº 08012.002608/2007-26 (Representada: Ambev; Representante: Kaiser)

II.4.4.3.2.       Processo Administrativo nº 08012.007423/2006-27 (Representada: Unilever Brasil Ltda. e Nestlé Brasil Ltda.; Representante: Della Vita Grande Rio Indústria e Comércio de Produtos Alimentícios Ltda.)

II.4.4.3.3.       Caso Estados Unidos vs Densply Inter’l, Inc.

II.4.4.4.      Análise

II.4.4.4.1.       Avaliação do nível de fechamento do mercado

II.4.4.4.1.1.         Dos meios de escoamento da produção no mercado aftermarket de alarmes automotivos

II.4.4.4.1.2.         Dos distribuidores exclusivos da PST e os contratos de exclusividade firmados

II.4.4.4.1.3.         Da representatividade dos distribuidores exclusivos no mercado nacional

II.4.4.4.1.4.         Da análise da SG

II.4.4.4.2.       Das alegadas eficiências de tal política

II.4.4.4.3.       Conclusão SG

II.4.5.         Do suposto fechamento de mercado por intermédio de políticas promocionais da PST

II.4.6.         Conclusões gerais sobre as condutas investigadas

III.         DOSIMETRIA DA MULTA

IV.         CONCLUSÃO

 

I. RELATÓRIO

  1. Trata-se de Processo Administrativo instaurado em 13 de abril de 2012, por meio do Despacho nº 339 do Secretário de Direito Econômico[1] (fl. 254[2]), em desfavor da empresa PST Eletrônica S.A (“PST”), a fim de apurar existência de infração à ordem econômica condizente com os ilícitos previstos nos incisos IV, V do art. 21 c/c incisos I, II e IV do art. 20, da Lei nº 8.884/1994, correspondentes ao art. 36, caput, I, II e IV e seu § 3º, incisos III, IV da Lei nº 12.529/2011.

  2. O Processo Administrativo foi convolado em Processo Administrativo para Imposição de Sanções Administrativas por Infrações à Ordem Econômica, em 23 de agosto de 2012[3].

I.1. Da Representação

  1. A investigação foi iniciada por representação da empresa H-Buster São Paulo Indústria e Comércio Ltda. (“H-Buster”), protocolada junto ao CADE em 12.05.2010[4], em que denuncia supostas condutas potencialmente anticoncorrenciais por parte da PST, tendo em vista indícios de abuso de direito de petição.

  2.  A Representante se apresenta como empresa de médio porte fabricante de auto-falantes, sistemas de som automotivos e aparelhos de LCD. Esclarece que, à época dos fatos, havia optado por expadir o seu portfólio de produtos com a fabricação de alarmes automotivos.

  3. Já a Representada se apresenta como empresa brasileira atuante desde 1993 no segmento de equipamentos eletrônicos automotivos embarcados, especialmente alarmes, dispositivos antifurto para veículos, sistemas integrados de travamento automático de portas, sistemas integrados de fechamento automatizado de vidros elétricos e antenas eletrônicas[5]

  4. De acordo com a aludida Representação, a H-Buster recebeu notificação extrajudicial da PST, em 16.12.2009, com acusações desprovidas de embasamento fático e jurídico de que estaria impondo a representantes comerciais e distribuidores a condição de somente disponibilizar seus produtos já estabelecidos no mercado mediante a compra de alarmes de sua fabricação. Destaca que a notificação contém ameaça de adoção de medidas judiciais em face da H-Buster em caso de não cumprimento das determinações impostas. Argui que a Representada é líder inconteste no mercado de alarmes automotivos e que tal conduta teve por intenção constranger e intimidar sua futura concorrente, de modo a dificultar sua entrada e expansão no mercado brasileiro.

  5. Em 03.08.2011, a extinta SDE encaminhou Ofício/DPDE/CGSI/nº4403/2011[6] à Representante solicitando informações complementares sobre o mercado envolvido (empresas concorrentes, participação de mercado da PST e meios de distribuição), sobre a efetiva entrada da Representante no mercado de alarmes automotivos e sobre as supostas condutas da PST.

  6. A Representante respondeu referido Ofício em 26.08.2011[7], tendo apresentado lista de 9 (nove) empresas fabricantes de alarmes para automóveis e estimativa de participação da PST em aproximadamente 70% neste mercado. Também esclareceu que iniciara a comercialização de alarmes automotivos (HBA-100) em setembro de 2010, por meio de empresas atacadistas de acessórios automotivos.

  7. Em referida manifestação, a Representante apresentou informações gerais sobre o mercado e forneceu novos indícios de práticas supostamente anticompetitivas, especificamente no tocante a contratos de exclusividade firmados entre a PST e 8 (oito)[8] distribuidores de alcance nacional. Argumenta que ditos contratos impõem barreiras ao ingresso de empresas concorrentes e manutenção de novos produtos de alarmes automotivos no mercado. Ao final, defendeu a adoção de medida cautelar que garantisse aos distribuidores o direito de comprarem e revenderem quaisquer marcas de alarme.

  8. Em síntese, a Representante imputa à PST a prática de condutas anticompetitivas consistentes no (i) abuso do direito de petição; (2) fechamento de mercado por meio de contratos de exclusividade firmados com distribuidores de alcance nacional.

I.2.Da instrução realizada em sede de Procedimento Administrativo

  1. Em 30.10.2011, a SDE encaminhou 8 ofícios[9] às empresas indicadas pela Representante como concorrentes da PST. As seguintes informações foram solicitadas: (i) se a empresa produzia ou comercializava alarmes automotivos, (ii) forma de comercialização, (iii) eventuais dificuldades de entrada e inserção dos produtos nos pontos de venda ao consumidor, (iv) se a PST praticava alguma conduta no mercado que dificultava a atuação de rivais.

  2.  Referidas empresas responderam aos ofícios e as informações estão sintetizadas no quadro abaixo:

Quadro 1– Informações iniciais apresentadas por empresas atuantes no mercado de alarmes automotivos

Ofício DPDE/CGSI/nº

 

Empresa

Data da Resposta/ Folhas

 

Informações sobre conduta da PST

6183

Kostal Eletromecânica Ltda. (“Kostal”)

22.11.2011 / Fls. 56 a 62

Abuso do direito de petição: Alega que recebeu notificação extrajudicial da PST em 21.11.2010, na qual, sem fundamento, há afirmação de que a linha de alarmes automotivos “S-LOCK KOSTAL” (cujo lançamento se deu no segundo semestre de 2010) violava direitos de desenho industrial da PST por possuírem a mesma configuração visual de registros de DI cuja titularidade era da PST. Além disso, referida notificação determinou a cessação imediata de fabricação e comercialização de referida linha pela Kostal, sob pena de adoção das medidas judiciais cabíveis.

 

Contratos de exclusividade: Destaca que distribuidores de alarmes automotivos se recusam a comercializar alarmes da Kostal, sob o argumento de que a PST exige relação de exclusividade.

 

Em síntese, argui que a PST age com vistas a eliminar a concorrência.

6185

Shutt – Ueni Indústria e Comércio Importação e Exportação Ltda. (“Shutt”)

09.11.2011/ fls. 35

Contratos de exclusividade: Argui que a PST impossibilita concorrentes de venderem na mesma rede de distribuição em que atua.

6186

Quanta Tecnologia Eletrônica Indústria e Comércio Ltda. (“Quanta”)

10.11.2011/ fls. 42 e 43

Contratos de exclusividade: Alega que há notícias de que a empresa Positron veda que distribuidores e atacadistas comercializem alarmes automotivos de outras marcas e fabricantes, bem como qualquer produto que concorra com sua linha comercial, sob pena de romper com sua relação de fornecimento. Afirma, ainda, que após o ingresso da chinesa H-Buster no Brasil, ambas passaram a travar forte concorrência de preços, com manifestos indícios de prática de dumping.

6187

Olimpus Industrial e Comercial Ltda. – pertencente à época ao grupo Kathrein[10] (“Olimpus”)

21.11.2011 / fls. 212 a 215

Abuso do direito de petição: Informou que, em 24.06.2007, a PST propôs ação judicial de abstenção de uso de marca e desenhos industriais em face da Olimpus, no âmbito da qual foi realizada busca e apreensão de alarmes automotivos Olimpus. Argumenta que a apreensão causou evidente mal-estar dentro e fora da fábrica e abalou a imagem da Olimpus.

 

Contratos de exclusividade: Alega que há 12 (doze) distribuidores atuando em nível nacional, sendo que 9 (nove) dos quais mantêm relação de exclusividade com PST. Referidas relações de exclusividade proíbem os distribuidores de comercializar alarmes da Olimpus.

 

Aduz que a PST bloqueia o acesso da Olimpus a este canal de venda, pois os distribuidores em comento representam mais de 60% da força de vendas neste canal de comercialização.

6188

Locktronic – Linkway Brasil Ltda. (“Locktronic”)

11.11.2011 / fl. 206

Alega que o formato de comercialização da PST utiliza a vasta rede de concessionárias de quase 100% das montadoras de automóveis e revendem seus produtos como acessório original.

6189

TCS Indústria de Componentes de Comunicação e Sistemas de Segurança Ltda. (“TCS”) (detentora da marca FKS)

21.11.2011 / Fls. 208 e 209

Afirma que desconhece qualquer prática de mercado da PST que possa ser considerada abusiva.

6190

Eclipse Electronics

 

29.11.2011 / Fls. 233 a 234

Abuso do direito de petição: Informou que foi acionada judicialmente diversas vezes pela PST, com alegações infundadas de semelhança entre produtos, bem como ameaças de multas e apreensão de estoques. Arguiu que tais ações lhe impõem prejuízos com despesas processuais. Por fim, menciona que tem conhecimento de que vários fabricantes são importunados com ações judiciais promovidas pela PST, que intenta dificultar a atuação de empresas concorrentes no mercado em comento.

 

Política comercial: Alega que PST estabelece política de premiação e cotas a instaladores, compradores e funcionários. Sustenta que algumas das condições impostas pela PST restringem a possibilidade de entrada de outra marca de alarme que não seja a sua, sob alegação de não continuar fornecendo seu produto.

6191

Cerruns Indústria e Comércio de Equipamentos Eletrônicos Ltda.

21.11.2011 / Fl. 239

Informa que PST não interfere ou dificulta a atuação da empresa no mercado.

Fonte: elaboração própria.

I.3.Da instauração do Processo Administrativo

  1. Diante dos indícios colhidos, a SDE, por meio do Despacho nº 339 do Secretário de Direito Econômico, de 13.04.2012, acolheu os argumentos apresentados em Nota Técnica juntada às fls. 250 a 253[11], de 10.04.2012, e determinou a instauração de Processo Administrativo a fim de apurar existência de infração à ordem econômica condizente com os ilícitos previstos nos incisos IV, V do art. 21 c/c incisos I, II e IV do art. 20, da Lei nº 8.884/94, correspondentes ao art. 36, caput, I, II e IV e seu § 3º, incisos III, IV da Lei nº 12.529/11.

  2. Referida Nota Técnica apresentou, em síntese, os seguintes argumentos: (i) confirmado o poder de mercado da PST e a potencialidade do exercício abusivo deste poder produzir os efeitos previstos pelo ordenamento antitruste brasileiro, (ii) os elementos constantes dos autos permitiram aferir fortes indícios de (ii.1) abuso de direito de petição (prática esta conhecida pelo seu homônimo norte-americano sham litigation) e (ii.2) negociação de contratos de exclusividade com os principais distribuidores de alarmes do mercado, com a finalidade de criar barreiras ao desenvolvimento de empresas concorrentes atuantes na produção e comercialização de alarmes automotivos.

  3. Instaurado o processo administrativo, a Representada foi intimada, em 20.04.2012, a apresentar suas razões de defesa, bem como dados de faturamento e indicação de eventuais provas que desejasse produzir[12]. A defesa da PST foi apresentada em 01.06.2012, às fls. 265 a 286.

  4. As razões da defesa serão detalhadas no item I.5, mas adianta-se que, em síntese, a Representada argumentou que não estão presentes os requisitos necessários para se constatar a prática de abuso do direito de petição, pois as ações judiciais indicadas na Nota Técnica de instauração do processo administrativo visavam estritamente a proteção de direitos de propriedade industrial, por conseguinte, proteger “vultosos investimentos realizados pela PST em desenvolvimento e inovação tecnológica”. Defendeu também a regularidade dos contratos de exclusividade firmados com distribuidores, dado que não importam no fechamento do mercado de produção e comercialização de alarmes automotivos, pois “há várias alternativas factíveis para distribuição e comercialização de produtos no mercado”, seja por meio de vendas diretas, de atacadistas ou de distribuidores.

I.4.Da instrução realizada em sede de Processo Administrativo

  1. O Despacho SG nº 105/2012, de 23.08.2012[13], convolou o Processo Administrativo em Processo Administrativo para Imposição de Sanções Administrativas por Infrações à Ordem Econômica, além de intimar as partes para especificarem as provas que pretendiam ver produzidas.

  2. A PST protocolou, em 05.09.2012, petição em que arrolou três testemunhas[14] para responder a 8 (oito) quesitos, resumidos a seguir: (i) profissão, (ii) atividade desenvolvida pela empresa em que atua, (iii) se a empresa adquiriu produtos da PST, (iv) quais produtos foram adquiridos da PST, (v) se a empresa adquiriu produtos de outros fornecedores, (vi) eventuais impedimentos para que distribuidores atuem na distribuição de alarmes automotivos, (vii) fatores que influenciam a escolha de fornecedores de alarmes automotivos, (viii) eventuais dificuldades para trocar de fornecedor.  

  3. A H-Buster protocolou, em 06.09.2012, petição solicitando prova pericial técnica consistente em pesquisa de mercado para aferir a participação de mercado da Representada no mercado de alarmes automotivos nacional e apurar as supostas condutas anticoncorrenciais.

  4. Em acolhimento à produção de prova testemunhal da PST, em 15.01.2013, a SG expediu ofícios[15] às 3 (três) testemunhas arroladas, com os quesitos indicados pela Representada. Duas  testemunhas responderam[16], entre os dias 01 e 06.02.2013.

  5. Por meio do Despacho nº 248, de 07.03.2013[17], a SG solicitou à PST cópia digitalizada de todas as ações ajuizadas contra seus concorrentes nos últimos 10 (dez) anos, bem como de todos os contratos celebrados com distribuidores de alarmes automotivos.

  6. A PST atendeu referida solicitação em 10.04.2013[18], incluindo na petição (i) o resumo do objeto e da situação de 20 (vinte) processos judiciais movidos pela PST em face de concorrentes[19] nos últimos 10 (dez) anos, e (ii) o resumo de contratos celebrados pela PST com 10 (dez) distribuidores de alarmes automotivos[20].

  7. Em 22 e 23.05.2013 a SG expediu ofício a 4 (quatro) empresas concorrentes[21], solicitando informações complementares quanto (i) ao atual estado de processo judicial envolvendo a PST, (ii) a provas sobre possíveis abusos no exercício do direito de petição e propriedade intelectual pela PST, (iii) a informações úteis ao deslinde do processo administrativo. 

  8. As respostas foram protocoladas entre 05 e 12.06.2013, conforme compilado no quadro abaixo:

Quadro 2 - Resposta de empresas concorrentes sobre o andamento de ações judiciais envolvendo a PST

 

Ofício SG nº

 

Empresa

 

Data da Resposta/ Folhas

 

Informações sobre conduta da PST

2579

Classics Eletronics do Brasil

06.06.2013 / Fls. 805 a 816.

Argumenta que a PST ingressa com demandas judiciais sem se preocupar com a plausibilidade do direito invocado, de modo que tenta dominar o mercado de forma abusiva e não por meio de um processo natural impulsionado pela sua eficiência.

 

Apresentou informações detalhadas sobre a ação judicial movida pela PST envolvendo abstenção de uso de desenho industrial, tópico que será devidamente analisado no item II.4.2.3.4.2

2602

Tecnologia Quantum Indústria Eletrônica Ltda. (“Quantum”)

12.06.2013 / Fls. 889 a 893.

Apresentou informações detalhadas sobre a ação judicial movida pela PST envolvendo abstenção de uso de desenho industrial, tópico que será devidamente analisado no item II.4.2.3.4.2.

Apresentou relação de 9 (nove) procedimentos de registro de marcas e desenhos industriais[22] pela Quantum perante o Instituto Nacional de Propriedade Industrial – INPI em que houve tentativa de impugnação pela PST, mediante os instrumentos de (i) oposição ao pedido ou (ii) requisição de instauração de processo administrativo de nulidade. Essas informações serão devidamente analisadas no item II.4.2.4.1.

 

Também apresentou relação de 2 (dois) procedimentos de registro de marca e desenho industrial pela PST perante o INPI em que houve tentativa de impugnação pela Quantum.  Essas informações serão devidamente analisadas no item II.4.2.4.2.

2603

Kostal Eletromecânica Ltda. (“Kostal”)

12.06.2013 / Fls. 1097 a 1100.

Apresentou informações sobre a tramitação de ação judicial proposta em face da PST envolvendo discussão a respeito de registros de desenhos industriais, tópico que será devidamente analisado no item II.4.2.3.4.2.

2580

Olimpus Industrial e Comercial Ltda.  (pertencente ao grupo Kathrein)

05.06.2013 / Fls. 822 a 825.

Reiterou os argumentos que já havia apresentado na resposta ao Ofício 6187/2011[23] referente ao exercício abusivo de poder econômico pela PST.

 

Apresentou informações sobre a tramitação da judicial movida pela PST envolvendo abstenção de uso de marca e desenhos industriais, tópico que será devidamente analisado no item II.4.2.3.4.2.

Fonte: elaboração própria.

  1. A Representada juntou manifestação adicional[24] em 20.08.2013, que reitera os argumentos de defesa a respeito da proteção legítima dos desenhos industriais da PST e a regularidade dos contratos de exclusividade firmados com distribuidores. Acostou aos autos: (i) certificado de exame de mérito dos desenhos industriais discutidos nas ações judiciais propostas contra concorrentes da PST;[25] e (ii) informações sobre produtos ofertados por concorrentes da PST.[26]

  2. Em 31.03.2014, a Representada atendeu solicitação por e-mail da SG e apresentou lista com os dados de contato de 9 (nove) distribuidores e 16 (dezesseis) atacadistas com quem a PST mantinha relações comerciais à época.[27]

  3. Em 16.04.2014, a SG expediu ofícios aos 9 (nove) distribuidores[28] indicados pela PST.  Foram apresentados questionamentos sobre o contrato de exclusividade de distribuição de alarmes automotivos firmados com a PST, bem como quesitos complementares, tais como o período de vigência de referidos contratos, o prazo de validade, a possibilidade de renovação contratual, os fatores que influenciam a escolha de fornecedores, os eventuais investimentos da PST na empresa, os impactos concorrenciais de tais contratos, a zona geográfica de abrangência da exclusividade, entre outros.

  4. Os distribuidores responderam aos Ofícios[29], entre 29.04 e 13.05.2014, ocasião em que confirmaram possuir contrato de exclusividade com a PST[30]. Em síntese, os distribuidores informaram que (i) ditos contratos são de renovação automática, (ii) os critérios que determinavam a escolha da PST como fornecedora exclusiva de alarmes automotivos eram essencialmente qualidade, aceitação de mercado, suporte técnico e preço; (iii) a PST investia em treinamentos e apoio de marketing; (iv) não havia barreiras à troca de fornecedor. Análise detalhada das informações apresentadas será feita em tópico adiante.

 Quadro 3 – Distribuidores oficiados e respostas

Ofício SG nº

Distribuidor

Data da Resposta

Folhas

1503/2014

SK Automotive S/A Distribuidora de Autopeças

13.05.2014

Fls. 1447 a 1452

1504/2014

Real Motopeças Ltda

10.07.2014

Fls. 1491 a 1492

1505/2014

Pellegrino Distribuidora de Autopeças Ltda.

10.07.2014

Fls. 1487 a 1490

1506/2014

Melo Distribuidora de Peças Ltda

30.04.2014

Fls. 1410 a 1413

1507/2014

Matrix Distribuidora Ltda.

29.04.2014

Fls. 272 a 272 (Documento SEI nº 0001762 – Autos de acesso restrito ao CADE)

1508/2014

Martins Comércio e Serviço de Distribuição S.A

06.05.2014

Fls. 1423 a 1426

1511/2014

Jupal Comércio e Representações Ltda.

-

Não respondeu

1513/2014

Edmorba - acessórios e peças para autos Ltda.

06.05.2014

Fls. 1420 a 1422

1514/2014

Comercial Automotiva Ltda. (DPK)

02.05.2014

Fls. 1415 a 1416

Fonte: elaboração própria.

  1. Entre 16 e 24.04.2014, a SG expediu ofícios[31] à Representante e a mais 8 (oito) empresas atuantes na produção e comercialização de alarmes automotivos, com pedido de informações sobre (i) os meios de escoamento utilizado pela empresa e o percentual que cada meio representa nas vendas; (ii) estimativa de quantitativo de distribuidores de autopeças no Brasil; (iii) prática de contratos de exclusividade no setor de alarmes automotivo; (iv) relação de distribuidores e atacadistas de alarmes automotivos com quem manteve relações comerciais em 2012 e 2013, bem como tipos de alarme, volume de vendas e faturamento naqueles anos; (v) impacto de cláusulas de exclusividade nas condições de concorrência.

  2. As empresas responderam referidos ofícios entre 14.04.2014 e 10.07.2014, conforme sintetizado no quadro abaixo. Informações detalhadas serão analisadas em tópico específico.

Quadro 4– Resposta de empresas atuantes no setor de alarmes automotivos

Ofício SG nº

Empresa

Data da Resposta/ Folhas

Informações apresentadas (síntese)

1515

H-Buster São Paulo Indústria e Comercio Ltda.

19.05.2014 / Fls. 1454 a 1461.

Meio de escoamento: informou que a totalidade da sua força de venda era realizada por distribuidores.

 

Contratos de exclusividade: esclareceu que não são práticas comuns de mercado, com exceção dos celebrados com a PST, que “constrange o distribuidor direto a não comercializar nenhum outro alarme automotivo”.

1633

Tecnologia Quantum Indústria Eletrônica Ltda. (“Quantum”)

10.07.2014 / Fls. 1482 a 1486.

Meio de escoamento: informou que atua somente por meio de pequenos distribuidores regionais, em razão dos contratos de excluvidade firmados pela PST com distribuidores de alcance nacional.  

 

Contratos de exclusividade: informa que essa prática não é comum nesse setor, sendo “uma prática e prerrogativa exclusiva da PST”. Menciona que, no início de suas atividades, possuía contrato de vendas, sem exclusividade, com a empresa denominada “SK Distribuidora” que tinha alcance nacional, mas que, posteriormente, a PST formalizou contrato de exclusividade com tal empresa, o que impediu a atuação da Quantum junto àquele distribuidor, prejudicando sua penetração de mercado. Em razão disto, resta à Quantum atuação somente por meio de pequenos distribuidores regionais, “que não têm volume de vendas, trabalhando essencialmente em função de preços”.

1634

TCS Indústria de Componentes de Comunicação e Sistemas de Segurança Ltda. (“TCS”)

13.05.2014 / Fls. 1443 a 1446.

Meio de escoamento: informou que Atacadistas representam 60% e Distribuidores 34% da força de vendas.

 

Contratos de exclusividade: informou que entende que esta prática de contrato seja comum no mercado e que contratos de exclusividade com montadoras e concessionárias são danosos para o mercado, pois limitam a concorrência.

1635

Quanta Tecnologia Eletrônica Indústria e Comércio Ltda. - detentora da marca Radar (“Quanta”)

13.05.2014 / Fls. 1440 a 1442

Meio de escoamento: informou que atacadistas que não possuem contrato com a PST são seu principal meio de escoamento e que sua atuação é limitada a pequenos distribuidores regionais.

 

Contratos de exclusividade: embora confirme que há mais de 100 distribuidores no Brasil, afirma serem poucos os de grande porte e de expressão nacional, além de estarem vinculados à PST por contratos de exclusividade. Menciona que estabelecer contratos de exclusividade não é usual no mercado.

1636

Olimpus Industrial e Comercial Ltda. - pertencente ao grupo Kathrein até 2014 (“Olimpus”)

04.06.2014 / Fls. 1467 a 1473.

 Meio de escoamento: informou que o aftermarket foi vendido para a Quantum em 2014.

 

Contratos de exclusividade: informou que não se trata de prática usual do mercado, à exceção da PST. Considera que tais contratos podem afetar a livre concorrência, devido ao fato de que os distribuidores de alcance naiconal possuem participação de mercado relevante no mercado de distribuição de autopeças. Estima que os “10 principais distribuidores de âmbito nacional, conjuntamente considerados, possuem uma força de vendas (no que diz respeito ao número de pessoas representando tais distribuidores) superior a 50% do número total de pessoas envolvidas na força de vendas de autopeças".

1637

Locktronic – Linkway Brasil Ltda. (“Locktronic”)

24.04.2014 / Fls. 1477 a 1481.

Meio de escoamento: informou que 80% da força de venda é realizada por venda direta e 20% por intermédio de distribuidores.

 

Contratos de exclusividade: consignou que não são práticas comum no setor, tendo sido “criada pela PST para impedir que haja concorrência de outras marcas de alarmes sendo vendida nestes distribuidores. Impede acesso de concorrentes a distribuidores de grande porte, de modo que limita a atuação a pequenas regiões através de “distribuidores menores e com pequena abrangência”.

1638

Kostal Eletrônica Ltda. (“Kostal”)

30.05.2014 / Fls. 1462 a 1466.

Meio de escoamento: informou que 66,9% da força de venda é realizada por distribuidores e que conta com mais de 260 distribuidores na sua rede de relacionamento.

 

Contratos de exclusividade: informou que desconhece a existência desses contratos, mas que contratos dessa natureza podem prejudicar o escoamento de alarmes.

1640

Eclipse Alarmes

30.04.2014 / Fls. 1407 a 1408

Informou que Distribuidores regionais são seu principal meio de escoamento (70%). Embora confirme que há mais de 100 distribuidores no Brasil, afirma serem poucos os de grande porte e de expressão nacional, além de estarem vinculados à PST por contratos de exclusividade. Menciona que estabelecer contratos de exclusividade não é usual no mercado, sendo prática da PST com vistas a impedir que empresas concorrentes comercializem seus produtos.

1641

Classic Electronics do Brasil

-

Não respondeu

Fonte: elaboração própria.

  1. Em 24.04.2014, a SG solicitou[32] à PST que se manifestasse acerca de afirmação da empresa Classic Electronics do Brasil (em resposta ao Ofício nº 2579/2013) de que importava o modelo de controle/chaveiro cujo desenho era contestado judicialmente pela PST antes mesmo da data de solicitação de registro pela PST do desenho industrial supostamente protegido perante o Instituto Nacional de Propriedade Industrial - INPI.

  2.  A Representada respondeu referido Ofício em 09.05.2014[33], em que refuta o valor de prova da declaração apresentada pela empresa importadora acerca da anterioridade da importação em relação à data do registro de desenho industrial pela PST (DI 6604168-6). Além disso, argumenta que o direito de desenho industrial discutido judicialmente foi devidamente registrado perante o INPI e que sua originalidade e anterioridade foi devidamente confirmada em exame de mérito realizado pelo INPI por solicitação da própria PST.

  3. Em 18.07.2014, a Representada apresentou nova manifestação em resposta a indagação da SG[34] quanto à (i) participação de mercado da PST e de seus principais concorrentes, (ii) evolução de preços desde 2012, (iii) relação dos distribuidores/atacadistas e volume de vendas e faturamento obtido por cada um deles, (iv) faturamento anual entre 2010 e 2013 e (v) meios de escoamento utilizados pela PST.

  4. Em 08.08.2014, a Classic- Electronics do Brasil protocolou ofício[35] em que informou estar encerrando suas atividades impulsionada por empecilhos comerciais impostos pela PST mediante ações judiciais infundadas e contratos de exclusividade.

  5. Em 02.05.2016 e 13.05.2016, a SG expediu o Ofício nº 2285/2016/CADE[36] à Associação Nacional dos Distribuidores de Autopeças – ANDAP e o Ofício nº 2527/2016/CADE[37] ao Sindicato Nacional da Indústria de Componentes para Veículos Automotores – Sindipeças e Associação Brasileira da Indústria de Autopeças - Abipeças, em que soliciou (i) estimativa para o mercado nacional de alarmes automotivos, considerando as seguintes variáveis: unidade vendidas, faturamento, por meio de distribuidores, percentual comercializado por cada canal de venda; (ii) relação de distribuidores com atuação nacional, entre outras informações.

  6. A ANDAP respondeu em 18.05.2016[38] que não realiza pesquisa de mercado do segmento de alarmes automotivos e que a PST não faz parte de seu quadro de associados desde 2012. Dentre as informações solicitadas, somente forneceu a relação dos 5 (cinco) distribuidores associados que comercializam alarmes automotivos[39].

  7. A Sindipeças/Abipeças respondeu em 30.06.2016[40] que não realiza pesquisas de mercado específicas de produtos, comercialização ou expressões de faturamento, bem como que desconhece a participação de empresas associadas em mercados, original ou de reposição. Dentre as informações solicitadas, somente forneceu a relação de fabricantes associados.[41] Também encaminhou anuário intitulado “Desempenho do Setor de Autopeças 2016”, que não apresenta dados segregados para alarmes automotivos.

  8. Em 02.05.2016 e 05.05.2016[42], a SG expediu ofícios à PST solicitando dados atualizados de (i) faturamento nos últimos dez anos; (ii) contratos de exclusividade; (iii) vendas realizadas por meio de cada distribuidor com quem detém ou deteve relação de exclusividade nos últimos 10 (dez) anos; (iv) participação de mercado da PST; (v) estimativa para o mercado nacional de alarmes automotivos; (v) resultado das ações judiciais e administrativas relacionadas a alarmes automotivos. Em 17.06.2016 e 25.06.2016[43], a PST apresentou as informações solicitadas.

  9. Em 22.02.2019 expediram-se ofícios[44] a mais 2 (dois) distribuidores (Montecarlo Distribuidora de Autopeças Ltda e Montanna Distribuidora de Motopeças Ltda.) que não haviam sido inquiridos na primeira rodada de ofícios, em 2014. Foram apresentados os mesmos quesitos quanto à existência de contrato de exclusividade de distribuição de alarmes automotivos com a PST, bem como perguntas complementares, tais como período de vigência de referidos contratos, prazo de validade, possibilidade de renovação contratual, fatores que influenciam a escolha de fornecedores, benefícios, investimentos da PST na empresa, impactos de tais contratos, zona geográfica de abrangência, entre outros.

  10. A Montecarlo Distribuidora de Autopeças Ltda. respondeu em 15.03.2019[45], tendo esclarecido que possui contrato de exclusividade com a PST desde abril de 2011 e que a rescisão contratual dependia de comunicação prévia por escrito com antecedência de 30 dias. Informou que a escolha pela PST se dá em razão da qualidade, da credibilidade e de sua inserção de mercado. Quanto aos investimentos da PST na empresa, destacou treinamento técnico e comercial.

  11. Em 22.02.2019, também foram oficiadas 9 (nove) empresas fabricantes de alarmes automotivos[46] que não haviam sido inquiridas na primeira rodada de ofícios enviados a empresas concorrentes da PST, em 2014. Foram formulados os mesmos quesitos quanto (i) aos meios de escoamento utilizado pela empresa e o percentual que cada meio representa nas vendas; (ii) estimativa de distribuidores de autopeças no Brasil; (iii) prática de contratos de exclusividade no setor de alarmes automotivo; (v) impacto de cláusulas de exclusividade nas condições de concorrência.

Quadro 5 – Respostas de empresas atuantes no mercado de alarmes automotivos

Ofício SG nº

 

Empresa

Data da Resposta/ SEI nº

 

Informações apresentadas (síntese)

1185

Sistec Controles Eletrônicos Ltda.

13.03.2019 / SEI nº 0592758.

Meios de escoamento: informou que 95% de sua força de venda provém de distribuidores e atacadistas e que nunca manteve relação com distribuidores de alcance nacional, dado que distribuidores regionais se encaixam mais com o perfil da empresa. Mencinou que o mercado tem preferência por adquirir produtos de distribuidores regionais em função da logística e de outros custos.

 

Contratos de exclusividade: afirmou que não entende que contratos de exclusividade sejam prejudiciais ao escoamento de alarmes.

1272

Soft Sistemas Eletrônicos Ltda.

01.04.2019 / SEI nº 0598587

Informou que produziu alarmes de 2007 a 2009, e que está retomando produção em 2019.

 

Meio de escoamento: informou que atua somente por meio de distribuidores e que há mais de 100 distribuidores ativos cadastros em sua base de dados.

 

Contratos de exclusividade: informou ser de seu conhecimento que apenas uma marca tem esta prática comercial.  Entende que tal prática é prejudicial à concorrência, impossibilitando o crescimento de marcas concorrentes. Também mencionou que já encontra rejeição junto aos distribuidores, pois muitos têm contrato de exclusividade com marca concorrente. Informou estar avaliando outras formas de venda como venda direta para lojas, concessionárias e/ou e-commerce.

1274

Microcontrol Eletrônica Ltda.

27.03.2019 / SEI nº 0596994

Meio de escoamento: informou que 70% de suas vendas são diretas e 20% são realizadas a distribuidores.   

 

Contratos de exclusividade: informou que entende não ser prática comum, embora possa beneficiar os envolvidos, mediante um melhor escoamento dos produtos, estabilidade nos preços e maior controle sobre a distribuição. 

1275

New System

-

Não respondeu

1276

Sonar Alarmes

18.03.2019 / SEI nº 0593411

Meio de escoamento: informou que 83,44% de suas vendas são diretas e 16,56% via distribuidores.

 

Contratos de exclusividade: mencionou que desconhece se é uma prática comum de mercado, embora afirme que, caso existente, fecha portas para empresas concorrentes.

1277

Cobra Acessórcios Automotivos

-

 Não respondeu

 

1278

Skei Projetos e Serviços de Automações Industriais Ltda.

13.03.2019 / SEI nº 0591748

Meio de escoamento: informou que 40% de suas vendas são diretas e 60% via distribuidores regionais. Afirma que não tem relação com distribuidores nacionais, dado que é uma empresa de pequeno porte.

1279

Kaori Indústria Eletrônica Ltda.

-

Não respondeu

1280

Smartsat Comércio e Indústria Ltda.

22.03.2019 / SEI nº 0598642

Informou que não produz ou comercializa alarmes desde 2012, quando decidiu descontinuar a produção em razão de processo judicial movido pela PST em face da empresa.

 

Contratos de exclusividade: informou que tais contratos prejudicam empresas concorrentes.

Fonte: elaboração própria

  1. Em 27.02.2019, foram expedidos 42 (quarenta e dois) ofícios a Pontos de Venda – PDV’s de alarmes automotivos distribuídos pelo território nacional, onde foram feitos questionamentos quanto a (i) forma de aquisição de alarmes automotivos; (ii) fatores que influenciam a escolha de fornecedores; (iii) prática de contratos de exclusividade; (iv) políticas comerciais de fornecedores (descontos, bonificações ou prêmios).

  2. Dentre os PDV’s oficiados, 21 (vinte e um) responderam, conforme o quadro abaixo. Em síntese, as respostas indicaram que (i) os principais fatores que influenciam a escolha da marca/fabricante são qualidade, política de garantia e assistência técnica; (ii) os produtos são adquiridos diretamente de fabricantes e/ou via distribuidores; (iii) PDV’s não possuem contratos de exclusividade com distribuidores ou fabricantes; (iv) PST não dá bonificações em dinheiro ou política de descontos.

Quadro 6 – Respostas dos Pontos de Venda

#

SEI nº

Pontos de Venda

#

SEI nº

Pontos de Venda

1

0587487

Auto J Acessórios

12

0596418

Corujão Acessórios

2

0588634

Autopeças Macedo

13

0596982

Pole Position

3

0589693

Via Som

14

0597009

Vargas Motopeças Eireli

4

0591161

Trancar Carros e Acessórios Ltda.

15

0597032

Instalsom Som e Acessórios

5

0592185

Autovidros Sport

16

0598710

Big Som

6

0594574

PHDF

17

0599125

Caxangá Acessórios

7

0594940

Universo Acessórios

18

0599417

Equipadora Cordeiro

8

0594993

Braskar Acessórios Automotivos

19

0599710

Versalles (Spoker Escapamentos)

9

0595237

Itamarati Autopeças

20

0599825

W Car Som

10

0595577

Vip Car Acessórios

21

0600192

Auto 330 Acessórios Ltda.

11

0595732

Alarmes & Cia

-

-

-

Fonte: elaboração própria.

  1. Em 24.02.2019, a SG solicitou[47] à PST que apresentasse (i) situação atualizada das ações judiciais envolvendo disputas de marca e/ou desenho industrial; (ii) relação de todas as oposições/contestações e/ou  processos administrativos de nulidade propostos pela PST perante o INPI em face de registros ou pedidos de registro de marcas, patentes e/ou desenhos industriais por empresas concorrentes; (iii) relação de todas as solicitações da PST de registro ou prorrogação de registro de marca e/ou desenho industrial que tenham sido denegadas pelo INPI, entre outros quesitos.

  2. A Representada prestou as informações solicitadas em 18.03.2019[48], ocasião em que reiterou os argumentos de defesa quanto à ausência de indícios de práticas anticompetitivas.

  3. Em 08.07.2019, a PST apresentou manifestação complementar[49] com comentários em relação às respostas obtidas pelo CADE na nova rodada de ofícios enviados em 2019. Em síntese, arguiu que as respostas colacionadas aos autos – de distribuidores, empresas concorrentes e pontos de vendas - são favoráveis aos argumentos já trazidos quanto à (i) facilidade dos distribuidores  trocarem de fornecedor, (ii) eficiências de contratos de exclusividade, (iii) existência de canais alternativos de vendas a empresas concorrentes, (iv) regularidade dos contratos de distribuição e de revenda. Os argumentos de defesa serão melhor explorados em tópico específico.

  4.  Em 22.07.2019, a SG expediu novo ofício[50] à PST, em que solicitou cópia de decisões de mérito no tocante a ações judiciais e processos administrativos no âmbito do INPI envolvendo a PST e empresas concorrentes. Tais documentos foram parcialmente fornecidos pela Representada em 31.07.2019[51].

  5. Em 29.07.2019, a SG expediu ofícios a 4 (quatro) distribuidores indicados pela Representada como tendo forte atuação regional, a fim de averiguar a viabilidade comercial de uso de tais distribuidores regionais como alternativa a distribuidores de abrangência nacional. Foram apresentados questionamentos sobre (i) áreas geográficas de abrangência, (ii) distribuidores concorrentes, (iii) diferenças entre distribuidores regionais e nacionais, (iv) existência de contratos de exclusividade de distribuição de alarmes automotivos com a PST, (v) fatores que influenciam a escolha de fornecedores, entre outros tópicos. 

  6. Entre 30.07.2019 e 07.08.2019, os distribuidores responderam aos ofícios, conforme sintetizado abaixo:

Quadro 7 – Respostas de distribuidores com atuação regional

Ofício SG nº

 

Empresa

Data da Resposta/ SEI nº

 

Informações apresentadas (síntese)

5112

Auto Norte Distribuidora de Peças

07.08.2019 /     SEI nº 0647008.

Informou que distribui alarmes Positron para motos, mas que não há acordo de exclusividade com a PST.

5113

COMDIP Comercial Distribuidora de Peças Ltda.

07.08.2019 / SEI nº 0647050

Informou que não atua na distribuição de alarmes automotivos, sendo distribuidora de autopeças, não de acessórios.

5114

Scherer Comércio de Autopeças

30.07.2019 / SEI nº 0652644

Informou que não atua na distribuição de alarmes automotivos, sendo distribuidora de autopeças, não de acessórios.

5115

Polipeças Distribuidora Automotiva Ltda.

30.07.2019 / SEI nº 0644329

Informou que não atua na distribuição de alarmes automotivos, sendo distribuidora de autopeças, não de acessórios. Apresentou relação de distribuidores que atuam no Brasil, tendo por base Revista ANO 24 nº 238 da Associação Nacional de Distribuidores de Autopeças. 

Fonte: elaboração própria

  1. Em 23.08.2019, a SG expediu os seguintes ofícios:

    1. Ofícios a 5 (cinco) empresas fabricantes de alarmes automotivos que já haviam sido oficiadas, com vistas a averiguar a evolução do mercado;

    2. Ofícios a 4 (quatro) empresas fabricantes de alarmes automotivos que ainda não haviam sido inquiridas na primeira rodada de ofícios. Foram formulados os mesmos quesitos quanto (i) aos meios de escoamento utilizado pela empresa e o percentual que cada meio representa nas vendas; (ii) estimativa de distribuidores de autopeças no Brasil; (iii) prática de contratos de exclusividade no setor de alarmes automotivo; (v) impacto de cláusulas de exclusividade nas condições de concorrência;

    3. Ofícios a 2 (dois) distribuidores que mantêm contrato de exclusividade com a PST, a fim de compreender melhor as alegadas eficiências de tais acordos;

    4. Ofício à PST, com vistas a entender melhor as alegadas eficiências relacionadas a acordos de exclusividade com distribuidores. Também foram solicitados dados atualizados de faturamento e volume de vendas de 2010 a 2018, com vistas a melhor compreender a evolução da participação de mercado da Representada. 

  2. Entre 30.08.2019 e 02.09.2019, as empresas oficiadas responderam, conforme sintetizado nos quadros abaixo:

Quadro 8 – Respostas de empresas oficiadas

Ofício SG nº/Natureza

 

Empresa

Data da Resposta/ SEI nº

 

Informações apresentadas (síntese)

5764/ Fornecedor

TCS Indústria de Componentes de Comunicação e Sistemas de Segurança Ltda.

30.08.2019 /     SEI nº 0655597

Vantagens de distribuidores de alcance nacional: volume de compras.

5773/ Fornecedor

Soft Sistemas Eletrônicos Ltda.

30.08.2019 /     SEI nº 0655309

Informou ter comprado a marca Locktronic em 2019, de modo que retomará a comercialização de alarmes automotivos no mesmo ano.

5775/ Fornecedor

Quanta Tecnologia Eletrônica Indústria e Comércio Ltda.

30.08.2019 /     SEI nº 0655304

Informou não atuar no mercado de alarmes automotivos desde meados de 2013.

 

Vantagens de distribuidores de alcance nacional: não entende que haja vantagens ou desvantagens, “cada um tem suas características específicas e atuam de forma complementar”.

5776/ Fornecedor

Kostal Eletromecânica Ltda.

29.08.2019 /     SEI nº 0655273

Vantagens de distribuidores de alcance nacional: compra em escala e condições de pagamento.

5777/ Fornecedor

Tecnologia Quantum Indústria Eletrônica Ltda.

29.08.2019 /     SEI nº 0655157

Informou ter adquirido em 2014 a marca Olimpus para o aftermarket, cuja marca de alarmes é conhecida como Padlock.

 

Vantagens de distribuidores de alcance nacional: maior força de vendas e maior poder de distribuição.

5765/ Fornecedor

Taramps Group

29.08.2019 /     SEI nº 0655065

Informou ter entrado no mercado em 2014.

 

Meios de escoamento: somente distribuidores.

 

Contratos de exclusividade: “distribuidores nacionais ficam restritos a trabalharem somente com alarmes da PST, mesmo existindo muitos clientes/lojistas solicitando para que trabalhem com outras marcas de alarme”.

 

Vantagens de distribuidores de alcance nacional: atendem maior número de clientes.

5783/ Fornecedor

Stetsom

29.08.2019 /     SEI nº 0654988

Informou ter entrado no mercado em 2016.

 

Meios de escoamento: somente distribuidores.

 

Contratos de exclusividade: não entende nisto um impedimento, mas apenas um fator complicador.

 

Vantagens de distribuidores de alcance nacional: “estrutura comercial forte, poder de compra e grandes parcerias com concessionárias, rede de lojas”.

5784/ Fornecedor

Sensotron Eletrônica Ltda. “Sensotron”

02.09.2019 /     SEI nº 0655761

Meios de escoamento: somente vendas diretas.

 

Contratos de exclusividade: “tira a oportunidade de várias empresas atuar diretamente no mercado visto que o mercado é grande e há espaço para todos, então não há necessidade de ter tal exclusividade”.

 

Vantagens de distribuidores de alcance nacional: maior volume de vendas.

5786/ Fornecedor

NH Indústria e Comércio de Equipamentos Eletrônicos Eireli. “Hinor”

30.08.2019 /     SEI nº 0655679

Informou ter entrado no mercado em 2007.

 

Meios de escoamento: 90% distribuidores

 

Contratos de exclusividade: não tem conhecimento/informação sobre o impacto.

 

Vantagens de distribuidores de alcance nacional: maior volume de vendas.

5801/ Distribuidor

Pellegrino Distribuidora de Autopeças Ltda.

05.09.2019 /     SEI nº 0657915

Contratos de exclusividade: garantem maior volume de vendas e não é prática usual no mercado de acessórios ou autopeças.

5802/ Distribuidor

SK Automotive SIA Distribuidora de Autopeças

29.08.2019 /     SEI nº 0654961

Contratos de exclusividade: benefícios são visita de consultores, treinamentos, campanhas de incentivo, acesso ao programa de vantagens. Não é prática usual no mercado de acessórios ou autopeças.

5768/ Representada

PST Eletrônica S.A

30.08.2019 /     SEI nº 0655694

Apresentou informações complementares relacionadas a eficiências, que serão tratadas no tópico II.4.4.4.2

Fonte: elaboração própria

  1. Em razão das informações obtidas no tocante a entradas nos últimos 5 (cinco) anos, em 04.09.2019, duas fabricantes de alarmes ainda não inquiridas foram oficiadas. Foram formulados os mesmos quesitos quanto (i) aos meios de escoamento utilizado pela empresa e o percentual que cada meio representa nas vendas; (ii) estimativa de distribuidores de autopeças no Brasil; (iii) prática de contratos de exclusividade no setor de alarmes automotivo; (v) impacto de cláusulas de exclusividade nas condições de concorrência. As empresas responderam, conforme sintetizado no quadro abaixo:

Quadro 9 – Respostas de empresas oficiadas

Ofício SG nº

 

Empresa

Data da Resposta/ SEI nº

 

Informações apresentadas (síntese)

6013

Tury do Brasil Indústria e Comércio Ltda. “Tury”

09.09.2019 /     SEI nº 0658689

Informou que entrará no mercado no último trimestre de 2019.

 

Meios de escoamento: 90% atacadistas/distribuidores

 

Cláusulas de exclusividade: entende que traz limitações.

 

Vantagens de distribuidores de alcance nacional: estrutura, profissionalismo, capacidade de investir em estoques, marketing e solvência. 

6016

Blocktron Alarmes Indústria e Comércio Ltda. “Blocktron”

10.09.2019 /     SEI nº 0659252

Informou que entrou no mercado em 2015 e que sua atuação está restrita à Grande São Paulo.

 

Meios de escoamento: somente distribuidores regionais na Grande São Paulo.

 

Cláusulas de exclusividade: entende que fecha portas para outras empresas competirem nas vendas e expandir sua marca.

 

Vantagens de distribuidores de alcance nacional: expansão da marca e aumento no volume de vendas.

Fonte: elaboração própria.

  1. Em 04.09.2019, a Linkway Brasil Eireli, empresa que vendeu a marca Locktron para a Soft Eletrônicos Ltda., foi oficiada para apresentar dados complementares de vendas no mercado relevante. A mesma respondeu em 09.09.2019.[52]

  2. Em 31.10.2019, por meio do Despacho Decisório nº 8 (Documento SEI nº 0678888), foi aberto prazo para alegações, o qual se encerrou em 07.11.2019.

  3. Em 07.11.2019, a Representada apresentou novas alegações (Documento SEI nº 0682462), cujo teor está detalhado a seguir.

I.5.Da Defesa

  1. Instaurado o presente processo administrativo, a Representada apresentou Defesa[53], em 01.06.2012. Em geral, argumenta inexistirem quaisquer práticas anticompetitivas e requer o imediato arquivamento do processo.

  2.  Registre-se que não foram suscitadas questões preliminares, atendo-se a Defesa a refutar as questões de mérito.

  3. Segundo a Representada, a empresa possui três grandes áreas de negócios: (i) por meio da marca corporativa PST Electronics, são identificados novos negócios para montadoras e exportação; (ii) com as marcas Pósitron e Concept, atende lojas independentes de varejo, hipermercados e magazines e presta serviço de rastreamento e monitoramento.  Seus produtos incluem: (i) alarmes para automóveis, caminhões e motocicletas, (ii) navegadores GPS, (iii) sons automotivos, (iv) bloqueadores de veículos, (v) rastreadores de veículos, (vi) sistemas integrados de travamento de portas, (vii) sistemas integrados de fechamento automatizado de vidros elétricos, (viii) sistemas automatizados para acionamento de retrovisores externos, (ix) sensores de estacionamento, (x) tacógrafos para veículo de carga e passageiros, entre outros.

  4. A Representada se descreve como empresa que sempre buscou investir em inovação e qualidade, cujo foco em pesquisa e desenvolvimento permitiu que se tornasse exemplo em sistemas eletrônicos para veículos, de modo que exporta para a Ásia, a Europa e os Estados Unidos da América.

  5. A Defesa, em síntese, baseia-se nos seguintes pontos:

  1. Ausência de exercício abusivo de direito de petição e de direitos de propriedade industrial

  1. Quanto ao suposto exercício abusivo de direito de petição, em síntese, argumenta que todas as medidas judiciais e extrajudiciais adotadas visavam a preservar os investimentos realizados e prevenir a violação de seus direitos de propriedade industrial, de modo que não resta constatado que referidas ações eram desprovidas de fundamento jurídico crível ou que houve tentativa de interferir diretamente nos negócios de um concorrente.

  2. Especificamente em relação ao objeto inicial da denúncia, a Notificação Extrajudicial enviada à Representante H-Buster, defende:

    1. Que a H-Buster estava tentando se aproveitar de sua forte presença no setor de sons automotivos para alavancar sua entrada no mercado de alarmes automotivos de maneira ilegal.

    2. Que a simples leitura da notificação extrajudicial enviada pela PST à Representante deixaria claro que os objetivos da correspondência eram delineados e razoáveis, isto é: impedir que a H-Buster, por meio do condicionamento indevido da venda de sistemas de som automotivo à aquisição de seus alarmes eletrônicos automotivos, obrigasse distribuidores e representantes a terminar contratos em vigor com a PST.

    3. Que não ameaçou adotar medidas judiciais em face da H-Buster apenas pela possibilidade de a H-Buster oferecer seus produtos a representantes comerciais e distribuidores da PST.

    4. Que em razão da notificação extrajudicial enviada pela PST, a Representante deu início a “cruzada judicial” em face da PST, tendo apresentado contra-notificação, pedido de esclarecimentos judiciais, queixa-crime e representação à SDE.

    5. Também aduz que o histórico da Representante é repleto de denúncias de práticas contrárias à concorrência, inclusive acusações de subfaturamento de importações e sonegação de impostos.

  3. Quanto às supostas ações judiciais movidas pela PST em face das demais empresas citadas na nota técnica de instauração do processo administrativo:

    1.  Menciona que tinham o intuito de prevenir a violação de seus direitos de propriedade industrial, essenciais para garantir a proteção dos vultosos investimentos realizados em desenvolvimento e inovação tecnológica.

    2. A fim de melhor ilustrar esse argumento, colacionou, para cada empresa, as figuras do (i) desenho industrial protegido, registrado pela PST perante o INPI, e do (ii) produto concorrente[54] que supostavamente violava o direito de propriedade industrial da PST.

    3. Também a fim de corroborar seu argumento, colacionou imagens de produtos existentes no mercado[55] que não imitam desenhos industriais registrados pela PST, o que evidenciaria a plena viabilidade comercial de produtos que não violem direito de propriedade industrial da Representada.

  4. Em petição protocolada em 20.08.2013, a Representada prestou ainda os seguintes esclarecimentos sobre o assunto:

    1. Que a PST solicita, perante o INPI, Exame de Mérito de todos os desenhos industriais que registra, a fim de verificar se o novo desenho atende aos pressupostos legais para proteção, ou seja, confirmar sua anterioridade, originalidade e ornamentalidade. Colacionou aos autos referidos certificados de Exame de Mérito de todos os desenhos industriais discutidos nas ações judiciais propostas contra concorrentes da PST.

    2. Em razão dos investimentos realizados, mencionou que acompanha “rigorosamente as potenciais violações de seus direitos e, caso necessário, adota as providências cabíveis para resguardar seus interesses”. Esclareceu que potenciais violações são identificadas de duas maneiras, a saber: (i) monitoramento de publicações de registros de novos produtos no INPI; (ii) informações prestadas por distribuidores e lojistas sobre novos produtos comercializados no mercado que possam violar os desenhos industriais da PST. Uma vez identificado potencial “produtor violador”, procede à análise dos produtos e, uma vez identificada similaridade entre os produtos, consulta escritório de advocacia especializado em propriedade industrial, o qual realiza análise técnica.

    3. Também argumenta que eventuais notificações enviadas pela PST resultam de cuidadosa análise de produtos violadores e dos limites dos próprios desenhos industriais protegidos. Os casos de interpelação de concorrentes são poucos e restringem-se às hipóteses em que há violação a seus direitos e que a propositura de ações judiciais é a última medida adotada.

    4. Em suma, alega que o direito de petição tem sido exercido pela PST de forma regular, nos limites estritamente necessários para resguardar seus direitos, sendo que o emprego de medidas judiciais não é prática generalizada e indiscriminada.

  1. Contratos de exclusividade celebrados pela PST 

  1. No tocante aos contratos de exclusividade celebrados pela PST junto a distribuidores de alarmes automotivos, arguiu que não configuram infração concorrencial per se, sendo necessário verificar efeitos da relação de exclusividade para então avaliar se são prejudiciais à livre concorrência.

  2. No caso em tela, argumenta que os contratos firmados pela PST não causam fechamento de mercado, pois há alternativas factíveis para a distribuição e comercialização de produtos no mercado, a saber: vendas diretas, atacadistas e distribuidores.

  3. Especificamente em relação a distribuidores, ressalta que há mais de 100 (cem) distribuidores de autopeças em todo o Brasil e que a PST trabalha com apenas dez distribuidores com capacidade de abastecimento do mercado nacional, dos quais apenas 7 (sete) estão em plena atividade. Nesse sentido, o universo de distribuidores com os quais a PST mantém relação contratual de exclusividade seria pouco representativo. Aduz ainda que muitos distribuidores independentes têm forte presença regional, com capacidade para escoamento eficaz da produção.

  4. Além das alternativas ao escoamento, argumenta que tais contratos não têm caráter coercitivo, podendo as partes rescindi-los a qualquer tempo, livre de qualquer tipo de multa, indenização, compensação ou ressarcimento, desde que haja notificação prévia com antecedência mínima de 30 (trinta) dias.

  5. Quanto aos benefícios decorrentes da exclusividade, a PST pontuou que, entre 2011 e 2012, realizou 138 (cento e trinta e oito) treinamentos técnicos, com a capacitação de aproximadamente 7.400 (sete mil e quatrocentos) profissionais. Tais investimentos estão inseridos na sua política de desenvolvimento de parcerias estratégicas, que entende refletirem em melhor serviço de pós-venda e assistência técnica. Por fim, ressalta que tais contratos protegem parcialmente a empresa de eventuais comportamentos oportunistas por parte de concorrentes.

I.6.Novas Alegações

  1. Em sede de Novas Alegações, a Representada reiterou o entendimento de que todas as práticas da empresa são regulares, exercidas dentro dos limites legais. Registre-se que não foram suscitadas questões preliminares, atendo-se a Defesa a refutar as questões de mérito.

  2. Quanto aos contratos de exclusividade, mencionou que os demais players possuem alternativas de vendas, tais como distribuição direta, distribuidores terceirizados, atacadistas e varejo, o que resta confirmado por informações apresentadas por diversos concorrentes ao longo da instrução processual. Deste modo, defende que a reduzida quantidade de distribuidores com os quais a PST contrata e a existência de distribuidores nacionais e regionais disponíveis tornam impossível qualquer estratégia de fechamento de mercado para fabricantes concorrentes.  

  3. Frisou ainda o caráter não coercitivo dos contratos de exclusividade, bem como a facilidade de rescisão contratual (notificação com antecedência de 30 dias, livre de qualquer tipo de multa, indenização, compensação ou ressarcimento). Além disso, defende que a qualidade dos produtos é o fator determinante para a escolha de um alarme e que referidos contratos de exclusividade junto a distribuidores de alcance nacional não conferem à PST vantagem competitiva, tendo vantagens e desvantagens em relação a distribuidores regionais.

  4. Quanto ao suposto exercício abusivo de direito de petição, defende que as ações propostas pela PST não satisfazem nenhum dos testes usualmente aplicados pela SG, a saber: teste PRE, teste POSCO, Litígios Fraudulentos. Ademais, argumenta que todas as ações propostas pela PST buscavam proteger os investimentos realizados em desenvolvimento e inovação tecnológica, bem como prevenir a violação de seus direitos de propriedade industrial, dentro dos limites estabelecidos pela Constituição Federal de 1988 e pela Lei de Propriedade Industrial. Alem disso, argui que a proteção de direitos de marca e de desenho industrial não impedem a concorrência – não se trata de restrições tecnológicas, abuso de patentes ou barreiras à entrada.

  5. Especificamente no tocante ao Teste POSCO, entende a Representada não ser aplicável no presente caso, dado que as ações propostas pela PST possuem pedidos e fundamentos jurídicos diferentes. Aduz que, ainda que haja coincidência de violação do direito de propriedade industrial por parte do concorrente da PST, o fundamento no qual se baseia cada violação é diferente, uma vez que os produtos comercializados por esses concorrentes são diferentes.

  6. Quanto à hipótese de litigância fraudulenta, defende que a PST obteve os registros dos direitos de propriedade intelectual nos quais baseou todas as ações que propôs, os quais foram concedidos pelo INPI após a analise de mérito. Deste modo, argumenta que não mentiu em nenhuma das ações ajuizadas, tendo defendido teses jurídicas viáveis, objeto de profundo estudo antes do seu efetivo ajuizamento.

  7. Em conclusão, alega a Representada que a análise dos elementos apresentados demonstram que as acusações formuladas contra a PST são totalmente improcedentes, de modo que requer o arquivamento do feito.

  8. É o relatório.

II.DO MÉRITO

II.1.Considerações iniciais

  1. A partir do exposto na representação da H-Buster e do que foi apurado na instrução, as infrações da ordem econômica imputadas à Representada e investigadas no âmbito do presente processo são condutas unilaterais que consistem nas seguintes práticas:

  1. Abuso de direito de petição (ou sham litigation), por meio da propositura de ações judiciais e extrajudiciais;

  2. Fechamento de mercado por intermédio de contratos de exclusividade firmados com distribuidores de abrangência nacional.

  1. Nos termos do despacho de instauração do Processo Administrativo, tais condutas seriam passíveis de enquadramento no artigo 20, incisos I (limitar, falsear ou de qualquer forma prejudicar a livre concorrência ou a livre iniciativa), II (dominar mercado relevante de bens ou serviços) e IV (exercer de forma abusiva posição dominante), c/c os incisos IV (limitar ou impedir o acesso de novas empresas ao mercado), V (criar dificuldades à constituição, ao funcionamento ou ao desenvolvimento de empresa concorrente ou de fornecedor, adquirente ou financiador de bens ou serviços) do art. 21 da Lei nº 8.884/1994, correspondentes ao art. 36, caput, I, II e IV e seu § 3º, incisos III, IV da Lei nº 12.529/11.

  2. A análise de mérito está estruturada da seguinte forma. Inicialmente, busca-se (i) delimitar o mercado relevante potencialmente atingido pela conduta e (ii) avaliar a existência de poder de mercado pela Representada. Em seguida, a (iii) análise de cada conjunto de condutas será estruturada em três partes: (iii.1) considerações iniciais e parâmetros para análise, conforme jurisprudência do CADE e literatura sobre o assunto, (iii.2) posicionamento da Representante e de empresas oficiadas, quando aplicável, bem como da Representada, (iii.3) análise da SG.

II.2.Mercado relevante

II.2.1.Considerações iniciais

  1. Conforme entendimento do CADE em precedentes[56], a análise de mercado relevante no controle repressivo de poder econômico funciona como mecanismo para averiguar se é adequado, prático e razoável isolar ou fragmentar a área da atividade econômica em que a lei incidirá[57].

  2. Antes de passar à análise do mercado relevante no caso concreto, convém retomar algumas considerações fundamentais, aplicáveis a casos de sham litigation, tecidas pela SG no PA 08012.011508/2007-91 (Representante: Pró-genéricos/Representadas: Eli Elly) e reafirmadas no IA nº 08012.011615/2008-08 (Representante: Cristália Produtos Químicos e Farmacêuticos Ltda/Representados: Abbivie Farmacêutica Ltda e Abbott Laboratories Inc.), bem como no IA nº 08700.000015/2018-20 (Representante: Warie Industrial Ltda. Epp/Representados: Jjgc Indústria E Comércio De Materiais Dentários S.A. Straumann B.V.) e no PA nº 08012.007147/2009-40 (Representantes: EMS S.A e Germed Farmacêutica Ltda/ Representadas: Genzyme do Brasil Ltda. e Genzyme Corporation).

  3. Naquelas oportunidades, consignou-se que a definição de mercados relevantes é útil para saber: (i) se o agente possui condições de realizar uma prática ilícita, como excluir um rival de um mercado upstream ou downstream, de elevar preços do mercado ou de gerar qualquer outro tipo de dano concorrencial; e (ii) se o agente tem interesse, ou seja, se a prática é racional economicamente, a ponto de trazer ganhos individuais para o agente, fazendo-se cotejo dos benefícios privados com as benesses sociais decorrentes da conduta.

  4. No que diz respeito às condições necessárias para excluir rivais, uma ação judicial movida por artifícios ilícitos ou uso de informações enganosas tem uma executabilidade imediata, que independe do tamanho do agente que impetra a referida ação. Portanto, em casos de abuso de direito de petição, o propósito da definição de mercado relevante ganha contornos muito específicos, sendo possível constatar que houve dano ou mesmo a exclusão de rivais independentemente da avaliação do share do agente infrator.

  5. Na prática, significa dizer que uma ação de sham litigation “bem-sucedida” pode surtir efeitos anticompetitivos mesmo quando o autor não detiver, a priori, grande participação de mercado: justamente por meio da ação abusiva o agente pode, rapidamente, excluir até mesmo um grande rival e alcançar grande e repentino poder de mercado. Tais considerações serão  ponderadas durante a análise.

  6. Já no que diz respeito a acordos de exclusividade, confome já discutido no âmbito do PA nº 08012.007423/2006-27[58] (Representante: Della Vita Grande Rio Indústria e Comércio de Produtos Alimentícios Ltda./Representados: Unilever Brasil Ltda e Nestlé Brasil Ltda), a definição do mercado relevante e a subsequente verificação da existência de posição dominante da empresa investigada é de importância inequívoca para avaliar a potencialidade de fechamento de mercado decorrente da prática.

  7. Passa-se, assim, à caracterização do mercado potencialmente afetado pelas supostas práticas ora investigadas.

II.2.2.Mercado relevante potencialmente afetado

  1. As supostas condutas anticompetitivas em análise no presente processo administrativo estão relacionadas ao mercado de alarmes automotivos. De acordo com precedentes do CADE sobre o setor de componentes automotivos[59], o mercado relevante, sob a ótica de produto, é definido considerando cada componente automotivo específico, ainda que a autoridade aceite uma definição mais ampla para sistemas automotivos que possam incluir mais de um componente[60] [61].

  2. O Conselho também já considerou que o mercado deve ser segmentado de acordo com o cliente a que se destina, isto é (i) mercado primário (foremarket), o qual inclui produtos fornecidos para montadoras (OEM[62]) e peças de reposição distribuídas através da rede de distribuidores autorizados das OEM, denominados fornecedores de equipamento original - OES[63]; e (ii) mercado secundário (aftermarket), para componentes vendidos para o mercado secundário independente (IAM[64])[65]. Nota-se que as condições de negociação e de concorrência, bem como as estruturas de oferta e de demanda são substancialmente diferentes entre OEM/OES e IAM.

  3. Os mercados de OEM/OES incluem a fabricação e o fornecimento de equipamentos originais a (i) fabricantes automotivos para uso nos seus processos de montagem de veículos e (ii) concessionárias autorizadas de veículos para revenda de peças de reposição. Esses componentes são certificados pelos fabricantes de veículos e, em geral, são comprados em grandes quantidades.

  4. Por outro lado, o mercado IAM compreende o fornecimento de produtos para empresas independentes que não são afiliadas a um OEM, tais como varejistas independentes, distribuidores especializados, oficinas, redes de supermercado, lojas de instalação de acessórios, entre outros. O mercado IAM inclui um número maior de clientes de vários portes, que adquirem quantidades menores de componentes automotivos para uso em uma ampla gama de veículos automotivos.

  5. As principais diferenças entre os componentes OEM/OES e os componentes IAM derivam do fato de que os últimos não precisam se enquadrar nos padrões estabelecidos pelos fabricantes de automóveis, uma vez que não são feitos para veículos específicos, enquanto os componentes OEM e OES são customizados.

  6. No presente processo administrativo, o foco da análise se dá em relação a condutas especificamente no mercado IAM (ou aftermarket). Embora, segundo informado pela própria Representada, atue também no mercado OEM/OES[66] (ou foremarket), as supostas condutas anticompetitivas afetariam especificamente a entrada e atuação de empresas concorrentes junto a lojas varejistas, redes atacadistas e distribuidores especializados.  

  7. Por fim, cumpre registrar que precedentes do Conselho consolidam o entendimento de que a definição de mercado para componentes automotivos também pode depender do tipo de veículo para o qual o produto é fornecido: (i) veículos leves, incluindo carros de passeio e veículos comerciais leves, ou (ii) veículos comerciais pesados, incluindo caminhões e ônibus (comerciais, off-road e agrícolas). No presente caso, porém, as condutas investigadas não parecem estar restritas a alarmes automotivos destinados a determinados tipos de veículos automotivos (carros, motos, caminhões). Nesse sentido, a análise não realizará distinção quanto ao veículo de destinação.

  8. Quanto ao mercado geográfico, os precedentes[67] deste Conselho corroboram o entendimento de que, no mercado de alarmes automotivos para o aftermarket, a dimensão geográfica é considerada como nacional, pois leva-se em consideração os custos de transportes para distribuição, de impostos de importação, bem como a necessidade de fornecer assistência técnica no pré e pós-venda[68].

  9. Isso posto, sob a ótica do produto, o mercado relevante é o de alarmes automotivos destinados ao mercado secundário independente (aftermarket ou IAM). Quanto à dimensão geográfica, o mercado é definido como nacional.

II.3. Da existência de poder de mercado

  1. Uma vez definido o mercado relevante, insta verificar o poder de mercado da Representada. Nos termos do art. 36, § 2º da Lei nº 12.529/2011, “presume-se posição dominante sempre que uma empresa (...) controlar 20% (vinte por cento) ou mais do mercado relevante (...)”.   

  2. Na petição inicial da ação judicial proposta pela PST em face da empresa concorrente Olimpus Industrial e Comercial Ltda, em 2010[69], a própria Representada argui que detém 70% de participação de mercado. Reproduz-se a integralidade do trecho que trata do assunto:

“(...) 05. Em razão da qualidade de seus produtos (v. catálogo acostado como doc. 11) – dentre os quais se destacam os largamente conhecidos alarmes antifurto POSITRON – e da tecnologia que emprega para o seu desenvolvimento, a PST é líder no segmento de alarmes no Brasil, onde detém 70% do market share, assim como no Mercosul. ”(...). Grifo nosso

  1. Esse percentual de market share da PST foi o mesmo indicado pela Representante H-Buster, em 2011[70]. Já segundo manifestação da empresa Olimpus Industrial e Comercial Ltda[71] de 2011, a participação da PST no mercado de fornecimento de alarmes eletrônicos automotivos no segmento aftermarket era superior a 50%.

  2. Em manifestação protocolada em 24.06.2016, a PST esclareceu que a estimativa de participação de 70% levou em consideração tanto o segmento mercado secundário indepentente quanto o segmento de OES, que se refere a contratos diretos com montadoras para revenda de acessórios em concessionárias.

  3. Registre-se, ainda, que no âmbito do Ato de Concentração nº 08012.010531/2011-44, envolvendo a Stoneridge, Inc, a PST Eletrônica S.A e a Brienzer Participações Ltda,  as Requerentes informaram que a PST detinha 67% de participação neste mercado.[72]

  4. Como não há clareza a respeito dos dados utilizados para se chegar à estimativa de 70% de market share da PST e levando em consideração que a Representada não soube indicar precisamente sua participação no mercado relevante em questão sob o argumento de que não dispunha dos dados quantitativos do mercado[73], esta SG realizou estimativas de market share com base em informações constantes dos autos, particularmente dados de faturamento e volume de vendas informados pelas principais empresas atuantes nesse mercado, segundo mapeamento realizado durante a instrução.

  5. Foram realizados dois cenários. O Cenário 1 considera o faturamento total das empresas oficiadas com vendas de alarmes automotivos no aftermarket (vendas diretas a lojistas, vendas a distribuidores e vendas a atacadistas) no Brasil, entre 2010 e 2018. Já o Cenário 2 considera o quantitativo de vendas, em unidades, no mesmo período.

  6. No tocante ao Cenário 1, considerando os dados de faturamento apresentados por 18 (dezoito) empresas que foram mapeadas durante a instrução processual e que, pelos elementos constantes dos autos, representam a quase totalidade das empresas atuantes no segmento no Brasil, verificou-se que a participação de mercado da PST oscilou entre [60-80%] [Acesso restrito ao CADE ] entre 2010 e 2018, sendo que a média anual foi de [60-70%] [Acesso restrito ao CADE]. Note que este percentual é consistente com o informado pela PST no Formulário de Notificação do AC mencionado acima. Vide tabela abaixo:

Tabela 1 – Participação de mercado das empresas atuantes no segmento de alarmes automotivos, entre 2010 e 2018, com base no faturamento – (%)[74][Acesso restrito ao CADE] 

#

Empresa

2010

2011

2012

2013

2014

2015

2016

2017

2018

1

PST

[70-80%] 

[70-80%] 

[60-70%]

[60-70%]

[70-80%] 

[70-80%] 

[60-70%]

[60-70%]

[60-70%]

2

H-Buster

[0-10%] 

[0-10%] 

[0-10%] 

[0-10%] 

[0-10%] 

[0-10%] 

[0-10%] 

[0-10%] 

[0-10%] 

3

Eclipse

[0-10%] 

[0-10%] 

[0-10%] 

[0-10%] 

[0-10%] 

[0-10%] 

[0-10%] 

[0-10%] 

[0-10%] 

4

Olimpus

[0-10%] 

[0-10%] 

[0-10%] 

[0-10%] 

[0-10%] 

[0-10%] 

[0-10%] 

[0-10%] 

[0-10%] 

5

Sistec

[0-10%] 

[0-10%] 

[0-10%] 

[0-10%] 

[0-10%] 

[0-10%] 

[0-10%] 

[0-10%] 

[0-10%] 

6

Quantum

[0-10%] 

[0-10%] 

[0-10%] 

[0-10%] 

[0-10%] 

[0-10%] 

[0-10%] 

[0-10%] 

[0-10%] 

7

Sensotron

[0-10%] 

[0-10%] 

[0-10%] 

[0-10%] 

[0-10%] 

[0-10%] 

[0-10%] 

[0-10%] 

[0-10%] 

8

Quanta

[0-10%] 

[0-10%] 

[0-10%] 

[0-10%] 

[0-10%] 

[0-10%] 

[0-10%] 

[0-10%] 

[0-10%] 

9

Microcontrol

[0-10%] 

[0-10%] 

[0-10%] 

[0-10%] 

[0-10%] 

[0-10%] 

[0-10%] 

[0-10%] 

[0-10%] 

10

Kostal

[0-10%] 

[0-10%] 

[0-10%] 

[0-10%] 

[0-10%] 

[0-10%] 

[0-10%] 

[0-10%] 

[0-10%] 

11

Skei

[0-10%]

[0-10%]

[0-10%]

[0-10%]

[0-10%]

[0-10%]

[0-10%]

[0-10%]

[0-10%]

12

Locktronic

[0-10%]

[0-10%]

[0-10%]

[0-10%]

[0-10%]

[0-10%]

[0-10%]

[0-10%]

[0-10%]

13

Sonar

[0-10%]

[0-10%]

[0-10%]

[0-10%]

[0-10%]

[0-10%]

[0-10%]

[0-10%]

[0-10%]

14

TCS

[0-10%]

[0-10%]

[0-10%]

[0-10%]

[10-20%] 

[10-20%] 

[10-20%] 

[10-20%] 

[10-20%] 

15

Hinor

[0-10%]

[0-10%]

[0-10%]

[0-10%]

[0-10%]

[0-10%]

[0-10%]

[0-10%]

[0-10%]

16

Taramps

[0-10%]

[0-10%]

[0-10%]

[0-10%]

[0-10%]

[0-10%]

[0-10%]

[0-10%]

[0-10%]

17

Stetsom

[0-10%]

[0-10%]

[0-10%]

[0-10%]

[0-10%]

[0-10%]

[0-10%]

[0-10%]

[0-10%]

18

Blocktron

[0-10%]

[0-10%]

[0-10%]

[0-10%]

[0-10%]

[0-10%]

[0-10%]

[0-10%]

[0-10%]

Total

-

100%

100%

100%

100%

100%

100%

100%

100%

100%

Fonte: elaboração própria com base em dados das empresas oficiadas. Para dados nominais, vide Anexo II.

  1. Se considerarmos o volume de vendas das mesmas empresas (Cenário 2), verifica-se que a participação de mercado da PST oscilou entre [40-70%] [Acesso restrito ao CADE]  no mesmo período, sendo que a média anual foi de [50-60%] [Acesso restrito ao CADE]  de participação de mercado. Vide tabela abaixo:

Tabela 2– Participação de mercado das empresas atuantes no segmento de alarmes automotivos, entre 2010 e 2018, com base no volume de vendas/unidades vendidas – (%) – [Acesso restrito ao CADE] 

#

Ano

2010

2011

2012

2013

2014

2015

2016

2017

2018

1

PST

[60-70%]

[60-70%]

[50-60%] 

[50-60%] 

[60-70%]

[50-60%] 

[40-50%]

[40-50%]

[50-60%] 

2

H-Buster

[10-20%]

[0-10%]

[0-10%]

[0-10%]

[0-10%]

[0-10%]

[0-10%]

[0-10%]

[0-10%]

3

Eclipse

[0-10%]

[0-10%]

[0-10%]

[0-10%]

[0-10%]

[0-10%]

[0-10%]

[0-10%]

[0-10%]

4

Olimpus

[0-10%]

[0-10%]

[0-10%]

[0-10%]

[0-10%]

[0-10%]

[0-10%]

[0-10%]

[0-10%]

5

Sistec

[0-10%]

[0-10%]

[0-10%]

[0-10%]

[0-10%]

[0-10%]

[0-10%]

[0-10%]

[0-10%]

6

Quantum

[0-10%]

[0-10%]

[0-10%]

[0-10%]

[0-10%]

[0-10%]

[0-10%]

[0-10%]

[0-10%]

7

Sensotron

[0-10%]

[0-10%]

[0-10%]

[0-10%]

[0-10%]

[0-10%]

[0-10%]

[0-10%]

[0-10%]

8

Quanta

[0-10%]

[0-10%]

[0-10%]

[0-10%]

[0-10%]

[0-10%]

[0-10%]

[0-10%]

[0-10%]

9

Microcontrol

[0-10%]

[0-10%]

[0-10%]

[0-10%]

[0-10%]

[0-10%]

[0-10%]

[0-10%]

[0-10%]

10

Kostal

[0-10%]

[0-10%]

[0-10%]

[0-10%]

[0-10%]

[0-10%]

[0-10%]

[0-10%]

[0-10%]

11

Skei

[0-10%]

[0-10%]

[0-10%]

[0-10%]

[0-10%]

[0-10%]

[0-10%]

[0-10%]

[0-10%]

12

Locktronic

[0-10%]

[0-10%]

[0-10%]

[0-10%]

[0-10%]

[0-10%]

[0-10%]

[0-10%]

[0-10%]

13

Sonar

[0-10%]

[0-10%]

[0-10%]

[0-10%]

[0-10%]

[0-10%]

[0-10%]

[0-10%]

[0-10%]

14

TCS

[0-10%]

[10-20%]

[10-20%]

[10-20%]

[10-20%]

[10-20%]

[10-20%]

[10-20%]

[10-20%]

15

Hinor

[0-10%]

[0-10%]

[0-10%]

[0-10%]

[0-10%]

[0-10%]

[0-10%]

[0-10%]

[0-10%]

16

Taramps

[0-10%]

[0-10%]

[0-10%]

[0-10%]

[0-10%]

[0-10%]

[10-20%]

[10-20%]

[10-20%]

17

Stetsom

[0-10%]

[0-10%]

[0-10%]

[0-10%]

[0-10%]

[0-10%]

[0-10%]

[0-10%]

[0-10%]

18

Blocktron

[0-10%]

[0-10%]

[0-10%]

[0-10%]

[0-10%]

[0-10%]

[0-10%]

[0-10%]

[0-10%]

Total

-

100%

100%

100%

100%

100%

100%

100%

100%

100%

Fonte: elaboração própria com base em dados das empresas oficiadas. Para dados nominais, vide Anexo II.

  1. Note que a discrepância entre a participação de mercado da PST em termos de faturamento e sua participação em termos de unidades vendidas é explicada pela diferença entre os preços praticados pela Representada e e aqueles praticados por seus concorrentes. Enquanto o preço médio praticado pela da PST no período analisado oscilou entre  [Acesso restrito ao CADE e à Representada], o de empresas concorrentes oscilou entre R$ 27,00 e R$100,00. Somente a título ilustrativo, o preço médio da Olimpus em 2013 foi de  [Acesso restrito ao CADE], enquanto o preço médio da PST no mesmo ano foi  [Acesso restrito ao CADE], valor este [30-40%] [Acesso restrito ao CADE] superior ao da concorrente.[75] Note que a possibilidade de praticar preços bastante superiores ao de empresas rivais e ainda assim continuar a dominar o mercado ao longo do tempo é indício de exercício de poder de mercado[76].

  2. Além disso, importa consignar que possivelmente tais cenários subestimam a participação de mercado da Representada. Embora os dados de faturamento apresentados pela PST sejam declaradamente restritos às vendas no mercado secundário independente (IAM), é possível que algumas empresas oficiadas tenham apresentado dados de faturamento mais abrangentes (incluindo vendas para montadoras ou concessionárias, ou seja, para o segmento OEM/OES).

  3. Em razão do exposto, nota-se que, nos dois cenários realizados, os quais levam em consideração tanto faturamento quanto quantidade de unidades vendidas, a participação da Representada ultrapassa 48% em todos os anos analisados. Esses dados permitem confirmar, com elevado grau de segurança, a posição dominante reconhecida pela própria Representada no mercado em análise, superando a presunção legal de poder de mercado em casos de 20% de market share, prevista no §2º do art. 36 da Lei nº 12.529/2011.

II.4.Análise das condutas investigadas

II.4.1.Descrição das condutas investigadas

  1. Como já mencionado anteriormente, o presente processo administrativo tem por objeto apurar a prática de supostas condutas anticompetitivas pela PST, consistentes em (i) abuso de direito de petição (ou sham litigation), (ii) abuso de direito de propriedade industrial – PI, e (iii) fechamento de mercado por intermédio de contratos de exclusividade firmados com distribuidores de abrangência nacional.

  2. Feita a delimitação das supostas infrações objeto da presente investigação, passa-se à análise teórica e dos indícios apurados. Inicialmente, será feita uma (i) breve exposição da conduta e dos parâmetros que serão adotados para análise, conforme precedentes do Conselho. Na sequência, serão detalhadas (ii) as informações apresentadas pela Representante e/ou outras empresas oficiadas, bem como (iii) os argumentos de Defesa da Representada. Por fim, proceder-se-á (iv) à análise da SG.

II.4.2.Do suposto abuso anticompetitivo do direito de petição

II.4.2.1.Considerações iniciais

  1. Um dos objetos desta investigação é a denúncia de abuso anticompetitivo do direito de petição, prática também conhecida por litigância predatória ou pelo termo inglês sham litigation. Antes de passar à análise do caso concreto, é útil retomar as principais conclusões já consignadas em diversos pareceres desta Superintendência sobre a conduta em questão.[77]

  2. De acordo com o ex-Conselheiro César Mattos, “sham litigation é a conduta consubstanciada no exercício abusivo do direito de petição, com a finalidade de impor prejuízos ao ambiente concorrencial”[78].

  3. Tal instituto emergiu da jurisprudência da Suprema Corte dos Estados Unidos, originariamente no âmbito do julgamento de dois casos considerados paradigmáticos, a saber, Eastern R Presidents Conferece vs. Noerr Motor Freight Inc. (1961) e United Mine Workers of America vs. Pennington (1993). Associando-se o decisium dos citados casos, surgiu então a doutrina conhecida como Noerr-Pennington doctrine.[79]

  4. Em ambos os casos a Suprema Corte norte-americana compreendeu basicamente que a legislação antitruste não proíbe duas ou mais pessoas de se associarem em uma tentativa de convencer o Legislativo e/ou o Executivo a tomarem medidas específicas no que diz respeito a uma lei que produz algum efeito concentracionista ou mesmo de diminuição do nível de competição. Isso ocorreria porque, em uma democracia representativa, os atos de governo em nome do povo e, em grande medida, todo o conceito de representação, dependem da capacidade do povo de fazer seus desejos conhecidos por seus representantes.[80]

  5. Não obstante tal entendimento, reconheceu-se a possibilidade de uma sham exception, hipótese em que a ação de um indivíduo seria mera simulação – mere sham – para disfarçar o verdadeiro objetivo de utilizar o processo em si (e não o resultado do mérito da ação) tão somente para interferir nas atividades comerciais do concorrente.[81] Portanto, a Noerr-Pennington doctrine previu que o direito de petição não é absoluto e que pode, em determinados casos, gerar responsabilidade antitruste.

  6. No Brasil, da mesma forma que nos Estados Unidos, os direitos constitucionais de petição e de acesso ao Poder Judiciário – esculpidos no art. 5°, incisos XXXIV e XXXV, da Constituição Federal de 1988, respectivamente – devem ser interpretados não de maneira isolada, mas em conjunto com todo o ordenamento jurídico pátrio. Desta forma, os limites estabelecidos por leis ordinárias com relação ao direito de petição consagrado na Constituição Federal são de grande valia para esse tipo de análise.

  7. Quanto ao possível embate e antinomia de princípios constitucionais, destaca-se manifestação do ex-Ministro do Supremo Tribunal Federal (STF) Cezar Peluso:

[...] envolver modalidade de colisão de princípios constitucionais, implicará o reconhecimento da limitação do âmbito de um deles, ponderada no exame das circunstâncias do caso concreto, qualquer que seja o teor da resposta, que há de ser pronta.[82]

  1. A legislação brasileira impõe uma série de limitações ao direito de petição. No âmbito cível, por exemplo, tem-se o instituto processual denominado litigância de má-fé, esculpido nos arts. 16, 17 e 18, do Código de Processo Civil pátrio. Assim como apregoa o art. 17, inciso III, do CPC, reputa-se litigante de má-fé aquele que “usar do processo para conseguir objetivo ilegal”.

  2. Outrossim, no âmbito administrativo, a Lei nº 9.784/1999, que regula o processo administrativo no âmbito da Administração Pública, impõe deveres do administrado ao tratar com a Administração Federal, o que também corresponde a uma limitação ao direito de petição junto ao poder público, tal qual ocorre no processo cível.

  3. A referida lei estabelece, em seu art. 4°, que dentre os deveres dos administrados encontram-se o de proceder com lealdade, urbanidade e boa-fé, assim como o de não agir de modo temerário. Na seara do Direito Concorrencial, a Lei nº 12.529/2011, confere ao CADE a competência para decidir sobre a existência de infração à ordem econômica, apontando como anticoncorrencial um rol exemplificativo de condutas, considerando o objeto ou a possibilidade de produção de efeitos prejudiciais à concorrência.

  4. Assim, a competência atribuída ao CADE, o rol exemplificativo de condutas anticoncorrenciais, bem como a limitação relativa atribuída ao direito de petição e de acesso ao Poder Judiciário, tornam certo que aqueles atos abusivos e carentes de embasamento que ofendam os ditames concorrenciais não estão imunes à apreciação pelo Sistema Brasileiro de Defesa da Concorrência (SBDC).

  5. Deste modo, o exercício abusivo do direito de petição – em âmbito administrativo ou perante o Judiciário – pode configurar-se como conduta anticompetitiva, passível de persecução administrativa por parte desta Autarquia.

  6. Nessa perspectiva, torna-se então crucial identificar algumas condições – não exaustivas – em que uma conduta pode ser considerada sham litigation. Com esse intuito, o Judiciário norte-americano desenvolveu, ao longo do julgamento de casos considerados paradigmas, alguns “testes” para distinguir um litígio simulado (sham) de um litígio genuíno/legítimo. Tais testes também vêm sendo utilizados pelo CADE como parâmetro para identificar a ocorrência de sham litigation nos casos submetidos à apreciação da autoridade antitruste brasileira.

  7. Em síntese, as hipóteses de configuração de sham litigation que vêm sendo consideradas por esta Superintendência em diversos precedentes recentes são:

A) Teste PRE[83] - Pode ocorrer quando a parte ajuíza expedientes objetivamente sem fundamento, com intuito e resultado potencialmente anticompetitivos (mas que não pressupõe a utilização de fatos enganosos). Tais ações podem ocorrer, por exemplo:

A1) - Quando há clara carência das condições da ação, omissões relevantes ou posições contraditórias por parte dos querelantes, que podem criar confusão no Poder Judiciário.

A2) - Também, é possível haver sham litigation pelo teste PRE quando a parte ajuíza ação manifestamente improcedente visando causar dano colateral ao concorrente, a partir da exposição da imagem do concorrente e da elevação dos custos em razão de defesa judicial (taxas processuais, honorários advocatícios etc.)

B) Teste POSCO[84]- Ocorre quando a parte ajuíza uma série de ações contra concorrentes, também com baixa probabilidade de provimento favorável e de forma a gerar danos colaterais, gerando custos ou retirando, mesmo que temporariamente, rivais do mercado, gerando assim efeitos anticompetitivos.

C) Litigância fraudulenta (fraud litigation)[85] - Nos litígios fraudulentos a avaliação é diferenciada, já que, nesse ilícito, a parte tem expectativa de causar um dano direto, via provimento estatal que lhe seja favorável, mas por uma via de falsidade. Nesta hipótese, deve-se verificar se houve alguma falsidade na argumentação apresentada ao Poder Judiciário ou a agente administrativo.

D) Acordos judiciais e outras ações[86] - Um acordo judicial capaz de chancelar saída consensual de concorrente do mercado ou a mudança de sua conduta, em troca de compensação específica, em mercado com elevadas barreiras à entrada, criando monopólios ou elevação de poder de mercado, pode, a depender do contexto, ser considerado uma prática ilícita. Outras ações judiciais que busquem implementar práticas anticompetitivas clássicas, como fixação de preço de revenda, venda casada, cláusula de exclusividade, dentre outros, não são imunizadas a respeito de responsabilidade antitruste porque o juízo cível discute apenas questões privadas e interpartes de tais contratos.

  1. Um exemplo recente no qual foram aplicadas as hipóteses acima citadas é o caso Eli Lilly[87] - Processo Administrativo nº 08012.011508/2007-91 – referente ao qual a Superintendência-Geral exarou a Nota Técnica nº 241, de 19 de agosto de 2014, recomendando a condenação das Representadas, Eli Lilly do Brasil Ltda. e Eli Lilly and Company[88]. Na conclusão da referida Nota, a Superintendência aduz que “as Representadas abusaram de seus direitos de petição, utilizando-se de ardilosa engenharia processual, na busca de direitos que não lhes eram devidos, e com efeitos anticompetitivos severos”.

  2. É importante ressaltar que a análise de cada caso concreto conforme a regra da razão é essencial para a ponderação da licitude ou não da conduta analisada. Não obstante, entende-se que as hipóteses acima sintetizadas são um guia inicial razoável para o estudo de condutas de litigância potencialmente abusiva, com efeitos anticompetitivos.

  3. Feitas essas considerações sobre o conceito e os parâmetros de análise envolvendo o abuso de direito de petição, verifica-se, a partir das informações colacionadas durante a instrução do processo, que os indícios de abusos incorridos pela Representada abrangem três conjuntos de medidas, as quais devem ser analisadas separadamente, a saber:

  1. Ações judiciais inibitórias do uso de marcas e/ou desenhos industriais por parte de empresas concorrentes, por alegadamente incorrerem em contrafação a produtos da PST amparados por registros de propriedade industrial;

  2. Ações administrativas consistentes na oposição a marcas ou requerimento de anulação de marcas e/ou desenhos industriais registrados por empresas concorrentes perante o INPI, sob o argumento de que não atendiam aos requisitos legais de novidade, originalidade, ornamentalidade e/ou sinal marcário.

  3. Ações administrativas consistentes no registro abusivo pela PST de marcas e desenhos industriais perante o INPI, por supostamente não cumprirem os requisitos legais de registrabilidade.

  1. Deste modo, é de se questionar se as ações administrativas e judiciais configuram ilícitos nos termos do teste PRE (expedientes objetivamente sem fundamento, com intuito e resultado potencialmente anticompetitivo, ainda que não haja utilização de fatos enganosos), do teste POSCO (multiplicidade de ações com base em expedientes objetivamente sem fundamento) ou mesmo litigância fraudulenta (expectativa de causar um dano direto, via provimento estatal, por via de falsidade). Antes, no entanto, cabe tecer algumas considerações relevantes acerca do debate em torno da proteção de direitos de propriedade industrial, questão que permeia a totalidade das medidas administrativas e judiciais adotadas pela PST.

II.4.2.2.Do sistema brasileiro de proteção dos direitos de propriedade industrial

  1. As medidas judiciais e administrativas adotadas pela PST e que serão analisadas no âmbito do presente processo administrativo têm por objeto a proteção de direitos de propriedade industrial, particularmente direitos de marca e direitos de desenho industrial (DI). Deste modo, cumpre realizar uma breve explanação a respeito do arcabouço legal e institucional de proteção dos direitos de propriedade industrial no Brasil.

  2. De forma sintética, propriedade intelectual é o conjunto de direitos que incidem sobre as criações do intelecto humano, com vistas a proteger o titular, dentro de um escopo pré-definido delimitado por lei, da exploração indevida da obra por terceiros. O sistema de propriedade intelectual no Brasil compreende direitos relativos a (i) direitos de autor e conexos, (ii) propriedade industrial (objeto da presente análise), e (iii) direitos sui generis.

  3. Os direitos de propriedade industrial são regulados pela Lei de Propriedade Industrial (LPI) - Lei nº 9.279/1996[89] e concedidos com o objetivo de promover a criatividade pela proteção, disseminação e aplicação industrial de seus resultados. Tais direitos abrangem (i) patentes, (ii) desenhos industriais, (iii) marcas e (iii) indicações geográficas.

  4. Como mencionado, no presente processo administrativo, as controvérsias envolvem direitos sobre (i) marcas e (ii) desenhos industriais, cujos conceitos e arcabouço normativo são sintetizado a seguir:

  5. Desenho industrial - DI é “a forma plástica ornamental de um objeto ou o conjunto ornamental de linhas e cores que possa ser aplicado a um produto, proporcionando resultado visual novo e original na sua configuração externa e que possa servir de tipo de fabricação industrial” (LPI, art. 95). O registro de DI protege a forma ornamental de um objeto e não se aplica à proteção de aspectos técnicos ou funcionais – diferente, portanto, de patentes de modelo de utilidade. Assim como no caso das patentes, o registro de DI confere ao seu titular o direito de impedir terceiro, sem o seu consentimento, de produzir, usar, colocar à venda, vender ou importar com esses propósitos produto objeto de registro validamente concedido (LPI, art. 109).

  6. Os requisitos para registro de DI são a novidade[90] e a originalidade[91], além da reprodutibilidade em escala industrial. A Lei define os casos em que não pode ser concedido registro de desenho industrial.[92]

  7. De forma distinta do que ocorre no caso de patentes, a concessão de registro de DI se dá automaticamente, sem exame de mérito (LPI, art. 104) ou busca por anterioridades. Apresentado o pedido, ele é submetido apenas a exame formal preliminar (LPI, art. 102), embora o exame de mérito possa ser requerido pelo titular do DI, a qualquer tempo de vigência (LPI, art. 111).

  8. O registro de DI tem validade de 10 (dez) anos contados da data do depósito, prazo prorrogável por três períodos sucessivos de cinco anos cada, podendo chegar a um total de 25 anos (LPI, art. 108).

  9. A LPI estabelece as condições para a declaração de nulidade de registros de desenhos industriais concedidos em desacordo com as disposições da Lei (LPI, art. 112-118). A nulidade pode ser declarada administrativamente quando o registro tiver sido concedido com infringência aos artigos 94 a 98 da LPI, ou seja: se não tiver sido requerido pelo autor ou por pessoa por ele autorizada; se não se tratar de objeto ou conjunto ornamental de linhas e cores que possa ser aplicado a um produto; se não atender aos requisitos de originalidade e novidade; se não servir de tipo de fabricação industrial; e quando se tratar de obra de caráter puramente artístico. O processo de nulidade administrativa pode ser instaurado de ofício ou mediante requerimento de qualquer pessoa com legítimo interesse, no prazo de cinco anos contados da concessão do registro.

  10. Além da nulidade administrativa, a LPI prevê a possibilidade de Ação de Nulidade na esfera judicial, podendo tal ação ser proposta a qualquer tempo, pelo INPI ou por qualquer pessoa com legítimo interesse.

  11. A LPI estabelece que é crime: (i) fabricar, sem autorização do titular, produto que incorpore DI registrado, ou imitação substancial que possa induzir em erro ou confusão; (ii) exportar, vender ou oferecer à venda, ter em estoque, ocultar ou receber, para utilização com fins econômicos, objeto que incorpore ilicitamente desenho industrial registrado, ou imitação substancial que possa induzir a erro ou confusão; e (iii) importar produto que incorpore desenho industrial registrado no país, ou imitação substancial que possa induzir a erro ou confusão, para os fins previstos no item anterior, e que não tenha sido colocado no mercado externo diretamente pelo titular ou com seu consentimento (LPI, art. 187 e 188).

  12. Marcas compreendem os sinais distintivos visualmente perceptíveis. Quanto à sua natureza, as marcas se distinguem entre marca de produto ou serviço, usada para distinguir produto ou serviço de outro idêntico, semelhante ou afim, de origem diversa; marca de certificação, usada para atestar a conformidade de um produto ou serviço com determinadas normas ou especificações técnicas, notadamente quanto à qualidade, natureza, material utilizado e metodologia empregada; e marca coletiva, usada para identificar produtos ou serviços provindos de membros de uma determinada entidade (LPI, art. 123). A Lei enumera, em seu art. 124, os sinais que não podem ser registrados como marca.

  13. A proteção conferida pelo registro assegura ao titular o direito de ceder seu registro ou pedido de registro; licenciar seu uso; e zelar pela sua integridade material ou reputação (LPI, art. 130).

  14. O direito sobre uma marca depende de registro (LPI, art. 129) e a análise passa por duas etapas: o exame formal e o exame substantivo. O exame formal consiste na análise dos aspectos formais estabelecidos nos art. 155, 157 e 216 da LPI. O exame substantivo do pedido consiste na análise da registrabilidade do sinal requerido como marca e contempla os seguintes procedimentos, não necessariamente cumulativos[93]: análise de liceidade, distintividade e veracidade do sinal marcário; análise de disponibilidade do sinal marcário; análise de eventuais oposições e manifestação do requerente do pedido de registro; e apreciação de documentos obrigatórios em razão da natureza e da forma de apresentação do sinal.

  15. Após a publicação do pedido de registro na RPI, abre-se um prazo de 60 (sessenta) dias para que qualquer interessado possa apresentar uma oposição. A oposição é a primeira oportunidade que terceiros com legítimo interesse têm para se opor ao pedido, para demonstrar ao INPI por quais motivos o pedido de registro dessa marca não deve ser deferido.

  16. A proteção vigora por 10 (dez) anos contados da data de concessão do registro, prazo que é prorrogável por períodos iguais e sucessivos (LPI, art. 133). A Lei prevê também os casos de extinção de registro de marca (art. 142).

  17. Também no caso de marcas, a LPI prevê as hipóteses de nulidade do registro concedido em infringência ao disposto na lei. O processo administrativo de nulidade pode ser instaurado de ofício ou mediante requerimento de qualquer pessoa com legítimo interesse, no prazo de 180 dias contados da data de expedição do certificado de registro; o processo é decidido pelo Presidente do INPI, encerrando-se a instância administrativa (LPI, art. 168-172). Na esfera judicial, a ação de nulidade pode ser proposta pelo INPI ou por qualquer pessoa com legítimo interesse; a ação prescreve em cinco anos, contados da concessão do registro (LPI, art. 173-175).

  18. A LPI estabelece que são crimes contra marcas: (i) reprodução, sem autorização do titular, no todo ou em parte, de marca registrada, ou imitação dela de modo que possa induzir confusão; (ii) alteração de marca registrada de outrem já aposta em produto colocado no mercado; (iii) importar, exportar, vender, oferecer ou expor à venda, ocultar ou ter em estoque produto assinalado com marca ilicitamente reproduzida ou imitada, ou  produto de sua indústria ou comércio, contido em vasilhame, recipiente ou embalagem que contenha marca legítima de outrem (LPI, art. 189-190).

II.4.2.3.Das medidas judiciais adotadas pela PST

II.4.2.3.1.Histórico de ações

  1. Segundo relatado pela Representante, há indícios de abuso de direito de petição pela PST mediante a propositura de ações judiciais em face de empresas concorrentes. Foram identificadas um total 19 (dezenove) ações, propostas entre 2004 e 2011 (totalizando oito anos), todas as quais versam sobre suposta violação por terceiros de direitos de marca e/ou de DI da PST.

  2. Dentre as ações identificadas, 17 (dezessete) são ações de abstenção de uso (também denominadas ações inibitórias), mediante as quais a Representada pleiteou que a empresa Ré se abstivesse da prática de atos que alegadamente infringiam direitos de marca e/ou desenho industrial da PST. Outras 2 (duas) são ações de nulidade de registro de marcas, mediante as quais a Representada solicita a nulidade de ato administrativo do INPI que manteve o registro de direitos de marca de empresas que alegadamente infringiam direitos de marca da PST. A relação completa de referidas ações está indicada no quadro abaixo:

Quadro 9 – Histórico de ações propostas pela PST

#

Réu

Data de propositura

Objeto envolvido

1

Microcontrol Eletrônica Ltda.

18/09/2004

D15902519-0 e DI 5902613-8

2

Soft Sistemas Eletrônicos Ltda

29/04/2005

Marcas "SW22" e "Centralina"

3

Positrack Tecnologia e Serviços de Rastreamento Ltda. ME

15/06/2005

Cessação do uso da expressão Positrack

4

HL Eletro Metal Ltda.

24/06/2005

Marca "AE500"

5

DPST Desenvolvimento e Planejamento em Segurança do Trabalho Ltda.

05/12/2005

Sigla DPST

6

Diamond Indústria e Comércio de Acessórios Automotivos Ltda.

04/06/2006

DI5902613-8, DI5902614-6 e DI6400692-1

7

Tecnologia Quantum Indústria Eletrônica Ltda.:

22/08/2006

Marcas "TR" e "Centralina", bem como DI 5902614-6 e DI 6201526-5

8

Olimpus Industrial e Comercial Ltda.

29/06/2007

Marca "Rolling Code" (820.175.226) e D15902613-8 e D15902614-6

9

Sistec Controles Eletrônicos Ltda.

28/08/2007

Marca "PX40" e Dl 5902519-0, DI 5902613-8

10

INPI e PST Veículos e Peças Ltda.

28/08/2007

Nulidade do ato do INPI que manteve  registro n. 817.655.794

11

INPI e HT Equipamentos Eletrônicos Ltda.

05/12/2007

nulidade do ato do INPI  que manteve registro n. 819.584.150, marca ISOTRON

12

PST Administração de Bens e Participações Ltda.:

10/04/2008

Marca e sinal identificador de seu nome comercial "PST"

13

Soft Sistemas Eletrônicos Ltda.

18/04/2008

Marcas "Cyber FX" e "Pósitron Cyber FX" e sinal FX

14

SKEI Projetos e Serviços de Automações Industriais Ltda

22/04/2008

Marca "AX-1010" e D1 6403062-8

15

Eletromatic Controle e Proteção Ltda.

14/05/2010

DI 6604168-6,  DI 6201526-5 e DI 6403062-8

16

Smartsat Comércio e Indústria Ltda.

21/05/2010

DI 5902614-6 e DI 6201526-5

17

Classic Electronics do Brasil Ltda.

24/11/2010

DI 6604168-6

18

Lyrio & Ribeiro Ind. e Tecnologia S/A; DDMX Inteligência em Análise de Dados S.A.; e DDMS Soluções em Tecnologia da Informação Ltda.:

11/05/2011

Uso do slogan "tudo sob seu controle", que imitaria o slogan "você tem controle"

19

Flexitron Brasil Sistemas Eletrônicos Ltda.

04/08/2011

Marca Pósitron Cyber FX

Fonte: elaboração própria com base em dados apresentados pela Representada.

  1. Além das ações acima indicadas, há outras 2 (duas) ações que não foram propostas pela PST, mas que merecem ser analisadas nesse tópico por serem rechaço de empresas notificadas extrajudicialmente pela PST. A primeira é ação declaratória proposta pela Kostal em face da PST com vistas a obter declaração de direito de uso de produtos combatidos pela PST. A segunda ação foi queixa-crime proposta pela Representante H-Buster em face da PST, em que  contesta o teor da notificação extrajudicial recebida. A relação de referidas ações está indicada no quadro abaixo:

Quadro 10 – Ações propostas contra a PST, em razão do recebimento de notificações extrajudiciais

#

Autora

Data de propositura

Objeto envolvido

20

H-Buster São Paulo Indústria e Comércio Ltda.

15.06.2010

Venda casada.

21

Kostal Eletromecânica Ltda. (“Kostal”)

07.01.2011

Desenhos industriais Kostal: DI 7000355-6 e DI 7000357-2; Desenhos industriais PST: DI6900613 e DI6604922.

Fonte: elaboração própria.

  1. Fato é que o ajuizamento de ações sem fundamento jurídico gera um receio constante de concorrentes e potenciais entrantes, os quais, por conseguinte, podem acabar por abster-se de atuar em determinado mercado. Há um efeito anticompetitivo na ação específica, mas também como sinalização para o mercado como um todo, espalhando o efeito anticoncorrencial.  

  2. A natureza e o deslinde processual de cada uma das ações judiciais indicadas acima serão detalhadamente analisados quando da aplicação do Teste PRE, a fim de investigar a existência de um ou mais processo que se insira nos parâmetros daquele teste, a saber: a eventual constatação de expedientes objetivamente sem fundamento, com clara carência das condições da ação, omissões relevantes ou posições contraditórias por parte da PST. Na sequência, também serão aplicados os Teste Posco e de Litigância Fraudulenta.

II.4.2.3.2.Posicionamento da Representada

  1. Como já mencionado no Relatório, a Representada argumenta que despende vultosos recursos em inovação e qualidade[94], os quais resultaram na titularidade de uma ampla carteira de patentes, desenhos industriais e marcas, tanto no Brasil quanto no mundo. Sustenta que a PST é referência nacional e internacional, o que a torna alvo de condutas de concorrência desleal por parte de concorrentes que tentam associar os seus produtos àqueles da PST e, com isso, captar clientela e ganhar mercado de maneira indevida.

  2. Em apresentação acostada aos autos[95], menciona que a análise de violações de direitos da PST é criteriosa e passa pelas seguintes etapas:

“Etapa 1 - Identificação: se dá mediante monitoramento de publicações de registros de novos produtos no INPI e obtenção de informações junto a clientes e vendedores;  

Etapa 2 – Análise: equipes de marketing e engenharia analisam semelhanças e escritório de advocacia analisa limites dos registros detidos pela PST;

Etapa 3 – Notificação extrajudicial: com vistas a resguardar direitos detidos pela PST e tentativa de solução menos onerosa para ambas as partes;

Etapa 4 – Ação Judicial: medida adotada apenas como última alternativa, com vistas a resguardar direitos detidos pela PST e reparar danos causados pela violação.”

  1. Além disso, menciona que mesmo concorrentes que foram demandados em ações judiciais da Representada comercializam outros produtos cujos desenhos não foram objeto de qualquer contestação pela PST. Para reforçar esse argumento, colacionou aos autos fotos de modelos de alarmes pertencentes a empresas rivais que não foram alvo de contestação judicial. Reproduz-se, abaixo, figura ilustrativa de tais produtos:

Figura 1 – Figuras ilustrativas de produtos que supostamente não violam direitos de DI da PST

 

 

Fonte: Representada (Fl. 137, Documento SEI nº 0001781).

  1. Assim, defende que todas as medidas judiciais adotadas visavam a preservar os investimentos realizados pela PST e prevenir a violação de seus direitos de propriedade industrial. Por isso, não seria possível concluir que as ações judiciais e extrajudiciais adotadas em face de concorrentes eram desprovidas de fundamento jurídico crível ou implicavam tentativa de interferir diretamente nos negócios de um concorrente.

II.4.2.3.3.Posicionamento da Representante e de empresas concorrentes

  1. A Representante H-Buster argui que a notificação extrajudicial recebida da PST teve por intenção constranger e intimidar futura concorrente, de modo a dificultar sua entrada iminente e expansão no mercado brasileiro.

  2. Já a Olimpus Industrial e Comercial Ltda informou que a PST propôs ação judicial de abstenção de uso de marca e desenhos industriais em face da Olimpus, no âmbito da qual foi realizada busca e apreensão de alarmes automotivos Olimpus. Argumenta que a apreensão causou evidente mal-estar dentro e fora da fábrica e abalou a imagem da Olimpus.

  3. A Eclipse Alarmes informou que foi acionada judicialmente pela PST, com alegações infundadas de semelhança entre produtos e ameaças de multas e apreensão de estoque, o que lhe impõe prejuízos com despesas processuais. Argui que tem conhecimento de que vários fabricantes são importunados com ações judiciais promovidas pela PST, que intenta dificultar a atuação de empresas concorrentes no mercado em comento.

II.4.2.3.4.Análise da SG:

II.4.2.3.4.1.Considerações iniciais

  1. Cumpre fazer breves considerações a respeito de alguns parâmetros que serão adotados na análise das ações judiciais movidas pela PST, todas as quais envolvem controvérsias referentes a direitos de propriedade industrial.

  2. Inicialmente, é fundamental que a autoridade concorrencial atue no limite de suas competências, sem invadir a esfera de atuação das autoridades responsáveis pela concessão de direitos de propriedade intelectual. Não está dentre as prerrogativas legais do CADE avaliar o cabimento ou validade de direitos de propriedade industrial, competência essa do INPI ou do Judiciário[96]. Tampouco possui expertise para atuar nesse sentido.

  3. No caso de indícios de abuso anticompetitivo de direito de petição envolvendo direitos de propriedade industrial, ao CADE compete verificar se estão presentes, no caso concreto, os requisitos demandados na jurisprudência do próprio Conselho para configuração de tal prática, conforme já detalhado no item II.4.2.1. 

II.4.2.3.4.2.Teste PRE

  1. Como mencionado, foram identificados 19 (dezenove) processos judiciais propostos pela PST e 2 (duas) ações movidas por terceiros em razão do recebimento de notificação extrajudicial da PST. Cabe avaliar se há, em tais ações, indícios de prática de abuso de petição, uma vez que chama atenção o fato de terem causa de pedir em comum, a saber: que as empresas concorrentes se abstivessem de comercializar, produzir ou usar produtos que supostamente infringiam direitos de marca e/ou desenho industrial da PST.

  2. Não obstante, a semelhança da causa de pedir não é, por si só, suficiente para configurar ilícito concorrencial dentro dos parâmetros do teste PRE. Para evidenciar a conduta de sham litigation segundo tal hipótese, caberia demonstrar que houve ajuizamento de expedientes objetivamente sem fundamento, seja (i) pela clara carência das condições da ação, omissões relevantes ou posições contraditórias por parte dos querelantes, que podem criar confusão no Poder Judiciário; e (ii) quando a parte ajuíza ação manifestamente improcedente visando causar dano colateral ao concorrente, a partir da exposição da imagem do concorrente e da elevação dos custos em razão de defesa judicial (taxas processuais, honorários advocatícios etc.).

  3. Como se verá adiante, os elementos constantes dos autos não são suficientes para concluir que houve ocorrência de sham litigation com base no teste PRE.  Passa-se à análise individualizada de cada um desses processos, por ordem cronológica.

II.4.2.3.4.2.1.Processo nº 802209633, Justiça estadual de Canoas/RS (5ª Vara Cível). Ré: Microcontrol Eletrônica Ltda.

  1. Natureza da ação: A ação em epígrafe foi movida pela PST em face da empresa Microcontrol Eletrônica Ltda, em 18.09.2004. Trata-se de ação de abstenção de uso do alarme comercializado pela Ré denominado “AMX 801”, sob o argumento de que imitava chaveiro e módulo transmissor utilizados em alarmes anti-furto para veículos cujos desenhos industriais, registrados, respectivamente, sob os números DI 5902519-0 e DI 5902613-8, eram de titularidade da PST. Houve pedido de antecipação de tutela

  2. Deslinde processual[97]: Em 21.09.2004, o juízo deferiu o pedido de antecipação da tutela e a busca e apreensão, por reconhecer que a documentação apresentada pela Autora permitiu aferir, ao menos em um primeiro momento, que os produtos comercializados pela ré eram bastante similares a desenhos industriais de titularidade da PST, de modo que a continuidade da comercialização poderia acarretar prejuízos de incerta ou difícil reparação.[98]

  3. Em 04.03.2005, as partes firmaram acordo que foi homologado em juízo em 23.03.2005. No acordo, há reconhecimento expresso de que a “Microcontrol vinha fabricando e comercializando o alarme denominado ‘AMX 801’ (...) que imitam o chaveiro e o módulo transmissor de titularidade da PST”. Nesse sentido, a Ré comprometeu-se a se abster de todo e qualquer uso de produtos que contenham aparência idêntica aos desenhos industriais indicados acima.

  4. Análise: Houve provimento judicial antecipado de tutela favorável à PST. Além disso, embora não tenha havido decisão definitiva de mérito, na composição amigável firmada com a própria Ré, esta reconhece ter violado direitos de desenho industrial da PST.

  5. Poder-se-ia aventar que a empresa ré foi coagida e/ou que decidiu firmar o acordo com vistas tão somente a pôr fim à lide e evitar o ônus processual de defesa. Ocorre que, diante da ausência de elementos adicionais constantes dos autos que permitam aferir que a confissão feita pela ré não condizia à sua real convicção, presume-se verdadeira tal declaração homologada em juízo.  Isso posto, conclui-se que não estão presentes elementos que permitam aferir abuso do direito de petição com base nos critérios do teste PRE.

II.4.2.3.4.2.2.Processo nº 33188/0000, Justiça estadual de Curitiba/PR (13ª Vara Cível). Ré: Soft Sistemas Eletrônicos Ltda.

  1. Natureza da ação: A ação em epígrafe foi movida pela PST em face da empresa Soft Sistemas Eletrônicos Ltda., em 29.04.2005. Trata-se de ação de abstenção de praticar atos que alegadamente violavam direitos das marcas registradas SW220 (registro n. 826.563.791, referente a uma linha de módulos acionadores de vidros e travas elétricas) e Centralina (registro n. 817623833, que identifica módulos acionadores de vidros e travas elétricas), de titularidade da PST. Antes da propositura desta ação, a Representada enviou à Ré notificação extrajudicial alertando-a sobre seu suposto direito de uso exclusivo da marca SW220. Foi solicitada antecipação parcial da tutela.

  2. Deslinde processual[99]: Em 03.05.2005 e em 29.06.2005, o juízo deferiu o pedido de antecipação da tutela. Em relação à expressão “SW220”, acolheu o argumento de que a marca “SW220” poderia ser confundida com a marca “SW22”. Já em relação à marca Centralina, reconheceu que havia certificado de registro em favor da autora, de modo que determinou que a Ré se abstivesse de usar a marca Centralina em seus produtos. Na instrução do processo, foi nomeado Perito para responder a quesitos formulados pelas partes.

  3. Em 03.03.2005, a sentença julgou improcedentes os pedidos da PST. Embora tenha reconhecido que a marca “SW220” pudesse ser confundida com a marca “SW22” da ré, concluiu que não seria possível acolher a pretensão inibitória, porque a PST não havia obtido o registro da marca SW220 junto ao INPI e, por isso, não possuiria direito ao uso exclusivo da expressão indicada nessa marca. Com relação à marca CENTRALINA, consignou que o registro obtido junto ao INPI seria irregular, pois a expressão que identifica essa marca era um termo técnico com várias aplicações e, portanto, insuscetível de registro nos termos do art. 124 da Lei nº 9.279/1996. O magistrado ainda acrescentou que a SOFT não utilizou o termo em questão como marca, mas tão somente no seu significado técnico, pois o reproduziu apenas nos manuais de uso do produto e em outras instruções, não nas embalagens.

  4. O Tribunal de Justiça do Paraná negou provimento ao recurso de apelação da PST em acórdão, assim ementado:

Ação Inibitória. Propriedade industrial. Lei 9279/1996 alegada violação do art. 129. Utilização irregular de marca. Inocorrência. Ato ilícito não configurado. Descabimento de indenização e lucros cessantes. Recurso desprovido. Sendo os termos "SW" e "CENTRALINA', uma expressão técnica, não se pode estabelecer exclusividade de uso a qualquer empresa, nem mesmo impedimento de utilização do termo.

  1. Na mesma linha foi o entendimento do STJ em sede de recurso especial.

  2. Análise: O provimento jurisdicional foi desfavorável à Representada em todas as instâncias, no entanto, não se pode afirmar, para além da dúvida razoável, que a ação era desprovida de fundamento jurídico crível, dado que a ação foi conhecida pelo juízo (portanto atendia às condições da ação) e que foi deferido o pedido de antecipação de tutela (portanto presentes os critérios da probabilidade do direito e do perigo de dano). Além disso, foi nomeado perito para dar subsídios técnicos à formação do convencimento do juíz. A própria nomeação de perito indica, a princípio, que havia controvérsia efetiva.

  3. Note que trecho da sentença menciona que, no momento de propositura da ação, a PST havia tão somente depositado pedido de registro da marca SW220, não sendo ainda titular de direito de marca. Em razão desse excerto, aventou-se a possibilidade de a PST ter omitido informação relevante do juízo e estar pleiteando direito ainda não existente.

  4. Ocorre que, ao consultar a petição inicial da PST na referida ação, verificou-se que em nenhum momento a PST afirmou ser titular do registro em comento, tendo expressamente afirmado que era titular de um “pedido de registro”. O direito pleiteado fundamentou-se na alegação de que há anos utilizava essa marca para sistemas de fechamento de vidros elétricos e que a empresa-ré estaria praticando concorrência desleal, aproveitando-se da boa-fama conquistada pela marca SW220 para conquistar novos consumidores. Dito isto, não se verificou omissão ou contradição nas informações apresentadas no âmago da presente ação.

  5. Diante do exposto, concorde-se ou não com as teses defendidas pela Representada, não restou demonstrada a ocorrência de sham litigation dentro dos parâmetros do teste PRE[100].

II.4.2.3.4.2.3.Processo nº 300501345390, Justiça estadual de Goiânia/GO (9ª Vara Cível). Ré: Positrack Tecnologia e Serviços de Rastreamento Ltda. ME

  1. Natureza da ação: A ação em epígrafe foi movida pela PST em face da empresa Positrack Tecnologia e Serviços de Rastreamento Ltda. ME, em 15.06.2005. Trata-se de ação de abstenção de uso da expressão “Positrack” pela ré, como marca ou parte do nome empresarial, bem como qualquer outra que imitasse ou reproduzisse a marca e título de estabelecimento da autora “Positron”. Houve pedido de antecipação parcial da tutela.

  2. Deslinde processual[101]: O pedido de tutela antecipada não foi deferido. Em 20.02.2008, a sentença julgou improcedente o pedido da PST, por entender que a extinta ré, Positrack Tecnologia e Serviços de Rastreamentos, na permanência de suas atividades e antes da extinção, não praticou qualquer ato passível de inibição do uso do nome constante do seu Registro. As principais conclusões do juízo foram as seguintes: (i) autora não provou que seja conhecida pelo nome fantasia “Positron”; (ii) as expressões “Positrack” e “Positr” não são títulos do estabelecimento da autora; (iii) não há coincidência entre a insígnia e desenho indicador da autora e da ré; (iv) ré utilizava a expressão “Positrack” para aparelhos e rastreamento e monitoramento de veículos, sendo que o registro de marca “Positron” pela PST era restrito ao segmento de alarmes automotivos, (v) somente em 10.01.2003 a PST depositou o pedido de registro da marca “Positron” para sistemas de monitoramento; (vi) à época, não havia possibilidade de confusão ou dúvida nos consumidores, pois os produtos de rastreamento e monitoramento de veículos são mais caros e elitizados do que os alarmes em razão dos seus altos preços. A PST foi condenada no ônus de sucumbência, mas em 12.05.2008, as partes chegaram a composição amigável quanto ao pagamento de referidos valores pela PST. O processo foi extinto em 04.09.2008.

  3. Análise: O deslinde da presente ação foi desfavorável à Representada, mas não se pode afirmar, para além da dúvida razoável, que o pleito era objetivamente sem fundamento jurídico objetivo, dado que a ação foi conhecida e que cada tese da PST foi devidamente enfrentada em juízo, o que não teria sido feito se a ação fosse manifestamente improcedente. Igualmente, não foi possível identificar evidências de omissão ou de contradição nas informações apresentadas. Por fim, nota-se que, a despeito de a empresa ré ter solicitado a condenação da PST por litigância de má-fé, a sentença não tece nenhum comentário sobre o assunto.

  4. Note que há trecho da sentença que menciona ter a PST somente depositado o pedido de registro da marca “Positron” para sistemas de monitoramento e rastreamento em 2003 e que, até o momento de prolação da sentença, em 2008, a Representada não possuía o registro de marca para aqueles produtos. Em razão desse excerto, aventou-se a possibilidade de a PST ter omitido informação relevante do juízo.

  5. Ocorre que, ao consultar a petição inicial da PST em referida ação, verificou-se que em nenhum momento a Positron afirmou ser titular do registro em comento, mas que havia depositado o pedido de registro em 10.01.2003. Além disso, ao realizar consulta de referido registro no sítio eletrônico do INPI, verificou-se que tal pedido foi deferido em 2007[102], reconhecendo-se o direito de marca da Representada. A tese da Representada não era de que era titular do registro, mas de que a empresa (i) era identificada no mercado sob o título de estabelecimento “Positron”, sendo largamente conhecida em seu ramo de atividade; (ii) sempre teve como política registrar, perante o INPI, todas as marcas que assinalam seus produtos e serviços, com destaque para a expressão “Positron”.

  6. Diante do exposto, concorde-se ou não com as teses defendidas pela PST, não restou demonstrada a ocorrência de sham litigation dentro dos parâmetros do teste PRE.[103]

II.4.2.3.4.2.4.Processo nº 564.01.2005.026451-8, Justiça estadual de São Bernardo do Campo/SP (2ª Vara Cível). Ré: HL Eletro Metal Ltda.

  1. Natureza da ação: A ação em epígrafe foi movida pela PST em face da empresa HL Eletro Metal Ltda., em 24.06.2005. Trata-se de ação de abstenção de uso da marca “AE500” pela ré para designar antenas eletrônicas, sob alegação de que infringia direito de marca da PST para a mesma classe de produtos. Foi solicitada antecipação da tutela.

  2. Deslinde processual: A tutela antecipada foi deferida. Também houve indicação de perito, cujo laudo foi acostado aos autos. No mérito, o pleito da PST foi julgado procedente tanto em sentença (em 16.05.2008) quanto em sede de apelação (em 11.06.2013). Acolheu-se o entendimento do laudo pericial de que o uso da expressão “AE500” pela ré fere a marca da PST. Dessa forma, a ré foi condenada a abster-se de fabricar, importar, vender, expor à venda, ocultar ou receber, definitivamente, produto contendo a marca “AE” e “500”.  A ação já transitou em julgado.

  3. Análise: O provimento jurisdicional foi favorável à Representada em 1ª e 2ª instâncias, tendo havido reconhecimento judicial expresso de que a empresa ré violou direito de marca da PST. Além disso, registre-se que foi nomeado perito para dar subsídios técnicos à formação do convencimento do juíz. A própria nomeação de perito indica, a princípio, que havia controvérsia efetiva. Diante do exposto, concorde-se ou não com as teses defendidas pela Representada, não restou demonstrada a ocorrência de sham litigation dentro dos parâmetros do teste PRE.[104]

II.4.2.3.4.2.5.Processo nº 007.01.2005.003893-8, Justiça estadual de Agudos/SP. Ré: DPST Desenvolvimento e Planejamento em Segurança do Trabalho Ltda.

  1. Natureza da ação: A ação em epígrafe foi movida pela PST em face da empresa HL Eletro Metal Ltda., em 24.06.2005. Trata-se de ação de abstenção de uso da sigla “DPST” pela ré em seu nome empresarial e de domínio, em função da titularidade da marca “PST” pela Representada.

  2. Deslinde processual: A sentença julgou improcedente a ação e o Tribunal negou provimento ao recurso de apelação interposto. Referidos julgados entenderam que as partes têm objetos sociais distintos, dado que a empresa ré desenvolve atividade relacionada a prestação de serviços em desenvolvimemento, planejamento e treinamento de segurança do trabalho, ou seja, não é concorrente da PST. Deste modo, concluiu que “nada há nos autos a indicar que o público confunda as duas empresas, em razão das siglas ‘PST’ e ‘DPST’, e não consiga distingui-las pelas atividades desenvolvidas".

  3.  Análise: Ainda que o provimento jurisdicional tenha sido desfavorável à Representada em primeira e segunda instância, após leitura atenta dos julgados, verificou-se que tal ação não deveria ser objeto de análise do presente PA, dado que não diz respeito ao escopo da presente investigação, qual seja, apurar suposto abuso de direito de petição em face de empresas concorrentes no mercado de alarmes automotivos. Como mencionado, a ré atua no segmento de serviços de segurança do trabalho, portanto não é concorrente da Representada em nenhum mercado. Em razão do exposto, esse processo judicial será desconsiderado da presente análise.

II.4.2.3.4.2.6.Processo nº 0111539-40.2006.8.26.0008, Justiça estadual de Tatuapé/SP (3ª Vara Cível). Ré: Diamond Indústria e Comércio de Acessórios Automotivos Ltda.

  1. Natureza da ação: A ação em epígrafe foi movida pela PST em face da empresa Diamond Indústria e Comércio de Acessórios Automotivos Ltda., em 04.06.2006. Trata-se de ação de abstenção de praticar atos que violam direitos de desenhos industriais DI 5902613-8 (configuração aplicada em módulo transmissor), DI 5902614-6 (configuração aplicada em módulo receptor) e DI 6403062-8 (configuração aplicada em módulo chaveiro transmissor), de titularidade da PST. Houve pedido de tutela antecipada.

  2. Deslinde processual[105]: A tutela antecipada foi deferida em 13.09.2006, por reconhecer que a ré estava oferecendo “ao público produtos que se confundem com aqueles protegidos pelo certificado [certificados de propriedade industrial obtidos junto ao INPI]”. Em 04.03.2005, as partes firmaram acordo que foi homologado em juízo em 10.11.2006. Registre-se que, em referido acordo, há reconhecimento expresso da ré de “todos os direitos de propriedade industrial da PST (...) e da titularidade [da PST] dos desenhos industriais registrados (...)”. Nesse sentido, a Ré comprometeu-se a se abster de todo e qualquer uso de produtos que contenham aparência idêntica ou semelhante aos desenhos industriais indicados acima.

  3. Análise: Na presente ação, houve provimento judicial antecipado de tutela favorável à PST (portanto presentes os critérios da probabilidade do direito e do perigo de dano). Além disso, embora não tenha havido decisão definitiva de mérito, na composição amigável firmada com a própria ré, esta reconhece expressamente os direitos de desenho industrial da PST.

  4. Poder-se-ia aventar que a empresa ré foi coagida e/ou que decidiu firmar o acordo com vistas tão somente a pôr fim à lide e evitar o ônus processual de defesa. Ocorre que, diante da ausência de elementos adicionais constantes dos autos que permitam aferir que a declaração feita não condizia à real convicção da ré, presume-se verdadeira tal declaração homologada em juízo.

  5. Em razão do exposto, conclui-se que não estão presentes quaisquer elementos que permitam aferir abuso do direito de petição com base nos critérios do teste PRE.

II.4.2.3.4.2.7.Processo nº 0034927-42.2006.8.26.0564, Justiça estadual de São Bernardo do Campo/SP (8ª Vara Cível). Ré: Tecnologia Quantum Indústria Eletrônica Ltda.

  1. Natureza da ação: A ação em epígrafe foi movida pela PST em face da empresa Tecnologia Quantum Indústria Eletrônica Ltda. (“Quantum”), em 22.08.2006. Trata-se de ação de abstenção de praticar atos que alegadamente violavam direitos de marca registrada composta pelo sinal TR, bem como de desenhos industriais DI 5902614-6 (configuração aplicada em módulo receptor) e DI 6201526-5 (configuração aplicada em módulo receptor de ultra-som com botão de controle), de titularidade da PST. Houve pedido de tutela antecipada.

  2. Deslinde processual[106]: O juízo de primeiro grau (em 23.04.2007) e o Tribunal de Justiça (em 15.05.2012), em sede de apelação, julgaram a ação improcedente pelas razões sintetizadas a seguir: (i) sigla “TR” é comum no ramo de autopeças e a PST era tão somente detentora de pedidos de registro de marca, não sendo, no momento de propositura da ação, titular dos direitos arguidos; (ii) não há prova do uso anterior pela autora dos direitos de desenhos industriais arguidos, (iii) não há nos autos comprovação da prática de contrafação. Negou-se provimento ao recurso especial em 29.03.2019.

  3. Análise:  O resultado do processo foi desfavorável à Representada em todas as instâncias, no entanto, não se pode afirmar, para além da dúvida razoável, que a ação era desprovida de fundamento jurídico objetivo, dado que a ação foi conhecida pelo juízo (portanto atendia às condições da ação) e cada ponto arguido pela PST foi devidamente enfrentado na sentença e no voto relator do recurso de apelação. Além disso, os depoimentos de testemunhas ouvidas em juízo foram consideradas nas razões de decidir do juízo de 1º grau a respeito da suposta “confusão” que os produtos fabricados pela autora e pela ré causavam na “mente dos consumidores”, o que corrobora, a princípio, a percepção de que havia controvérsia efetiva.

  4. Quanto à verificação de contradições ou omissões, cumpre consignar que, ao realizar leitura dos julgados, obteve-se informação de que a PST, no momento de propositura da ação, não era titular dos direitos de marca alegados, mas tão somente depositante de pedido de registro (o que lhe conferia, no entendimento exarado, apenas uma expectativa de direito). Isso posto, aventou-se a hipótese de que a PST tivesse omitido em juízo informação relevante de que, à época, tais pedidos ainda não haviam sido concedidos pelo INPI. Ocorre que, ao analisar a petição inicial e a petição de apelação, verificou-se que a PST (i) informou que se tratavam de pedidos de registro de marca e (ii) não pleitou o reconhecimento de violação de direito de marca, mas sim o reconhecimento de prática de concorrência desleal[107][108] pela Quantum,  baseada no argumento de uso anterior pela PST de marcas compostas pelo sinal “TR” e a adoção posterior pela Quantum de marcas confundíveis. A conduta da empresa-ré se enquadraria, segundo a petição de Apelação, no artigo 195, inciso III da LPI, que trata do emprego de meio fraudulento com o objetivo de desvio de clientela. Diante desses esclarecimentos, foi afastada a hipótese de que houve omissão com vistas a criar confusão do ente julgador.

  5. Em razão do exposto, concorde-se ou não com as teses defendidas pela Representada, não restou demonstrada a ocorrência de sham litigation dentro dos parâmetros do teste PRE.

II.4.2.3.4.2.8.Processo nº 0105629-89.2007.8.26.0010, Justiça estadual de Ipiranga/SP (1ª Vara Cível). Ré: Olimpus Industrial e Comercial Ltda.  

  1. Natureza da ação: A ação em epígrafe foi movida pela PST em face da empresa Olimpus Industrial e Comercial Ltda., em 29.06.2007. Trata-se de ação de abstenção de praticar atos que violam direitos de marca registrada “Rolling Code” (registrada perante o INPI sob o n. 820.175.226), bem como de desenhos industriais DI 5902614-6 (configuração aplicada em módulo receptor) e DI 5902613-8 (configuração aplicada em módulo transmissor), de titularidade da PST. Houve pedido de tutela antecipada.

  2. Deslinde processual: Em 05.07.2007, foi deferido o pedido de antecipação dos efeitos da tutela por entender que havia prova suficiente para convencimento da verossimilhança da alegação. Além disso, foi deferido o pedido de busca e apreensão de todos os produtos contrafeitos. A ré, por sua vez, propôs reconvenção, requerendo indenização sob argumento de que sofreu danos de ordem material.

  3. Seguiram-se o saneamento e o início da fase instrutória do processo, através da produção de prova pericial. Em 07.06.2011, foi produzido o laudo pericial que concluiu o que segue: (i) o uso da expressão “Rolling Code” pela Ré não configura violação de direitos de marca da autora pois não utiliza mencionada expressão como marca, mas como informação técnica, em seu sentido semântico técnico; (ii) que os produtos comercializados pela Olimpus possuíam aparência muito diferente em relação aos desenhos industriais registrados pela PST. Deste modo, pode-se afirmar que o laudo pericial foi desfavorável à PST.

  4. Em 04.06.2013, sem análise de mérito, as partes celebraram acordo em que a Olimpus declara que “deixou de usar a expressão Rolling Code há muitos anos, em seus produtos, nunca tendo usado a marca ‘Rolling Code’, comprometendo-se igualmente a não usá-la no futuro. Também reconhece que modificou há anos o design dos produdos em discussão, visando eliminar qualquer eventual discussão sobre o assunto objeto da lide".

  5. Análise: Como houve acordo entre as partes, não houve decisão de mérito que permita concluir pelo sucesso ou sucumbência da Representada, de modo que, para fins de aplicação do teste Posco adiante, considerar-se-á o resultado da presente ação como sendo neutro. No entanto, é possível aferir, com base no laudo pericial, o qual apresentou conclusões desfavoráveis à PST, que, caso houvesse decisão de mérito, havia probabilidade de não provimento do pleito.

  6.  A despeito disto, destaque-se, mais uma vez, que o eventual não acolhimento da pretensão judicial da autora não é, por si, prova de que a ação é desprovida de fundamento. No presente caso, a ação foi conhecida pelo juízo (portanto atendia às condições da ação) e foi deferido o pedido de antecipação de tutela (portanto presentes os critérios da probabilidade do direito e do perigo de dano). Além disso, registre-se que foi nomeado perito para dar subsídios técnicos à formação do convencimento do juíz. A própria nomeação de perito indica, a princípio, que havia controvérsia efetiva. Por fim, não foi possível verificar evidências de omissão ou de contradição nas informações apresentadas pela Representada. Diante do exposto, concorde-se ou não com as teses defendidas pela PST, não restou demonstrada a ocorrência de sham litigation dentro dos parâmetros do teste PRE.

II.4.2.3.4.2.9.Processo nº 008/1.07.0015085-2, Justiça estadual de Canoas/RS (1ª Vara Cível). Ré: Sistec Controles Eletrônicos Ltda.

  1. Natureza da ação: A ação em epígrafe foi movida pela PST em face da empresa Sistec Controles Eletrônicos Ltda., em 28.08.2007. Trata-se de ação de abstenção de praticar atos que alegadamente violavam direitos de desenhos industriais DI 5902614-6 (configuração aplicada em módulo receptor), DI 5902519-0 (disposição estética aplica em chaveiros) e DI 6403062-8 (configuração aplicada em módulo chaveiro transmissor), de titularidade da PST. Houve pedido de tutela antecipada.

  2. Deslinde processual: Em 08.07.2010, a sentença julgou procedentes[109] os pedidos da PST. Em síntese, o juízo de 1ª grau concluiu, com base em dados do laudo pericial, que restou evidenciada a (i) imitação dos produtos da PST pela ré, (ii) a afinidade entre os setores de atividade das empresas e dos artigos em conflito, (iii) possibilidade de erro ou confusão entre os consumidores. Em suma, entendeu-se que “a ré obrou em mimetismo visual do produto, reproduzindo as características mais marcantes, mais representativas ao público alvo, molde a despertar confusão”.

  3. A Sistec propôs ação declaratória objetivando a declaração de legitimidade do uso do design utilizado pela empresa no sistema de alarmes SXT-988, amparada pelos registros de Desenhos Industriais DI 7003155-0 e DI 7003338-2. No bojo dessa ação, foi deferido o pedido de antecipação da tutela.

  4. Em 30.09.2014, as partes decidiram transacionar com vistas a dar fim às ações em comento. Nos termos da cláusula 1.2, a PST concordou que a Sistec prosseguisse utilizando suas marcas, assim como fabricando e comercializando os produtos combatidos. A título de compensação, nos termos da cláusula 2.1, a Sistec acordou pagar à PST a quantia de [Acesso restrito ao CADE e à Representada].

  5. Análise: Como visto, na ação proposta pela PST, houve decisão de mérito de 1º grau favorável à Representada. Já na ação declaratória proposta pela Sistec, houve deferimento da tutela antecipada em desfavor da PST. Quanto ao acordo firmado entre as partes, ao mesmo tempo em que a PST concordou que a Sistec continuasse a produzir os produtos com os desenhos combatidos, a Sistec pagou quantia em dinheiro a título de compensação. Em conclusão, ainda que se pudesse considerar que a única decisão de mérito foi favorável à Representada, levando em consideração o conjunto, considera-se-á, para fins de aplicação do teste POSCO adiante, que o resultado desta ação foi neutro para a Representada.

  6. No tocante aos parâmetros do teste PRE, não se verificam presentes. Em primeiro lugar, destaque-se que a ação foi conhecida e julgada procedente em 1ª instância, o que é um indicativo de que o processo não carecia das condições da ação nem que a pretensão tentada judicialmente carecia de fundamento objetivo. Além disso, houve indicação de perito para dar subsídios técnicos à formação do convencimento do juiz, o que indica, a princípio, que havia controvérsia efetiva. Por fim, não foram identificadas evidências de omissão ou de contradição nas informações apresentadas pela Representada. Diante do exposto, concorde-se ou não com as teses defendidas pela PST, não restou demonstrada a ocorrência de sham litigation dentro dos parâmetros do teste PRE.

II.4.2.3.4.2.10.Processo nº 2007.51.01.808584-6, Justiça Federal – Rio de Janeiro/RJ (39ª Vara). Ré: INPI e PST Veículos e Peças Ltda.

  1. Natureza da ação: A ação em epígrafe foi movida pela PST em face do INPI e da empresa PST Veículos e Peças Ltda., em 28.08.2007. Trata-se de ação proposta com o objetivo de anular ato administrativo do INPI, que manteve a vigência de registro de marca nº 817.655.794, de titularidade da PST Veículos. Também solicitou que fosse declarada a impossibilidade de indeferimento dos pedidos de registro da PST perante o INPI, depositadas sob o nº 820.854.115, nº 825.783.844 e nº 820.854.123.

  2. Deslinde processual: Em 03.06.2011, o juízo prolatou sentença em desfavor da ré, acolhendo a tese do INPI pela manutenção do registro de marca contestado por ter se comprovado que a PST Veículos fazia uso da marca em questão.  Em sede de apelação, no entanto, tal entendimento foi revertido pelo Tribunal Regional Federal da 2ª Região, que deu provimento à pretensão da Representada. Entendeu-se que a empresa-ré tinha sua atividade relacionada a serviços (serviços de reparação, manutenção e limpeza de veículos, motores e suas partes) e não a produtos (classe de produto 07:60), de modo que não estaria fazendo uso do signo compreendido na classe para a qual obteve registro. Em outras palavras, concluiu que a parte-ré registrou equivocadamente sua marca em categoria de natureza diversa da que efetivamente utiliza.

  3. Análise: Ainda que o resultado definitivo de referida ação tenha sido favorável à Representada, após leitura atenta dos julgados, verificou-se que tal ação não deveria ser objeto de análise do presente PA, dado que não diz respeito ao escopo da presente investigação, qual seja, apurar suposto abuso de direito de petição em face de empresas concorrentes no mercado relevante de alarmes automotivos. Como mencionado, a ré atua no segmento de serviços (serviços de reparação, manutenção e limpeza de veículos, motores e suas partes), portanto não era concorrente da Representada na fabricação e comercialização de alarmes automotivos. Em razão do exposto, esse processo judicial será desconsiderado da presente análise.

II.4.2.3.4.2.11.Processo nº 2007.61.19.009609-0, Justiça Federal – Guarulhos/SP (2ª Vara). Ré: INPI e HT Equipamentos Eletrônicos Ltda.

  1. Natureza da ação: A ação em epígrafe foi movida pela PST em face do INPI e da empresa HT Equipamentos Eletrônicos Ltda., em 05.12.2007. Trata-se de ação proposta com o objetivo de anular ato administrativo perpetrado pelo INPI, que manteve a vigência de registro de marca nº 819.584.150, marca nominativa ISOTRON (voltada para exploração no ramo de equipamentos eletro-eletrônicos, tais como alarmes), de titularidade da HT Equipamentos. Houve pedido de antecipação de tutela.

  2. Deslinde processual[110]: O juízo de 1º grau indeferiu o pedido de antecipação de tutela, por entender que, tendo em vista o parecer do INPI sobre o assunto, os elementos de cognição provisório demonstravam a ausência de verossimilhança da alegação da PST. Esta decisão foi confirmada pelo Tribunal Regional Federal da 3ª Região em sede de Agravo de Instrumento Em 06.12.2012, as partes apresentaram petição requerendo a homologação de acordo e a extinção do processo. Segundo referida petição, a PST se comprometia a não intentar ações extrajudiciais e/ou judiciais em face da HT com relação ao uso da marca ISOTRON.

  3. Análise: Não houve qualquer decisão de mérito na presente ação, de modo que há poucos elementos que permitam analisar se a pretensão da Representada está dentro dos parâmetros do Teste PRE. Pode-se dizer, no entanto, que, pelas decisões interlocutórias referentes ao pedido de antecipação de tutela, havia viés desfavorável. Além disso, o acordo firmado entre as partes igualmente indica desdobramento em desfavor da PST, dado que se comprometeu a não mais promover ações (judiciais ou extrajudiciais) combatendo o uso da marca ISOTRON pela HT Equipamentos.

  4. Como já mencionado, mesmo que a Representada não ganhasse o litígio, tal fato não autoriza a concluir, sem cotejo com outros elementos, que a ação ajuizada seja desprovida de base objetiva. Dito isto, diante da ausência de elementos adicionais, não há como afirmar, para além da dúvida razoável, que a pretensão da PST não possuía fundamentos razoáveis. Concorde-se ou não com as teses defendidas pela PST, não é possível demonstrar a ocorrência de sham litigation dentro dos parâmetros do teste PRE.

II.4.2.3.4.2.12.Processo nº 0107531-64.2008.8.26.0003, Justiça Estadual – Jabaquara/SP (2ª Vara Cível). Ré: PST Administração de Bens e Participações Ltda.

  1. Natureza da ação: A ação em epígrafe foi movida pela PST em face da empresa PST Administração de Bens e Participações Ltda., em 10.04.2008. Trata-se de ação proposta com o objetivo de ver cessada a utilização da expressão “PST” na denominação social da Ré por alegadamente reproduzir servil do sinal distintito que compõe a marca e o nome empresarial da ora Representada.

  2. Deslinde processual: Em 02.07.2009, houve sentença decidindo pela extinção do processo, dado que a empresa-ré reconhecera expressamente a procedência do pedido e prodecera à alteração contratual substituindo na sua razão social a marca e sinal distintivo “PST” da autora por “TSX”.  

  3. Análise: Ainda que o resultado de referida ação tenha sido favorável à Representada, ao verificar o contrato social da empresa–ré[111], verificou-se que não atua no mesmo mercado que a Representada, de modo que não pode ser considerada empresa concorrente. Nos termos da cláusula terceira do contrato social em comento, o objeto da sociedade consiste na prestação de serviços de administração de bens próprios, participação em outras empresas, bem como venda e compra de imóveis. Isso posto, tal ação não deveria ser objeto de análise do presente PA, pois não diz respeito ao escopo da presente investigação, qual seja, apurar suposto abuso de direito de petição em face de empresas concorrentes no mercado relevante de alarmes automotivos. Desse modo, esse processo judicial será desconsiderado da presente análise.

II.4.2.3.4.2.13.Processo nº 0139374-47.2008.8.26.0100, Justiça Estadual – São Paulo/SP (26ª Vara Cível). Ré: Soft Sistemas Eletrônicos Ltda.

  1. Natureza da ação: A ação em epígrafe foi movida pela PST em face da empresa Soft Sistemas Eletrônicos Ltda., em 18.04.2008. Trata-se de ação de abstenção de uso de marca “Cyber FX”[112] e “Pósitron Cyber FX” e sinal “FX” para identificação de alarme antifurto para veículos, de titularidade da PST. Houve pedido de tutela antecipada.

  2. Deslinde processual: Foi deferido o pedido de antecipação de tutela pelo juízo de 1º grau e em sede de agravo de instrumento. Na mesma linha, a sentença e a decisão colegiada em sede de apelação deram provimento[113] à pretensão da Representada, por concluírem que a empresa-ré exercia atividade no mesmo ramo de atividade e comercializou produtos contendo a marca de titularidade e exclusividade da PST, com possibilidade de causar confusão entre consumidores[114].

  3. Análise: O provimento jurisdicional foi favorável à Representada em 1ª e 2ª instância, tendo havido reconhecimento judicial expresso de que a empresa-ré violou direitos de marca da PST. Além disso, não foram identificadas evidências de omissão ou de contradição nas informações apresentadas pela Representada. Concorde-se ou não com as teses defendidas pela PST, não é possível demonstrar a ocorrência de sham litigation dentro dos parâmetros do teste PRE.

II.4.2.3.4.2.14.Processo nº 0020976-29.2008.8.26.0001, Justiça Estadual – Curitiba/PR (16ª Vara Cível). Ré: SKEI Projetos e Serviços de Automações Industriais Ltda.

  1. Natureza da ação: A ação em epígrafe foi movida pela PST em face da empresa SKEI Projetos e Serviços de Automações Industriais Ltda., em 22.04.2008. Trata-se de ação de abstenção de praticar atos que alegadamente violavam direitos de marca “AX-1010” (registrada no INPI sob o nº 819.763.217) e de desenho industrial DI 6403062-8 (configuração aplicada em módulo chaveiro transmissor), de titularidade da PST. Houve pedido de tutela antecipada.

  2. Deslinde processual: Houve provimento judicial antecipado de tutela favorável à PST[115], mas até o momento, não houve decisão de mérito. O processo ainda está em andamento.

  3. Análise: Não houve, até o momento, qualquer decisão de mérito na presente ação, de modo que há poucos elementos que permitam analisar se a pretensão da Representada está dentro dos parâmetros do Teste PRE. Pode-se dizer, no entanto, que há tendência favorável à Representada em razão das decisões interlocutórias que deferiram o pedido de antecipação de tutela, reconhecendo, portanto, a verossimilhança de sua pretensão. O provimento antecipado é ao menos um indicativo de que a ação não carece de fundamento objetivo. Além disso, não foram identificadas evidências de omissão ou de contradição nas informações apresentadas pela Representada. Concorde-se ou não com as teses defendidas pela PST, não é possível demonstrar, com base nos elementos constantes dos autos, a ocorrência de sham litigation dentro dos parâmetros do teste PRE.

II.4.2.3.4.2.15.Processo nº 0144437-82.2010.8.16.0100, Justiça Estadual – São Paulo/SP (16ª Vara Cível). Ré: Eletromatic Controle e Proteção Ltda.

  1. Natureza da ação: A ação em epígrafe foi movida pela PST em face da empresa Eletromatic Controle e Proteção Ltda.., em 14.05.2010[116]. Trata-se de ação de abstenção de fabricar e comercializar produtos que alegadamente violavam desenho industrial DI 6604168-6 (configuração aplicada em módulo chaveiro transmissor), DI 6201526-5 (configuração aplicada em módulo receptor de ultrassom com botão de controle) e DI 6403062-8 (configuração aplicada em módulo chaveiro transmissor), de titularidade da PST.  Houve pedido de antecipação de tutela.

  2. Deslinde processual[117]: O pleito de antecipação da tutela foi indeferido. Na mesma linha, a sentença e a decisão do recurso de apelação. Houve conclusão de que as provas documental e pericial eram capazes de demonstrar que a empresa-ré não imitava desenho industrial da PST.  A sentença (em 05.08.2016) faz referência ao laudo pericial que concluiu que “o nível de semelhança da peça em exame com relação ao padrão de confronto não é elevado o suficiente, não sendo capaz de causar confusão entre estes produtos junto aos consumidores”.  A decisão do Tribunal de Justiça em sede de apelação (em 10.10.2017), por sua vez, pontuou que “trata-se de contexto em que duas pessoas jurídicas, atuando no mesmo ramo, se utilizam de desenhos industriais devidamente registrados perante o INPI”. Além disso, pontuou que “a ré titula registro, inclusive cuja nulidade o INPI negou, na esfera administrativa. E não é aqui a sede própria para discutir a regularidade de qualquer dos registros em face da especificidade ou originalidade, portanto da própria decisão administrativa. Afinal, eventual nulidade do registro, nos termos do art. 173 e seguintes da LPI, deve ser discutida em ação própria, ajuizada na Justiça Federal, com a intervenção do INPI”.

  3. Análise: O resultado do processo foi desfavorável à Representada em todas as instâncias, no entanto, não se pode afirmar que a ação era desprovida de fundamento jurídico objetivo, dado que a ação foi conhecida (portanto atendia às condições da ação) e cada ponto arguido pela PST foi devidamente enfrentado na sentença e no voto relator do recurso de apelação. Além disso, houve indicação de perito para dar subsídios técnicos à formação do convencimento do juiz, o que indica, a princípio, que havia controvérsia efetiva.

  4. Diante da informação constante do voto relator do recurso de apelação de que a Eletromatic também se encontrava amparada por direitos de desenho industrial, aventou-se a hipótese de que a Representada teria omiTIdo em juízo que a empresa-ré detinha direitos de DI sobre as configurações contestadas pela PST. Tal hipótese, no entanto, foi afastada após análise da cronologia do processo judicial e do processo de registro pela Eletromatic dos DI em comento, como se detalha a seguir.

  5. A ação foi proposta pela PST em 14.05.2010 (no tocante somente a contrafação de ‘configuração aplicada em módulo chaveiro transmissor’ da PST, registrado sob o número DI 6604168-6) e aditada em 18.07.2011 (adicionou ao rol de produtos contrafeitos ‘configuração aplicada em módulo receptor de ultrassom com botão de controle’ da PST, registrado sob o número DI 6201526-5 e ‘configuração aplicada em controle remoto’, registrado sob o número DI 6403062-8). Já a cronologia do processo de registro dos direitos de DI de titularidade da Eletromatic é sintetizada abaixo:

Quadro 11 – Cronologia dos processos de registro de Desenhos Industriais depositados pela Eletromatic

Etapa

Desenho Industrial

DI 6902605-0 (configuração aplicada em controle remoto)

DI 7002239-9 (configuração aplicada em sensor ultrassom)

DI 7005685-4

(configuração aplicada em controle remoto)    

1

Depósito

20.07.2009

28.05.2010

14.12.2010

2

Concessão do Registro

18.05.2010

08.02.2011

28.06.2011

3

Requerimento de Nulidade pela PST

15.07.2010

24.08.2011

24.08.2011

4

Instauração do Processo Administrativo de Nulidade

08.09.2010

17.07.2012

26.06.2012

5

Decisão do Processo de Nulidade

20.05.2014

15.03.2016

19.01.2016

Fonte: elaboração própria, com base em consulta ao sítio eletrônico do INPI.

  1. Nota-se que, no momento da propositura da ação ora em análise, somente havia registro pela Eletromatic do DI 6902605-0 (que alegadamente contrafazia DI 6604168-6 da PST), cujos efeitos encontravam-se suspensos (nos termos do artigo 113, §2º da LPI[118]) até decisão do INPI no processo administrativo de nulidade requerido pela PST, o que somente ocorreu em 20.05.2014.

  2. No momento de aditamento da ação, em 18.07.2011, já havia o registro de mais dois DI pela Eletromatic: DI 7002239-9 (que alegadamente contrafazia DI 6201526-5 da PST) e DI 7005685-4 (que alegadamente contrafazia DI 6403062-8 da PST). O INPI concedeu os registros em comento em fevereiro e junho de 2011, respectivamente, mas na sequência, em agosto de 2011, a PST protocolou requerimentos de nulidade dos mesmos. As decisões finais de mérito do INPI nos procedimentos administrativos de nulidade somente ocorreram em março e janeiro de 2016, respectivamente, pouco antes da sentença. Registre-se que o requerimento de nulidade do DI 7005685-4 foi protocolado no prazo de até 60 (sessenta) dias, de modo que os efeitos da concessão do registro restaram suspensos até a decisão do INPI em 2016.

  3. Causa certa estranheza que a Representada não tenha mencionado na petição inicial (original e aditamento) que as configurações comercializadas pela Eletromatic eram objeto de registro perante o INPI. Por outro lado, em benefício da Representada, também se pode argumentar que, naquele momento, dois dos três DI’s contestados estavam com seus efeitos suspensos até decisão definitiva do INPI, o que só ocorreu em 2014 e 2016. Ainda que fosse preferível que a Representada tivesse fornecido ao juiz todos os elementos para formação do convencimento, fato é que, naquele momento, referidos registros ainda não eram plenamente válidos, de modo que o silêncio da PST quanto a este assunto não permite concluir que incorreu em omissão relevante capaz de induzir o juiz a erro. Além disso, como a empresa-ré tinha direito à ampla defesa e ao contraditório, entende-se que ela estava apta a fornecer em juízo as informações sobre os registros de DI depositados perante o INPI.

  4. Outro ponto que merece atenção é o fato de que, no momento da apelação da sentença, já havia decisão definitiva do INPI quanto à anterioridade e originalidade das configurações contestadas pela PST. Assim, mais uma vez causa estranheza que a Representada tenha silenciado, na petição de apelação, quanto ao fato de que a empresa-ré possuía, em caráter definitivo, os direitos de DI impugnados.

  5. Aqui, mais uma vez, houve contraditório, de modo que a Eletromatic pôde explicar em juízo que já era definitivamente titular de direitos de DI sobre as configurações impugnadas pela PST. Além disso, pode-se argumentar que a sentença apelada amparou sua decisão com base em informações constantes do laudo pericial produzido em juízo e não no entendimento definitivo do INPI. Como o instituto da apelação combate os fundamentos da decisão atacada, o ponto fulcral da irresignação da PST foi a interpretação dada pelo juízo de 1º grau ao laudo pericial. Foi somente o Tribunal de Justiça, ao julgar a apelação, possivelmente munido de informações apresentadas pela empresa-ré, quem trouxe entendimento de que a Eletromatic encontrava-se amparada por registros de DI confirmados pelo INPI.

  6. Isso posto, apesar da linha tênue com que a Representada exerceu seu direito de petição no presente caso, ainda assim não foi possível concluir, de maneira inequívoca, que houve omissão relevante capaz de induzir o juiz a erro. Concorde-se ou não com as teses defendidas pela PST, não foi possível demonstrar a ocorrência de sham litigation dentro dos parâmetros do teste PRE.

II.4.2.3.4.2.16.Processo nº 0112634-62.2007.8.26.0011, Justiça Estadual – Pinheiros/SP (2ª Vara Cível). Ré: Smartsat Comércio e Indústria Ltda.

  1. Natureza da ação: A ação em epígrafe foi movida pela PST em face da empresa Smartsat Comércio e Indústria Ltda., em junho de 2007. Trata-se de ação de abstenção de praticar atos que alegadamente violavam direitos de desenhos industriais DI 5902614-6 (configuração aplicada em módulo receptor) e DI 6201526-5 (configuração aplicada em módulo receptor de ultra-som com botão de controle), de titularidade da PST. Houve pedido de tutela antecipada.

  2. Deslinde processual[119]: O pedido de tutela antecipada foi indeferido. O juízo de 1º grau deu provimento[120] à pretensão da PST em 08.06.2009, por entender incontestável, em linha com a conclusão do perito judicial, de que os “os produtos do kit ‘alarme microcontrolado T3’ da ré imitam os desenhos industriais do módulo de ultra-som, da caixa de módulo central e do chaveiro criado pela autora”. Tal entendimento foi confirmado em sede de apelação da empresa-ré. A sentença transitou em julgado.

  3. Análise: O provimento jurisdicional foi favorável à Representada em 1ª e 2ª instância, de modo que houve reconhecimento judicial expresso de que a empresa-ré violou direitos de desenho industrial da PST. Além disso, não foram identificadas evidências de omissão ou de contradição nas informações apresentadas pela Representada. Em razão do exposto, concorde-se ou não com as teses defendidas pela PST, não foi possível demonstrar a ocorrência de sham litigation dentro dos parâmetros do teste PRE.

II.4.2.3.4.2.17.Processo nº 0206672-85.2010.8.26.0100, Justiça Estadual – São Paulo/SP (31ª Vara Cível). Ré: Classic Electronics do Brasil Ltda.

  1. Natureza da ação: A PST ajuizou ação contra a Classic - Eletronic do Brasil Ltda. ("Classic") como meio de obter a abstenção da fabricação, distribuição, manutenção em estoque, divulgação e comercialização de chaveiros/controle remotos cujo design colidiria com o desenho industrial registrado pela PST perante o INPI, sob o n° DI 6604168-6.

  2. Deslinde processual[121]: O juízo da 31ª Vara declinou competência e ordenou a redistribuição da ação ao foro do domicílio do réu, Curitiba-PR. Tal entendimento foi confirmado pelo Tribunal de Justiça de São Paulo. Em 25.10.2013, as partes requereram em juízo a homologação de acordo extrajudicial em que a Classic declarou que deixara de importar e comercializar os objetos combatidos e comprometia-se a não importá-los, fabricá-los ou comercializá-los no futuro[122]. O juízo da 31ª Vara Cível determinou o cumprimento da decisão proferida nos autos da exceção de incompetência por meio de despacho em 02.09.2014, de modo que os autos foram definitivamente remetidos para a Comarca de Curitiba em 27.02.2015. Em Curitiba, as Partes pediram homologação do mesmo acordo, o qual foi devidamente homologado em audiência realizada em 30.03.2015.

  3. Análise: Não houve decisão de mérito no presente processo, dado que as partes compuseram amigavelmente a lide. Nos termos do acordo extrajudicial, a empresa Ré se comprometeu a não mais comercializar as configurações de chaveiro de alarme combatidas pela PST, o que pode ser interpretado como sendo um resultado favorável à PST. Por outro lado, a Classic se manifestou nos autos do presente processo no sentido de que (i) importava o objeto combatido mesmo antes do registro do DI obtido pela PST, e que (ii) optou por firmar acordo extrajudicial não por anuir com entendimento de que infringia direitos da PST, mas com o propósito de pôr fim à lide e evitar o ônus processual de defesa. 

  4. Como já informado no relatório, a SG solicitou[123] à PST que se manifestasse acerca de afirmação da empresa Classic de que importava o modelo de controle/chaveiro antes mesmo do registro de DI pela PST. Em resposta, a Representada refuta[124] o valor de prova da declaração apresentada pela empresa importadora acerca da anterioridade da importação, por se tratar de mera declaração de fato[125]. Além disso, argumenta que o direito de DI que buscava proteger foi registrado perante o INPI, tendo sua originalidade e anterioridade sido confirmadas em exame de mérito realizado pelo INPI por solicitação da própria PST.

  5. Verifique-se que, no presente caso, os únicos dados objetivos que se tem nos autos são: (1) que a PST efetivamente tinha direito sobre o DI protegido, devidamente acompanhado de análise de mérito que confirmou sua anterioridade; (2) que a empresa ré se comprometeu a não mais comercializar os chaveiros cuja configuração era combatida pela PST.

  6. A única forma de atestar a alegação da empresa ré de que importava o chaveiro anteriormente à obtenção do direito de DI pela PST seria por decisão judicial, pois, como já mencionado, não compete ao CADE analisar a legitimidade de direitos de propriedade industrial conferidos pelo INPI. Como não houve decisão de mérito, não há elementos nos autos que permitam concluir que a pretensão da Representada carecia de fundamentos objetivos, era contraditória ou omissa. 

  7. Assim, diante da ausência de elementos adicionais, não é possível confirmar, para além da dúvida razoável, que houve abuso do direito de petição por parte da PST com base nos critérios do teste PRE.

II.4.2.3.4.2.18.Processo nº 0143619-96.2011.8.26.0100, Justiça Estadual – São Paulo/SP (4ª Vara Cível). Rés: Lyrio & Ribeiro Ind. e Tecnologia S/A; DDMX Inteligência em Análise de Dados S.A.; e DDMS Soluções em Tecnologia da Informação Ltda.

  1. Natureza da ação: A ação em epígrafe foi movida pela PST em face das empresas retromencionadas, em 11.05.2011, objetivando a abstenção das rés da violação de direitos autorais e prática de atos de concorrência desleal, notadamente do uso do slogan “tudo sob seu controle” em produtos de rastreamento, que alegadamente imita o slogan “você tem controle”, de titularidade da PST. Houve pedido de tutela antecipada.

  2. Deslinde processual: Foi negado provimento ao pedido de tutela antecipada, sob o argumento de que, embora houvesse verossimilhança nas alegações iniciais, não havia como aferir em que medida tal a prática da empresa-ré vinha ocorrendo, nem desde quando. O juízo de 2º grau confirmou o entendimento em sede de agravo de instrumento. Registre-se que foi nomeado perito para verificar a presenção dos elementos de originalidade e distintividade no slogan utilizado pela requerente.

  3. Em 09.10.2012, a PST protocolou petição em juízo informando acordo realizado entre as partes[126]. Em referido acordo, as Rés, “a despeito de não reconhecerem qualquer tipo de violação de direitos da Autora”, comprometeram-se, com o objetivo de encerrar a disputa, a abster-se, de todo e qualquer uso do slogan em comento em embalagens e quaisquer materiais de divulgação de seus produtos de rastreamento.  

  4. Análise: Quanto aos parâmetros do teste PRE, como não houve decisão de mérito, há poucos elementos que permitam analisar se a pretensão da Representada carecia de fundamentos objetivos ou que as informações prestadas eram contraditórias ou omissas. Tendo em mente que a ação foi conhecida e que foi nomeado perito para dar subsídios técnicos à formação do convencimento do juiz, pode-se dizer que havia indícios de controvérsia efetiva. Dito, isto, não foi possível demonstrar a ocorrência de sham litigation dentro dos parâmetros da presente análise.[127]  

  5. Registre-se que, para fins de aplicação do teste Posco adiante, considerar-se-á, para efeitos de categorização, que o resultado da presente ação foi neutro.

II.4.2.3.4.2.19.Processo nº 0147243-90.2010.8.26.0100, Justiça Estadual – São Paulo/SP (16ª Vara Cível). Ré: Flexitron Brasil Sistemas Eletrônicos Ltda.

  1. Natureza da ação: A ação em epígrafe foi movida pela PST em face da empresa Flexitron Brasil Sistemas Eletrônicos Ltda., em 04.08.2011. Trata-se de ação de abstenção de uso, a qualquer título, de marcas compostas pelo sinal FX que imitem as marcas PÓSITRON CYBER FX e CYBER FX (registrados no INPI sob os nº 825.783.852, nº 825.783.887 e nº 828.305.471), de titularidade da PST.

  2. Deslinde processual[128]: O juízo de 1º grau deu provimento à pretensão da PST em 17.07.2012, por entender incontroverso que “a requerente é detentora da marca composta pela sequência ‘FX’, como registrado no Instituto de Propriedade Industrial”, e que a marca da empresar-ré imitava parte da marca da PST, violando direito de propriedade industrial da mesma. O recurso de apelação da empresa-ré não foi conhecido, o que deu ensejo a recurso especial que foi julgado procedente, ordenando que o Tribunal de Justiça de São Paulo julgue a apelação. Até a presente data, o recurso não foi julgado.

  3. Análise: A única decisão de mérito prolatada até o presente momento foi favorável à Representada, de modo que é ao menos um indicativo de que a ação não carece de fundamento objetivo. Além disso, não foram identificadas evidências de omissão ou de contradição nas informações apresentadas. Concorde-se ou não com as teses defendidas pela PST, não é possível demonstrar, com base nos elementos constantes dos autos, a ocorrência de sham litigation dentro dos parâmetros do teste PRE.

II.4.2.3.4.2.20.Processo nº 0008180-88.2010.8.26.0152, Justiça Estadual – Cotia/SP (2ª Vara Criminal). Autora: H-Buster São Paulo Indústria e Comércio Ltda.; Ré: PST Eletrônica S/A.

  1. Natureza da ação[129]: A ação em epígrafe foi movida pela empresa H-Buster São Paulo Indústria e Comércio Ltda. em face da PST em 15.06.2010. Trata-se de queixa-crime imputando à PST os crimes de calúnia, difamação e injúria (crimes contra a honra) por ter enviado notificação extrajudicial à H-Buster, em 16.12.2009, imputando-lhe alegadamente fatos falsos e expressões caluniosas, difamatórias e injuriosas, tais como: (i) estarem ‘abordando representantes comerciais e distribuidores de produtos da PST' e ‘condicionando a continuidade da venda de produtos HBUSTER segundo os padrões atuais’ à "aquisição de alarmes de fabricação própria’; e (ii) estarem realizando ‘exigências ilegais" aos representantes e distribuidores da PST, incitando-os a descumprirem contratos ou acordos anteriormente firmados’”.

  2. Deslinde processual: A queixa da H-Buster foi rejeitada pem razão da “atipicidade da conduta descrita na queixa”, com fundamento no art. 395, inciso III do Código de Processo Penal[130].

  3. Análise: Embora a ação judicial em epígrafe não tenha sido movida pela Representada, teve por fator motivador a notificação extrajudicial enviada pela PST à H-Buster, de modo que, nesse contexto, faz-se análise da ocorrência de eventual abuso no envio de referida notificação.

  4. Embora o provimento jurisdicional favorável à PST (rejeição da queixa-crime) não seja elemento que, por si só, afasta de pronto a existência de abuso por parte da Representada, fato é que afasta a hipótese de que as alegações feitas pela PST na notificação extrajudicial poderiam caracterizar calúnia (imputar falstamente fato definido como crime), difamação (imputar fato ofensivo à reputação) ou injúria (ofender a dignidade ou o decoro) contra a H-Buster. Em suma, referida decisão afasta ao menos a hipótese de que a notificação tinha por objetivo unicamente constranger ou comprometer a imagem da empresa H-Buster.

  5. Além disso, ao fazer análise detida do teor de referida notificação, não foram encontrados elementos que pudessem caracterizar contradição ou omissão.  Isso posto, concorde-se ou não com as teses defendidas pela PST, não foi possível demonstrar a ocorrência de sham litigation dentro dos parâmetros do teste PRE.

II.4.2.3.4.2.21.Processo nº 0200544-33.2011.8.04.0001, Justiça Estadual – Manaus/AM (17ª Vara Cível). Autora: Kostal Eletromecânica Ltda; Ré: PST Eletrônica S/A.

  1. Natureza da ação: A ação em epígrafe foi movida pela empresa Kostal Eletromecânica Ltda (“Kostal”) em face da PST em 07.01.2011, com vistas a resguardar o direito da Kostal continuar a explorar livremente a linha de alarmes automotivos “S-LOCK KOSTAL”, objeto dos registros de DI 7000355-6 e DI 7000357-2, de titularidade da mesma. Solicitou-se também a declaração de que a exploração de referidos bens não infringia direitos de propriedade industrial da PST. Tal ação consiste em reação da Kostal ao recebimento de notificação extrajudicial enviada pela Representada, em 22.11.2010, que determinava a descontinuidade da produção e comercialização da linha de alarmes em comento.

  2.  Deslinde processual: Houve nomeação de perito no bojo da instrução processual e, em 20.02.2018, foi proferida sentença de total procedência em favor da Kostal e de improcedência da reconvenção apresentada pela PST. Entendeu o juízo, amparado em laudo pericial, que os bens objeto da lide estavam devidamente amparados por registros depositados no INPI, de modo que não havia violação a direitos de propriedade industrial da PST. Isso posto, determinou-se que a PST se abstivesse de dificultar a livre comercialização dos alarmes automotivos da Kostal.

  3. Análise: A sentença concluiu que a Kostal tinha direitos de desenho industrial (DI7000355-6 e DI7000357-2) no tocante aos bens impugnados pela PST via notificação extrajudicial.

  4. Diante da informação de que a Kostal estava amparada por direitos de desenho industrial, aventou-se a hipótese de que a Representada teria abusado do seu direito de petição ao constranger, via notificação extrajudicial, empresa concorrente cujos produtos estariam devidamente protegidos por registros de DI. Tal hipótese, no entanto, foi afastada após análise da cronologia dos atos de notificação extrajudicial da PST e de depósito pela Kostal dos pedidos de registro de DI em comento, como se detalha a seguir.

  5. A Notificação Extrajudical foi enviada pela PST à Kostal em 22.11.2010. Já a cronologia do processo de registro dos desenhos industriais de titularidade da Kostal em comento é sintetizada abaixo:

Quadro 12 – Cronologia dos processos de registro de Desenhos Industriais depositados pela Kostal

Etapa

Desenho Industrial

DI 7000355-6

DI 7000357-2

1

Depósito

03.02.2010

03.02.2010

2

Concessão do Registro

21.09.2010

21.09.2010

3

Requerimento de Nulidade pela PST

17.11.2010

17.11.2010

4

Instauração do Processo Administrativo de Nulidade

24.04.2012

11.09.2012

5

Decisão do Processo de Nulidade

22.03.2016

19.01.2016

Fonte: elaboração própria, com base em consulta ao sítio eletrônico do INPI.

  1. Pelos dados cronológicos indicados no quadro, verificou-se que, no momento de envio da Notificação Extrajudicial pela PST, os efeitos da concessão dos registros de DI da Kostal retromencionados estavam, nos termos do artigo 113, §2º da LPI[131], suspensos em razão do protocolo de requerimento de nulidade do registro pela PST em 17.11.2010.

  2. Desse modo, como os direitos de desenho industrial da Kostal estavam suspensos no momento da Notificação, não havia ainda direito líquido e certo de produzir bens com referidas configurações. Por conseguinte, com base nos elementos constantes dos autos, conclui-se que o direito de petição da Representada parece ter sido exercido respeitando o arcabouço legal de proteção de direitos de propriedade industrial.

  3. Em síntese, não foi possível aferir que o expediente em análise era objetivamente sem fundamento jurídico. Concorde-se ou não com as teses defendidas pela PST, não foi possível demonstrar a ocorrência de sham litigation dentro dos parâmetros do teste PRE.

II.4.2.3.4.2.22.Conclusões sobre a aplicação do teste PRE ao caso concreto

  1. A partir da análise de cada uma das ações judiciais acima indicadas dentro dos parâmetros do teste PRE, não foi possível comprovar a conduta de abuso de direito de petição por parte da PST, dado que, mesmo nas ações em que houve provimento jurisdicional desfavorável à Representada, não foi possível identificar que se tratasse de ação sem fundamento jurídico crível, tampouco foram constatadas omissões ou contradições.

  2. Cumpre registrar que, dentre as 19 (dezenove) ações propostas pela PST, verificou-se, no momento da análise de cada lide, que 3 (três)[132] ações foram propostas em face de empresas cujas atividades econômicas não eram coincidentes com as da PST, de modo que não podem ser consideradas empresas concorrentes. Deste modo, tais ações não foram analisadas dentro dos parâmetros do teste PRE e serão desconsideradas para efeitos de aplicação do teste POSCO e do teste de Litigância Fraudulenta, pois não dizem respeito ao escopo da presente investigação, qual seja, apurar suposto abuso de direito de petição em face de empresas concorrentes no mercado relevante de alarmes automotivos.

  3. Constatou-se ainda que outras 4 (quatro) ações não diziam respeito ao mercado de alarmes automotivos[133], mas dizem respeito a empresas que concorriam com a PST em outros mercados relevantes[134], de modo que foram consideradas na análise do teste PRE e serão consideradas para efeitos de aplicação do teste POSCO e do teste de Litigância Fraudulenta, dada a potencialidade de gerar efeitos no mercado de alarmes automotivos.

II.4.2.3.4.3.Teste Posco

  1. Em linha com ampla explanação constante da NOTA TÉCNICA Nº 8/2017/CGAA4/SGA1/SG/CADE[135] (Representante: Sindicato das Empresas de Transportes de Carga de São Paulo e Região; Representada:   Empresa Brasileira de Correios e Telégrafos), segundo o teste POSCO, busca-se avaliar se um conjunto de ações eleva indevidamente os custos dos rivais. Isto significa dizer que, em alguma medida, os testes PRE e POSCO possuem intersecção (assim como o teste POSCO também pode possuir intersecção com a litigância fraudulenta), já que a configuração da litigância abusiva, no teste POSCO, também demanda que o conjunto de ações impetradas possua caráter fraudulento ou evidentemente improcedente. Note-se, porém, que no caso do teste POSCO, na medida em que a estratégia anticompetitiva advém de uma ação orquestrada de medidas judiciais (ou administrativas), mesmo a eventual existência de algumas decisões favoráveis não necessariamente retira a ilicitude do conjunto da prática abusiva.

  2. Na aplicação do teste POSCO, é importante atentar para a baixa probabilidade de sucesso das ações ajuizadas. Para compreender o critério de “baixa probabilidade” colocado pelo teste POSCO, cumpre adentrar em alguns aspectos da jurisprudência internacional e do CADE.

  3. Consta do julgamento do caso POSCO[136] que, “quando se lida com uma série de ações judiciais, a questão não é se alguma delas tem mérito – algumas podem acabar tendo, apenas por questão de probabilidade [...]”. No entanto, apesar de o teste POSCO sugerir a condição necessária de “baixa probabilidade” de obter sucesso nas demandas tomadas em conjunto, não existe um percentual certo consolidado na jurisprudência que qualifique uma probabilidade como “baixa” para fins desse teste. Naquele caso, a taxa de sucesso foi de 15 processos em 29, o que foi então considerado inapto a gerar condenação por sham litigation.

  4. Similarmente, no caso Twin City Bakery Workers & Welfare Fund contra Astra Aktiebolag,[137] entendeu-se não haver sham litigation considerando-se a procedência de 4 dos 6 julgamentos, o que leva a crer que, naturalmente, uma chance de sucesso maior que 50% não pode ser usada para sustentar um caso de litigância abusiva sob o prisma do teste POSCO[138](i.e., litigância abusiva do tipo B, o que não exclui as outras formas possíveis da conduta).

  5. No caso Kaiser Foundation Health Plan vs. Abbott Labs. (2009),[139] tampouco se entendeu haver litigância sham, dessa vez com apenas 7 causas ganhas de um total de 17. Porém, outros fatores foram levados em consideração para o julgamento daquele caso, notadamente: (i) cada um dos 10 casos improcedentes representava uma questão diferente que ainda não havia sido apreciada e (ii) em cada um deles a demandante apresentou argumentos plausíveis que poderiam ter prevalecido.[140]

  6. No caso Waugh Chapel South, LLC contra United Food and Commercial Workers (2013), apenas 1 em 14 ações obteve sucesso, sendo que, das 13 remanescentes, em 10 ações o demandante desistiu do pleito sob “condições suspeitas”. Naquele processo, reconheceu-se explicitamente que “embora não haja nenhum percentual específico de vitória-derrota para assegurar a proteção da Primeira Emenda [isto é, o dispositivo constitucional que estabelece o direito de petição nos Estados Unidos], uma média de acertos de 1 em 14 ao menos sugere ‘uma política de iniciar processos jurídicos sem consideração ao mérito e com o propósito de (violar a lei)’ [citação do caso POSCO]”[141] (grifos adicionados). No mesmo caso, considerou-se, ainda, que um tribunal “deve conduzir uma avaliação holística sobre se ‘os procedimentos judiciais e administrativos foram abusados’ [citação do caso Cal. Motor, 404 U.S., citado adiante, tópico 513] [...]. O padrão dos processos, e não seu mérito individual, protagoniza essa análise”.[142]

  7. Nesse mesmo sentido, pode-se citar, ainda, trecho do caso California Motor Transport Co. v. Trucking Unlimited, 404 U.S. 508 (1972):

Uma demanda, que um tribunal ou agência pode considerar sem fundamento, pode passar desapercebida; mas é possível que surja um padrão de demandas repetidas sem fundamento, o que leva o investigador a concluir que os procedimentos judiciais e administrativos foram usados de forma abusiva. Essa pode ser uma linha difícil de discernir e estabelecer. Mas uma vez estabelecida, fundamenta-se o argumento de que aqueles procedimentos produziram um resultado ilegal [...].[143] (Grifos adicionados.)

  1. No CADE, cita-se o Processo Administrativo nº 08012.004283/2000-40, iniciado a partir de representação da Comissão de Defesa do Consumidor, Meio Ambiente e Minorias da Câmara dos Deputados contra Box 3 Video e Publicidade Ltda. e Léo Produções e Publicidade (Box 3). Na ocasião, verificou-se que a Box 3 não ganhou nenhuma das 9 ações, sucumbindo em 8 delas (estando a ação remanescente pendente de qualquer resultado, mesmo liminar). O Conselheiro-Relator daquele caso, Vinícius Marques de Carvalho, considerou as ações como “causas frívolas” (isto é, sem fundamento jurídico objetivo) e entendeu haver abuso anticompetitivo do direito de petição com base no teste POSCO, o que resultou na condenação da Box 3 por infração à ordem econômica tipificada nos arts. 20 e 21, incs. IV e V da Lei Federal nº 8.884/1994. Pesaram, ainda, no entendimento do então Conselheiro-Relator, outras considerações importantes, como se depreende do trecho seguinte:

Se já havia trânsito em julgado em 1997 [de decisão do Ministro Ruy Rosado do STJ] contra este tipo de fundamentação, continuar a deduzir pretensões liminares, contra texto expresso de lei – e sem fazer menção aos precedentes desta matéria, para retirar rivais do mercado é, certamente, uma conduta de risco proibitivo. (Grifo no original)

  1. Em síntese, percebe-se que o único valor numérico que se poderia extrair da jurisprudência na aplicação do teste POSCO é a taxa de sucumbência maior que 50%. Na ausência de patamar adicional fixado pela jurisprudência tanto internacional quanto do Cade para que se possa considerar a probabilidade de sucesso como “baixa” em estratégia de litigância seriada, deve-se proceder a análise individualizada no caso concreto acerca da aplicabilidade do teste POSCO, considerando também demais fatores que possam ser relevantes (ex.: se a demanda tem fundamento, se já existe lei ou jurisprudência consolidada sobre o tema, se há prejuízo concorrencial que pode advir da conduta ou ganho econômico com a exclusão de rivais, se os meios utilizados foram adequados e razoáveis, se a argumentação e apresentação dos fatos foi devida etc.). Os critérios aqui delineados serão especialmente relevantes para as análises quantitativas da seção.

II.4.2.3.4.3.1.Análise

  1. Como já visto no tópico de análise do teste PRE (item II.4.2.3.4.2), dentre as 21 (vinte e uma) ações investigadas no presente processo, após análise individualizada, foram excluídas 3 (três), pois não dizem respeito ao escopo da presente investigação, qual seja, condutas de litigância abusiva em face de empresas concorrentes[144].

  2. Deste modo, serão apresentados os dados agregados em relação a 16 (dezesseis) ações propostas pela PST e das 2 (duas) ações de terceiros que advêm de notificação extrajudicial da PST, elencadas no quadro abaixo:

Quadro 13– Histórico de ações propostas pela PST

#

Réu

Data de propositura

Jurisdição

1

Microcontrol Eletrônica Ltda.

18/09/2004

RS

2

Soft Sistemas Eletrônicos Ltda

29/04/2005

PR

3

Positrack Tecnologia e Serviços de Rastreamento Ltda. ME

15/06/2005

GO

4

HL Eletro Metal Ltda.

24/06/2005

SP

5

Diamond Indústria e Comércio de Acessórios Automotivos Ltda.

04/06/2006

SP

6

Tecnologia Quantum Indústria Eletrônica Ltda.:

22/08/2006

SP

7

Olimpus Industrial e Comercial Ltda.

29/06/2007

SP

8

Sistec Controles Eletrônicos Ltda.

28/08/2007

RS

9

INPI e HT Equipamentos Eletrônicos Ltda.

05/12/2007

SP – Justiça Federal

10

Soft Sistemas Eletrônicos Ltda.

18/04/2008

SP

11

SKEI Projetos e Serviços de Automações Industriais Ltda

22/04/2008

PR

12

Eletromatic Controle e Proteção Ltda.

14/05/2010

SP

13

Smartsat Comércio e Indústria Ltda.

21/05/2010

SP

14

Classic Electronics do Brasil Ltda.

24/11/2010

SP

15

Lyrio & Ribeiro Ind. e Tecnologia S/A; DDMX Inteligência em Análise de Dados S.A.; e DDMS Soluções em Tecnologia da Informação Ltda.:

11/05/2011

SP

16

Flexitron Brasil Sistemas Eletrônicos Ltda.

04/08/2011

SP

Fonte: elaboração própria.

 

Quadro 14 – Ações propostas contra a PST, em razão do recebimento de notificações extrajudiciais

#

Autora

Data de propositura

Jurisdição

1

H-Buster São Paulo Indústria e Comércio Ltda.

15.06.2010

SP

2

Kostal Eletromecânica Ltda.

07.01.2011

AM

Fonte: elaboração própria.

  1. Inicialmente, quanto à localização dos processos, o Tribunal de Justiça de São Paulo concentra 61% das ações (11 de 18). Já em relação ao ano de propositura, referidas ações estão distribuídas conforme indicado na tabela abaixo:

Tabela 3– Distribuição das ações, por ano

Ano de propositura

Quantidade de ações

Percentual (%)

2004

1

6%

2005

3

17%

2006

2

11%

2007

3

17%

2008

2

11%

2009

1[145]

6%

2010

4[146]

22%

2011

2

11%

Total

18

100%

Fonte: elaboração própria.

  1. Quanto às empresas em face das quais foram direcionadas as ações da PST (seja via ação judicial, seja via notificação extrajudicial), foram 17 (dezessete) no total, sendo que somente em relação à Soft Sistemas Eletrônicos Ltda houve propositura de mais de uma ação. Não é possível concluir, com base nesses dados, que houve litigância direcionada a uma determinada empresa.

  2. Quanto ao resultado das ações em si, considerando as 18 (dezoito) ações investigadas envolvendo a PST e empresas concorrentes em geral (não apenas no mercado de alarmes automotivos[147]), verifica-se o que segue:

    1. Taxa de êxito em 50% dos pedidos de tutela antecipada;

    2. Dentre os processos em que houve juízo de mérito (julgamento definitivo ou o resultado mais recente), verificou-se provimento jurisdicional favorável quanto ao objeto principal da ação[148]  (ou taxa de sucesso) em 55% dos casos.

    3. Já dentre os processos em que houve acordo extrajudicial entre as partes (homologado em juízo) antes de haver decisão de mérito, em 60% dos casos havia tutela provisória em favor da PST. Esse último dado é importante para aferir se havia um padrão de comportamento da PST em constranger a empresa-ré a realizar acordo quando não havia provimento antecipado de tutela em seu favor, ou seja, quando havia ao menos uma tendência preliminar de julgamento desfavorável à PST. 

  3. Tais dados estão sistematizados na tabela abaixo[149]:

Tabela 4– Resultado do teste POSCO – todas as ações investigadas envolvendo empresas concorrentes em geral

Resultado

Nº de ações

Percentual (%)

1. Ações judiciais investigadas

18

100%

2. Pedidos de tutela antecipada

16

89%

2.1 Tutela antecipada concedida

8

50%

3. Processos em que houve juízo de mérito

11

50%

3.1 Provimento Favorável – Sucesso

6

55%

3.2 Provimento Desfavorável – Sucumbência

5

45%

4. Processos em que houve acordo entre as partes

5

28%

4.1 Processos em que houve acordo - com tutela antecipada

3

60%

4.2 Processos em que houve acordo - sem tutela antecipada

2

40%

              Fonte: elaboração própria.

  1. Fez-se o mesmo levantamento em um cenário mais restritivo, considerando lides envolvendo a PST e empresas concorrentes estritamente no mercado de alarmes automotivos. Feito esse corte, chegou-se aos seguintes resultados:

    1. Taxa de êxito em 50% dos pedidos de tutela antecipada.

    2. Dentre os processos em que houve juízo de mérito (definitivo ou resultado mais recente), provimento jurisdicional favorável (ou taxa de sucesso) em 63% dos casos.

    3. Já dentre os processos em que houve acordo extrajudicial entre as partes (homologado em juízo) antes de haver qualquer decisão de mérito, em 60% dos casos havia tutela provisória em favor da PST. Esse último dado é importante para aferir se havia um padrão de comportamento da PST em firmar ou constranger a empresa-ré a realizar acordo quando não havia tutela antecipada, ou seja, quando havia ao menos uma tendência de julgamento desfavorável à PST. 

  2. Tais dados estão sistematizados na tabela abaixo:

Tabela 5– Resultado do teste POSCO – todas as ações investigadas envolvendo empresas concorrentes no mercado de alarmes automotivos

Resultado

Nº de ações

Percentual (%)

1. Ações judiciais investigadas

14

100%

2. Pedidos de tutela antecipada

12

86%

2.1 Tutela antecipada concedida

6

50%

3. Processos em que houve juízo de mérito

8

57%

3.1 Provimento Favorável - Sucesso

5

63%

3.2 Provimento Desfavorável - Sucumbência

3

38%

4. Processos em que houve acordo entre as partes

5

36%

4.1 Processos em que houve acordo - com tutela antecipada

3

60%

4.2 Processos em que houve acordo - sem tutela antecipada

2

40%

Fonte: elaboração própria.

  1. Conforme já mencionado no início do tópico, não existe um percentual certo para definir que determinada taxa de sucumbência pode ser classificada como litigância abusiva, no entanto, na aplicação do teste, verificou-se que a Representada obteve vitórias judiciais em pelo menos 55% nos processos em que houve decisão de mérito, bem como êxito de 50% nos pedidos de antecipação de tutela.

  2. Fazendo-se uma análise qualitativa agregada de referidas ações, não foi possível traçar padrões com claro teor anticompetitivo por parte da PST, tais como o acionamento persecutório direcionado a uma empresa específica ou a propositura de ações reiteradas sem atenção para à razoabilidade de seus méritos.

  3. Além disso, em linha com os argumentos da Defesa, ainda que todas as ações versem sobre supostas violações a direitos de propriedade industrial da PST, o fundamento no qual se baseia cada violação é diferente, uma vez que os produtos comercializados por cada concorrente são diferentes. Deste modo, ainda que a taxa de sucumbência fosse considerada elevada, não se poderia afirmar que havia um entendimento jurisprudencial consolidado em desfavor da PST.

  4. Conclui-se, com base nos dados acima detalhados, que não é possível confirmar, em nenhum dos cenários considerados, que houve litigância abusiva segundo o teste POSCO.

II.4.2.3.4.4.Hipótese de litigância fraudulenta

  1. Na litigância fraudulenta, o concorrente atua de forma positiva, informando ao Judiciário ou a órgãos administrativos fatos (e não apenas argumentos) sabidamente falsos para obter um monopólio ou para garantir algum grau de elevação de seu poder de mercado. Assim, ações judiciais ou administrativas cujo objetivo (ou pedido principal) ou resultado potencial é ferir o ambiente competitivo, por argumentos, provas ou quaisquer outros elementos de cunho antiético e falso (misrepresentations), devem ser tidas como ilícitas pela lei concorrencial.

  2. Da análise de cada ação judicial no âmbito do teste PRE, não restou demonstrada a utilização de estratégia fraudulenta por parte da Representada. As controvérsias trazidas em juízo estão relacionadas ao argumento de que empresas concorrentes estariam incorrendo em contrafação de direitos de propriedade industrial da PST.  Ainda que em alguns casos tal tese não tenha sido acolhida em juízo, verificou-se, com base nos elementos constantes dos autos, que a controvérsia se inseriu nessa lógica argumentativa e não no uso de dados fraudulentos.

  3. Ressalta-se que a análise aqui empreendida se restringiu a identificar evidências inequívocas de utilização de fatos e informações fraudulentas, e não sobre a força ou pertinência dos argumentos apresentados pela Representada, especialmente no que tange à dedução de que haveria problemas de violação de direitos de propriedade industrial. Pode-se discutir que, diante do fato de que algumas liminares foram revertidas e de que não foi dado provimento ao pleito da Representada em algumas ações, foram identificadas fragilidades nas teses e interpretações da legislação que embasaram os pedidos apresentados nos fóruns judiciais; ainda assim, isso não implica, a priori, que a PST tenha usado informações falsas para tal.

  4. Em conclusão, com base nos dados acima detalhados, não é possível confirmar que houve litigância fraudulenta.

II.4.2.3.4.5.Conclusão SG

  1. Não é possível confirmar, com base nas informações constantes dos autos, que as ações judiciais impetradas pela Representada tenham configurado litigância abusiva segundo os parâmetros do teste POSCO, teste PRE ou teste de Litigância Fraudulenta.

II.4.2.4.Ações administrativas no âmbito do INPI

  1. Como já mencionado anteriormente, o exercício abusivo do direito de petição pode ocorrer não somente em juízo (perante o Poder Judiciário), mas também em âmbito administrativo, mediante atuação junto a órgãos do Poder Executivo.

  2. No presente processo administrativo, ao verificar que todas as ações judiciais movidas pela Representada discutiam direitos de propriedade industrial, constatou-se que a mesma atuava rotineiramente perante o Instituto Nacional de Propriedade Industrial - INPI[150], seja (i) por meio do depósito de pedidos de registro de marcas e de desenhos industriais, seja mediante (ii) impugnação de registros ou pedidos de registro realizados por outras empresas.

  3. Diante dessa constatação, aventou-se a hipótese de que a Representada fizesse uso abusivo de seu direito de petição administrativa junto ao INPI de duas maneiras:

    1. Depósito de pedidos de registro de marcas que não constituem sinal distintivo e de desenhos industriais que não atendem aos requisitos de originalidade, ornamentalidade e novidade;

    2. Impugnações administrativas manifestamente improcedentes a registros e/ou pedidos de registro realizados por empresas concorrentes, mediante oposição[151], requerimento de nulidade ou requerimento de caducidade[152]

  4. Dada a possibilidade de tais condutas limitarem ou criarem dificuldades à atuação de empresas concorrentes no mercado, insta analisar se tais atos podem ser considerados sham litigation.

II.4.2.4.1.Ações administrativas da PST no âmbito do INPI – impugnações

II.4.2.4.1.1.Considerações iniciais

  1. Antes de adentrar na análise do caso concreto, cumpre relembrar as formas legais previstas para impugnar administrativamente registros de desenho industrial e de marca no INPI.

  2. No tocante a registros de desenhos industriais[153], nos termos do art. 113 da LPI, qualquer pessoa com legítimo interesse poderá requerer, no prazo de 5 (cinco) anos contados da concessão, a nulidade de registro que tenha sido concedido com infringência dos arts. 94 a 98, ou seja: se não tiver sido requerido pelo autor ou por pessoa por ele autorizada; se não se tratar de objeto ou conjunto ornamental de linhas e cores que possa ser aplicado a um produto; se não atender aos requisitos de originalidade e novidade; se não servir de tipo de fabricação industrial; e quando se tratar de obra de caráter puramente artístico.

  3. Se o requerimento de nulidade for apresentado no prazo de 60 (sessenta) dias da concessão, suspendem-se os efeitos da concessão do registro. A decisão do processo administrativo de nulidade é de competência exclusiva do Presidente do INPI, encerrando-se a instância administrativa.

  4. Em relação a pedidos de registro de marca, há três formas de impugnação por terceiros:

    1. A oposição é a primeira oportunidade que terceiros, com legítimo interesse, têm para se opor a pedidos de registro de marca. Após a publicação do pedido de registro na Revista de Propriedade Industrial, abre-se um prazo de 60 (sessenta) dias para a oposição;

    2. Nos  termos do art. 169 da LPI, qualquer pessoa com legítimo interesse poderá requerer, no prazo de 180 (cento e oitenta) dias contados da data da expedição do certificado de registro, a nulidade do mesmo.  A decisão do processo administrativo de nulidade é de competência exclusiva do Presidente do INPI, encerrando-se a instância administrativa.

    3. Por fim, qualquer pessoa com legítimo interesse[154] poderá requerer declaração de caducidade de um registro de marca se, decorridos 5 (cinco) anos da sua concessão, na data do requerimento: (iii.1) o uso da marca não tiver sido iniciado no brasil; (iii.2) o uso da marca tiver sido interrompido por mais de 5 (cinco) anos consecutivos, ou se, no mesmo prazo, a marca tiver sido usada com modificação que implique alteração de seu caráter distintivo original. 

  5. Todas as formas de impugnação indicadas acima devem estar acompanhadas das razões que fundamentem sua apresentação, caso contrário, a petição relativa ao requerimento não será conhecida por falta de fundamentação legal, conforme previsto no artigo 219, inciso II, da LPI. 

II.4.2.4.1.2.Histórico de requerimentos de oposição e de nulidade da PST perante o INPI

  1. Ao longo da instrução processual, solicitou-se que a Representada[155] apresentasse relação completa de todas as oposições ou processos administrativos de nulidade propostos perante o INPI em face de registros ou pedidos de registro de marcas, patentes e/ou desenhos industriais de empresas concorrentes, nos últimos 15 anos.

  2.  Em resposta[156], a PST menciona que, nesse período, apresentou oposição/e ou solicitação de instauração de processos administrativos de nulidade em 44 procedimentos, dentre os quais somente 21 foram efetivamente decididos pelo INPI até o momento.

  3. Esta SG optou por realizar exercício complementar e consultar no sitio eletrônico do INPI eventuais impugnações da Representada a pedidos de registro ou registros obtidos pelas maiores concorrentes no mercado de alarmes automotivos, tendo por base as participações de mercado estimadas para os anos de 2012 e 2013, constantes do item II.3. As empresas cujos registros de marca e de DI foram consultados são: (i) Olimpus Automotive; (ii) TCS Indústria, (iii) Kostal, (iv) H-Buster, (v) Quantum, (vi) Sistec e (vii) Microcontrol.

  4. Com base em dados apresentados pela Representada, bem como os dados obtidos em consulta ao sítio eletrônico do INPI, um total de 43 (quarenta e três) registros ou pedidos de registro de marca[157] e 12 (doze) registros de desenho industrial foram objeto de impugnação da PST entre os anos de 2004 e 2018, totalizando 55 (cinquenta e cinco) registros de propriedade industrial contestados no período considerado. Como se verá detalhadamente na aplicação dos testes PRE e POSCO, nem todas as marcas impugnadas eram relacionadas ao mercado de alarmes automotivos ou mesmo a empresas que concorriam com a PST em outros mercados.

  5.  Especificamente no tocante a registros de marca, considerando os 25 (vinte e cinco) procedimentos já decididos pelo INPI, entre 2004 e 2018, a PST (i) se opôs a 22 (vinte) pedidos de registro de marca, (ii) solicitou a nulidade de 6 (seis) registros de marca e (iii) fez requerimento de caducidade de 1 (um) registro de marca. Note, pelo quadro abaixo, que nenhum pedido de registro de marca impugnado diz respeito estritamente ao mercado de alarmes automotivos. No quadro consta relação completa de solicitações de registros impugnados pela PST e que já foram decididos pela INPI.

Quadro 15 – Histórico de impugnações pela PST de registros de marca de terceiros – procedimentos já decididos pelo INPI

#

Nº do Registro

Empresa

Objeto (natureza)

Ano

Tipo de impugnação

1

827035780

Sakar International Inc.

Acessórios de computador

2005

Oposição

2

828101612

Tecnologia Quantum Indústria Eletrônica Ltda

Travas elétricas (QTR1111)

2006

Oposição e Nulidade

3

828099600

Tecnologia Quantum Indústria Eletrônica Ltda

Travas elétricas (QTR4000)

2006

Oposição e Nulidade

4

828101604

Tecnologia Quantum Indústria Eletrônica Ltda

Travas elétricas (QTR1110)

2006

Oposição

5

 828099618

Tecnologia Quantum Indústria Eletrônica Ltda

Travas elétricas (QTR2000)

2006

Oposição

6

 828099626

Tecnologia Quantum Indústria Eletrônica Ltda

Travas elétricas (TR2F)

2006

Oposição

7

828606528

BVX Importação e Exportação Eireli

Alto-falantes

2009

Nulidade

8

829903844

Groupe President Medical S.A.S

Aparelhos e instrumentos científicos

2009

Oposição

9

900705256

P S T Veículos e Peças Ltda.

Comércio de componentes automotivos

2008

Oposição

10

900705175

P S T Veículos e Peças Ltda

Comércio de veículos e componentes (serviço)

2008

Oposição

11

900705191

P S T Veículos e Peças Ltda

Comércio de veículos e componentes (serviço)

2008

Oposição

12

829887709

PR Eletronics AIS p

Aparelhos elétricos e electrônicos

2008

Oposição

13

901913847

So W Diesel Comércio de Parafusos e Peças, Importação e Exportação Ltda.

Materiais elétricos

2009

Oposição

14

902111396

Ni Mix Tecnologia Ltda.

Assessoria no setor de segurança

2010

Oposição

15

902738666

Tecnologia Quantum Indústria Eletrônica Ltda.

Fechos elétricos para portas

2010

Oposição e Nulidade

16

902739158

Tecnologia Quantum Indústria Eletrônica Ltda.

Travas elétricas

2010

Oposição e Nulidade

17

903035162

Conceito Brasil Tecnologia Ltda.-ME

Alarmes de segurança (residencial) e outros

2011

Oposição

18

817655794

P S T Veículos e Peças Ltda.

Serviços automotivos

2012

Caducidade

19

831060050

Federal-Mogul Ignition Compan

Limpadores e palhetas de pára-brisas

2012

Oposição

20

831038365

Danfoss Drives A/S p

Motores elétricos

2011

Oposição

21

831097272

Power Electronics Internacional S.L.

Instrumentos eletrônicos (potência e circuitos)

2012

Oposição

22

840442270

PST Energia e Tecnologia Ltda.-ME

Computadores e componentes

2013

Oposição

23

906246369

Casa de Segurança Ltda.—ME

Consultoria em segurança e rastreamento veicular (serviço)

2013

Oposição

24

909434123

Deere & Company

Rastreamento veicular

2018

Nulidade

25

911227920

Positronic - Segurança e Vigilância Ltda – ME

Consultoria de segurança (serviço)

2016

Oposição

Fonte: Elaboração própria.

  1. Considerando os 18 (dezoito) procedimentos contestados pela PST e ainda não decididos pelo INPI, a Representada (i) se opôs a 16 (dezesseis) pedidos de registro de marca, e (ii) solicitou a nulidade de 2 (dois) registros de marca. Note, pelo quadro abaixo, que somente 1 (um)[158] pedido de registro impugnado diz respeito estritamente ao mercado de alarmes automotivos.

Quadro 16– Histórico de impugnações de registros de marca pela PST – procedimentos ainda não decididos pelo INPI

#

Nº do Registro

Empresa

Objeto (natureza)

Ano

Tipo de impugnação

1

826622186

Marchesan Implementos e Máquinas Agrícolas Tatú S/A

Instrumentos agrícolas

2004

Oposição

2

826622194

Marchesan Implementos e Máquinas Agrícolas Tatú S/A

Instrumentos agrícolas

2004

Oposição

3

827035772

Sakar International Inc.

Câmeras fotográficas e de vídeo, lentes, etc

2005

Oposição

4

826697720

Erica Kamisaki Scherer

Comércio de equipamentos eletrônicos (serviço)

2006

Oposição

5

828239347

Carblin Comércio e Serviços de Automação De Veículos Ltda.

Consultoria de blindagem (serviço)

2006

Oposição

6

828239355

Carblin Comércio e Serviços de Automação De Veículos Ltda.

Consultoria de blindagem (serviço)

2006

Oposição

7

828220247

Px Com.Serv.Manutenção de Equip. para Radiocomunicação para Veículos Automotores Ltda.-ME

Consultoria profissional em negócios (serviço)

2006

Oposição

8

829396357

Conceito Motors Ltda

Comércio de veículos (serviço)

2007

Oposição

9

900474335

Dx Control Comércio de Eletrônicos Ltda

Alarmes anti-roubo (bancária e residencial)

2007

Oposição

10

829578293

Marques Motorsport S/A

Manutenção de veículos (serviço)

2008

Oposição

11

829578307

Marques Motorsport 5/A

Manutenção de veículos (serviço)

2008

Oposição

12

829715207

Froude Hofmann Limited

Produtos elétricos

2008

Oposição

13

829715215

Froude Hofmann Limited

Produtos elétricos

2008

Oposição

14

900705213

P S T Veículos e Peças Ltda

Manutenção de veículos (serviço)

2008

Oposição

15

900705248

P S T Veículos e Peças Ltda

Comércio de autopeças

2008

Oposição

16

829676260

Tk3 Indústria e Comércio de Equipamentos Esportivos Ltda.

Bicicletas e componentes

2008

Oposição

17

909455937

Laurito Comunicação Visual Ltda. - ME

Comércio de acessórios para motos (serviço)

2018

Nulidade

18

909905126

Art Sound Ltda.—ME

Alarmes automotivos

2018

Nulidade

Fonte: Elaboração própria.

  1.  Já no que se refere aos registros de desenhos industriais por parte de terceiros, verificou-se, como já mencionado acima, que a PST impugnou 12 (doze) registros relacionados a alarmes automotivos, indicados no quadro abaixo:

Quadro 17 – Histórico de impugnações pela PST de registros de desenhos industriais de terceiros

#

Nº do Registro

Empresa

Objeto

Ano

Tipo de impugnação

1

DI 6604174

Tecnologia Quantum Indústria Eletrônica Ltda

Alarme automotivo (componentes)

2007

Nulidade

2

DI 6804024

Laertes Antunes Junior

Alarme automotivo (componentes)

2009

Nulidade

3

DI 6804025

Laertes Antunes Junior

Alarme automotivo (componentes)

2009

Nulidade

4

DI 6805338

Sistec Controles Eletrônicos Ltd

Alarme automotivo (componentes)

2009

Nulidade

5

DI 6902605

Eletromatic  (Marcos Antonio Sant'anna de Lima)

Alarme automotivo (componentes)

2010

Nulidade

6

DI 7005685-4

Eletromatic  (Marcos Antonio Sant'anna de Lima)

Alarme automotivo (componentes)

2011

Nulidade

7

DI 6903553-9

Tecnologia Quantum Indústria Eletrônica Ltda

Alarme automotivo (componentes)

2011

Nulidade

8

DI 7003338-2

Sistec Controles Eletrônicos Ltda 

Alarme automotivo (componentes)

2013

Nulidade

9

DI 7000355

Kostal Eletromecânica Ltda

Alarme automotivo (componentes)

2010

Nulidade

10

DI 7000357

Kostal Eletromecânica Ltda

Alarme automotivo (componentes)

2010

Nulidade

11

DI 7002239

Eletromatic  (Marcos Antonio Sant'anna de Lima)

Alarme automotivo (componentes)

2011

Nulidade

12

DI 7003155

Sistec Controles Eletrônicos Ltda 

Alarme automotivo (componentes)

2011

Nulidade

Fonte: Elaboração própria.

 

II.4.2.4.1.3.Posicionamento da Representada

  1. Em sede de Defesa, argui a Representada que não defende de forma abusiva ou leviana os seus direitos de propriedade intelectual. Argui que os registros obtidos legitimamente pela PST foram de alguma forma imitados por outros agentes do mercado, os quais não são necessariamente concorrentes da PST. Sustenta que a PST defende a distinção e o reconhecimento de suas marcas no mercado, isto é, que seus consumidores não se confundam comprando produtos de outros agentes acreditando serem da PST, e não a exclusão de seus concorrentes.

II.4.2.4.1.4.Análise SG

  1. Foram identificados 43 (quarenta e três) pedidos de registro de marca e 12 registros de desenho industrial que foram alvo de impugnação da PST mediante (i) oposição (marca), (ii) requerimento de caducidade (marca) ou (iii) requerimento de nulidade (marca e desenho industrial). Tais contestações, em tese, têm o potencial de limitar ou prejudicar a atuação de empresas concorrentes no mercado em análise.

  2. Mais uma vez, cabe ressaltar que a discussão sobre direitos de propriedade industrial empreendida nas ações administrativas em análise é eminentemente técnica e perpassa questões envolvendo arcabouço legal próprio, particularmente a LPI. Deste modo, foge à competência deste Conselho avaliar o cabimento ou validade de direitos de propriedade industrial, competência essa legalmente conferida ao INPI e ao Poder Judiciário[159].

  3. Assim, a análise aqui não poderia substituir o papel do INPI ou servir de instância revisora da atuação do INPI. O CADE deve se ater a verificar se estão presentes, no caso concreto, os requisitos demandados na jurisprudência do próprio Conselho para enquadramento na conduta de abuso de direito de petição. Tais requisitos já foram amplamente detalhados no item II.4.2.1.

II.4.2.4.1.4.1.Teste PRE

  1. Para evidenciar a conduta de sham litigation segundo tal hipótese, caberia demonstrar que houve o protocolo de expedientes objetivamente sem fundamento, seja (i) pela clara carência das condições da ação, omissões relevantes ou posições contraditórias por parte dos querelantes, que podem criar confusão perante o INPI; e (ii) quando a parte apresenta petição manifestamente improcedente visando causar dano colateral ao concorrente, a partir da exposição da imagem do concorrente e da elevação dos custos em razão de defesa administrativa.  

  2. Como se verá adiante, os elementos constantes dos autos não são suficientes para concluir que houve ocorrência de sham litigation com base no teste PRE.

Registros de Marca

  1. Inicialmente, nota-se que, dos 43 (quarenta e três) pedidos de registro de marca impugnados pela PST, somente 11 (onze) dizem respeito a mercados coincidentes com as atividades econômicas da PST, ou seja, somente 25% das impugnações a marcas foram realizadas em face de empresas concorrentes (seja no de alarmes automotivos, seja em outros mercados, como o de travas elétricas).

  2. Embora 10 (dez) contestações não digam estritamente respeito ao mercado de alarmes automotivos, serão consideradas na análise, dada a potencialidade de gerar efeitos naquele mercado, pois, como já mencionado acima, referidas contestações poderiam desestimular empresas depositantes a diversificar seus portfólios e atuar em outros segmentos coincidentes com a PST, incluindo o segmento de alarmes automotivos.

  3. Isso posto, excluem-se da presente análise todas as impugnações de registros de marca referentes a produtos ou serviços que não guardam correspondência com as atividades econômicas desenvolvidas pela PST[160], pois não dizem respeito ao objeto do presente PA, que é averiguar a prática de litigância abusiva em face de empresas concorrentes com vistas a prejudicar seu desenvolvimento.

  4.  Indica-se no quadro abaixo a relação de registros de marca impugnadas pela PST que efetivamente merecem análise no bojo do presente processo administrativo.

Quadro 18 – Impugnações de registros de marca pela PST em face de empresas concorrentes

#

Nº do Registro

Empresa

Objeto

Ano

Tipo de impugnação

Decisão INPI

1

828101612

Tecnologia Quantum Indústria Eletrônica Ltda

Travas elétricas

2006

Oposição

Desfavorável à PST

2

828099600

Tecnologia Quantum Indústria Eletrônica Ltda

Travas elétricas

2006

Oposição

Desfavorável à PST

3

828101604

Tecnologia Quantum Indústria Eletrônica Ltda

Travas elétricas

2006

Oposição

Favorável à PST

4

 828099618

Tecnologia Quantum Indústria Eletrônica Ltda

Travas elétricas (QTR2000)

2006

Oposição

Desfavorável à PST

5

 828099626

Tecnologia Quantum Indústria Eletrônica Ltda

Travas elétricas (TR2F)

2006

Oposição

Desfavorável à PST

6

828606528

BVX Importação e Exportação Eireli

Alto-falantes

 

2009

Nulidade

Desistência da PST

7

902739158

Tecnologia Quantum Indústria Eletrônica Ltda

Travas elétricas (QTR2000)

 

2010

Oposição e Nulidade

Favorável à PST

8

902738666

Tecnologia Quantum Indústria Eletrônica Ltda.

Fechos elétricos para portas (TR2F)

2010

Oposição e Nulidade

Desfavorável à PST

9

906246369

Casa de Segurança Ltda.—ME

Rastreamento veicular

2013

Oposição

Favorável à PST

10

909434123

Deere & Company

Rastreamento veicular

2018

Nulidade

Favorável à PST

11

909905126

Art Sound Ltda.—M

Alarmes automotivos

2018

Nulidade

Pendente de decisão

Fonte: Elaboração própria.

  1. Das 11 (onze) impugnações a registros de marca consideradas, houve provimento favorável à PST em 4 (quatro), desfavorável em 5 (cinco), desistência do requerimento de nulidade pela PST em 1 (um) e 1 (um) procedimento ainda pendente de decisão.

  2. Note-se que, dentre as 5 (cinco) decisões do INPI desfavoráveis à PST, em 2 (dois) casos[161], a própria empresa depositante, após obter o deferimento do pleito, optou por não realizar o pagamento da retribuição nos termos do art. 162, parágrafo único da LPI, de modo que o pedido foi arquivado definitivamente. Desta feita, entende-se que a empresa depositante desistiu do pleito e não tinham interesse efetivo na proteção da marca depositada, o que leva a concluir que as impugnaçoes da PST não tinham, nestes casos, potencial de afetar a atuação da empresa rival no mercado.

  3. Reproduz-se, no quadro abaixo, o entendimento exarado pelo INPI nos procedimentos em que houve decisão de mérito:

Quadro 19 – Impugnações de registros de marca pela PST – decisões do INPI

#

Nº do Registro

Empresa

Decisão INPI

1

828101612

Quantum

“Exame feito conforme Resolução n° 144 de 18/04/2007. Não foi verificado nenhum impedimento ao deferimento do pedido em tela. Tipo de busca - radical (qt, tri, 111).”

2

828099600

Quantum

“Exame feito conforme Resolução n° 144, de 18/04/2007. Oposição (opon: pst industria eletronica da amazonia ltda), com fulcro nos incisos xix e xxiii do art. 124 da LPI, improcedente, pois os elementos nominativos de opoente e oposta são suficientemente diferentes (qtr4000 x tr1 10) ”.

3

828101604

Quantum

“Indeferido o pedido de registro, com base no inciso XIX do art. 124 da LPI”.

4

828099618

Quantum

Posicionamento do INPI não está disponível no site. Registre-se que o pedido foi arquivado por falta de pagamento da retribuição após ter tido o pedido deferido.

5

828099626

Quantum

Posicionamento do INPI não está disponível no site. Registre-se que o pedido foi arquivado por falta de pagamento da retribuição após ter tido o pedido deferido.

6

828606528

BVX

Desistência da PST

7

902739158

Quantum

Posicionamento do INPI não está disponível no site. Registre-se que o pedido foi arquivado por falta de pagamento da retribuição após ter tido o pedido deferido.

8

902738666

Quantum

Posicionamento do INPI não está disponível no site.

9

906246369

Casa de Segurança

“A marca reproduz ou imita os seguintes registros de terceiros, sendo, portanto, irregistrável de acordo com o inciso XIX do Art. 124 da LPI: Processo 817623841 (POSITRON), Processo 823195694 (POSITRON), Processo 829422528 (PÓSITRON), Processo 830046542 (POSITRON SMART VIEW), Processo 900123044 (P PÓSITRON), Processo 825156475 (POSITRON), Processo 829422617 (PÓSITRON), Processo 900854570 (PÓSITRON RASTREADORES), Processo 823177866 (POSITRON), Processo 830048529 (P POSITRON EASY VIEW), Processo 830046550 (POSITRON EASY VIEW), Processo 900123141 (P PÓSITRON) e Processo 900854545 (PÓSITRON RASTREADORES). Art. 124 - Não são registráveis como marca: XIX - reprodução ou imitação, no todo ou em parte, ainda que com acréscimo, de marca alheia registrada, para distinguir ou certificar produto ou serviço idêntico, semelhante ou afim, suscetível de causar confusão ou associação com marca alheia”.

10

909434123

Deere & Company

“Homologada a renúncia parcial ao registro de marca, conforme Inciso II do artigo 142 da Lei da Propriedade Industrial (LPI, lei n.º 9.279, de 14 de maio de 1996). Art. 142 - O registro da marca extingue-se: I - pela expiração do prazo de vigência; II - pela renúncia, que poderá ser total ou parcial em relação aos produtos ou serviços assinalados pela marca; III - pela caducidade; ou IV - pela inobservância do disposto no art. 217. Renúncias solicitadas e atendidas: manutenção de construção. Produtos/serviços não renunciados: Sistema de localização e de rastreamento de veículos composto por um sistema de posicionamento global, por uma base de dados de rastreamento online, e por um transmissor de rádio a ser colocado no veículo para rastreamento, para gravação, para análise e para transmissão de dados relativos à localização geográfica, à produtividade, ao serviço, ou à manutenção de equipamentos de silvicultura, gramado ou agrícolas”.

11

909905126

Art Sound

Pendente de decisão

Fonte: Elaboração própria.

  1. Após análise dos procedimentos em que já houve decisão do INPI, verificou-se que todas as petições foram conhecidas, ou seja, nenhuma petição deixou de ser conhecida por falta de fundamentação legal, conforme previsto no artigo 219, inciso II, da LPI. Além disso, nos procedimentos em que houve provimento desfavorável à PST, o entendimento do INPI é suscinto e restringe-se a mencionar que, após exame feito conforme Resolução n° 144[162], de 18.04.2007, não acolhia o entendimento da PST.

Registros de Desenho Industrial

  1. No tocante a registros de desenhos industriais, identificaram-se 12 (doze) impugnações realizadas pela PST, nos últimos 15 anos. A relação completa está indicada no quadro abaixo:

Quadro 20 – Requerimentos de nulidade de registros de desenho industrial pela PST – decisões do INPI

#

Nº do Registro

Empresa

Objeto

Ano

Decisão INPI

1

DI 6604174

Tecnologia Quantum Indústria Eletrônica Ltda

Alarme automotivo (componentes)

2007

Favorável à PST

2

DI 6804024

Laertes Antunes Junior

Alarme automotivo (componentes)

2009

Favorável à PST

3

DI 6804025

Laertes Antunes Junior

Alarme automotivo (componentes)

2009

Favorável à PST

4

DI 6805338

Sistec Controles Eletrônicos Ltd

Alarme automotivo (componentes)

2009

Favorável à PST

5

DI 6902605

Eletromatic  (Marcos Antonio Sant'anna de Lima)

Alarme automotivo (componentes)

2010

Desfavorável à PST

6

DI 7005685-4

Eletromatic  (Marcos Antonio Sant'anna de Lima)

Alarme automotivo (componentes)

2011

Desfavorável à PST

7

DI 6903553-9

Tecnologia Quantum Indústria Eletrônica Ltda

Alarme automotivo (componentes)

2011

Desfavorável à PST

8

DI 7003338-2

Sistec Controles Eletrônicos Ltda 

Alarme automotivo (componentes)

2013

Desfavorável à PST

9

DI 7000355

Kostal Eletromecânica Ltda

Alarme automotivo (componentes)

2010

Desfavorável à PST

10

DI 7000357

Kostal Eletromecânica Ltda

Alarme automotivo (componentes)

2010

Desfavorável à PST

11

DI 7002239

Eletromatic  (Marcos Antonio Sant'anna de Lima)

Alarme automotivo (componentes)

2011

Desfavorável à PST

12

DI 7003155

Sistec Controles Eletrônicos Ltda 

Alarme automotivo (componentes)

2011

Desfavorável à PST

Fonte: Elaboração própria

  1. Dos 12 (doze) requerimentos de nulidade de registros de desenho industrial, houve provimento favorável à PST em 4 (quatro) e desfavorável em 8 (oito).

  2. Após leitura dos 3 (três) pareceres técnicos do INPI disponíveis nos autos[163] que concluem, respectivamente, por negar provimento ao requerimento da PST de nulidade dos registros DI 6902605 (de titularidade da Eletromatic), DI 6903553-9 (de titularidade da Quantum) e DI 7003155 ( de titularidade da Sistec Controles), verificou-se que as análises são suscintas e limitaram-se a concluir que os registros de desenho industrial impugnados revelavam características distintivas em relação ao objeto apresentado pela PST como anterioridade.   

  3. Isso posto, levando em consideração (i) que as impugnações a marcas e a desenhos industriais de terceiros foram conhecidos e (ii) que o INPI enfrentou, nos pareceres técnicos correspondentes, os argumentos apresentados pela PST (ora concluindo pela procedência, ora pela improcedência), presume-se que os requerimentos atendiam aos requisitos legais (para oposição, requerimento de nulidade ou pedido de caducidade) e não apresentavam, individualmente, características que permitam aferir que eram pleitos manifestamente improcedentes. Além disso, tomando por base o teor das suscintas decisões administrativas, não foi possível identificar que houve contradição, omissão ou utilização de qualquer subterfúgio com vistas a criar confusão perante o INPI e induzir o órgão administrativo a erro.

  4. Em conclusão, a partir da análise de cada uma das impugnações administrativas acima indicadas, dentro dos parâmetros do teste PRE, não foi possível comprovar, com base nas informações constantes dos autos, a conduta de abuso de direito de petição por parte da PST.

II.4.2.4.1.4.2.Teste Posco

  1. Para fins de aplicação do teste POSCO, apresentam-se a seguir os dados agregados referentes aos resultados das ações administrativas em análise.

  2. Levando em consideração impugnações a registros de PI envolvendo mercados coincidentes com as atividades econômicas desenvolvidas pela PST, no tocante a requerimentos de nulidade de registros de desenhos industriais, a taxa de êxito da PST foi de 33%. Já em relação a contestações a registros ou pedidos de registro de marcas, a taxa de êxito da PST foi de 40%[164].

Tabela 6– Resultado do teste POSCO – todas as ações administrativas investigadas envolvendo empresas concorrentes em geral.

Resultado

Impugnações PST

DESENHOS INDUSTRIAIS

Oposições/Nulidade PST  - DI (Qtd.)

12

Decisões INPI favoráveis à PST (Qtd.)

4

Decisões INPI favoráveis à PST (%)

33%

MARCA

Oposições/Nulidade PST - Marca (Qtd.)

11

Oposições/Nulidade decididos pelo INPI (Qtd. )

10

Decisões  INPI favoráveis à PST (Qtd.)

4

Decisões INPI favoráveis à PST (%)

40%

Fonte: elaboração própria.

  1. Atendo-se somente a impugnações direcionadas a empresas concorrentes no mercado de alarmes automotivos, esta SG fez um levantamento, via consulta ao sítio eletrônico do INPI[165], dos registros de DI e de Marca obtidos pelas 7 (sete) maiores concorrentes da PST naquele mercado[166] (embora os registros de marca impugnados não digam respeito estritamente a alarmes automotivos), com vistas a averiguar a frequência de impugnações da PST em face destas concorrentes desde 2004, bem como sua taxa de êxito/sucumbência nos pleitos. Esse levantamento foi feito para averiguar (i) se havia atividade persecutória em face de tais concorrentes, bem como (ii) se havia uma elevada taxa de sucumbência em tais pleitos. Os dados estão compilados na tabela abaixo:

Tabela 7– Resultado do teste POSCO – ações de impugnação em face de empresas concorrentes no mercado de alarmes automotivos

#

1

2

3

4

5

6

7

TOTAL

Resultado/Empresa concorrente

Olimpus

TCS

Kostal

H-Buster

Quantum

Sistec

Microcontrol

DESENHOS INDUSTRIAIS

Desenho Industrial - Qtd. de depósitos

10

1

6

0

29

7

0

53

Oposições/Nulidade PST   (Qtd.)

0

0

2

N/A

2

3

N/A

7

Oposições/Nulidade PST  (%)

N/A

N/A

33%

N/A

7%

43%

N/A

13%

Decisões favoráveis à PST (Qtd.)

N/A

N/A

0

N/A

1

1

N/A

2

Decisões favoráveis à PST (%)

N/A

N/A

0%

N/A

50%

33%

N/A

29%

MARCA 

Marca                      - Qtd. de depósitos

22

8

20

0

63

6

5

124

Oposições/Nulidade PST  (Qtd.)

0

0

0

N/A

8

0

0

8

Oposições/Nulidade PST (%)

N/A

N/A

N/A

N/A

12%

N/A

N/A

6%

Decisões favoráveis à PST (Qtd.)

N/A

N/A

N/A

N/A

2

N/A

N/A

2

Decisões favoráveis à PST (%)

N/A

N/A

N/A

N/A

25%

N/A

N/A

25%

Fonte: elaboração própria.

  1. Pela tabela acima, verifica-se que a PST impugnou apenas 13% dos registros de DI depositados pelas maiores empresas concorrentes no mercado de alarmes automotivos, obtendo êxito em 29% dos casos.

  2. Já em relação ao depósito de registros de marcas, a PST apresentou impugnação em 6% do total, e sua taxa de êxito foi de 25%. Mais uma vez, importante relembrar que os registros de marca impugnados não diziam respeito estritamente a alarmes automotivos, mas as empresas  depositantes eram concorrentes no mercado de alarmes automotivos, razão pela qual foram incluídas na presente análise. Também relevante reforçar que das 8 (oito) impugnações realizadas pela PST a marcas depositadas pela Quantum, a própria depositante desistiu do pedido em 4 (quatro), mesmo após deferimento do INPI. Isso posto, se considerarmos apenas os pleitos de marca impugnados que a Quantum queria efetivamente proteger (no caso, quatro), a taxa de êxito da PST sobe para 50%.

  3. Cumpre ressaltar que a razão entre as impugnações da PST a registros de empresas concorrentes consultadas e a quantidade de registros depositados por essas empresas é baixa, 13% no caso de desenhos industriais, e 6% no caso de marcas.  Esse percentual não permite concluir que havia uma ação persecutória da Representada em face de empresas concorrentes com vistas a prejudicar ou limitar sua atuação no mercado em análise.

  4. Além disso, a título comparativo, como será detalhado no tópico II.4.2.4.2, verificou-se que o percentual de impugnações de terceiros a registros de DI (11%) e de marcas (4%) da PST (considerando estritamente o mercado de alarmes automotivos) é próximo do percentual de impugnações da PST a registros de terceiros (13% e 6%, respectivamente), o que é ao menos um indicativo de que as impugnações foram realizadas pela PST dentro do exercício regular de proteção de direitos de propriedade industrial.

  5. Quanto ao resultado destas ações, foi possível aferir que, salvo nas impugnações a registros de marcas considerando concorrentes em geral (e não apenas concorrentes no mercado de alarmes automotivos), em todos os outros cenários o percentual de êxito foi igual ou inferior a 40%. Isto quer dizer que a taxa de sucumbência da Representada em suas impugnações administrativas foi superior a 50%.  

  6.  Como já mencionado no item II.4.2.3.4.3 e em linha com o entendimento exarado na NOTA TÉCNICA Nº 8/2017/CGAA4/SGA1/SG/CADE, ainda que uma taxa de sucumbência superior a 50% constitua indício preliminar de litigância abusiva, não existe um percentual categórico na jurisprudência do CADE ou de outras agências para definir que determinada taxa de insucesso pode ser classificada como litigância abusiva anticompetitiva pelo teste POSCO.

  7. Diante disso, enfatizou-se a necessidade de proceder a uma análise holística da controvérsia, examinando fatores qualitativos relevantes (ex: se a demanda tem fundamento, se existem decisões consolidadas sobre o tema, se há prejuízo concorrencial que pode advir da conduta, se os meios utilizados foram adequados e razoáveis, se a argumentação e apresentação dos fatos foi devida, etc).

  8. No presente caso, ainda que a taxa de sucumbência tenha sido superior a 50%, ela não ultrapassou 75% em nenhum cenário, de modo que não é possível afirmar que havia um posicionamento consolidado do INPI em desfavor da PST.

  9. Além disso, cumpre consignar que, apesar de tais ações administrativas terem por objeto comum contestar direitos sobre marcas ou desenhos industriais de terceiros, cada registro possui especificidades técnicas, portanto cada entendimento do INPI é um precedente restrito a determinado tipo de configuração (no caso de DI) ou insígnia (no caso de Marca). A título exemplificativo, no caso dos desenhos industriais impugnados pela PST, os registros de desenhos industriais combatidos eram relacionados, em acepção mais ampla, a alarmes automotivos, mas de fato tratavam-se de componentes específicos de alarmes automotivos, tais como (i) módulos de ultra-som, (ii) caixas de módulo central e (iii) chaveiro/controle remoto. Dada a individualidade de cada desenho industrial impugnado, dificilmente se poderia falar que havia um posicionamento consolidado do INPI desfavorável aos pleitos da PST. Apenas para ilustrar a especificidade de cada tipo DI, abaixo colacionam-se figuras ilustrativas de 3 (três) registros de DI relacionados a alarmes automotivos, contestados pela PST perante o INPI:

Quadro 21 – Figuras ilustrativas de desenhos industriais de empresas concorrentes impugnadas pela PST

Fonte: elaboração própria, com base em dados do INPI.

  1. Digno de nota que impugnações fazem parte da dinâmica de registro de direitos de propriedade industrial perante o INPI. Como se verá adiante, no tópico que trata dos depósitos de desenhos industriais e marcas realizados pela própria PST, a mesma também foi alvo de impugnação de terceiros.

  2. Tendo isso em mente, foi realizado exercício de comparação entre a taxa de sucumbência da PST e a taxa de sucumbência de outras empresas que impugnaram registros da PST. Como se verá mais adiante, no tópico II.4.2.4.2,  as taxas de sucumbência destas empresas foram superiores a 55%, à exceção de impugnações a registros de DI da PST referentes a alarmes automotivos, onde lograram êxito em 67% dos casos. A proximidade entre o grau de êxito das impugnações administrativas da PST e o de outras empresas é um indicativo de que tais pleitos são prática razoável no âmbito do sistema de proteção de direitos de propriedade industrial e que a conduta da PST não parece se distanciar da prática do mercado em geral.    

  3. Em razão do exposto, não é possível confirmar, para além da dúvida razoável, que houve uma política deliberada da PST em contestar administrativamente registros perante o INPI com baixa probabilidade de êxito, sem consideração ao mérito e com o propósito de elevar indevidamente o custo dos rivais. Se isso fosse verdade, o percentual de impugnação da Representada deveria ser muito superior a 6% (no caso de marcas) e de 13% (no caso de desenhos industriais).

  4. Além disso, impugnações administrativas, comparativamente a ações judiciais, não implicam ônus tão elevados à empresa rival. Tais procedimentos são simplificados, amparados por quesitos técnicos e não exigem representação de advogado[167]. Assim, não se pode dizer que referidas ações, ao menos no caso em análise, tivesse a capacidade de elevar substancialmente o custo de rivais de modo a excluí-los ou prejudicar seu desenvolvimento no mercado.

  5. Em razão do exposto, com base nos elementos constantes dos autos, a despeito da relativamente elevada taxa de sucumbência administrativa (superior a 70% em alguns cenários), não foi possível traçar padrões com claro teor anticompetitivo por parte da PST, tais como o acionamento persecutório reiterado, o direcionado das ações a uma empresa específica ou a ausência de atenção para a razoabilidade do mérito dos pleitos. Assim, com base nos dados acima detalhados, não foi possível confirmar que houve litigância abusiva segundo o teste POSCO.

II.4.2.4.1.4.3.Hipótese de litigância fraudulenta

  1. Da análise das impugnações administrativas no âmbito do teste PRE, não restou demonstrada a utilização de estratégia fraudulenta por parte da Representada. As controvérsias trazidas pela Representada em face de empresas concorrentes apoiaram-se em discussões sobre originalidade, ornamentalidade e anterioridade de desenhos industriais, bem como do sinal marcário de pedidos de registro de marca.  Ainda que não se concorde com a argumentação apresentada em alguns casos, verificou-se, com base nos elementos disponíveis nos autos, que a controvérsia se inseriu nessa lógica argumentativa e não no uso de dados fraudulentos.

  2. Ressalta-se que a análise aqui empreendida se restringiu a identificar evidências inequívocas de utilização de fatos e informações fraudulentas, e não sobre a força ou pertinência dos argumentos apresentados pela Representada, especialmente no que tange à dedução de que haveria problemas de violação de direitos de propriedade industrial. Pode-se discutir que, diante do fato de que o INPI não deu provimento a diversas impugnações, havia fragilidades nas teses e interpretações da legislação que embasaram as impugnações perante aquele órgão administrativo; ainda assim, isso não implica, a priori, que a PST tenha usado informações falsas para tal.

  3. Isso posto, com base nos dados acima detalhados, não é possível confirmar, com base nas informações constantes dos autos, que houve litigância fraudulenta.

II.4.2.4.2.Ações administrativas da PST no âmbito do INPI – registros de desenhos industriais e de marcas

II.4.2.4.2.1.Considerações iniciais

  1. Como já mencionado, os direitos de propriedade industrial elencados na LPI dependem de registro perante o INPI e a titularidade só é garantida após deferimento da autarquia. Os procedimentos de análise de pedidos de marca e de desenho industrial são distintos, conforme sintetizado abaixo:

    1. Desenho Industrial: o pedido é submetido apenas a exame formal preliminar (LPI, art. 102). Assim, nos termos do artigo 106 da LPI, se o pedido for devidamente instruído (LPI, art. 101), o registro é concedido após o seu depósito junto ao INPI. Trata-se de proteção precária, na medida em que não há exame obrigatório do mérito do pedido. O titular do desenho industrial pode solicitar exame de mérito a qualquer tempo da vigência (LPI, art. 111), com a finalidade de corroborar a anterioridade e a originalidade do desenho. O exame de mérito consiste em um levantamento do que existe no estado da técnica, ou seja, do que foi tornado público dentro da área de aplicação na qual o objeto examinado se insere. Se forem encontradas anterioridades impeditivas nesse exame, o registro será tornado nulo.

    2. Marca: a análise passa por duas etapas: o exame formal e o exame substantivo. O exame formal consiste na análise dos aspectos formais estabelecidos nos art. 155, 157 e 216 da LPI. O exame substantivo do pedido consiste na análise da registrabilidade do sinal requerido como marca e contempla os seguintes procedimentos, não necessariamente cumulativos[168]:  análise de liceidade, distintividade e veracidade do sinal marcário; análise de disponibilidade do sinal marcário; análise de eventuais oposições e manifestação do requerente do pedido de registro; e apreciação de documentos obrigatórios em razão da natureza e da forma de apresentação do sinal.

  2. Embora o ato de depositar registros de desenhos industriais e/ou de marcas perante o INPI, por si só, não se enquadre no conceito literal de litigância, fato é que quando essa prerrogativa é exercida de modo abusivo com vistas a excluir ou restringir a atuação de outros agentes no mercado, pode ser considerada litigância abusiva anticompetitiva. Em outras palavras, pode ser-lhe imputada a prática de sham litigation se verificado que a empresa, mesmo ausentes os quesitos legais para proteção por este instituto, opta deliberadamente por depositar perante o INPI marcas que não constituem sinais distintivos ou desenhos industriais que não atendem aos requisitos de novidade e ornamentalidade, com o objetivo específico de prejudicar a atuação de empresas concorrentes.

II.4.2.4.2.2.Histórico de pedidos de marca e de desenho industrial pela PST

  1. Foi realizado levantamento no sítio eletrônico do INPI[169] de todos os pedidos de registro de marca e de desenhos industriais realizados pela PST desde 2004 com base em dois cenários: (i) um mais abrangente, incluindo registros relacionados a todos as atividades desenvolvidas pela PST[170], (ii) um mais restritivo, envolvendo registros relacionados somente a alarmes automotivos.

  2. Cumpre consignar a importância de considerar também o cenário mais abrangente, pois mesmo o suposto registro abusivo de objetos não diretamente afetos a alarmes automotivos podem produzir efeitos adversos em outros mercados, incluindo o de alarmes, pois poderia desestimular as empresas a diversificarem seus portfólios e atuar em outros segmentos coincidentes com a PST.

  3. No tocante a pedidos de marca relacionados a todas as atividades da PST, foram identificados 205 (duzentos e cinco) no total, sendo que 2 (dois) arquivados por desistência. Dito isso, excluídas as desistências, foram efetivamente 203 (duzentos e três) solicitações de registros de marca ao longo dos últimos 15 (quinze) anos.

  4. Já em relação a pedidos de desenho industrial, foram 75 (setenta e cinco) no total, sendo que 2 (dois) foram arquivados por desistência. Desse modo, excluídas as desistências, a PST efetivamente solicitou o registro de 73 (setenta e três) desenhos industriais perante o INPI no mesmo período.

  5. Abaixo, segue tabela com a situação de todos os pedidos realizados pela Representada desde 2004. 

Tabela 8– Solicitações da PST de registro de marcas e de desenhos industriais (em todos os ramos de atuação da PST) perante o INPI, de 2004 até o momento

#

Situação

Desenhos Industriais (Qtd.)

Desenhos Industriais (%)

Marcas (Qtd.)

Marcas (%)

A

Vigentes

53

70,7%

119

57,8%

B

Extintos por decurso do prazo (Marca) ou falta de pagamento (DI)[171]

7

9,3%

11

5,3%

C

Arquivados por desistência (Marca ou DI) ou falta de pagamento (Marca)[172]

2

2,7%

49

23,8%

D

Sobrestados aguardando análise de outros pedidos

0

0,0%

17

8,3%

E

Indeferidos ou Anulados

13

17,8%[173]

10

5,3%[174]

F

Total de pedidos de registro

75

100,0%

206

100,0%

Fonte: elaboração própria.

  1. Se considerarmos os registros que envolvam estritamente alarmes automotivos, foram 115 (cento e quinze) pedidos de marca no total. Quanto a solicitações de registro de DI envolvendo componentes de alarmes automotivos, foram 28 (vinte e oito), sendo que (1) um foi arquivado por desistência.

  2. Abaixo, segue tabela com a situação de todos os pedidos de registro envolvendo estritamente o mercado de alarmes automotivos. 

Tabela 9– Solicitações da PST de registro de marcas e de desenhos industriais (no mercado de alarmes automotivos) perante o INPI, de 2004 até o momento

#

Situação

Desenhos Industriais (Qtd.)

Desenhos Industriais (%)

Marcas (Qtd.)

Marcas (%)

A

Vigentes

22

78,6%

72

62,6%

B

Extintos por decurso do prazo (Marca) ou falta de pagamento (DI)[175]

1

3,6%

3

2,6%

D

Arquivados por desistência (Marca ou DI) ou falta de pagamento (Marca)[176]

1

3,6%

30

26,1%

E

Sobrestados aguardando análise de outros pedidos

0

0,0%

10

8,7%

C

Indeferidos ou Anulados

4

15,4%[177]

0

0,0%

F

Total de pedidos de registro

28

100,0%

115

100,0%

Fonte: elaboração própria.

II.4.2.4.2.3.Posicionamento da Representada

  1. Argui a Representada que, nos últimos 15 anos, a PST apresentou cerca de 270 (duzentos e setenta) pedidos de registro ou prorrogação de registros de marcas e desenhos e que o número de denegações foi baixo, o que evidencia o esforço e o cuidado que a Representada tem em gerar seus investimentos e se posicionar como empresa inovadora e reconhecida no mercado.

  2. Também mencionou que a PST não estava imune a ter seus registros questionados por concorrentes ou por outros agentes do mercado e que entende que impugnação é um direito conferido pela LPI, sendo, portanto, um exercício facultativo dos agentes.

  3. Especificamente no tocante a direitos sobre desenhos industriais, reforça que solicita a análise do mérito de todos os desenhos industriais que registra, com vistas a assegurar mais legitimidade ao desenho registrado.

II.4.2.4.2.4.Análise da SG

  1. Foram identificadas 281 (duzentos e oitenta e um) solicitações de registros pela PST desde 2004, sendo 206 (duzentos e seis) de marcas e 75 (setenta e cinco) de desenhos industriais.

  2. Mais uma vez, cabe ressaltar que o tema comporta divergências efetivas quanto ao mérito dos pedidos, não cabendo ao CADE arbitrar quem estaria correto, no caso concreto. A discussão sobre direitos de propriedade industrial é eminentemente técnica e perpassa questões envolvendo arcabouço legal próprio, particularmente a LPI. Deste modo, foge à competência deste Conselho avaliar o cabimento ou validade de direitos de propriedade industrial, competência essa legalmente conferida ao INPI e ao Poder Judiciário[178].

  3. Assim, a análise aqui não poderia substituir o papel do INPI ou servir de instância revisora da atuação do INPI. O CADE deve se ater a verificar se estão presentes, no caso concreto, os requisitos demandados na jurisprudência do próprio Conselho para enquadramento na conduta de abuso de direito de petição. Tais requisitos já foram amplamente detalhados no item II.4.2.1.

II.4.2.4.2.4.1.Teste PRE

  1. Para evidenciar a conduta de sham litigation segundo tal hipótese, caberia demonstrar que houve o protocolo de expedientes objetivamente sem fundamento, seja (i) pela clara carência das condições para registro, omissões relevantes ou posições contraditórias, que poderiam criar confusão perante o INPI, induzindo-o a erro; e (ii) quando a parte apresenta pedido de registro manifestamente improcedente visando causar dano colateral ao concorrente, no caso, a partir da elevação dos custos de concorrentes com a impugnação administrativa de registros da PST (taxas processuais, honorários de especialistas em direitos de propriedade intelectual, etc.).

  2. Como se verá adiante, tais condutas, no entanto, não restaram demonstradas.

  3. Primeiramente, ao realizar análise das solicitações em que já houve decisão do INPI, verificou-se que nenhuma solicitação deixou de ser conhecida por falta de fundamentação legal, conforme previsto no artigo 219, inciso II, da LPI. Nesse sentido, por esse parâmetro, não é possível aferir que houve o protocolo de expedientes objetivamente sem fundamento.

  1. Registros de marca
  1. Especificamente quanto a pedidos de marca, como já mencionado, o INPI realiza, de ofício, (i) exame substantivo de todas as solicitações segundo os critérios de liceidade, distintividade e veracidade do sinal marcário; disponibilidade do sinal marcário; (ii) análise de eventuais oposições e manifestação do requerente do pedido de registro; e (iii) apreciação de documentos obrigatórios em razão da natureza e da forma de apresentação do sinal.

  2. Neste sentido, considerando que os pedidos de registro deferidos pelo INPI passaram por escrutínio técnico, não cabe ao CADE, sem elementos adicionais, concluir que careciam de fundamento, já que o órgão competente entendeu por sua procedência.

  3. Quanto aos 10 (dez) pedidos de registro de marca indeferidos pelo INPI, o entendimento foi de que não eram registráveis nos termos do Art. 124, inciso XIX, da LPI:

“Art. 124 LPI. A reprodução ou imitação, no todo ou em parte, ainda que com acréscimo, de marca alheia registrada, para distinguir ou certificar produto ou serviço idêntico, semelhante ou afim, suscetível de causar confusão ou associação com marca alheia”.

  1. Reitere-se que o indeferimento de pleitos pelo INPI constitui resultado regular de processos dessa natureza, assim, não se trata de critério que, por si só, permita concluir que os pleitos da PST careciam de fundamento objetivo ou eram manifestamente improcedentes.

  1. Registros de desenho industrial
  1. Quanto a pedidos de desenho industrial, cumpre relembrar que o exame preliminar do INPI é estritamente formal, de modo que, diferentemente dos exames de marca, a proteção é precária pois não há exame obrigatório do mérito do pedido, embora o depositante possa solicitar a qualquer tempo referido exame, a fim dar maior credibilidade a seu registro.

  2. Nos registros de DI realizados pela PST, verificou-se que a mesma solicitou o exame de mérito em todos. Digno de nota que 7 (sete) dos 13 (treze) procedimentos de nulidade que resultaram no indeferimento de registros da PST foram instaurados de ofício pelo INPI em decorrência das solicitadas análises de mérito[179]. Com essa informação, pode-se dizer que mais da metade dos indeferimentos foram “provocados” pela própria Representada.

  3.  A conduta habitual da PST em solicitar o exame de mérito de todos os seus registros de DI afasta parcialmente a suspeita de que a empresa depositava registros manifestamente improcedentes, pois, caso assim fosse, não haveria racionalidade em a mesma solicitar o exame de mérito pelo INPI de configurações que sabidamente corriam o risco de ser anulados de ofício. 

  4. Importa consignar ainda que os registros de DI que a PST buscou proteger por meio da propositura de ações judiciais inibitórias em face de empresas concorrentes[180] possuíam exame de mérito favoráveis, os quais estão acostados aos autos[181]. Isso significa que a Representada pleiteou judicialmente a proteção de DIs registrados e que haviam sido submetidos ao crivo de mérito do INPI. Tais pareceres são suscintos, via de regra nos seguintes termos:

“Ao Chefe da Divisão de Desenho Industrial: O objeto do pedido atende às disposições legais pertinentes (artigo 95, 96, 97 e 98) da Lei da Propriedade Industrial, nº 9.279 de 14 de maio de 1996). Nas Buscas efetuadas não foram encontradas anterioridades. Opinamos pela manutenção da concessão”. 

  1. Quanto aos 13 (treze) registros de DI anulados pelo INPI desde 2004, o entendimento da autoridade administrativa foi de que não cumpriam aos requisitos do art. 95 da LPI:

“Art. 95 da LPI. Considera-se desenho industrial a forma plástica ornamental de um objeto ou o conjunto ornamental de linhas e cores que possa ser aplicado a um produto, proporcionando resultado visual novo e original na sua configuração externa e que possa servir de tipo de fabricação industrial”.

  1. Importa consignar que tanto o processo administrativo de nulidade quanto a ação declaratória de nulidade são procedimentos previstos em lei e aptos a corrigir eventual falha ou contrariedade à Lei na concessão de registros de PI. Não seria razoável, portanto, concluir que todo processo administrativo de nulidade ou ação de nulidade bem-sucedido resulte em reconhecimento de ocorrência de abuso por parte da empresa que pleiteou o suposto direito que, ao fim, não foi reconhecido.

  2. Além disso, considerando todos os registros de PI em comento, não foi possível afirmar, com base nas informações dos autos, que a PST omitiu informações relevantes no âmbito das medidas propostas ou que apresentou posições contraditórias que pudessem induzir a autoridade administrativa a erro.

  3. Por fim, importa registrar que a não seria razoável assumir de plano, sem elementos adicionais, que a Representada estaria abusando de seu direito de petição apenas porque pleiteou registros de desenhos industriais e de marcas que foram indeferidos. Diante da ausência de elementos capazes de aferir sua intenção subjetiva, adota-se como premissa que a mesma atuou de boa-fé.  Por todo o exposto, não é possível comprovar, dentro dos parâmetros do teste PRE, a conduta de abuso de direito de petição por parte da Representada.

II.4.2.4.2.4.2.Teste POSCO

  1. Para fins de aplicação do teste POSCO, apresentam-se a seguir os dados agregados referentes aos resultados dos pleitos de registro de marcas e DI da PST.

  2. Considerando os registros envolvendo todos os ramos de atuação da PST, verifica-se pela tabela abaixo que, de um total de 73 (setenta e três) registros de DI, 60 (sessenta) foram deferidos, ou seja, uma taxa de êxito da ordem de 82,8%. Já em relação a pedidos de marca, foram 10 (dez) registros indeferidos dentre 204 (duzentos e quatro) solicitações, o que representa uma taxa de êxito de 95%, considerando somente os pedidos em que já houve decisão do INPI[182].

  3. Quanto a impugnações de terceiros, foram instaurados 14 (quatorze) processos administrativos de nulidade, o que representa 19,2% dos registros de DI da PST, sendo que a taxa de êxito (INPI manifestou-se pela manutenção do registro) da PST nesses processos foi de 57,1%. Já em relação aos depósitos de marca da PST, houve oposição de terceiros em 20 (vinte) procedimentos (10% do total de depósitos) e, dentre os procedimentos já decididos pelo INPI, a taxa de sucesso da PST foi de 93%.

Tabela 10– Solicitações da PST de registro de marcas e de desenhos industriais (em todos os ramos de atuação da PST) perante o INPI, de 2004 até o momento

Situação

Desenhos Industriais (Qtd.)

Desenhos Industriais (%)

Marcas (Qtd.)

Marcas (%)

1. Registros depositados

73

100,0%

204

100%

2. Registros indeferidos ou anulados

13

17,8%[183]

10

5%[184]

3. Registros impugnados por terceiros

14

19,2%

20

10%

4. Registros impugnados já decididos pelo INPI

14

70%

4.1 Decisão INPI: Deferimento do registro.

8

57,1%

13

93%

4.2 Decisão INPI: Indeferimento ou nulidade do registro

6

42,9%

1

7%

Fonte: elaboração própria.

  1. Considerando os registros estritamente relacionados a alarmes automotivos, verifica-se, pela tabela abaixo, que, de um total de 27(vinte e sete) registros de DI, apenas 4 (quatro) foram anulados, ou seja, uma taxa de êxito da ordem de 85%. Já em relação a pedidos de marca, não houve indeferimento dentre as 115 (cento e quinze) solicitações, o que representa uma taxa de êxito de 100%, considerando somente os pedidos em que já houve decisão do INPI[185].

  2. Quanto a impugnações de terceiros, houve 3 (três) processos administrativos de nulidade movidas por terceiros em face de registros de DI da PST (11% dos registros de DI), sendo que a taxa de êxito da PST nesses processos foi de 33%. Já em relação aos depósitos de marca da PST, houve oposição de terceiros em 5 (cinco) procedimentos (4% do total de depósitos) e, dentre os procedimentos já decididos pelo INPI, a taxa de sucesso da PST foi de 100%.

Tabela 11– Solicitações da PST de registro de marcas e de desenhos industriais (no mercado de alarmes automotivos) perante o INPI, de 2004 até o momento

Situação

Desenhos Industriais (Qtd.)

Desenhos Industriais (%)

Marcas (Qtd.)

Marcas (%)

1. Registros depositados

27

100%

115

100%

2. Registros indeferidos ou anulados

4

15%[186]

0

0%

3. Registros impugnados por terceiros

3

11%

5

4%

4. Registros impugnados já decididos pelo INPI

2

40%

4.1 Decisão INPI: Deferimento do registro.

1

33%

2

100%

4.2 Decisão INPI: Indeferimento ou nulidade do registro

2

67%

0

0%

Fonte: elaboração própria.

  1. Após análise dos dados agregados, verificou-se que a maior parte dos registros foram deferidos. Deste modo, não é possível confirmar, pelos requisitos do teste POSCO, que houve uma política deliberada da PST em depositar registros manifestamente improcedentes perante o INPI com baixa probabilidade de êxito, sem consideração ao mérito e com o propósito de elevar indevidamente o custo dos rivais.

  2. Isso posto, com base nos dados acima detalhados, não é possível confirmar que houve litigância abusiva segundo o teste POSCO.

II.4.2.4.2.4.3.Hipótese de Litigância Fraudulenta

  1. Da análise dos pedidos de registro da PST perante o INPI, não restou demonstrada a utilização de estratégia fraudulenta por parte da Representada. Os pleitos apoiaram-se no argumento de que os desenhos industriais e marcas depositados atendiam aos critérios legais para registro. Com base nos elementos disponíveis nos autos, não foi possível identificar o uso de informações fraudulentas.

  2. Ressalta-se que a análise aqui empreendida se restringiu a identificar evidências inequívocas de utilização de fatos e informações fraudulentas, e não sobre a força ou pertinência dos pleitos da Representada. Pode-se discutir que, diante do fato de que o INPI não ter deferido alguns pedidos de registro de marcas e ter anulado alguns registros de DI, havia fragilidades nas teses e interpretações da legislação que embasaram referidos pleitos; ainda assim, isso não implica, a priori, que a PST tenha usado informações falsas para tal.

  3. Isso posto, com base nos dados acima detalhados, não é possível confirmar, com base nas informações constantes dos autos, que houve litigância fraudulenta.

II.4.2.4.3.Conclusão SG

  1. Com base nas informações constantes dos autos, fazendo uso dos parâmetros do teste POSCO, do teste PRE ou do teste de Litigância Fraudulenta,  não foi possível confirmar que as medidas administrativas adotadas pela PST perante o INPI tenham constituído litigância abusiva.

II.4.3.Do suposto abuso anticompetitivo de direitos de propriedade intelectual

II.4.3.1.Considerações iniciais

  1. Como já amplamente discutido em diversos precedentes desta Conselho[187] acerca do abuso de direito de propriedade intelectual, cabe mencionar, em primeiro lugar, que a permissão legal assegurada pela Lei de Propriedade Industrial não é irrestrita, ou seja, os direitos obtidos com base nessa lei não geram imunidade antitruste, pois a legislação prevê a possibilidade de abuso. Nesses casos, cabe atuação da autoridade antitruste.

  2. Isso ocorre porque, assim como qualquer outro direito de propriedade previsto no ordenamento jurídico brasileiro, os direitos de propriedade intelectual devem atender à função social a que se destinam. Assim preconiza o art. 5º, inciso XXIX, da Constituição Federal de 1988, 

“a lei assegurará aos autores de inventos industriais privilégio temporário para sua utilização, bem como proteção às criações industriais, à propriedade das marcas, aos nomes de empresas e a outros signos distintivos, tendo em vista o interesse social e o desenvolvimento tecnológico e econômico do País.”

  1. A própria lei brasileira de defesa da concorrência estabelece expressamente que o abuso de direito de propriedade industrial caracteriza-se como uma forma de infração da ordem econômica, e, portanto, passível de persecução administrativa. Apregoa o art. 36, § 3º, inciso XIX da Lei nº 12.529/11, 

“Art. 36. Constituem infração da ordem econômica, independentemente de culpa, os atos sob qualquer forma manifestados, que tenham por objeto ou possam produzir os seguintes efeitos, ainda que não sejam alcançados:  [...] § 3o As seguintes condutas, além de outras, na medida em que configurem hipótese prevista no caput deste artigo e seus incisos, caracterizam infração da ordem econômica:

[...] 

XIX - exercer ou explorar abusivamente direitos de propriedade industrial, intelectual, tecnologia ou marca.”

  1. O abuso no exercício de direitos de propriedade intelectual pode se revestir de várias formas, tais como: (i) fixação de preços de revenda (licenciante fixa os preços que devem ser praticados pelo licenciado com base na tecnologia licenciada); (ii) venda ou licença casada (“pacotes” de licenças); (iii) licenças exclusivas e restrições territoriais; (iv) acordos de exclusividade que impeçam o licenciado de licenciar tecnologias concorrentes/desenvolver tecnologia própria; (v) condutas discriminatórias em pools de patentes; (vi) recusa de licenciar; aquisição de direitos exclusivos e não utilização desses direitos; (vii) abuso de direito de petição (quando o direito de propriedade intelectual é ilegalmente adquirido, mantido ou ampliado, o abuso do exercício do direito de propriedade intelectual pode se manifestar sob a forma de abuso de petição)[188]; entre outras. Para muitas das condutas acima elencadas, é aplicável o arcabouço analítico de cada subtipo.

  2. Nota-se que o abuso pode decorrer tanto no abuso do exercício do direito como também nas condições de sua obtenção. Assim, para que haja abuso, é necessário avaliar as circunstâncias específicas do caso concreto, demonstrando que o exercício do direito obtido se deu além dos limites de sua função ou da razoabilidade esperada, e que a conduta teria a potencialidade de gerar danos ao mercado.

  3. Em síntese, os principais tipos de condutas anticoncorrenciais advindas desses direitos seriam: (i) condutas anticompetitivas derivadas de fraudes ou abusos no procedimento de registro do direito de propriedade industrial; e (ii) condutas anticompetitivas decorrentes do abuso no exercício do direito de propriedade industrial propriamente dito. 

II.4.3.2.Análise do caso concreto

  1. No presente caso, os indícios de abuso de direitos de propriedade intelectual são análogos aos indícios referentes ao exercício abusivo de direito de petição, dado que sham litigation, como já discutido anteriormente, é uma das formas pelas quais o abuso de direitos de propriedade intelectual pode se revelar.

  2. Isso posto, os indícios de abuso de direitos de propriedade intelectual, já abordadas extensivamente no tópico II.4.2., são:

  1. Ações judiciais inibitórias do uso de marcas e/ou desenhos industriais por parte de empresas concorrentes, por alegadamente incorrerem em contrafação a produtos da PST amparados por registros de PI;

  2. Ações administrativas consistentes na oposição a marcas ou requerimento de anulação de marcas e/ou desenhos industriais registrados por empresas concorrentes perante o INPI, arguindo que não atendiam critérios de novidade, ornamentalidade e/ou sinal marcário;

  3. Ações administrativas consistentes no registro abusivo pela PST de marcas e desenhos industriais perante o INPI, por supostamente não cumprirem os requisitos legais de registrabilidade.

  1. As condutas 1 e 2 são indícios de abuso no exercício de direitos de propriedade industrial. Já a conduta 3, indício de abuso no procedimento de registro dos direitos de propriedade industrial.

  2. Tais condutas já foram analisadas no tópico específico referente a sham litigation, não tendo sido possível confirmar, com base nos testes POSCO, PRE e de Litigância Fraudulenta, que as postulações judiciais e administrativas da Representada configurassem abuso de direito de petição. Dessa forma, entende-se pela desnecessidade de repisar tais pontos aqui, com foco na economia processual.

  3. Como não foi possível confirmar a conduta de sham litigation, por dedução lógica, tampouco há como confirmar que a Representada tenha incorrido em abuso de diretos de propriedade intelectual.    

II.4.4.Do suposto fechamento de mercado por intermédio de contratos de exclusividade firmados com distribuidores de abrangência nacional

  1. Como consignado na nota de instauração, um dos objetos do presente processo administrativo é apurar os indícios de que a Representada firmou contratos de exclusividade com os principais distribuidores de alarmes automotivos no mercado brasileiro, criando barreiras artificiais à entrada e ao desenvolvimento de empresas concorrentes.

  2.  Importante mencionar que, em principio, não é razoável concluir que toda exclusividade resulte em efeitos anticompetitivos, uma vez que contratos de exclusividade também podem gerar eficiências. Trata-se de uma questão que já foi tratada pelo Cade em ocasiões anteriores.

  3. A utilização da exclusividade como política comercial deve ser vista como anticompetitiva nos casos em que ela limita a concorrência no mercado, cria dificuldades ao funcionamento de empresa concorrente e/ou impede o “acesso de concorrentes às fontes de insumo, matérias-primas, equipamentos ou tecnologia, bem como os canais de distribuição” (Lei nº 12.529/2011, art. 36, § 3º, incisos III, IV e V) . Sua ilegalidade advém do potencial de exclusão de concorrentes, sendo preciso avaliar se haveria justificativa comercial para sua adoção ou se seria uma restrição pura à concorrência.

  4. Como será analisado de forma mais detalhada no item II.4.4.3, o Cade já entendeu que os possíveis benefícios da estipulação de cláusula de exclusividade estão, em regra, atrelados à economia de custos de transação, à contenção de condutas oportunistas e à proteção de investimentos não recuperáveis. Os prejuízos, no entanto, estariam na potencial implementação de condutas colusivas, no aumento unilateral do poder de mercado da empresa, no próprio “bloqueio de mercado” (market foreclosure) e/ou aumento de barreiras à entrada no segmento de distribuição.

  5. Cabe, portanto, analisar as condições de exclusividade impostas no mercado sob a ótica da justificativa comercial, da posição dominante da empresa praticante, da criação ou elevação de barreiras à entrada no mercado relevante e da possibilidade real de fechamento de mercado.

II.4.4.1.Posicionamento da Representante e de empresas concorrentes

  1. A Representante H-Buster afirma que a PST mantinha contratos de exclusividade com 8 (oito) distribuidores de alcance nacional, impondo barreiras ao ingresso de empresas concorrentes e manutenção de novos produtos de alarmes automotivos no mercado.

  2. Tal informação foi corroborada por diversas empresas atuantes no mercado que foram oficiadas, como detalhado a seguir.

  3. Segundo a Tecnologia Quantum Indústria Eletrônica Ltda, contratos de exclusividade não eram usuais no setor de alarmes automotivos, sendo “uma prática e prerrogativa exclusiva da PST”, “extremamente prejudicial à concorrencia de mercado com outros fornecedores de alarmes concorrentes”[189]. Mencionou que, no início de suas atividades, possuía contratos de vendas sem exclusividade com distribuidor de alcance nacional denominado “SK Distribuidora”, mas que esta posteriormente firmou contrato de exclusividade com a PST, prejudicando assim a penetração da Quantum no mercado. Em decorrência disto, menciona que atua somente por meio de pequenos distribuidores regionais, os quais “não têm volume de vendas, trabalhando essencialmente em função de preços”. Segundo a empresa,  “considerando que esses contratos de exclusividade fazem urna reserva de mercado, obrigando os concorrentes da PST a vender seus produtos exclusivamente para os pequenos distribuidores, temos evidente limitação à concorrência com outras marcas, fortalecendo as vendas da PST de forma prejudicial e lesiva aos outros fabricantes, que não conseguem penetração de mercado devido à reserva existente naqueles contratos. Salienta-se que não são só alarmes, mas uma gama extensa de produtos que podem representar uma receita maior que a de alarmes.”

  4. A Quanta Tecnologia Eletrônica Indústria e Comércio Ltda.[190] (detentora da marca Radar) informou que há mais de 100 distribuidores no Brasil, mas poucos são os de grande porte e de expressão nacional, além de estarem vinculados à PST por contratos de exclusividade. Também mencionou que tais contratos não são usuais no mercado. Questionada sobre o impacto dos acordos de exclusividade entre PST e distribuidores nacionais, a Quanta afirma: “Basta ver nossa participação de mercado. Somos uma empresa com 27 anos no segmento, mas nossa atuação se limita a pequenos distribuidores regionais, uma vez que os grandes estão impedidos de revender alarmes Radar, fabricados pela Quanta Tecnologia.

  5. No mesmo sentido foi o esclarecimento da Olimpus Industrial e Comercial Ltda.[191] de que contratos de exclusividade não eram usuais no mercado, à exceção da PST, que mantém relação de exclusividade com distribuidores que atuam em nível nacional. Considera que tais contratos podem afetar a livre concorrência, pois distribuidores de alcance nacional possuem participação de mercado relevante e que os 10 (dez) principais distribuidores de âmbito nacional possuem força de vendas (no que diz respeito ao número de pessoas trabalhando em tais empresas) superior a 50% do número total de pessoas envolvidas na força de vendas de autopeças.

  6. Segundo a Locktronic[192], firmar contratos de exclusividade é prática  “criada pela PST para impedir que haja concorrência de outras marcas de alarmes sendo vendidas nestes distribuidores”, o que prejudicaria o acesso de concorrentes a distribuidores de grande porte, limitando sua atuação a pequenas regiões e “através de distribuidores menores e com pequena abrangência”.

  7. A Sonar Alarmes informou desconhecer a existência desses contratos, mas entende que acordos dessa natureza poderiam prejudicar o escoamento de alarmes por rivais. Segundo a empresa[193]: “o contrato de exclusividade prejudica porque fecha portas para empresas competir nas vendas de alarmes e apresentar seus produtos”.

  8. Já a Eclipse Alarmes[194] também informou que distribuidores de grande porte e de expressão nacional estavam vinculados à PST por contratos de exclusividade e que tais acordos eram firmados pela PST com vistas a impedir que empresas concorrentes comercializassem seus produtos. Transcreve-se trecho sobre o tópico: “pelo nosso conhecimento, esse tipo de comercialização só exigida pela PST, com intuito de impedir que empresas concorrentes comercializem seus produtos, configurando Abuso de Poder Econômico”.

  9. A Taramps, entrante em 2014, mencionou que ditos acordos de exclusividade dificultam muito a venda, “pois se tratando de distribuidores nacionais, a divulgação e número de clientes/lojistas atendidos pelos nacionais é muito maior”[195].  Ainda, “com os contratos de exclusividade, os distribuidores nacionais ficam restritos a trabalharem somente com os alarmes da PST, mesmo existindo muitos clientes/lojistas solicitando para que trabalhem com outras marcas de alarmes.”

  10. A Smartsat Comércio e Indústria Ltda[196], a Sensotron Eletrônica Ltda[197], a Blocktron Alarmes Indústria e Comércio Ltda[198] e a Tury do Brasil Indústria e Comércio Ltda[199] também apoiam o entendimento majoritário de que tais contratos prejudicam empresas concorrentes.

  11. A Soft Sistemas Eletrônicos Ltda[200] informou estar retomando produção e que encontra rejeição junto a distribuidores vinculados a contrato de exclusividade com marca concorrente. Em razão disto, estava avaliando outras formas de venda, tais como venda direta para lojas, concessionárias e/ou e-commerce. Questionada sobre o impacto de referidas cláusulas, respondeu que “dificulta não somente a venda de alarmes automotivos, mas também a venda dos demais itens como módulos e centrais de levantamento de vidros. Pois, quando procuramos os distribuidores nacionais estes afirmam que não podem comprar nenhum produto nosso por contrato de exclusividade celebrado com alguma marca concorrente”.

  12. Segundo a Stetsom[201], entrante no mercado em 2016, referidos acordos não são impeditivos para entrada, por existirem “distribuidores regionais que fazem trabalho semelhante”, no entanto “trata-se de um complicador pois sempre existe uma perda quando não se tem acesso a uma parte do mercado”.

  13. A Sistec Controles Eletrônicos, por sua vez, tem posicionamento diverso, de que tais contratos não seriam prejudiciais. Na mesma linha foi o entendimento da Microcontrol Eletrônica Ltda de que, embora não seja prática comum, poderia beneficiar os envolvidos, mediante um melhor escoamento dos produtos, estabilidade nos preços e maior controle sobre a distribuição.  Já a Cerruns limitou-se a mencionar que PST não interfere ou dificulta a atuação da empresa no mercado.

  14. Em suma, dentre as 17 (dezessete) empresas concorrentes que se manifestaram sobre o assunto nos autos, apenas 3 (três) entendem que contratos de exclusividade não são prejudiciais a empresas concorrentes. Todos os demais se manifestaram sobre o prejuízo à concorrencia decorrente dos contratos de exclusividade.

II.4.4.2.Posicionamento da Representada

  1. A Representada confirma que mantém contratos de exclusividade com distribuidores, mas que este tipo de contrato não configura infração concorrencial per se, sendo necessário verificar os efeitos da relação de exclusividade para então avaliar se é prejudicial à livre concorrência.

  2. Argui que os agentes econômicos têm discricionariedade para contratar com quem melhor lhes aprouver e que apenas excepcionalmente, quando estritamente necessário à manutenção de ambiente competitivo saudável, é que se admite a flexibilização dessa regra.

  3. No caso em tela, argumenta que os contratos firmados pela PST não causam fechamento de mercado, pois há alternativas factíveis para distribuição e comercialização de produtos no mercado, a saber: vendas diretas, atacadistas e distribuidores.

  4. Especificamente em relação a distribuidores, consigna que há mais de 100 (cem) distribuidores de autopeças em todo o Brasil, e que a PST trabalha com apenas dez distribuidores com capacidade de abastecimento do mercado nacional, dos quais apenas sete estão em plena atividade. Nesse sentido, o universo de distribuidores com os quais a PST mantém relação contratual de exclusividade seria pouco representativo.

  5. Aduz ainda que muitos distribuidores independentes têm forte presença regional, com capacidade para escoamento eficaz da produção, tendo elencado a Polipeças (Centro-Oeste), Auto Norte (Nordeste), Condip (Sudeste) e Scherer (Sul).

  6. Além disso, argui que vendas diretas a lojas, sem a intermediação de distribuidores, é prática viável, como atestam manifestações da Quanta Tecnologia, Locktronic, TCS e Cerruns.

  7. Nessa linha, defende que o direito concorrencial comunitário europeu apenas considera anticoncorrencial a cláusula de exclusividade firmada em um ambiente em que não sobram alternativas para o produtor que queira ingressar no mercado ou vender seus produtos independentemente.

  8. Além das alternativas ao escoamento, argumenta que tais contratos não têm caráter coercitivo, podendo as partes rescindí-los a qualquer tempo, livre de qualquer tipo de multa, indenização, compensação ou ressarcimento, desde que haja notificação prévia com antecedência mínima de 30 (trinta) dias.

  9.  [Acesso restrito ao CADE e à Representada].

  10. Quanto às eficiências decorrentes da exclusividade em análise, a PST pontuou que, entre 2011 e 2012, realizou 138 treinamentos técnicos, com a capacitação de aproximadamente 7.400 profissionais e distribuição de mais de 7.000 apostilas à equipe técnica. Também afirma que criou estúdio próprio, responsável pela produção de 45 vídeos de treinamento entre janeiro e julho de 2013 e que mensalmente realiza reuniões com distribuidores para compartilhar informações técnicas relevantes.

  11. Consigna que investe anualmente [Acesso restrito ao CADE e à Representada] no treinamento de técnicos, promoters, supervisores e consultores comerciais. Tais investimentos estão inseridos na sua política de desenvolvimento de parcerias estratégicas com determinados distribuidores, que entende refletirem em melhor serviço de pós-venda e assistência técnica. Abaixo reproduz-se apresentação acostada aos autos pela Representada que indica os investimentos em marketing e relacionamento realizados entre 2008 e 2012:

Figura 2 – Investimentos em marketing e relacionamento pela Representada, entre 2008 e 2012 [Acesso restrito ao CADE e à Representada]

 

Fonte: Representada (fls. 128, Documento SEI nº 0001781 - Acesso restrito ao CADE e à Representada]

  1. Cumpre mencionar que a Representada não detalhou o teor de cada ação realizada e não esclareceu quais ações eram voltadas especificamente a distribuidores exclusivos. Esse assunto será abordado no tópico II.4.4.4.2, onde esta SG analisa detidamente as alegadas eficiências decorrentes dos contratos de exclusividade em análise.

  2. Por fim, ressalta que tais contratos protegem parcialmente a empresa de eventuais comportamentos oportunistas por parte de concorrentes. Cumpre mencionar que a Representada não detalhou exatamente que tipos de comportamentos oportunistas buscava coibir por meio dos referidos contratos de exclusividade, tópico este que será melhor explorado na análise de eficiências (item II.4.4.4.2). 

II.4.4.3.Considerações iniciais sobre a análise concorrencial de acordos de exclusividade

  1. Antes de adentrar na análise da conduta, cumpre realizar breves considerações sobre os efeitos deste tipo de acordo sob a ótica da concorrência e sobre como a literatura e a jurisprudência nacional e internacional têm tratado matéria.

  2. Em linha com a explanação exarada na Nota Técnica n.º 25/2017/CGAA1/SGA1/SG/CADE[202],  acordos de exclusividade são um tipo de restrição vertical[203] em que os compradores de determinado bem ou serviço se comprometem a adquirí-lo com exclusividade de determinado vendedor (ou vice-versa), ficando assim proibidos de comercializar os bens dos rivais.

  3. Esses acordos podem ter efeitos anticompetitivos especialmente se associados a: (i) implementação de condutas colusivas, tendentes usualmente à cartelização, no mercado "de origem", quando são utilizados como instrumento de divisão do mercado entre produtos substitutos; ou (ii) ao aumento unilateral do poder de mercado da empresa que impõe a exclusividade, por meio do "bloqueio" e/ou aumento de barreiras à entrada no segmento de distribuição (ou de fornecimento de insumos), o que pode resultar diretamente de cláusulas contratuais, ou indiretamente por aumento de custos dos rivais.[204]

  4. Por outro lado, a prática de exclusividade pode resultar em eficiências, como “na garantia de uma demanda firme que viabilize investimentos intensivos em capital ou na prevenção do efeito carona (free riding) quando há investimentos específicos que poderiam ser apropriados por terceiros na ausência de acordos de exclusividade”.[205]

  5. Como bem salientado por Fumagalli et als (2018)[206], acordos de exclusividade podem ser importantes para que o vendedor invista no relacionamento com o distribuidor, de modo a aprimorar os serviços de revenda e o valor da transação. A título exemplificativo, tais acordos podem proporcionar investimentos (i) em treinamento de vendas, (ii) assistência técnica para marketing e promoções locais, (iii) em informativos sobre consumidores em potencial, (iv) em equipamentos para serviços de reparo, entre outros. Sem exclusividade, quando há risco de efeito carona por marcas rivais, há menos incentivos em realizar referidos investimentos.

  6. Há, assim, que se sopesar os possíveis efeitos anticompetitivos face aos potenciais efeitos benéficos, a fim de concluir sobre os efeitos líquidos da prática.

  7. Tal análise em geral se inicia com a definição de mercado relevante e consequente verificação da existência de posição dominante da empresa investigada (já realizada no item II.3). Se a empresa possui posição dominante, cabe avaliar o nível de fechamento de mercado acarretado pela prática. Se a conduta for capaz de gerar fechamento significativo de mercado, será necessário avaliar as potenciais eficiências da conduta. Ao fim, se os efeitos positivos superam os efeitos anticompetitivos da prática, resultando em efeitos líquidos positivos, não há que se falar em condenação da prática; caso contrário – ou seja, quando os prejuízos concorrenciais superam eventuais efeitos benéficos (efeitos líquidos negativos), a prática deve ser condenada.

  8. A seguir, serão destacados alguns casos de acordos de exclusividade analisados pelo CADE e também por outras jurisdições, tendo em vista que tais análises são úteis para o deslinde do presente PA.

II.4.4.3.1.Processo Administrativo nº 08012.002608/2007-26 (Representada: Ambev; Representante: Kaiser)

  1. O PA em referência foi instaurado para apurar possível prática de infração à ordem econômica consistente na celebração de acordos de exclusividade de vendas entre Ambev e pontos de venda, no mercado de cervejas; e na política de refrigeração adotada pela Ambev.

  2. Primeiramente, cabe destacar que a Ambev possuía reconhecida posição dominante no mercado nacional de cervejas. Segundo dados Nielsen de dezembro/2014, o market share da Ambev seria de aproximadamente 60-70%, o que a coloca em uma posição de notória superioridade em relação a suas rivais. 

  3.  De acordo com a SDE, dados do IBOPE indicavam um crescimento da celebração de contratos de exclusividade de vendas pela Ambev nos dois anos anteriores ao da instauração do PA nos canais bar e tradicional (mercearias, padarias). Além disso, haveria indícios de que a Ambev estaria escolhendo pontos de venda considerados estratégicos.

  4. Assim, a Ambev não apenas estaria restringindo a quantidade de PDVs disponíveis para a colocação do produto da concorrência, mas também utilizando critérios qualitativos para selecionar os PDVs com maior potencial de rentabilidade em termos de volume e repercussão de sua marca, o que poderia gerar ainda mais entraves aos demais agentes desse mercado.

  5. Quanto à política de refrigeração, observou-se que, ao ceder um refrigerador para determinado PDV, a Ambev fazia três exigências: (i) giro mínimo de vendas mensal, não linear, a depender do ponto de venda; (ii) refrigeração por marca, ou seja, cada marca da Ambev deveria ter seu próprio refrigerador; e (iii) proibição de colocação de cervejas concorrentes dentro de seus refrigeradores. 

  6. A exigência de giro mínimo não linear poderia permitir a prática de discriminação, com o objetivo de fechar pontos de venda aos concorrentes. Além disso, condicionar a cessão à venda de quantidades mínimas próximas à capacidade total do PDV, na prática, poderia assegurar a exclusividade pela Ambev. Ademais, ante a ameaça de não alcançar o giro mínimo estabelecido pela Representada, o lojista poderia ser impelido a deixar de comercializar a marca concorrente.

  7. Com exigência de que cada uma das suas marcas (Brahma, Skol, Antarctica, etc) possua um refrigerador próprio, a Ambev acabava ocupando um espaço no PDV que poderia ser alocado a um refrigerador concorrente. Mais do que isso, há o custo de manutenção desses equipamentos, não desprezível. Somados, esses fatores – falta de espaço disponível para múltiplos freezers e custo de manutenção – podem levar o PDV a optar apenas por refrigeradores da Ambev. Soma-se a isso o fato de que a Ambev proíbe a colocação de cervejas de marcas concorrentes dentro de seus refrigeradores, o que poderia levar a uma situação de exclusividade de fato.

  8. Tem-se, portanto, uma prática de acordos de exclusividade entre um agente com clara posição dominante (Ambev) e PDVs, o que poderia levar ao fechamento de acesso de mercado a rivais da Representada aos canais de venda de cervejas. 

  9. Por outro lado, a análise do CADE levou em consideração que a prática de exclusividade comportava determinadas eficiências. Por exemplo, por meio de um contrato de exclusividade, a Ambev pode realizar investimentos em determinado PDV (fornecimento de mesas, cadeiras etc.) sem que incorra no risco de que os benefícios por ela proporcionados sejam apropriados por um concorrente (free riding). Por sua vez, o PDV pode, por meio do contrato de exclusividade, usufruir de melhorias em seu estabelecimento, derivadas do investimento realizado pela empresa, bem como de eventuais descontos por conta da exclusividade, o que pode inclusive se reverter em benefícios aos consumidores. 

  10. Reconhecidos tais efeitos positivos, o CADE considerou que uma vedação total à prática seria

“desproporcional, incapaz de ser justificada de um ponto de vista concorrencial e, potencialmente, danosa ao mercado, aos PDV’s e aos consumidores (que podem extrair benefícios das reduções de custos e investimentos advindos de certos contratos exclusivos). Lembra-se que nada impede que também os concorrentes da Ambev, dentro da razoabilidade, se valham de relações pontuais de exclusividade para impulsionar suas vendas, publicizar suas marcas e produtos e captar consumidores. Permanece, assim, uma concorrência entre as empresas produtoras no mercado de cervejas por maior inserção junto aos PDV’s.”[207]

  1. Ao fim, foi celebrado Termo de Compromisso de Cessação – TCC por meio do qual a Ambev se comprometeu a estabelecer limites ao quantitativo de acordos de exclusividade[208] e às exigências de giro mínimo[209]. A empresa assumiu ainda compromissos acessórios destinados a reduzir assimetrias de informação[210] e a facilitar o monitoramento do cumprimento das medidas acordadas.[211]

  2. Por outro lado, o CADE entendeu haver justificativas razoáveis para o não compartilhamento de freezers da Ambev com marcas concorrentes de cervejas – muito embora tenha considerado que a política de refrigeração da Ambev também devesse ser limitada. Conforme Nota Técnica da SG,

“41. A SG entende que o compartilhamento de refrigeradores Ambev com marcas concorrentes seria uma medida desarrazoada para solucionar os problemas levantados pela SDE. Além de permitir uma estratégia de free riding por parte dos concorrentes, que, sem realizar qualquer investimento, teriam acesso a um ativo relevante do mercado, poderia levar a um efeito colateral ainda mais danoso: a redução demasiada do investimento da Ambev em sua política de refrigeração, em prejuízo a milhares de pontos de venda que se beneficiam de receber sem custo esses equipamentos, e que dentro da manutenção razoável nos padrões de concorrência, tendem a repassar benefícios aos consumidores. 42. Ao ceder refrigeradores para PDVs, a Ambev obviamente espera que o volume de vendas de seus produtos compense o investimento feito no equipamento, caso contrário ela não o cederia – ou o retiraria depois de um tempo – daí a necessidade do giro mínimo. Ao ceder um equipamento cuja parte da capacidade deveria ser, obrigatoriamente, reservada a seus concorrentes, a Ambev reduziria a capacidade desse equipamento em lhe promover o retorno necessário do investimento feito. Com isso, haveria uma chance, não desprezível, de que a empresa reduzisse o investimento em sua política de refrigeração, que traz óbvios benefícios aos PDVs, dado o elevado custo do equipamento. (...)

43. Cabe lembrar, outrossim, que os concorrentes da Ambev podem também oferecer refrigeradores seus a PDV’s – e de fato também o fazem –, como forma de impulsionar as vendas de suas marcas. Dessa forma, parece razoável que Ambev e concorrentes no mercado de cervejas compitam entre si por maior inserção nos PDV’s espalhados pelo país, oferecendo benefícios, menores preços, maior variedade etc, e não que a própria autoridade antitruste impeça a concessão de benefícios ou obrigue concorrentes a fazer investimentos para depois oferecer produtos de outros. 44. Assim, a SG entende que a questão da cessão de refrigeradores de maneira indiscriminada pela Ambev, como forma de fechar a capacidade de manutenção de refrigeradores do PDV – obtendo assim uma exclusividade de fato – deve também ser endereçada, mas não por meio do compartilhamento do equipamento proprietário da Ambev. A SG também considera pertinente as sugestões enviadas pelos concorrentes no que diz respeito a: (i) possibilidade de que a Ambev foque sua estratégia nos PDVs de maior volume, caso se estabeleça um limite apenas por número de pontos de venda; (ii) que a Ambev se abstenha de proibir o PDV de acondicionar as cervejas de suas principais marcas (Brahma, Antarctica e Skol) em um mesmo refrigerador; e (iii) tenha o dever de comunicar aos PDVs sobre sua política de refrigeração, especialmente no que se refere ao fato de que a cessão do refrigerador não gera exclusividade.”

 

II.4.4.3.2.  Processo Administrativo nº 08012.007423/2006-27 (Representada: Unilever Brasil Ltda. e Nestlé Brasil Ltda.; Representante: Della Vita Grande Rio Indústria e Comércio de Produtos Alimentícios Ltda.)

  1. O PA em referência foi instaurado para apurar possível prática de infração à ordem econômica consistente na celebração de acordos de exclusividade de vendas e merchandising, bem como na política de refrigeração adotada entre as Representadas e pontos de venda, no mercado de sorvetes por impulso.

  2. A SG analisou dois tipos de acordos de exclusividade: cessão de freezers, pela Nestlé e Unilever, em comodato para pontos de venda, com a contrapartida de que tais freezers fossem utilizados apenas para acondicionar sorvetes de cada uma das empresas; e acordos de exclusividade de vendas (no caso da Nestlé) e de exclusividade de merchandising (no caso da Unilever) que incluem, além da exclusividade de freezer, cláusulas de volume mínimo, giro mínimo, bonificações e preferência de renovação.

  3. Com relação aos contratos de exclusividade de freezers, as Representadas argumentaram que havia racionalidade econômica na exigência dessa exclusividade. Sendo os equipamentos de propriedade das Representadas – que arcam também com os custos de instalação e manutenção –, defenderam que era razoável a exigência de tal contrapartida. Caso contrário, estaria aberta a possibilidade de comportamentos oportunistas de concorrentes que, sem terem realizado qualquer investimento nos freezers, poderiam se beneficiar dos investimentos realizados pela Unilever e pela Nestlé.

  4. O entendimento da SG foi de que, para além do reconhecimento das justificativas econômicas, não há evidências contundentes de que tal exigência, por si só, tenha criado barreiras ao estabelecimento de novos concorrentes no mercado.

  5. Já com relação aos contratos de exclusividade de vendas e merchandising, a Unilever arguiu que a exclusividade de merchandising visava garantir que o PDV exponha adequadamente o material publicitário dos produtos Kibon, enquanto o prazo e volumes mínimos têm como objetivo assegurar o retorno do investimento realizado. Sobre esse tópico, a SG entendeu que, ainda que as eficiências da prática não fossem tão evidentes, apurou-se que a exclusividade nos limites praticados pelas empresas, conforme declarado por elas, não parecia fechar parcela relevante dos pontos de vendas que comercializam sorvetes por impulso. Isso porque:

    1. Não era clara a existência de posição dominante por parte das Representadas. Os shares tanto de Unilever quanto de Nestlé pareciam estar superestimados por Nielsen, fonte de dados considerada quando da instauração do PA. Segundo Nielsen, o player dominante (Unilever) detinha share de 50-60% e o segundo maior concorrente (Nestlé), 10- 20% no cenário nacional. Por outro lado, se considerados os dados Canadean e Euromonitor, o cenário é consideravelmente distinto: tem-se o principal player com share pouco superior a 20% e o segundo, com 0-10% ou 10-20%, a depender da fonte utilizada;

    2. O mercado de sorvetes vinha apresentando crescimento expressivo, com crescimento de outros concorrentes e entradas de novas empresas;

    3. A exclusividade, nos limites praticados pelas Representadas, não fechava parte relevante dos PDVs que comercializavam sorvetes por impulso. No caso da Unilever, em 2012, os PDVs com exclusividade correspondiam a cerca de 0-10% do total de PDVs que comercializaram sorvetes Kibon no ano em referência, e a 20-30% do volume de sorvetes Kibon vendidos naquele ano. Em nenhuma UF, o número de PDVs com contrato de fornecimento superava 10-20%, sendo que, na maioria, a representatividade é inferior a 0-10%. Em termos de volume, na maioria das UFs a representatividade dos contratos de fornecimento é inferior a 20-30%. Já no caso da Nestlé, cerca de 0-10% de seus clientes tinham contrato de exclusividade;

    4. A instrução comprovava que existe uma dinâmica de disputa entre os concorrentes por PDVs, inclusive PDVs que atualmente possuem exclusividade com outro fabricante de sorvete;

    5. Além da possibilidade de disputa entre concorrentes por PDVs que atualmente são exclusivos, observou-se a existência de diversos outros PDVs com potencial para vender sorvetes no país, e que não possuem qualquer relação com Nestlé ou Unilever. A expansão de presença em PDVs relatada por concorrentes corrobora o entendimento de que não há uma escassez de PDVs disponíveis para comercialização de sorvetes;

    6. Não restou demonstrado que os PDVs alvo dos acordos de exclusividade (denominados pela representante “PDVs VIP”) são essenciais para o estabelecimento de uma rede de distribuição viável para os demais rivais.

  6. O entendimento do Tribunal do CADE, por sua vez, foi no sentido de condenar a prática de exclusividade de vendas e merchandising em relação à Representada Unilever, e arquivar o processo em relação à Nestlé. Segue transcrição de trecho do voto relator[212]:

 “Entendeu-se que a exigência de exclusividade de freezer, não atrelada ao pagamento de qualquer bonificação, possui racionalidade econômica e não deve ser coibida mesmo na hipótese de o fornecedor deter posição dominante. Em relação aos outros tipos de exclusividade (vendas, merchandising e giro mínimo), o CADE já deixou claro em outros processos administrativos (cervejas e cigarros) que, na hipótese de a firma ter posição dominante, essa conduta tem o potencial de fechar mercado e/ou criar barreiras à entrada de rivais. Não há motivos para entender de forma diferente no presente caso. Não há dúvidas, tampouco, quanto à posição dominante da Unilever, que, inclusive, estimula seus maiores concorrentes a adotarem a mesma prática, amplificando o efeito de fechamento do mercado para pequenos concorrentes e novos entrantes. Por fim, em relação à extensão da conduta, entendo ter ficado suficientemente demonstrado que a exclusividade de facto aplicada aos PDV VIP é suficiente para, se não fechar o mercado, no mínimo criar barreiras a concorrentes.”

  1. A constatação da existência de posição dominante parte da utilização de dados Nielsen, segundo os quais, conforme relatado acima, a Unilever teria participação de mercado de 50-60% no cenário nacional, no ano anterior à instauração do PA. Ademais, no entendimento do Tribunal, a conduta tinha o condão de causar fechamento substancial de mercado ao “retirar dos rivais a parcela suficiente para alcançar a escala mínima viável”[213]. Assim, nos termos do voto da Conselheira Paula Farani,

“28. Isto é, por meio do fechamento dos pontos de venda com maior expressividade em termos de faturamento (os chamados “PDVs VIPs”), a Unilever retém para si pontos-chaves da estratégia de comercialização e distribuição dos produtos e pode acabar negando a concorrentes tão ou mais eficientes do que ela a possibilidade de atingir a escala mínima viável de operação.

29. Nesse sentido, a literatura especializada aponta que a existência de assimetrias entre revendedores possibilita que o agente dominante no mercado à montante consiga fechar o mercado à jusante por meio de exclusividade com um ou poucos revendedores tidos como “grandes”.

30. Assim, a prática de exclusividade com “PDVs VIPs” tem o efeito de impedir os rivais de terem a oportunidade de obterem um conjunto rentável de clientes. Como explicitado pelo Conselheiro-Relator, diante dos custos fixos e variáveis envolvidos nesse mercado, é importante haver um mixcom estabelecimentos rentáveis, organizados em uma rota específica, bem como um número alto e pulverizado de PDVs para que a escala mínima seja atendida.

(...)

31. Portanto, como notado pelo Conselheiro-Relator, ainda que se possa argumentar que, com base na quantidade de pontos de vendas disponíveis, não haveria fechamento de mercado, é possível verificar um fechamento substancial qualitativopor meio dos principais pontos de venda, verificado em termos de faturamento[9].

32. Desse modo, ainda que inexistam provas de efeitos concretos do fechamento (tais como saída de concorrentes, aumento de preços, etc), a potencialidade lesiva à concorrência é patente, na medida em que, conforme a teoria de dano adotada, o fechamento exercido pela Unilever é substancial e pode inviabilizar a oportunidade de concorrer de rivais.”

II.4.4.3.1.  Caso Estados Unidos vs Densply Inter’l, Inc.

  1. No caso em epígrafe, sob jurisdição dos Estados Unidos da América, o Departamento de Justiça Norte-Americano (DOJ) processou a Dentsply, fabricante de dentes artificiais pré-fabricados com 75-80% de participação de mercado sob a ótica de faturamento e 65% de share sob a ótica de volume de vendas, sob a alegação de que acordos de exclusividade com distribuidores propiciava a manutenção de um monopólio ilegal. Merece registro que, segundo Fumagalli et als (2018), dois distribuidores da empresa-Ré eram responsávels por dois terços de suas vendas e, por conseguinte, por metade das vendas do mercado como um todo.

  2. Inicialmente, o juízo de 1º grau (“Court District”) entendeu pela não condenação da empresa. Embora tenha reconhecido que tais acordos fossem desenhados para excluir rivais do acesso a distribuidores, concluiu que havia outros distribuidores disponíveis e que vendas diretas a laboratórios também era um método viável de escoamento da produção. Além disso, completou (i) que não foi possível constatar a prática de preços supra competitivos, (ii) que os distribuidores tinham liberdade para sair da rede de distribuidores da empresa, (iii) que não havia prova suficiente de que as ações da empresa foram ou poderiam ser bem-sucedidas em prevenir a entrada ou expansão de concorrentes no mercado.

  3. A Corte de Apelação (“Third Circuit”) reverteu a decisão do juízo de 1º grau e concordou com o DOJ, tendo por base as seguintes considerações: (i) a Dentsply tinha poder de mercado, (ii) vendas diretas a consumidores (sem intermediação de distribuidores) não exercia pressão competitiva suficiente nos distribuidores (iii) embora os distribuidores pudessem rescindir espontaneamente os contratos, em razão da cláusula do “tudo ou nada” e do elevado volume de negócios da empresa-Ré (comparado com o negócio de empresas rivais), havia um forte incentivo econômico para que os distribuidores mantivessem a relação de exclusividade. Seguem excertos da decisão, em tradução livre:

“A realidade neste caso é que a firma que vincula distribuidores chave domina o mercado [...]Estamos convencidos de que venda direta é ‘viável’ somente no sentido de que é ‘possível’, mas não que seja prático ou factível no mercado da forma como existe e funciona [...] Que alguns produtores recorrem a vendas diretas e mesmo conseguem permanecer no mercado por meio de vendas diretas é prova insuficiente de que vendas diretas sejam um mecanismo efetivo de concorrência. Um questionamento apropriado não deveria ser se vendas diretas permitem que o concorrente ‘sobreviva’, mas sim se vendas diretas ‘provocam uma ameaça real’ ao monopólio da Ré”.[214] (Grifo nosso, Tradução livre)

II.4.4.4.Análise

  1. Não obstante os contratos de exclusividade não serem ilegais per se, considerando particularmente o elevado poder de mercado da PST já identificado no item II.3, seria preciso aprofundar a análise. Como já mencionado acima, a análise do caso concreto perpassa as seguintes etapas:

Etapa 1: Definição de mercado relevante (já realizada no item II.2);

Etapa 2: Verificação da existência de posição dominante da empresa investigada (já realizada no item II.3);

Etapa 3: Avaliação do nível de fechamento de mercado acarretado pela prática;

Etapa 4: Se a conduta for capaz de gerar fechamento significativo de mercado, será necessário avaliar as potenciais eficiências da conduta.

  1. Ao fim, se os efeitos anticompetitivos superam os efeitos positivos da prática, esta é passível de condenação.

  2. Quanto à definição de mercado relevante (ETAPA 1), como já mencionado no tópico II.2.2, sob a ótica do produto, o mercado relevante é o de alarmes automotivos destinados ao mercado secundário independente (aftermarket ou IAM). Quanto à dimensão geográfica, o mercado é definido como nacional.

  3. Quanto à existência de posição dominante (ETAPA 2), como já mencionado no item II.3, em todos os cenários considerados, os quais levam em consideração tanto faturamento quanto quantidade de unidades vendidas, a participação da Representada ultrapassou 50% entre 2010 e 2018, tendo atingido o ápice em 2014, com [60-70%][Acesso restrito ao CADE] do volume de unidades vendidas e [70-80%] [Acesso restrito ao CADE] do faturamento do mercado. Tais dados confirmam sua posição de dominância.

II.4.4.4.1.Avaliação do nível de fechamento do mercado

  1. Para fins de proceder à análise do potencial de fechamento do mercado com a política de exclusividade com distribuidores implementada pela PST (ETAPA 3), inicialmente, (i) faz-se uma breve exposição da dinâmica de escoamento de alarmes automotivos no Brasil. Na sequência, (ii) apura-se o teor das cláusulas de exclusividade firmadas entre a Representada e alguns distribuidores. Em terceiro lugar, (iii) verifica-se a representatividade desses distribuidores exclusivos na venda de alarmes automotivos no mercado brasileiro.  Por fim, procede-se à conclusão.  

II.4.4.4.1.1.Dos meios de escoamento da produção no mercado aftermarket de alarmes automotivos

  1. Essencialmente, com base em informações apresentadas pela Representada e por empresas atuantes no mercado de alarmes automotivos oficiadas, os fabricantes de alarmes automotivos podem escoar sua produção de três maneiras: (i) por meio de vendas diretas a lojistas, (ii) por atacadistas, ou (iii) por distribuidores.

  1. Vendas diretas
  1. As vendas diretas são realizadas entre o próprio fabricante e o lojista, sem a intermediação de terceiros. Detalhes sobre o uso deste meio pela Representada e por empresas concorrentes serão tratados no tópico II.4.4.4.1.4, mas, por ora, importa consignar que este meio representou, em média,  [Acesso restrito ao CADE e à Representada] das vendas da PST entre 2010 e 2018, e 0-10% [Acesso restrito ao CADE] das vendas totais do mercado, no mesmo período, considerando unidades vendidas. O gráfico abaixo ilustra a evolução da representatividade deste meio de escoamento:

Gráfico 1 – Participação de Vendas Diretas nas Vendas Totais do mercado relevante – 2010 a 2018 – unidades vendidas (%) [215]  [Acesso restrito ao CADE]

 

Fonte: elaboração própria, com base em dados da Representada e de empresas concorrentes oficiadas.

  1. Distribuidores
  1. Distribuidores são aqueles escolhidos pelos fabricantes para representar a marca e distribuir seus produtos.

  2. De acordo com informações da Representada, de empresas concorrentes oficiadas e de levantamento da ANDAP constante da Revista ANO 24 nº 238 (2014), existem mais de 200 (duzentos) distribuidores de autopeças e/ou acessórios automotivos em todo o Brasil.[216]

  3. A Representada informa que o universo de 10 (dez) distribuidores com os quais mantém relação contratual de exclusividade é ínfimo comparado ao total de distribuidores no mercado. Além disso, afirma que muitos distribuidores independentes têm forte presença regional, com destaque para a Polipeças (Centro-Oeste), Auto Norte (Nordeste), Condip (Sudeste) e Scherer (Sul). Justifica que distribuidores regionais possuem complementariedade geográfica, de modo que seriam alternativas factíveis para a criação de rede de distribuição nacional com capacidade para escoamento eficaz da produção. Para corroborar a tese de que distribuidores de alcance nacional não são condição necessária para o êxito de empresas concorrentes, acostou à manifestação figura ilustrativa (reproduzida abaixo) da complementaridade das áreas de atuação desses distribuidores regionais.

Figura 3 – Figura apresentada pela PST dos principais distribuidores regionais no Brasil

 

Fonte: manifestação da Representada de 1.06.2012 (fl. 19, Documento SEI nº 0001781)

  1. Cumpre tecer alguns breves comentários sobre distribuidores a partir de elementos complementares colhidos ao longo da instrução processual.

  2. Após consulta aos 4 (quatro) principais distribuidores regionais apontados pela PST como agentes capazes de, complementarmente, garantir a inserção de fabricantes de alarmes automotivos no mercado nacional, verificou-se que 3 (três) - (i) Scherer, (ii) Polipeças e (iii) COMDIP -  informaram não atuar no ramo de acessórios automotivos, mas somente no de autopeças, portanto nunca atuaram na distribuição de alarmes automotivos.

  3. Em segundo lugar, tomando por base informações apresentadas pela H-Buster[217] e pelas distribuidoras Polipeças[218], Scherer[219], Autonorte[220] e COMDIP[221], verifica-se que há distinção entre distribuidores de autopeças e distribuidores de acessórios automotivos. Os primeiros revendem peças relacionadas, mas não limitadas à transmissão, suspensão, freios e motor dos veículos, podendo, eventualmente, disponibilizar determinados acessórios, sem, contudo, proporcionar expertise nos produtos oferecidos. Já distribuidores de acessórios automotivos são especializados na comercialização de suplementos veiculares (alarmes, alto-falantes, amplificadores, GPS, entre outros). Segundo estimativa da H-Buster, apenas 5% dos distribuidores existentes no mercado nacional disponibilizam acessórios, pois caracterizam produtos específicos que requerem especialização e expertise para o comércio.

  4. Deste modo, ainda que se possa arguir que as barreiras existentes para que distribuidores de autopeças passem a atuar também na distribuição de acessórios são baixas, fato é que, ao menos em relação aos distribuidores regionais apontados pela PST como alternativas viáveis para empresas concorrentes, os mesmos nunca incorporaram tal item no seu porfólio de distribuição.

  5. A título informativo, segundo as melhores informações disponíveis nos autos, verificou-se que os distribuidores exclusivos da PST, via de regra[222], atuam na comercialização de autopeças e de acessórios.

  6. Detalhes sobre o uso deste meio pela Representada e por empresas concorrentes serão tratados no tópico II.4.4.4.1.4, mas, por ora, importa consignar que este meio representou, em média,  [Acesso restrito ao CADE e à Representada] das vendas da PST entre 2010 e 2018, considerando unidades vendidas[223].

  7. Como várias empresas concorrentes oficiadas não segregaram os dados de vendas a distribuidores e a atacadistas[224], não é possível estimar com precisão a representatividade deste meio de escoamento nas vendas totais do mercado (e não somente nas vendas realizadas pela PST). No entanto, se considerarmos o volume de vendas somente das empresas que apresentaram essa informações segregadas, verifica-se que vendas para distribuidores representaram em média 50-60% [Acesso restrito ao CADE] das vendas totais do mercado. Ainda que esse percentual esteja subestimado, permite evidenciar o grau de relevância deste canal.  O gráfico abaixo ilustra a evolução da representatividade deste meio de escoamento:

Gráfico 2– Participação das vendas para Distribuidores nas Vendas Totais do mercado relevante – 2010 a 2018 – unidades vendidas[225] [Acesso restrito ao CADE]

 

Fonte: elaboração própria, com base em dados da Representada e de empresas concorrentes oficiadas.

  1. Atacadistas
  1. Atacadistas são empresas de médio e grande porte que revendem acessórios ao varejo.  Segundo a Representada, a escolha por escoar a produção por meio de atacadistas se justifica na medida em que essas empresas atendem diretamente pequenos lojistas que, de outra maneira, não teriam condições de adquirir produtos diretamente de distribuidores, principalmente em razão de restrições de crédito. Também explana que a escolha por atacadistas favorece maior capilaridade e complementaridade da rede de distribuição e comercialização dos produtos, possibilitando o atendimento de regiões de menor potencial econômico ou cujo abastecimento implicaria elevado custo logístico.

  2. Na petição de Defesa, a PST informou trabalhar com somente 10 (dez) atacadistas. Esse valor foi aumentando ao longo do tempo, chegando a 70 (setenta) atacadistas, de um total estimado de 150[226], segundo a última informação apresentada nos autos sobre o tópico, em 2019. A representatividade desse meio nas vendas da PST pode ser melhor visualizada no gráfico abaixo.

Gráfico 3– Participação de Atacadistas nas vendas realizadas pela PST, em unidades vendidas – 2010 a 2018 – unidades vendidas [Acesso restrito ao CADE e à Representada] [227]

 

Fonte: elaboração própria, com base em dados da Representada constantes do Documento SEI nº 0658428.

  1. Quanto à participação deste meio de escoamento nas vendas do mercado em geral, como já mencionado anteriormente, várias empresas oficiadas não fazem distinção entre distribuidores e atacadistas, tendo apresentado dados agregados referentes às duas formas de escoamento.  Desta forma, é difícil mensurar com precisão a efetiva participação de atacadistas como meio de escoamento. No entanto, considerando que a estimativa da média de participacao de (i) vendas diretas foi de 0-10%  [Acesso restrito ao CADE]  e de (ii) vendas a distribuidores foi de 50-60%  [Acesso restrito ao CADE] nos anos considerados, deduz-se que as (iii) vendas a atacadistas representaram em media 30-40% [Acesso restrito ao CADE] das vendas totais no mercado relevante. 

II.4.4.4.1.2.Dos distribuidores exclusivos da PST e os contratos de exclusividade firmados

  1. Ao longo da instrução processual, identificou-se que a PST firmou contratos de exclusividade de distribuição junto a 10 (dez) distribuidores de alcance nacional, entre 2001 e 2011, a saber: (1) SK Automotive Distribuidora de Autopeças; (2) Real Moto Peças, (3) Pellegrino Distribuidora de Autopeças Ltda., (4) Melo Distribuidora de Peças Ltda, (5) Matrix Distribuidora Ltda., (6) Jupal Comércio e Representações Ltda., (7) Edmorba Acessórios e Peças para Autos Ltda., (8) Comercial Automotiva Ltda, (9) Aoki Distribuidora de Autopeças Ltda[228] e (10) Montecarlo Distribuidora de Autopeças Ltda[229].

  2. Antes de entrar na análise do teor dos contratos, cumpre esclarecer que os distribuidores exclusivos da PST possuem abrangência nacional e, de acordo com informações disponíveis nos sítios eletrônicos de algumas empresas[230], costumeiramente possuem diversas filiais distribuídas pelo território nacional.

  3. Indagadas sobre os benefícios de referidos acordos, a maioria apontou os investimentos da PST em treinamento, apoio técnico, comercial e de marketing, bem como material promocional. As respostas e perfil de referidos distribuidores estão sintetizados no quadro abaixo.

Quadro 22– Respostas distribuidores exclusivos da PST sobre as vantagens dos acordos de exclusividade

#

Distribuidor/Ano de entrada

Data de assinatura exclusividade

Nº de filiais

Vantagens dos contratos de exclusividade

Benefícios da exclusividade com PST

Dificuldades em trocar de fornecedor

1

Comercial Automotiva Ltda (DPK)/ 1987

01.11.2001

18

Competitividade, apoio comercial e técnico.

Treinamento, apoio de marketing e catálogo.

Inserção no mercado, ter portfólio completo e rede nacional de instaladores e assistência técnica.

2

Aoki Distribuidora de Autopeças Ltda.  (inativo)

01.11.2001

n/d

Não respondeu

Não respondeu

Não respondeu

3

Matrix Distribuidora Ltda / 2000

01.11.2001

15

Não respondeu

Não respondeu

Não respondeu.

4

Real Moto Peças / 1962

21.06.2006

18

Não respondeu.

Verba para campanha com equipe de vendas.

Não respondeu.

5

Melo Distribuidora de Peças Ltda  / 1980

21.06.2006

5

"Multimarca não foca a venda e atende somente o que o cliente desejar."

Verba cooperada para aquisição de veículo, salário de promotores, ações de marketing (prêmios, banners e placas), treinamentos e eventos de relacionamento.

Abrir mão de faturamento representativo.

6

Jupal Comércio e Representações Ltda.[231]

01.10.2007

n/d

Não respondeu.

Não respondeu.

Não respondeu.

7

Edmorba Acessórios e Peças para Autos Ltda.

10.07.2007

n/d

Resultados financeiros da empresa.

Treinamentos, verba cooperada para realização de convenções de vendas, catálogos de produtos e brindes para clientes

Tempo de introdução, preços, comerciais, momento do mercado

8

SK Automotive Distribuidora de Autopeças

06.10.2010

42

Garantia de fornecimento, boa logística e foco concentrado.

Treinamentos, apoio técnico e comercial, participação em convenções de vendas, campanhas de incentivo, propaganda cooperada.

Inserção de mercado, treinamento. Mínimo de 2 anos.

9

Pellegrino / 1941

01.05.2011

22

Política comercial forte e confiável com alta rentabilidade para distribuidores.

Treinamentos técnico-comerciais.

Troca é simples: de 90 a 120 dias.

10

Monte Carlo Distribuidora Auto Peças / n/d

01.04.2011

n/d

Disponibilidade para a venda, marca que inspire credibilidade e confiança.

Treinamento técnico e comercial.

Nenhuma. Aviso prévio de 30 dias.

Fonte: elaboração própria, com base em informações apresentadas pelos distribuidores oficiados.

  1. Feitas essas considerações iniciais, observou-se que os contratos de exclusividade em comento seguem modelo padronizado (de modo que se pressupõe que seja modelo elaborado pela Representada) e as cláusulas relevantes para a presente análise são:

    1. Cláusula de exclusividade, nos seguintes termos:

[Acesso restrito ao Cade e à Representada]

Nos contratos firmados com a [Acesso restrito ao CADE e à Representada], como se verifica abaixo:

[Acesso restrito ao Cade e à Representada]

  1.  Rescisão contratual a qualquer tempo e sem ônus, nos seguintes termos:

 [Acesso restrito ao CADE e à Representada]

  1. Fornecimento não exclusivo:

[Acesso restrito ao CADE e à Representada]

  1. Vigência:  [Acesso restrito ao CADE e à Representada]
  1. Em síntese, formalmente, os 10 (dez) contratos em análise (i) são rescindíveis a qualquer tempo e não impõem ônus de rescisão ao distribuidor; (ii) não impõem exclusividade geográfica da distribuição, ou seja, cada distribuidor pode comercializar os alarmes da PST em todo o território brasileiro, competindo com outros distribuidores exclusivos; (iii) ressalvam que a PST pode fornecer alarmes de maneira não exclusiva, portanto fornece seus produtos a diversos distribuidores que, em tese, competem entre sim; (iv) não impõe política de preços.

II.4.4.4.1.3.Da representatividade dos distribuidores exclusivos no mercado nacional

  1. Uma das perguntas cruciais da presente análise é se a capacidade de compra dos distribuidores abrangidos pelos contratos de exclusividade com a PST é relevante o suficiente para excluir ou elevar artificialmente as barreiras à entrada e ao desenvolvimento/expansão de empresas rivais. Em outras palavras, é necessário compreender a real importância desse canal de vendas de alarmes. Com vistas a elucidar este questionamento, fez-se uso de dados referentes à participação de tais distribuidores exclusivos no volume total de vendas de alarmes automotivos no Brasil, entre 2010 e 2018.

  2. Importante esclarecer que as métricas utilizadas para referida mensuração foram:  (i) vendas anuais dos principais fabricantes de alarmes automotivos atuantes no mercado brasileiro (vendas diretas, vendas a distribuidores e vendas a atacadistas), para aferir o tamanho do mercado; (ii) vendas realizadas pela PST a seus distribuidores exclusivos, a cada ano.

  3. Embora a PST também tenha fornecido dados de vendas anuais realizadas pelos distribuidores a lojistas, esses valores podem ser inferiores ou superiores às vendas anuais da PST a cada distribuidor, pois os agentes intermediários podem usar estoque de anos anteriores (nesse caso, as vendas dos distribuidores é maior do que efetivamente compraram da PST em determinado ano de referência) ou vender menos do que o efetivamente compraram da PST em determinado ano de referência (nesse caso, formam estoque para o ano subsequente). 

  4.  Feitos esses esclarecimentos, verifique-se na tabela abaixo os dados sintetizados, em valores nominais e percentuais.

Tabela 12 – Participação de Distribuidores exclusivos da PST nas vendas totais do mercado relevante[233] [Acesso restrito ao CADE e à Representada]

Ano

Volume Total do Mercado (Unidades)

Vendas PST a Distrib. exclusivos  (Unidades)

Participação Distrib. exclusivos - Unidades (Percentual)

Faturamento Total do Mercado (R$)

Vendas PST a Distribuidores exclusivos  (R$)

Participação Distribuidores exclusivos - Faturamento (Percentual)

2010

 [Acesso restrito ao CADE]

 [Acesso restrito]

[30-40%] [Acesso restrito ao CADE]

  [Acesso restrito ao CADE]

                   [Acesso restrito]

[30-40%] [Acesso restrito ao CADE]

2011

 [Acesso restrito ao CADE]

 [Acesso restrito]

[30-40%] [Acesso restrito ao CADE]

  [Acesso restrito ao CADE]

         [Acesso restrito]

[30-40%] [Acesso restrito ao CADE]

2012

 [Acesso restrito ao CADE]

 [Acesso restrito]

[20-30%] [Acesso restrito ao CADE]

  [Acesso restrito ao CADE]

               [Acesso restrito]

[20-30%] [Acesso restrito ao CADE]

2013

 [Acesso restrito ao CADE]

 [Acesso restrito]

[30-40%] [Acesso restrito ao CADE]

  [Acesso restrito ao CADE]

                   [Acesso restrito]

[40-50%] [Acesso restrito ao CADE]

2014

  [Acesso restrito ao CADE]

 [Acesso restrito]

[30-40%] [Acesso restrito ao CADE]

 [Acesso restrito ao CADE]

                     [Acesso restrito]

[40-50%] [Acesso restrito ao CADE]

2015

  [Acesso restrito ao CADE]

 [Acesso restrito]

[30-40%] [Acesso restrito ao CADE]

 [Acesso restrito ao CADE]

                   [Acesso restrito]

[30-40%] [Acesso restrito ao CADE]

2016

  [Acesso restrito ao CADE]

 [Acesso restrito]

[20-30%] [Acesso restrito ao CADE]

 [Acesso restrito ao CADE]

                    [Acesso restrito]

[30-40%] [Acesso restrito ao CADE]

2017

  [Acesso restrito ao CADE]

 [Acesso restrito]

[30-40%] [Acesso restrito ao CADE]

 [Acesso restrito ao CADE]

                  [Acesso restrito]

[40-50%] [Acesso restrito ao CADE]

2018

  [Acesso restrito ao CADE]

 [Acesso restrito]

[20-30%] [Acesso restrito ao CADE]

 [Acesso restrito ao CADE]

                    [Acesso restrito]

[30-40%] [Acesso restrito ao CADE]

Fonte: elaboração própria, com base em dados da Representada e empresas oficiadas.

  1. Considerando volume de vendas, a participação dos distribuidores exclusivos da PST em relação às vendas totais de fabricantes de alarmes automotivos oscilou entre [20-40%] [Acesso restrito ao CADE] do mercado no período considerado, não sendo possível traçar um perfil ascendente ou descendente. Já se considerarmos faturamento, a participação oscilou entre [20-50%] [Acesso restrito ao CADE]. A discrepância de participação considerando volume de vendas e faturamento se justifica pelas razões já mencionadas no tópico que trata do poder de mercado da PST (item II.3): o preço médio unitário praticado pela PST é mais elevado em comparação ao praticado por empresas rivais, de modo que as vendas realizadas a seus distribuidores exclusivos representam mais em termos de faturamento do que em volume de vendas. 

II.4.4.4.1.4.Da análise da SG

  1. A partir das informações colhidas nos autos, há elementos que suscitam maior preocupação quanto à possibilidade de fechamento do mercado, ao passo que outros mitigam parcialmente tais preocupações. No entanto, concluiu-se que as preocupações concorrenciais relativas a fechamento de mercado subsistem, mesmo após considerar os fatores mitigadores. É a análise que se fará a seguir.

  1. Representatividade dos distribuidores exclusivos da PST nas vendas totais do mercado

 

  1. Como já mencionado, a participação dos distribuidores exclusivos da PST no volume de vendas total do mercado[234] oscilou ao longo dos anos, entre [20-40%] [Acesso restrito ao CADE]. Isso quer dizer que os distribuidores exclusivos da PST absorveram, em média, [30-40%] [Acesso restrito ao CADE] das vendas totais do mercado (considerando unidades vendidas) no período de análise.

  2. O gráfico abaixo, construído com base nos dados disponíveis na Tabela 12, ilustra a evolução da participação de mercado da PST considerando somente vendas para distribuidores exclusivos.

Gráfico 4 – Evolução da participação de mercado da PST considerando somente vendas a distribuidores exclusivos – unidades vendidas e faturamento (%) [Acesso restrito ao CADE]

 

Fonte: elaboração própria, com base em dados da Representada e de empresas concorrentes oficiadas.

  1. Ao compararmos a trajetória de participação de mercado da PST considerando todos os meios de escoamento e a participação de mercado da PST considerando vendas somente a distribuidores exclusivos, verifica-se que as oscilações são similares. Essa constatação permite evidenciar que a participação de distribuidores exclusivos nas vendas da PST é elevada e estável, em termos relativos, ao longo do tempo. Essa conclusão pode ser melhor visualizada pela tabela e pelo gráfico abaixo:

Tabela 13 - Participação de mercado PST considerando todos os meios de escoamento vs participação de mercado PST considerando vendas somente a distribuidores exclusivos – unidades vendidas (%)[235] [Acesso restrito ao CADE ]

Ano

Share PST - Todos os meios de escoamento (%)

Share PST - Vendas somente a distribuidores exclusivos (%)

2010

[60-70%]

[30-40%]

2011

[60-70%]

[30-40%]

2012

[50-60%]

[20-30%]

2013

[50-60%]

[30-40%]

2014

[60-70%]

[30-40%]

2015

[50-60%]

[30-40%]

2016

[40-50%]

[20-30%]

2017

[40-50%]

[30-40%]

2018

[50-60%]

[20-30%]

Fonte: elaboração própria com base em dados da Representada e empresas concorrentes oficiadas.

 

Gráfico 5 - Participação de mercado PST considerando todos os meios de escoamento vs participação de mercado PST considerando vendas somente a distribuidores exclusivos – unidades vendidas (%) [Acesso restrito ao CADE ]

 

Fonte: elaboração própria com base em dados da Representada e empresas concorrentes oficiadas.

  1. A estabilidade da participação dos distribuidores exclusivos no volume de vendas da PST e na sua participação de mercado é corroborada por análise da variação percentual de referidas participações em relação ao ano anterior, como detalhado na tabela e gráfico abaixo:

Tabela 14 - Variação em relação ao ano anterior da participação de mercado PST considerando todos os meios de escoamento vs Variação em relação ao ano anterior da participação de mercado PST considerando vendas somente a distribuidores exclusivos - (%) [Acesso restrito ao CADE]

Ano

PST - Todos os meios de escoamento (%)

PST - Vendas somente a distribuidores exclusivos (%)

2010-2011

[0-10%]

[0-10%]

2011-2012

[0-10%]

[10-20%]

2012-2013

[0-10%]

[10-20%]

2013-2014

[10-20%]

[0-10%]

2014-2015

[0-10%]

[0-10%]

2015-2016

[0-10%]

[0-10%]

2016-2017

[0-10%]

[0-10%]

2017-2018

[0-10%]

[0-10%]

Fonte: elaboração própria, com base em dados da Representada e empresas concorrentes oficiadas.

 

Gráfico 6 – Variação em relação ao ano anterior da participação de mercado PST considerando todos os meios de escoamento vs Variação em relação ao ano anterior da participação de mercado PST considerando vendas somente a distribuidores exclusivos (%)  [Acesso restrito ao CADE]

 

Fonte: elaboração própria, com base em dados da Representada e empresas concorrentes oficiadas.

  1. Esses dados permitem confirmar que, salvo em 2018, em todos os demais anos, o crescimento ou diminuição da participação de mercado da PST em geral foi acompanhado pelo movimento de participação de mercado da PST considerando somente vendas realizadas a distribuidores exclusivos.

  2. Outra estimativa a corroborar que distribuidores exclusivos representaram, no período considerado, parcela consistente da demanda por alarmes automotivos da PST é verificar a participação desse meio de escoamento em relação às vendas totais da PST.

Tabela 15 – Representatividade dos distribuidores exclusivos nas vendas totais realizadas pela PST – 2010-2018  - Quantidade e Faturamento- %  [Acesso restrito ao CADE e à Representada]

Ano

Unidades vendidas

Faturamento

2010

[50-60%]

[40-50%]

2011

[50-60%]

[50-60%]

2012

[40-50%]

[40-50%]

2013

[60-70%]

[60-70%]

2014

[60-70%]

[50-60%]

2015

[50-60%]

[50-60%]

2016

[50-60%]

[50-60%]

2017

[60-70%]

[60-70%]

2018

[50-60%]

[40-50%]

Fonte: elaboração própria, com base em dados da Representada.

 

Gráfico 7 – Representatividade dos distribuidores exclusivos nas vendas totais realizadas pela PST – 2010-2018  - Quantidade e Faturamento- %  [Acesso restrito ao CADE e à Representada]

 

Fonte: elaboração própria, com base em dados da Representada.

  1. Pela tabela e gráfico acima, verifique-se que a demanda de distribuidores exclusivos representou entre [40-70%]  [Acesso restrito ao CADE e à Representada] do volume de vendas da PST no período considerando, não sendo possível constatar um viés crescente ou decrescente ao longo do tempo. Isso quer dizer que, em média, [50-60%] [Acesso restrito ao CADE e à Representada] das vendas da PST em cada ano considerado se deveu a vendas realizadas a distribuidores exclusivos.

  2. Importa consignar que a representatividade dos distribuidores exclusivos da PST em relação ao volume de vendas total da Representada – no mínimo [40-50%] [Acesso restrito ao CADE e à Representada] das vendas totais da PST a cada ano - é muito superior ao nível que foi considerado razoável em precedente do CADE. No TCC firmado junto à AMBEV em processo administrativo envolvendo o mercado de cervejas, em 2015[236], a Representada acordou junto ao CADE limitar as relações de exclusividade com pontos de venda a tão somente 10% de seu volume de vendas totais de cerveja. Transcreve-se a cláusula 5.2 do Termo de Compromisso de Cessação firmado entre o CADE e a Ambev naquele caso:

“5.2 A AMBEV se compromete, pelo prazo de 5 (cinco) anos, a manter igual ou menor do que  10% (dez por cento), em cada uma das REGIÕES,  o valor percentual correspondente:

1. à soma (i) do volume de vendas de cerveja de PONTOS DE VENDA do CANAL FRIO que possuam apenas REFRIGERADOR AMBEV e nenhuma outra capacidade para refrigerar bebidas; e (ii) do volume de vendas de cerveja de PONTOS DE VENDA do CANAL FRIO que possuam CONTRATO DE EXCLUSIVIDADE vigente;

2. dividida pelo volume total de vendas de cerveja de PONTOS DE VENDA do CANAL FRIO”

  1. Os dados acima analisados permitem concluir que, embora referidos distribuidores sejam pouco numerosos, parcela significativa das vendas da Representada é destinada a esses 10 (dez) agentes exclusivos[237]. Assim, ainda que se possa argumentar que, com base na quantidade de distribuidores disponíveis, não se poderia falar em fechamento absoluto de mercado, é possível verificar o fechamento substancial  de um canal de vendas especialmente relevante, o que pode significar o incremento de barreiras à entrada e ao desenvolvimento de rivais.

  2. Sobre esse tópico, importante ter em mente reflexão trazida pela Conselheira Paula Azevedo no Processo Administrativo nº 08012.007423/2006-27, de que a “ teoria econômica aponta que a exclusividade contratual se torna uma medida eficaz de exclusão de rivais eficientes justamente quando o agente dominante explora a externalidade negativa que deriva da escala mínima viável. Isto é, se um entrante precisa fornecer a mais de um revendedor para cobrir os custos fixos necessários para iniciar a atividade, quando um agente dominante consegue exclusividade com um revendedor, a entrada torna-se mais difícil e o agente dominante consegue lucrativamente fechar a entrada eficiente”.[238]  

  3. Fumagalli et als (2018) também trazem discussão relevante sobre o assunto:

“Se o entrante (de modo a cobrir os custos fixos para iniciar suas atividades) precisa suprir mais de um comprador, então a decisão de um comprador em aceitar o acordo de exclusividade torna mais difícil ao entrante atingir uma escala mínima viável, portanto impondo uma externalidade negativa em outros compradores (...). A principal reflexão por trás da recente literatura sobre efeitos anticompetitivos de acordos de exclusividade é justamente que, ao explorar essa externalidade, o incumbente pode excluir uma entrada eficiente.”[239](Tradução Livre)

  1. No mesmo precedente mencionado acima, a Conselheira Paula Azevedo também pontuou que a literatura especializada indica que a existência de assimetrias entre revendedores, em que grandes compradores coexistem com compradores de menor porte,  “possibilita que o agente dominante no mercado à montante consiga fechar o mercado à jusante por meio de exclusividade com um ou poucos revendedores” de grande porte. É o que se verifica no presente caso.

  2. Em razão do exposto,  é possível concluir que, na ausência de referidos acordos, haveria mais oportunidade para rivais expandirem significativamente e eventualmente atingirem uma participação de mercado igual ou superior a 20%, share este que permitiria minimamente contestar o poder de mercado da PST e que nenhum rival atingiu durante todo o período considerado, como será melhor analisado adiante. Para ilustrar o poder de compra dos distribuidores exclusivos da PST, considerando dados de 2012, se um único distribuidor exclusivo da PST, no caso [Acesso restrito ao Cade e à Representada], direcionasse suas compras à H-Buster, a mesma poderia ter hipoteticamente [Acesso restrito ao CADE] sua participação de mercado naquele ano.

  3. A percepção de fechamento de mercado relativo ocasionado pelos acordos de exclusividade em análise também está respaldada em respostas da maioria dos concorrentes oficiados ao longo da instrução processual, como já detalhado no tópico II.4.4.1. Depreendeu-se de referidas respostas que acordos de exclusividade, embora não sejam capazes de impedir a entrada, limitam a capacidade de expansão de rivais, dado que, para isso, dependeriam de distribuidores atuantes em áreas geográficas mais abrangentes e com maior força de vendas, as quais são atualmente exclusivos da PST. A título ilustrativo, veja manifestação da empresa Locktronic[240]:

“No meu caso, não consigo conquistar nenhum grande distribuidor por que estes possuem contrato de exclusividade com a PST e são impedidos de terem outra marca concorrente, impedindo meu crescimento sim, pois limita minha atuação em pequenas regiões e através de distribuidores menores e com pequena abrangência.”

  1. No mesmo sentido foi a manifestação da empresa Tecnologia Quantum[241]:

“Considerando que esses contratos de exclusividade fazem reserva de mercado, obrigando os concorrentes da PST a vender seus produtos exclusivamente para os pequenos distribuidores, temos evidente limitação à concorrência com outras marcas, fortalecendo as vendas da PST de forma prejudicial e lesiva aos outros fabricantes, que não conseguem penetração de mercado devido à reserva existente naqueles contratos (...).”

  1. As diminutas participações de mercado das empresas concorrentes parecem confirmar os dados apresentados de que os acordos de exclusividade firmados junto a distribuidores com elevado potencial de vendas (também denominados em Fumagalli et als (2018) de compradores críticos) podem restringir sobremaneira a penetração no mercado nacional, elevando artificialmente as barreiras à entrada e à expansão de rivais. Isso pode ser melhor visualizado pelo gráfico abaixo:

Gráfico 8 – Participações de mercado dos principais concorrentes – 2010 a 2018 – unidades vendidas (%)[Acesso restrito ao CADE]

 

Fonte: elaboração própria, com base em dados da Representada e das empresas oficiadas. Ver Tabela 2 e Anexo II. 

  1. A título exemplificativo, com base nas informações obtidas durante a instrução processual, o maior share atingido por empresa rival foi o da empresa TCS, com participação de [10-20%] [Acesso restrito ao CADE] em 2015. Em segundo lugar, tem-se a Taramps, entrante em 2014, que atingiu [10-20%] [Acesso restrito ao CADE] em 2016. Nenhum dos demais players ultrapassou o share de 10% ao longo dos 9 (nove) anos analisados.

  2. Esses dados levam à conclusão de que nenhuma empresa de fato contesta o poder de mercado da PST. Isso poderia ser atribuído, ao menos parcialmente, a referidos contratos de exclusividade, que elevam as barreiras à entrada, dada a relevância inconteste desses distribuidores na força de vendas[242]. Forçoso trazer discussão de Fumagalli e Als (2018) no sentido de que contratos dessa natureza podem ser úteis não apenas para barrar entradas, mas para prevenir a expansão de rivais de menor porte já atuantes no mercado. Traduz-se trecho relevante sobre esse assunto:

“Relembre-se que a mera observância que um rival já é ativo no mercado não é suficiente para concluir que economias de escala não têm papel relevante e que então contratos de exclusividade não podem causar efeitos adversos. De fato, escala pode ser crucial para o rival recuperar o investimento em capacidade adicional. Então, contratos de exclusividade podem ser usados para prevenir a expansão de pequenos rivais já atuantes no mercado.”[243](Tradução livre)

  1. Em razão do exposto, os dados constantes dos autos permitem concluir que poucos distribuidores são responsáveis por demanda relevante no mercado de alarmes automotivos, o que garante à PST, por intermédio de referidos acordos de exclusividade, uma demanda cativa substancial. Isso não implica, como já discutido, em fechamento absoluto do mercado, mas eleva artificialmente as barreiras à entrada e desenvolvimento eficiente de rivais.

  1. Inexistência de distribuidores de alcance nacional não exclusivos da PST
  1. Em manifestação de 08.07.2019[244], a Representada argumenta que há 16 (dezesseis) distribuidores de alcance nacional que não possuem contrato de exclusividade com a PST e que foram citadas por empresas concorrentes oficiadas pelo CADE. Seriam eles: (i) Total Distribuidora de Acessórios Automotivos Ltda.; (ii) Conexão Brasil Distribuidora Ltda.; (iii) Promóvel Distribuidora de Produtos para Veículos; (iv) Mec Pecas Ecommerce e Distribuidora Ltda.; (v) Brava Distribuidora de Peças Auto Ltda-Epp; (vi) Lara Distribuidora de Som e Acessórios Ltda.; (vii) Superauto Distribuidora Ltda.; (viii) Aba - Representação e Distri de Prod. Autom. Ltda.. (ix) T Brasil Distribuidora; (x) Mixsul Distribuidora; (xi) Nova Retrosul Distribuidora; (xii) Pecista Distribuidora Toli Distribuidodra; (xiii) Sollievo Distribuidora; (xiv) Gerson Distribuidora; (xv) DASA - Distribuidora Automotiva S.A; e (xvi) Comercial Automotiva S/A - DPK

  2. Importa consignar que dois distribuidores apontados -  (1) Dasa Distribuidora Automotiva (Matrix Distribuidora Ltda, com quem foi firmado contrato de exclusividade, é uma das marcas da Dasa Distribuidora Automotiva[245]) e (2) Comercial Automotiva (DPK) - são distribuidores exclusivos da PST[246], portanto a Defesa deve ter cometido algum equívoco ao apontar referidos distribuidores como sendo não exclusivos.   

  3. Quanto aos demais distribuidores apontados pela Representada como tendo alcance nacional, registre-se que as empresas concorrentes que os citaram informaram se tratar de distribuidores de alcance regional[247].

  4. Esta SG optou por fazer pesquisa complementar na Internet a fim de verificar o escopo geográfico de atuação de referidas empresas. Verificou-se, no tocante aos 9 (nove) distribuidores que possuem sítio eletrônico, que a atuação geográfica destas empresas é limitada, a saber:

    1. Conexão Brasil Autopeças[248] é empresa que vende online[249] inclusive para pessoa física;

Figura 4 – Trecho constante do sítio eletrônico

  1. Mec Peças Ecommerce e Distribuidora atua fisicamente apenas em Marília/SP. Só atende clientes além desse perímetro por meio de loja virtual ou por televendas[250];

Figura 5 – Trecho constante do sítio eletrônico