Timbre

Despacho Presidência Nº 132/2019

Requerimento nº 08700.002715/2019-30, relacionado ao Inquérito Administrativo nº 08700.006955/2018-22

Requerente: Petróleo Brasileiro S.A. - Petrobras

Advogados: Alex Messeder e outros

Terceira Interessada: Associação Brasileira dos Importadores de Combustíveis - ABICOM

Representantes: Marcela Altale, Gesner Oliveira, Andréa Curi e outros


 

1- Do Pedido

  1. Trata-se de Embargos de Declaração interpostos pela terceira interessada Associação Brasileira dos Importadores de Combustíveis (ABICOM), em face da decisão que homologou Termo de Compromisso de Cessação (TCC) com a Petróleo Brasileiro S.A. (Petrobras), na 144a Sessão de Julgamento, em 11 de junho de 2019. O acordo foi firmado no âmbito do Inquérito Administrativo (“IA”) nº 08700.006955/2018-22, que apurou possível abuso de posição dominante por parte da Petrobras no mercado nacional de refino de petróleo. Tal conduta é passível de enquadramento no art. 36, inciso IV, da Lei nº 12.529/2011.

  2. A Embargante alegou, em síntese:

    1. contradição por se referir apenas ao refino, a despeito de o IA, após o apensamento do Procedimento Preparatório (PP), incluir o mercado de comercialização de combustíveis; 

    2. omissão quanto à adoção de medida efetiva de cessação das práticas denunciadas pela ABICOM no mercado de comercialização de combustíveis; e 

    3. obscuridade sobre a forma de publicação, pela Petrobrás, dos preços vigentes de diesel e gasolina por ela comercializados, por polo, especialmente naqueles em que ela estaria praticando preços abaixo dos valores de paridade internacional, bem como será realizada a fiscalização pelo trustee,  conforme previsto na cláusula 2.6 do TCC.

  3. Adicionalmente, a Embargante juntou parecer econômico, o qual conclui pela predação nos preços. Segundo o parecer, haveria evidências estatísticas e econométricas relevantes que indicariam que a Petrobras estaria praticando preços abaixo da paridade internacional no mercado de combustíveis nos polos onde existe pressão competitiva dos importadores, mesmo após a celebração do TCC. Essa pressão competitiva ocorreria nos seguintes polos: São Francisco do Conde, Manaus, Ipojuca, São Luis, Santos, Manaus, Fortaleza, Candeias, Belém e Paranaguá.

  4. Com isso, o parecer sugere alguns remédios:

    1. imposição de igualdade competitiva na importação, obrigando a criação de subsidiária para importação de produtos acabados para não ter benefícios tributários, suspendendo, até a criação dessa empresa, a importação de diesel e gasolina;

    2. obrigação de cumprimento do preço de paridade internacional;

    3. imposição de transparência sobre os volumes que serão ofertados por produto e refinaria;

    4. imposição de acesso à infraestrutura logística aos demais agentes, como previsto na Portaria 251 da ANP; e

    5. desinvestimentos das refinarias, mas devendo incluir também os ativos do sudeste.

  5. Adicionalmente, a Embargante requer interrupção do prazo para interposição de recurso administrativo até o julgamento dos embargos, bem como que seja dado conhecimento dos presentes embargos à ProCADE.

 

2- Do Conhecimento

  1. A Embargante é terceira interessada no inquérito administrativo (0612382), sendo, pois, parte devidamente qualificada, e possuindo legitimidade para a oposição dos Embargos de Declaração, conforme previsto nos arts. 996 e ss. do novo Código de Processo Civil.

  2. Ademais, o recurso foi interposto tempestivamente no prazo de 5 (cinco) dias, conforme previsto no art. 259 do Regimento Interno do CADE (RICADE). Nesse sentido, a ata da sessão de julgamento foi publicada em 17/06/2019, enquanto que sua interposição ocorreu em 24/06/2019.

  3. Com isso, conheço dos Embargos de Declaração.

 

3- Do Mérito

  1. Tendo em vista a complexidade do setor e do acordo, na análise do mérito é interessante primeiramente retomar alguns pontos sobre o problema concorrencial verificado, seguido de considerações sobre o processo administrativo, e por fim analisar os pontos suscitados pela Embargante. Com isso, a análise do mérito será dividida em três subtópicos, respectivamente, apresentando o problema que foi enfrentado, o processo pelo qual se buscou uma solução para o problema, e, por fim, a solução encontrada com a análise sobre se há alguma falha a ser sanada. 

 

3.1- Do Problema Concorrencial na Cadeia do Petróleo

  1. A fim de manter a objetividade, a intenção neste tópico não é falar sobre a relevância do setor para o país, o que é fato notório, mas sim destacar a especificidade do setor, e de seus mercados, naquilo que é de interesse da análise concorrencial. Em síntese, o argumento que trago é que a atual estrutura do setor de petróleo foi criada e mantida pelo Estado, não decorrendo necessariamente de uma maior eficiência da empresa líder. No caso do refino, permaneceu uma estrutura monopolística, o que é indiscutivelmente muito ineficiente, fazendo com que o Brasil deixe de obter muitos ganhos econômicos-sociais. Trata-se, pois, de uma realidade fática que não é a usualmente verificada nos demais mercados.

  2. O foco da presente decisão é a parte intermediária da cadeia, especificamente o refino e a comercialização de combustíveis provenientes do petróleo no atacado. Contudo, gostaria de ressaltar que os mercados de distribuição e comercialização de combustíveis no varejo, especialmente o segundo, estão entre os que apresentam maiores preocupações para as autoridades públicas de direito concorrencial e regulatório no país. 

  3. No mercado de distribuição o Cade já reprovou uma operação, que foi a aquisição da Alesat pela Ipiranga. Vale lembrar que reprovação de atos de concentração é medida esporádica, ocorrendo apenas quando não há uma alternativa. Além disso, o Cade já condenou ou fez acordo com distribuidoras e postos, em dezenas de processos, por formação de cartel ou influência a conduta uniforme. 

  4. Fato é que algumas características do combustível, como homogeneidade do produto, frequência das transações, transparência de preços, entre outros, tornam esses mercados bastante problemáticos de um ponto de vista concorrencial. Com isso, o Cade se adequa às características do mercado e toma as medidas mais adequadas sobre como atuar e o que decidir, por exemplo, atuando em conjunto com a Agência Nacional de Petróleo (ANP) na busca por indícios de cartel de postos de combustíveis.     

  5. Dito isso, verifica-se que a estrutura do mercado de refino é extremamente mais problemática, e a atuação da autoridade concorrencial tem que se adequar a ela. Como demonstrado nos autos, trata-se de um quase monopólio da Petrobrás, a qual também é uma quase monopsonista nos insumos do refino. Esse tipo de estrutura tende a gerar significativas ineficiências e uma probabilidade maior do cometimento de infrações contra a ordem econômica. Já na comercialização de combustíveis a situação é um pouco menos problemática, tendo em vista a importação por rivais, mas novamente o que se verifica é um completo domínio do mercado por parte da Petrobras.

  6. Ressalte-se que o fato de o monopólio ser público ou privado não altera o quadro de ineficiências. Ambos são inequivocamente nocivos ao mercado e à sociedade. A exceção refere-se ao monopólio natural,  que é uma falha de mercado que apresenta uma situação sub-ótima de um ponto de vista teórico, mas que ainda assim é mais eficiente do que o Estado, artificialmente, tentar impor uma concorrência. Para exemplificar, não é economicamente viável duplicar os encanamentos de uma cidade para quebrar o monopólio no saneamento básico. Os custos fixos seriam absurdamente elevados. Em suma, embora haja algumas diferenças de incentivos entre o monopólio privado e o público, ambos são indesejáveis se há a possibilidade de se ter um mercado competitivo. Isso se aplica claramente aos mercados ora analisados. 

  7. Via de regra, na ausência da falha de mercado denominada monopólio natural, verifica-se concorrência entre as empresas. A concentração de mercado pode ser em maior ou menor grau, mas o fato é que há concorrência. Isso porque o mais lucrativo para a empresa líder tende a não ser reduzir muito a sua margem de lucro para ter 100% do mercado, embora pudesse fazê-lo sem praticar uma infração à concorrência. Geralmente é mais lucrativo manter margens mais altas, ainda que a custa de perder 20%, 30% ou 50% do mercado.

  8. O problema dos dois mercados ora em análise é que eles não tiveram um desenvolvimento natural, fruto da competição entre as empresas. O governo federal optou por criar uma estatal para a exploração do setor do petróleo, e foi lhe garantido um monopólio para que ela pudesse crescer. Sem adentrar nos méritos e deméritos dessa decisão, o fato é que o monopólio constitucional ou legal gera o equivalente a um “imposto monopolístico”, pago pelos consumidores, a fim de beneficiar a empresa.

  9. Provavelmente em função dessas eficiências, o governo vem flexibilizado essa estrutura de mercado. O monopólio da União na exploração, produção, refino e transporte do petróleo, previsto no art. 177 da Constituição, foi flexibilizado, passando a haver a possibilidade de a União delegar essas atividades à iniciativa privada, observadas as condições estabelecidas em lei. Com isso, abriu-se a possibilidade jurídica para a promulgação da Lei 9.478/97, que revogou a Lei 2.004/53 e quebrou o monopólio exercido pela Petrobras.

  10. Ainda assim, até 2001 os preços eram regulados, sendo que só então a Petrobras passou a precificar livremente o combustível. Contudo, considerando que a União mantinha o controle da empresa, ao longo do tempo houve diversas intervenções do Estado, a fim de alcançar outros objetivos, em detrimento ou em favor da empresa. Ocorre que isso não é de competência do Cade. A Petrobras não poderia, por exemplo, praticar preço predatório ou fazer cartel, mas a precificação feita pela Petrobras e/ ou por seus acionistas é uma questão que não tange a competência da autoridade antitruste.

  11. Assim, se uma estrutura de mercado é teoricamente indesejável, seja pela evolução natural do mercado, seja pela intervenção estatal, mas sem o cometimento de infrações, a autoridade concorrencial não possui competência para atuar. Ela apenas atua preventivamente, controlando atos de concentração, ou repressivamente, punindo infrações contra a ordem econômica, além de fazer advocacia da concorrência. Como bem informado pela Conselheira Paula Farani, a seguir citada, não compete à autoridade escolher uma estrutura que garanta uma pretendida “higidez ao mercado”. 

  12. Assim, no presente caso, o domínio quase que absoluto da Petrobras, com os significativos e inequívocos prejuízos causados, não configura, per se, um motivo para intervenção do Cade. Contudo, também não se pode desconsiderar o fato de que a estrutura extremamente concentrada do mercado gera um ambiente muito propício para a ocorrência de infrações contra a ordem econômica, sendo que havia indícios da ocorrência dessas infrações.

 

3.2- Do Processo Administrativo no Cade

  1. O Inquérito Administrativo 08700.006955/2018-22 foi instaurado pelo Despacho SG 5 (0566036) para investigar possível abuso de posição dominante por parte da Petrobras no mercado nacional de refino. Sua instauração foi determinada pelo Tribunal do Cade, conforme Despacho da Presidência n. 275/2018 (0555034) no processo 08700.002021/2013-15, homologado pela maioria do Conselho em 05/12/2018, vencida a Conselheira Paula Farani.

  2. Como exposto na conclusão do tópico anterior, não é pura e simplesmente a posição dominante que configura uma infração. O que configura a infração é o abuso dessa posição dominante, mas as estruturas de mercado existentes tanto no refino quanto na comercialização de combustíveis são propícias a essas práticas. Quando a estrutura não possibilita a ocorrência de prejuízos à concorrência, sumariamente o Cade aprova um ato de concentração ou arquiva um processo sancionador. Só que definitivamente esse não é o caso. Com isso, o Tribunal do Cade verificou indícios de conduta por parte da Petrobrás no mercado de refino, como será exposto adiante, e determinou a apuração pela Superintendência-Geral (SG).

  3. Adicionalmente, em função de uma representação da ABICOM de 26/02/18, a SG instaurou o Procedimento Preparatório (PP) 08700.001275/2018-12 para analisar supostas infrações no mercado atacadista de comercialização de combustíveis, o que inclui a importação de diesel e gasolina. A denúncia era de que a Petrobrás, com a nova política de preços, reduzia o preço da gasolina e do diesel para menos do que o da paridade internacional, a fim de ampliar sua participação de mercado, eliminando os importadores. Além da condenação, foi pedido medida preventiva, a qual foi negada pela SG, para que a Petrobrás se abstenha de praticar preços de caráter predatório.

  4. A SG, por meio do Despacho 681 (0619016), de 24/05/19, determinou que o PP fosse apensado ao IA. Para tanto, argumentou que é a mesma representada, que as possíveis condutas seriam similares, o que mostraria o vínculo entre os processos, além de destacar a similaridade e a inter-relação entre as condutas. 

  5. Assim, o que teve prosseguimento foi o IA, até que foi instaurado o  Procedimento 08700.002715/2019-30, para a análise e julgamento do TCC. Homologado o acordo, o que ocorreu foi o arquivamento do IA, que tratava do mercado de refino, bem como do PP, que fora apensado, e abarcava o mercado de comercialização de combustíveis. 

  6. Sobre o mérito do TCC, ele foi homologado por maioria, vencidos dois dos Conselheiros. Embora a decisão do Tribunal seja a decisão da maioria,  cabem alguns comentários sobre as divergências, as quais são muito respeitadas no Cade, tendo em vista a complexidade da operação,.

  7. Em relação ao voto-vogal da Conselheira Paula Farani (0627196), ela argumenta que não havia uma conduta que seria passível de tipificação como uma infração à ordem econômica, e que “a intervenção da autoridade antitruste deve se restringir apenas quando houver indícios claros de abuso de poder econômico, sob pena de se exceder as competências impostas pela Carta Magna”, o que caracterizaria um vício de competência. Além disso, ainda que se entendesse pela existência de competência do Cade para agir na repressão do poder econômico, quando ausente um ato do administrado, haveria um vício de finalidade.

  8. A Conselheira questiona ainda se, em um caso extremo, seria possível abrir inquérito administrativo contra outros monopolistas ou agentes com posição dominante e exigir sua divisão em razão dos efeitos lesivos que a própria existência do poder de mercado poderia ter sobre o mercado ou o bem-estar do consumidor. Argumenta ainda que o bem tutelado pelo direito da concorrência é a livre concorrência e não a “higidez do mercado”. Por fim, ressalta que a reestruturação de mercados no âmbito do controle de condutas nem sempre leva a um resultado positivo à sociedade.

  9. Já o Conselheiro João Paulo de Resende, em seu voto-vogal (0627604), inicialmente destacou que o Tribunal homologou um pedido da presidência “para que a SG avaliasse se a política de preços adotada pela Petrobrás, a partir de 2016, também conhecida como Nova Política de Preços, de alguma forma feria a legislação de defesa da concorrência”. 

  10. Em seguida, argumentou que a proposta de acordo encerraria a investigação, por conta de uma decisão do Governo Federal e, consequentemente, da própria direção da Petrobrás, de privatizar 50% de seu parque de refino, de forma que essa decisão da empresa não teria relação direta com o processo investigativo. Ressaltou em seguida que o processo encontra-se em estágio bastante inicial, sequer tendo sido convertido em um Processo Administrativo, e que, para ele, tratar-se-ia de uma decisão unilateral da empresa, que teria vindo, então, perguntar ao Cade se essa decisão é capaz de neutralizar eventuais riscos concorrenciais. Assim, ainda não teria se avançado na investigação sobre se teria de fato havido uma conduta e se essa conduta seria considerada uma infração concorrencial.

  11. O Conselheiro ainda citou recomendações da equipe técnica da OCDE no sentido da necessidade de se concluir processos de condutas unilaterais, de modo a sinalizar claramente para o mercado quais práticas são admissíveis e quais não são. A conclusão precoce, por meio de TCCs, sem o reconhecimento de uma infração pelas partes, não geraria jurisprudência que desse segurança jurídica às empresas.

  12. Além disso, também questionou se seria possível abrir processo investigativo e demandar a adoção de uma série de desinvestimentos para introduzir concorrência no setor. Outro ponto é que as empresas que se sentiram lesadas não teriam a oportunidade de ver concluída a análise do Cade quanto à existência da conduta e seus potenciais efeitos, desestimulando agentes potencialmente prejudicados a trazerem denúncia ao Cade.

  13. Por fim, argumenta que sem um aprofundamento da análise, haveria um problema de enforcement, pois seria impossível avaliar se um eventual descumprimento parcial reestabeleceria as condições de dominância e potencial abuso. Para tanto, levanta a hipótese de o governo mudar de ideia.

  14. Como visto, verifica-se que há divergências entre o voto da maioria do Conselho, que determinou a decisão do Tribunal do Cade, e o voto dos Conselheiros vencidos, bem como divergências da leitura do caso entre os dois Conselheiros vencidos. Isso é natural, visto se tratar, sem dúvida, de um caso complexo. Além disso, é inequívoco que o PP foi apensado ao IA, e que o acordo realizado entre o Tribunal e a Petrobras para encerrar as supostas condutas abrange ambos os procedimentos. Feitas essas considerações, passo à análise mais direta do mérito.

 

3.3- Da Decisão

  1. Considerando o exposto, apresento a justificativa da minha decisão seguindo os seguintes pontos:

    1. Existência de evidências de infrações contra a ordem econômica decorrentes do absoluto poder de mercado da Petrobras especialmente no mercado de refino, mas na cadeia como um todo;

    2. Impossibilidade de o Cade rejeitar um acordo que, em sua essência, resolve as supostas infrações verificadas; e

    3. Suficiência das medidas estruturais acordadas no TCC no mercado de refino para restringir significativamente a possibilidade da prática de preço predatório no mercado de comercialização de combustíveis.

  2. Quanto ao primeiro tópico, no Despacho da Presidência 275, que determinou a instauração do IA, não se vislumbrou evidências de uma infração que fossem tão claras a ponto de instaurar diretamente um PA, mas se vislumbrou evidências suficientes para se instaurar um IA, que pressupõe força maior do que o necessário para se instaurar um PP.

  3. A decisão, apoiada em estudo do DEE, é clara no sentido de que as diversas infrações já em investigação no Cade podem decorrer de um todo que é maior do que a soma das partes, e que investigações pontuais poderiam deixar o Cade míope para a solução efetiva do problema. Segue parte da decisão, in verbis

Outro ponto que merece destaque são as investigações em curso no Cade. Vale citar o PP 08700.001275/2018-12, derivado de denúncia da Abicom no sentido de haver preço predatório no âmbito do refino, e o PA 08700.007130/2015-82, cujo objeto seria uma suposta série de práticas unilaterais no setor de gás natural, como recusa de venda, price squeeze e uso de cláusulas abusivas, conforme denúncia da Abegás. Há ainda o PA 08700.001831/2014-27, investigando condutas de distribuidoras de combustível, além de vários outros casos sobre supostos cartéis de distribuidoras e de postos de gasolina em diferentes regiões do Brasil. Ressalte-se também a prática identificada de utilização de diferentes preços em diversas praças do país, o que pode, em tese, configurar manobra da Petrobrás para inviabilizar a importação de derivados, que seriam o único competidor em potencial da empresa no mercado nacional.

Estes casos, em regra, são analisados individualmente, mercado a mercado. Todavia, considerando o debate sobre estrutura setorial, é possível que exista alguma espécie de solução de continuidade entre as práticas investigadas pela Superintendência Geral. Com efeito, no estudo apresentado pelo DEE, a Petrobras alegou que “o planejamento operacional do refino é realizado de forma conjunta e centralizada, e por isso, seus resultados econômicos são considerados coletivamente para o parque das refinarias. Em síntese, a Petrobras otimiza seu sistema como um todo”. Se isto é verdade para estratégias comerciais, é possível uma lógica integrada em processos administrativos supostamente distintos, o que demandaria uma visão mais ampla do setor na análise de processos administrativos.

  1. Com isso, o Tribunal determinou a instauração do IA não porque achava a estrutura ineficiente, mas porque nela aparentemente estava ocorrendo atos que poderiam configurar infração contra a ordem econômica. A diferença é que a situação fática é bastante atípica, justificando uma preocupação do Cade em fazer uma análise mais abrangente do que o de costume, focada geralmente em análises de infrações pontuais.

  2. Apenas para se fazer uma analogia, geralmente a análise em atos de concentração foca na concentração no mercado relevante, e com, menos frequência, na integração vertical. Contudo, em casos bem mais restritos, há uma preocupação com o poder de portfólio de conglomerados. Embora na prática sejam casos isolados, a teoria econômica concorrencial prevê sim a análise de forma agregada da operação.  

  3. Visto que havia indícios de infração contra a ordem econômica, o que justificou a instauração do IA, passa-se ao segundo ponto, que´é a impossibilidade de o Cade negar um acordo que claramente resolve o problema concorrencial. Fato é que a Petrobras, considerando seus diversos interesses, que fogem à competência deste Conselho, optou por apresentar uma proposta de acordo ainda no âmbito de inquérito administrativo. Essa proposta, focada no mercado de refino, quebrando o monopólio, melhoraria significativamente as condições concorrenciais na cadeia como um todo.

  4. Seria uma opção da Representada seguir com o processo adiante, e ela apenas seria condenada caso se efetivamente se confirmasse a ocorrência de ilícito. No entanto, ela optou por se utilizar de um instituto muito bem consolidado e muito benéfico no Cade, que é o TCC. Trata-se de um direito subjetivo dela fazer o acordo, caso disposta a oferecer uma proposta que seja de interesse da autoridade concorrencial. 

  5. No presente caso, como dito, considerando a especificidade verificada, com uma estrutura monopolística do mercado de refino criada artificialmente, uma decisão célere com uma solução com efeitos significativos e muito positivos é mais adequada do que se buscar uma decisão perfeita, mas que demore anos para ser tomada. 

  6. Claro que se em alguns anos continuar a se verificar possíveis infrações concorrenciais, até porque a Petrobras continuará a deter poder de mercado, novos procedimentos podem ser instaurados. No entanto, fato é que a proposta feita inegavelmente aumenta muito a pressão competitiva sobre os players do mercado, favorecendo relevantes ganhos de eficiência. A proposta supera em muito medidas pontuais e aplicações de multas que não resolveriam, no longo prazo, os problemas do setor.

  7. Embora não seja da competência do Conselho, gostaria de fazer um adendo. O art. 27 da Lei 13.303/16, que dispõe sobre o estatuto jurídico das empresas públicas e das sociedades de economia mista, assim dispõe:

Art. 27. A empresa pública e a sociedade de economia mista terão a função social de realização do interesse coletivo ou de atendimento a imperativo da segurança nacional expressa no instrumento de autorização legal para a sua criação.

§ 1º A realização do interesse coletivo de que trata este artigo deverá ser orientada para o alcance do bem-estar econômico e para a alocação socialmente eficiente dos recursos geridos pela empresa pública e pela sociedade de economia mista, bem como para o seguinte:

I - ampliação economicamente sustentada do acesso de consumidores aos produtos e serviços da empresa pública ou da sociedade de economia mista;

  1. Pela leitura do artigo, é plenamente defensável que seria interesse legal também da Petrobras participar de um ambiente competitivo, e não buscar um lucro supra-competitivo se beneficiando do poder de mercado em detrimento da sociedade e dos consumidores. É inegável que uma pressão competitiva força o aumento da eficiência e uma melhor alocação dos recursos por parte da estatal, em benefício da sociedade. De qualquer forma, é apenas uma consideração que foge da competência deste Conselho.  

  2. De toda forma, quanto ao segundo ponto, se a Petrobras oferece uma proposta, tendo em vista seus interesses próprios, mas que resolve o problema concorrencial, não cabe ao Cade negar com o objetivo de fazer estudo de mercado ou em função de se poder chegar a uma decisão, anos depois, que provavelmente será muito inferior à solução oferecida. E não cabe também ao Cade, e nem é essa prática, de primeiro ter certeza absoluta da infração para fazer acordo. O acordo simplesmente deve ser bom para os envolvidos, e, no caso do Cade, e da própria Petrobras, que seja bom também para a sociedade.  

  3. Por fim, passa-se ao terceiro ponto. Considerando que havia indícios de infração, embora não houvesse certeza, e que a Petrobras optou por um acordo que atendia aos interesses do Cade, cabe avaliar se esse acordo é suficiente para resolver os supostos problemas concorrenciais no mercado de comercialização de combustíveis, objetivo final da Embargante.

  4. Para tanto, retomo seus argumentos. Para ela, a decisão do Tribunal é falha porque não analisou o mercado de comercialização de combustíveis, o que deveria ter sido feito tendo em vista de que houve o apensamento do PP. Segundo a Embargante, a Petrobras estaria praticando preço predatório na comercialização de combustíveis, construindo reputação para afastar entrantes e eliminar quem está no mercado de importação.

  5. Adicionalmente, traz duas questões relacionadas. Uma que o TCC não esclarece a forma de publicação, pela Petrobrás, dos preços vigentes de diesel e gasolina por ela comercializados, por polo, e como será realizada a fiscalização pelo trustee. Já a segunda questão está relacionada com supostos benefícios fiscais com diferimentos para pagamento de tributos e compensações de crédito e débito.

  6. Ressalte-se que a Embargante julga que o desinvestimento é positivo para a redução do que ela entende que configura infração contra a ordem econômica por parte da Petrobrás, mas entende que é insuficiente, visto que deveria incluir refinarias no sudeste. Além disso, e mais importante sob seu ponto de vista, é que a decisão não atacaria problemas imediatos no mercado de comercialização de combustível.

  7. Passando à decisão, não vislumbro qualquer dos vícios alegados, porque o remédio adotado, no mercado de refino, reduz consideravelmente o poder de mercado da Petrobras no mercado de comercialização de combustível. O Tribunal considerou isso e entendeu ser suficiente. 

  8. Primeiro que a prática de preços predatórios é difícil de ser lucrativa, porque demanda que, após a cobrança de preços abaixo do custo de produção, com prejuízos, a monopolista consiga cobrar preços acima do nível competitivo, o que necessita ausência ou redução significativa de concorrência. Só que, salvo elevadas barreiras à entrada, a alta lucratividade do setor atrairia novos concorrentes.

  9. É certo que essa exigência pode ser flexibilizada, como argumentado pela Embargante, pois uma empresa pode praticar preços predatórios para criar a reputação, e dissuadir as concorrentes de entrarem no mercado. Contudo, a solução acertada no TCC praticamente inviabiliza essa prática, porque a Petrobrás terá concorrência no refino, bem como a concorrência dos importadores. Contudo, é preciso tempo para que o desinvestimento ocorra e seus efeitos positivos surjam.

  10. O que a Embargante pretende são intervenções imediatas, que fogem à competência do CADE. Algumas delas podem ser aprimoradas, mas pela ANP ou pela Receita Federal, sendo que eventualmente uma ação de advocacy pode vir a ser realizada, mas não como parte do presente processo. 

  11. Em síntese, sobre os remédios sugeridos, entendo que:

    1. Obrigação de criação de subsidiária para importação de produtos acabados é descabida, por não estar relacionada com infração contra a ordem econômica, mas sim com supostas ineficiências normativas no campo tributário. Com isso, pode-se avaliar alguma ação de advocacy, mas não há qualquer fundamento no presente processo;

    2. Obrigação de cumprimento do preço de paridade internacional é um controle de preços, que excederia a competência do Cade, salvo, em tese, em casos muito específicos;

    3. Imposição de transparência sobre os volumes que serão ofertados por produto e refinaria caberia, em seus detalhes e para futuros aperfeiçoamentos, à ANP;

    4. Imposição de acesso à infraestrutura logística aos demais agentes, como previsto na Portaria 251 da ANP, competiria à ANP; e

    5. Por fim, cita os desinvestimentos das refinarias, mas devendo incluir também os ativos do sudeste, só que isso é o próprio objeto central do TCC, e o Conselho entendeu ter sido suficiente.

  12. Com isso, apresento as seguintes conclusões:

    1. Havia indícios de infração contra a ordem econômica, e a estrutura monopolística no mercado de refino indubitavelmente era a principal variável que permitiria esses supostos abusos;

    2. O Cade tem o poder-dever de instaurar procedimentos para apurar indícios de infração, havendo diferentes tipos de procedimento conforme a robustez dos indícios;

    3. A certeza de uma infração apenas ocorre ao final do processo, mas o Cade disponibiliza o instituto do TCC para qualquer investigado em qualquer fase processual, tendo em vista que um acordo pode gerar ganhos maiores para ambas as partes;

    4. Se uma proposta claramente resolve o problema concorrencial, o Cade não poderia negar esse direito subjetivo do Representado sob a justificativa de que precisa gerar jurisprudência ou fazer estudo de caso; 

    5. Para o Cade é irrelevante quem é o acionista controlador ou quais os outros motivos que o Representado tinha para fazer o acordo. Apenas é necessário que o acordo seja suficiente para resolver, em um nível razoável de probabilidade, os problemas concorrenciais encontrados, ainda que não confirmados, confirmação essa que só seria possível ocorrer ao final do processo.

    6. A decisão do Cade não apresenta vícios, mas sim há a necessidade de aguardar que o remédio seja completamente implementado para gerar os efeitos esperados.

 

  1. Ante o exposto, conheço dos Embargos de Declaração e, no mérito, nego-lhe provimento diante da ausência de vícios na decisão.

 

É o despacho que submeto à homologação do Plenário.


 

Alexandre Barreto de Souza

Presidente do Cade



 

 

  


logotipo

Documento assinado eletronicamente por Alexandre Barreto de Souza, Presidente, em 08/07/2019, às 09:26, conforme horário oficial de Brasília e Resolução Cade nº 11, de 02 de dezembro de 2014.


QRCode Assinatura

A autenticidade deste documento pode ser conferida no site http://sei.cade.gov.br/sei/controlador_externo.php?acao=documento_conferir&id_orgao_acesso_externo=0, informando o código verificador 0634906 e o código CRC 0FE9393C.




Referência: Processo nº 08700.002715/2019-30 SEI nº 0634906