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Ministério da Justiça e Segurança Pública - MJSP

Conselho Administrativo de Defesa Econômica - CADE

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Nota Técnica nº 31/2020/CGAA4/SGA1/SG/CADE

 

 

PROCESSO ADMINISTRATIVO Nº 08700.001831/2014-27

REPRESENTANTE: Gran Petro Distribuidora de Combustíveis Ltda. (“Gran Petro”)

ADVOGADOS: Daniel Santos Guimarães e outros.

REPRESENTADOS: Air BP Brasil Ltda. (“Air BP”), BR Distribuidora S.A. (“BR”), Concessionária do Aeroporto Internacional de Guarulhos S.A. (“GRU Airport”) e Raízen Combustíveis S.A. (“Raìzen”).

ADVOGADOS: Ricardo Inglez de Souza; Daniel Elias do Nascimento; Isabela Martins Soares; Marcos Paulo Verissimo; Ana Carolina Lopes de Carvalho; João Felipe Achcar de Azambuja; Lauro Celidonio Neto; Frederico Bastos Pinheiro Martins; Marcelo Rizzo Napolitano; Juliano Souza de Albuquerque Maranhão; Josie de Menezes Barros; Miguel Garzeri Freire e outros.

 

EMENTA: Processo Administrativo para Imposição de Sanções Administrativas por Infrações à Ordem Econômica no mercado de distribuição e comercialização de Querosene de Aviação (“QAv”). Condutas investigadas: (i) recusa de contratação de cessão de espaço em base primária de distribuição do mencionado combustível, no entorno da Refinaria de Paulínia (“Replan”), por parte da Raízen Combustíveis S.A. (“Raìzen”), denominada Conduta 1; e (ii) imposição de barreiras artificias à entrada e de dificuldades no acesso àinfraestrutura instituída de abastecimento de aeronaves no Aeroporto de Guarulhos, por parte de Air BP Brasil Ltda. (“Air BP”), BR Distribuidora S.A. (“BR”), Concessionária do Aeroporto Internacional de Guarulhos S.A. (“GRU Airport”) e Raízen, denominada Conduta 2. Discussão sobre matéria regulatória a cargo da Agência Nacional do Petróleo, Gás Natural e Biocombustíveis (“ANP”) e da Agência Nacional de Aviação Civil (“Anac”) quanto à distribuição e comercialização de QAv. Ausência de indícios suficientes de infração à ordem econômica quanto à Conduta 1 e ocorrência de infração à ordem econômica referente à Conduta 2, entre 30/04/2013 até o presente momento, por parte de Air BP, BR e Raìzen, nos termos do art. 36, incisos I, II, III, IV, combinados com o seu § 3º, incisos III, IV e V da Lei nº 12.529/2011, e de GRU Airport, conforme art. 36, incisos I, combinado com o seu § 3º, inciso III da referida lei. Remessa ao Tribunal do Conselho Administrativo de Defesa Econômica (“Cade”) para julgamento.

 

Sumário

I.    DO OBJETIVO.. 3

II.   DO RELATÓRIO.. 3

II.1.     Do Processo Administrativo. 4

II.2.     Da instrução em Inquérito Administrativo. 4

II.3.     Da instrução em Processo Administrativo. 10

II.4.     Das defesas. 22

II.4.1.  Das defesas da Conduta 1: recusa de contratação, por parte da Raízen, de cessão de espaço de sua base de distribuição – Base Raìzen, no entorno da Replan. 22

II.4.2.  Das defesas da Conduta 2: imposição de barreiras artificias à entrada e de dificuldades no acesso a infraestrutura essencial no mercado de QAv no Aeroporto de Guarulhos, por parte das distribuidoras Air BP, BR e Raízen e do GRU Airport 23

II.5.     Das novas alegações. 33

III.      DA ANÁLISE.. 35

III.1.   Das preliminares suscitadas em sede de novas alegações. 35

III.2.   Da caracterização dos mercados de distribuição e de comercialização de QAv. 36

III.2.1.    Introdução. 36

III.2.2.    Cadeia Produtiva de QAv no Brasil 37

III.2.3.    Condições do mercado de distribuição e comercialização de QAv no Brasil 51

III.3.   Da definição do Mercado Relevante. 61

III.4.   Dos temas de direito antitruste relacionados à conduta. 68

III.4.1.    Recusa de contratação. 69

III.4.2.    Essential facility. 73

III.4.3.    Fechamento de mercado. 76

III.5.   Da análise do mérito da Conduta 1: recusa de contratação, por parte da Raízen, de cessão de espaço de sua base de distribuição – Base Raìzen, no entorno da Replan. 79

III.5.1.    Considerações iniciais. 79

III.5.2.    Infraestruturas e fluxos logísticos envolvidos. 81

III.5.3.    Aspectos regulatórios e normativos relacionados à conduta. 84

III.5.4.    Eventos chave. 85

III.5.5.    Ocorrência de recusa de contratação. 90

III.5.6.    Teoria do dano para a conduta. 92

III.5.7.    Considerações finais. 123

III.6.   Da análise do mérito da Conduta 2: imposição de barreiras artificias à entrada e de dificuldades no acesso a infraestrutura essencial no mercado de QAv no Aeroporto de Guarulhos, por parte das distribuidoras Air BP, BR e Raízen e do GRU Airport 124

III.6.1.    Considerações iniciais. 125

III.6.2.    Infraestruturas e fluxos logísticos envolvidos. 126

III.6.3.    Aspectos regulatórios e normativos relacionados à conduta. 131

III.6.4.    Eventos chave. 135

III.6.5.    Teoria do dano para a conduta. 151

III.6.6.    Considerações finais. 216

III.7.   Dos pedidos da Raìzen na petição de 20/12/2019. 219

IV.      DA PROPOSTA DE PENAS. 224

IV.1.   Da dosimetria da multa. 224

IV.2.   Da obrigação de alteração da Cláusula 2.2.2 do Contrato CCAIG.. 229

V.   DA ADVOCACIA DA CONCORRÊNCIA.. 231

VI.      DA CONCLUSÃO.. 234

 

 

VERSÃO DE ACESSO PÚBLICO

 

I.DO OBJETIVO

  1. O objetivo da presente nota técnica consiste em apresentar o relatório circunstanciado referente à conclusão da instrução do processo administrativo para imposição de sanções administrativas por infrações à ordem econômica nos termos da Lei nº 12.529/2011 – doravante denominado PA – nº 08700.001831/2014-27, em consonância com o disposto no art. 155 do Regimento Interno do Conselho Administrativo de Defesa Econômica (“RI Cade”)[1][2].

 

II.DO RELATÓRIO

 

II.1.Do Processo Administrativo

  1. Trata-se de PA originado a partir de representação apresentada pela Gran Petro Distribuidora de Combustíveis Ltda. (“Gran Petro”), em 26/02/2014 (SEI nº 0002192 e nº 0002196, fls. 01 a 377 – Vol. 1 a 2), e instaurado por meio do Despacho SG nº 1271/2018 (SEI nº 0532557), em virtude de possíveis práticas anticompetitivas por parte de Air BP Brasil Ltda. (“Air BP”), Petrobrás Distribuidora S.A. (“BR”), Raízen Combustíveis S.A. (Raìzen”) e Concessionária do Aeroporto Internacional de Guarulhos S.A. (“GRU Airport”) no sentido de limitar o acesso de terceiros ao mercado de combustíveis de aviação - em conjunto denominadas doravante Representadas. As condutas são passíveis de enquadramento nos seguintes dispositivos da Lei nº 12.529/2011, a saber:

a) Em relação à Raízen, art. 36, incisos I, II, III, IV, combinados com o seu § 3º, III, IV, V e XI[3];

b) Em relação à Air BP e BR, art. 36, incisos I, II, III, IV, combinados com o seu § 3º, incisos III, IV e V; e

c) Em relação a GRU Airport, art. 36, incisos I, combinado com o seu § 3º, III.

 

II.2.Da instrução em Inquérito Administrativo

  1. A partir da representação da Gran Petro, em 26/02/2014, foi instaurado inquérito administrativo para apuração de infrações à ordem econômica nos termos da Lei nº 12.529/2011 – doravante denominado IA, por meio do Despacho do Superintendente-Geral Interino nº 234/2014, de 27/02/2014 (SEI nº 0002196, fl. 381 – Vol. 2) em face das empresas Air BP, BR, Raízen e GRU Airport.

  2. A Nota Técnica nº 60 da Superintendência-Geral do Conselho Administrativo de Defesa Econômica (“SG/Cade”), de 27/02/2014 (SEI nº 0002196, fls. 378 a 380– Vol. 2), que motivou o IA em tela, apontou três questões concorrenciais que, em conjunto, estariam dificultando a entrada da Gran Petro no mercado de Querosene de Aviação (“QAv”) no Brasil, que deveriam ser averiguadas no processo em tela:

a) Descumprimento Termo de Regulação de Conduta, assinado pela Raízen e BR frente ao Cade, no âmbito do Ato de Concentração (“AC”) nº 08012.001656/2010-01, que tratou da criação da Raízen, joint venture entre Cosan S. A. Indústria e Comércio ("Cosan") e Shell Intemational Petroleum Limited ("Shell”) para atuação na produção e distribuição de combustíveis – doravante denominado TRC[4];

b) Abuso de posição dominante envolvendo BR, Raízen e Air BP em função das exclusividades assinadas entre as mencionadas empresas e os aeroportos de Guarulhos e Brasília para compartilhamento do pool de combustíveis desses aeroportos; e

c) Atuação dessas três empresas para criação de barreiras à entrada e limitação do acesso de terceiros ao mercado de combustíveis de aviação.

  1. Nesses termos, cada uma das Representadas foi instada a se manifestar acerca das denúncias contidas na representação da Gran Petro, conforme segue:

a) Ofício nº 902/2014/Cade, de 28/02/2014, encaminhado à Air BP (SEI nº 0002196, fl. 382 –Vol. 2), respondido por meio de petição de 13/03/2014 (SEI nº 0002196, fls. 436 a 457-verso– Vol. 2);

b) Ofício nº 907/2014/Cade, de 28/02/2014, encaminhado à BR (SEI nº 0002196, fl. 385 –Vol. 2), respondido por meio de petição de 17/03/2014 (SEI nº 0002198, fls. 465 a 475– Vol. 3);

c) Ofício nº 909/2014/Cade, de 28/02/2014, encaminhado à Raízen (SEI nº 0002196, fl. 387 –Vol. 2), respondido por meio de petição de 17/03/2014 (SEI nº 0002198, fls. 555 a 577– Vol. 3); e

d) Ofício nº 915/2014/Cade, de 28/02/2014, encaminhado ao GRU Airport (SEI nº 0002196, fl. 396 –Vol. 2), respondido por meio de petição de 17/03/2014 (SEI nº 0002198, fls. 481 a 492 – Vol. 3).

  1. A fim de coletar as informações necessárias para a compreensão do caso, a SG/Cade, encaminhou os seguintes ofícios de instrução em sede de IA:

Quadro 1 - Ofícios de Instrução em sede de IA

Ofício nº

Data

Destinatário

Fls. ou SEI nº

Petição de Resposta

Fls. ou

SEI nº

1

1926/2014/Cade

12/05/2014

BR

1229 a 1232

1339 a 1368 e 1372 a 1401

2

1927/2014/Cade

12/05/2014

Raízen

1235 a 1238

1320 a 1332

3

1928/2014/Cade

12/05/2014

Air BP

1241 a 1244

1403 a 1416

4

1929/2014/Cade

12/05/2014

Gran Petro

1246 a 1249

1421 a 1451

5

1930/2014/Cade

12/05/2014

GRU Airport

1251 a 1253

1279 a 1288

6

3241/2014/Cade

06/08/2014

GRU Airport

1473

1493 a 1497

7

3307/2014/Cade

12/08/2014

Raízen

1478 a 1479

1518 a 1524

8

3251/2014/Cade

12/08/2014

BR

1482 a 1489

1525 a 1563

9

4604/2014/CADE

13/10/2014

Agência Nacional do Petróleo, Gás Natural e Biocombustíveis (“ANP”)

1664 a 1665

1677 a 1689

10

5033/2014/CADE

10/11/2014

Gran Petro

1692

1702 a 1734[5]

11

2078/2015/CADE

13/04/2015

Raízen

SEI nº 0047240

SEI nº 0059560

12

2728/2015/CADE

20/05/2015

Copersucar S.A.

SEI nº 0062853

SEI nº 0067272

13

2732/2015/CADE

 

20/05/2015

Sindicato Nacional das Empresas Distribuidoras de Combustíveis e de Lubrificantes (“Sindicom”)

SEI nº 0063019

SEI nº 0070359

14

2819/2015/CADE

26/05/2015

Total S.A.

SEI nº 0065229

SEI nº 0070167

15

2837/2015/CADE

26/05/2015

Gran Petro

SEI nº 0065530

SEI nº 0070392

16

2886/2015/CADE

27/05/2015

GRU Airport

SEI nº 0066224

SEI nº 0071590

17

3149/2015/CADE

12/06/2015

Raízen

SEI nº 0071404

SEI nº 0083160

18

3695/2015/CADE

15/07/2015

Aerovias Del Continente Americano S.A. (“Avianca”)

SEI nº 0082746

SEI nº 0138563

19

3698/2015/CADE

15/07/2015

Gol Linhas Aéreas Inteligentes

SEI nº 0082759

SEI nº 0105279

20

3702/2015/CADE

15/07/2015

Delta Airline[6]

SEI nº 0082838

SEI nº 0087223

21

3704/2015/CADE

15/07/2015

United Airlines

SEI nº 0082847

SEI nº 0093336

22

3706/2015/CADE

15/07/2015

Air Canada/Canadian Airlines

SEI nº 0082870

SEI nº 0089941

23

3708/2015/CADE

15/07/2015

Compañia Panameña De Aviacion S.A. (“Copa”)

SEI nº 0082876

SEI nº 0089188

24

3710/2015/CADE

15/07/2015

US Airways Inc.

SEI nº 0082889

SEI nº 0099510

25

4806/2015/CADE

08/09/2015

Arsenal Finanças

SEI nº 0104787

SEI nº 0109748

26

4808/2015/CADE

08/09/2015

Líder Aviação

SEI nº 0104818

SEI nº 0109411

27

4809/2015/CADE

08/09/2015

Alesat Combustíveis S.A. (“Alesat”)

SEI nº 0104852

SEI nº 0116527

28

4811/2015/CADE

08/09/2015

Grupo Ultrapar

SEI nº 0104893

SEI nº 0116535

29

6067/2015/CADE

29/10/2015

United Airlines

SEI nº 0127284

SEI n° 0129725

30

858/2018/CADE

27/02/2018

Raízen

SEI nº 0446630

SEI nº 0456404

31

2415/2018/CADE

06/06/2018

ANP

SEI nº 0485424

SEI nº 0492665

Fonte: Elaboração interna, a partir de informações contidas no andamento processual disponível no SEI.

  1. Além das respostas às diligências feitas pela SG/Cade, foram recepcionados nos autos as seguintes manifestações apresentadas livremente pelas partes em sede de IA[7]:

a) Em 16/10/2014, a Raízen apresentou a petição nº 08700.008717/2014-28, relatando o histórico completo da solicitação da Gran Petro referente ao pleito para ingressar no pool de combustíveis de aviação no Aeroporto de Guarulhos (SEI nº 0002210, fls. 1668-1669 – Vol. 850);

b) Em 10/02/2015, a Petróleo Brasileiro S/A (“Petrobras”) e a BR apresentaram manifestação em face da petição da Gran Petro, na qual foi apresentado um estudo econômico (SEI nº 0022347);

c) Em 10/02/2015, a Raízen apresentou a manifestação em face do Parecer Econômico elaborado pela Ferrés Consultoria, em 08/12/2014, apresentado pela Gran Petro (SEI nº 0022349);

d) Em 25/06/2015, a Petrobras apresentou esclarecimentos em relação a dutos que interligam a Refinaria de Paulínia (“Replan”) com bases de distribuidoras (SEI nº 0078877);

e) Em 27/11/2017, a Raízen juntou parecer intitulado “Compartilhamento de infraestrutura de abastecimento de aeronaves no Aeroporto Internacional Tom Jobim (Galeão, RJ)” (SEI nº 0415543); e

f) Em 19/04/2018, a Raízen se manifestou, trazendo esclarecimentos a respeito de recentes movimentações de ação judicial ajuizada pela Gran Petro (SEI nº Em 19/04/2018).

  1. O presente IA foi objeto de 27 prorrogações[8], devidamente justificadas, nos termos do art. 182 do RI Cade vigente à época[9]. A relação de atos de prorrogação do IA e as correspondentes justificativas estão dispostas no quadro abaixo.

Quadro 2 - Prorrogações do IA ao longo da instrução processual 

Data

Ato de prorrogação: DESPACHO SG Nº

Justificativa do ato:

Nota Técnica nº

SEI nº

1

14/04/2014

414/2014

106

0002207, fl. 1115

(Vol. 6)

2

25/08/2014

1022/2014

247/2014

0002210, fl. 1511 (Vol. 8)

3

23/10/2014

1346/2014

344/2014

0002210, fl. 1346 (Vol. 8)

4

19/12/2014

1637/2014

429/2014

0013305, fl. 1764

(Vol. 9)

5

13/02/2015

197/2015

11/2015/CGAA4/SGA1/SG/CADE

0023399

6

14/04/2015

414/2015

15/2015/CGAA4/SGA1/SG/CADE

0047503

7

11/06/2015

652/2015

24/2015/CGAA4/SGA1/SG/CADE

0070954 

8

06/08/2015

914/2015

34/2015/CGAA4/SGA1/SG/CADE

0092256

9

05/10/2015

1204/2015

45/2015/CGAA4/SGA1/SG/CADE

0115944

10

03/12/2015

1507/2015

52/2015/CGAA4/SGA1/SG/CADE

0141191

11

29/01/2016

147/2016

52/2015/CGAA4/SGA1/SG/CADE

0160880

12

28/03/2016

388/2016

52/2015/CGAA4/SGA1/SG/CADE

0181816

13

25/05/2016

608/2016

52/2015/CGAA4/SGA1/SG/CADE

0202835

14

21/07/2016

869/2016

52/2015/CGAA4/SGA1/SG/CADE

0224027

15

15/09/2016

1128/2016

52/2015/CGAA4/SGA1/SG/CADE

0242433

16

14/11/2016

1398/2016

52/2015/CGAA4/SGA1/SG/CADE

0265430

17

11/01/2017

52/2017

52/2015/CGAA4/SGA1/SG/CADE

0289440

18

10/03/2017

300/2017

52/2015/CGAA4/SGA1/SG/CADE

0311431

19

08/05/2017

573/2017

52/2015/CGAA4/SGA1/SG/CADE

0332542

20

07/07/2017

944/2017

52/2015/CGAA4/SGA1/SG/CADE

0360216

21

05/09/2017

1308/2017

52/2015/CGAA4/SGA1/SG/CADE

0382296

22

14/11/2017

1670/2017

52/2015/CGAA4/SGA1/SG/CADE

0408893

23

04/01/2018

6/2018

52/2015/CGAA4/SGA1/SG/CADE

0426653

24

02/03/2018

271/2018

52/2015/CGAA4/SGA1/SG/CADE

0448386

25

03/05/2018

566/2018

52/2015/CGAA4/SGA1/SG/CADE

0472065

26

29/06/2018

823/2018

52/2015/CGAA4/SGA1/SG/CADE

0494954

27

28/08/2018

1087/2018

52/2015/CGAA4/SGA1/SG/CADE

0517909

Fonte: Elaboração interna, com base nas informações dos autos.

  1.  O desfecho do IA em tela foi dado na análise realizada pelo Anexo da Nota Técnica nº 27/2018/CGAA4/SGA1/SG/CADE, de 02/10/2018 (SEI nº 0532643). No mencionado documento, a SG/Cade delimitou os seguintes objetos de supostas condutas anticompetitivas: (i) recusa, por parte da Petrobras, de fornecer QAv; (ii) recusa de contratar por parte da Raízen, associada à imposição de dificuldade de acesso à infraestrutura essencial, no Pool de Paulínia[10]; e (iii) imposição, por parte das distribuidoras BR, Raízen e Air BP e do GRU Airport, de barreiras artificias à entrada e de dificuldades no acesso a infraestrutura essencial no mercado de QAv no Aeroporto de Guarulhos.

  2. Desses três objetos, a SG/Cade concluiu que para a conduta recusa por parte da Petrobras de fornecer QAv não havia indícios suficientes para justificar a instauração de PA. Entretanto, para as outras duas condutas, conforme será apresentado na próxima seção, foram verificados indícios que mereceram serem investigados em maior profundidade em sede de processo administrativo. 

 

II.3.Da instrução em Processo Administrativo

  1. Em 02/10/2018, por intermédio do Despacho SG nº 1271/2018 (SEI nº 0532557), o presente PA foi instaurado, motivado pelo Anexo da Nota Técnica nº 27/2018/CGAA4/SGA1/SG/CADE, de 02/10/2018 (SEI nº 0532643), com a finalidade de investigar possíveis práticas anticompetitivas por parte das Representadas, descritas na Seção II.1.

  2. Para maior clareza desta análise, as práticas anticompetitivas investigadas foram agrupadas em duas condutas distintas, a saber:

(i) recusa de contratação, por parte da Raízen, de cessão de espaço de sua base de distribuição, no entorno da Replan – doravante mencionada como Base Raìzen[11], denominada Conduta 1[12]; e

(ii) imposição de barreiras artificias à entrada e de dificuldades no acesso a infraestrutura essencial no mercado de QAv no Aeroporto de Guarulhos, por parte das distribuidoras Air BP, BR e Raízen e do GRU Airport, denominada Conduta 2.  

  1. Registre-se que, embora a SG/Cade reconheça a distinção entre ambas as condutas e a diferença de atuação das Representadas em cada uma delas, por tratarem do mesmo mercado – distribuição de combustíveis de aviação - em elos da cadeia distintos, entendeu-se que haveria ganhos para fins de análise, a realização da instrução conjunta de ambas as condutas em um mesmo processo[13].  

  2. Isso posto, em 31/10/2018, foi certificado que as quatro Representadas do presente PA foram notificadas, ficando cientes do início do prazo para defesa, por meio da Certidão SEI nº 0542468. Dessa forma, o prazo para defesa de 60 (sessenta) dias[14] começou a correr no dia seguinte e se encerraria em 30/12/2018.

  3.  A totalidade das Representadas solicitou dilação de seus correspondentes prazos de defesa em 10 (dez) dias[15], sendo esses pleitos deferidos por esta SG/Cade, conforme segue:

Quadro 3 - Solicitações de dilação de prazo para apresentação das defesas das Representada

Solicitação

Deferimento SG/Cade

Representada

Data

SEI nº

Ato: DESPACHO DECISÓRIO Nº

Data

SEI nº

Air BP

11/12/2018

0558283

9/2018/CGAA4/SGA1/SG/CADE

17/12/2018

0559917

GRU Airport

12/12/2018

0558840

Raìzen

17/12/2018

0559958

10/2018/CGAA4/SGA1/SG/CADE

18/12/2018

0560354

BR

20/12/2018

0561578

11/2018/CGAA4/SGA1/SG/CADE

31/12/2018

0564350

Fonte: Elaboração interna, com base nas informações dos autos.

  1. Em 18/12/2018, a Air BP apresentou petição (SEI nº 0560870) solicitando acesso a documentos necessários à defesa que se encontravam em apartados de acesso restrito, com a correspondente devolução integral do prazo de defesa.

  2. Em 26/12/2018, a BR apresentou requerimento no mesmo sentido (SEI nº 0563319), pedindo acesso a documentos necessários à defesa que se encontravam em apartados de acesso restrito, com a correspondente devolução integral do prazo de defesa.

  3. Em 02/01/2019, foi publicado o Despacho SG Nº 1/2019 (SEI nº 0564563), em que a SG/Cade deliberou pela disponibilização do conjunto de documentos contidos em apartados de acesso restrito às Representadas, bem como pela devolução do prazo integral de defesa no âmbito deste PA em 60 (sessenta) dias a contar da data de disponibilização do conjunto de documentos requeridos e extensível às demais Representadas.

  4. Em 03/01/2019, a área competente do Conselho Administrativo de Defesa Econômica (“Cade”) emitiu a Certidão SEI nº 0564996, que certificou a disponibilização dos documentos solicitados.

  5. Em 04/01/2019, o Despacho SG Nº 1/2019 foi publicado no Diário Oficial da União (“DOU”) (SEI nº 0565147), que representa o evento de início de da contagem de prazo. Dessa forma, o prazo para apresentação de defesa se encerraria em 07/03/2019[16].

  6. As Representadas deste PA apresentaram suas defesas conforme segue:

Quadro 4 - Apresentação de defesas pela Representadas no PA

Representada

Data

SEI

GRU Airport

01/03/2019

nº 0588563; nº 0588565; nº 0589569 – no apartado de acesso restrito à GRU Airport e ao Cade[17]

Air BP

01/03/2018

nº 0588476; nº 0588479 - no apartado de acesso restrito à Representante, à Representada e ao Cade[18]

Raìzen

06/03/2019

nº 0588888; nº 0588890 - no apartado de acesso restrito à Raìzen e ao Cade[19]

BR

07/03/2019

nº 0589666 – no apartado de acesso restrito à BR e ao Cade[20]

Fonte: Elaboração interna, com base nas informações dos autos.

  1. Em 28/03/2019, o presente PA foi saneado por meio do Despacho SG nº 418/2019 (SEI nº 0597444), motivado pela Nota Técnica nº 11/2019/CGAA4/SGA1/SG/CADE (SEI nº 0597389). O mencionado despacho: (i) concedeu prazo adicional de cinco dias de sua publicação para que a BR qualificasse as testemunhas a serem arroladas em sua defesa; (ii) indeferiu as preliminares suscitadas nas peças de defesa; (iii) deferiu os pedidos de produção de provas documentais; e (iv) deferiu os pedidos de oitiva das testemunhas elencadas por Air BP e Raízen.

  2. Em 05/04/2019, a BR (SEI nº 0601065) apresentou tempestivamente petição com a qualificação das testemunhas a serem arroladas em sua defesa no processo em questão.

  3. Em 09/04/2019, por intermédio do Despacho SG Nº 459/2019 (SEI nº 0601236), a SG/Cade deu conhecimento às Representadas para tomarem conhecimento das oitivas de testemunhas arroladas em suas defesas, a saber[21]:

a) Adriana Guimarães, testemunha arrolada pela BR; 

b) Luiz Henrique Perez de Almeida, testemunha arrolada pela BR;

c) Marco Antônio de Oliveira do Couto, testemunha arrolada pela BR;

d) Ricardo Paganini, testemunha arrolada pela Air BP;

e) Ana Helena Mandelli Gleisner, testemunha arrolada pela Air BP e Raìzen; 

f) Erik Frank Nogueira Lima, testemunha arrolada pela Raìzen; e

g) Licinio Pinho, testemunha arrolada pela Raìzen.

  1. Em 10/04/2019, procedeu-se à intimação das testemunhas, por meio de ofícios, a saber: (i) nº 2398/2019/CGAA4/SGA1/SG/CADE (SEI nº 0602219); (ii) nº 2399/2019/CGAA4/SGA1/SG/CADE (SEI nº 0602220); (iii) nº 2400/2019/CGAA4/SGA1/SG/CADE (SEI nº 0602223); (iv) nº 2401/2019/CGAA4/SGA1/SG/CADE (SEI nº 0602224); (v) nº 2403/2019/CGAA4/SGA1/SG/CADE (SEI nº 0602230); (vi) nº 2404/2019/CGAA4/SGA1/SG/CADE (SEI nº 0602232); e (vii) nº 2405/2019/CGAA4/SGA1/SG/CADE (SEI nº 0602233).

  2. Em 24/04/2019, a Air BP apresentou petição a SG/Cade solicitando designação de nova data para colhimento dos depoimentos das testemunhas, justificando que as testemunhas arroladas pela empresa não poderiam comparecer à sede do Cade na data estipulada para a realização das oitivas do PA em questão, em 28/05/2019 (SEI nº 0607239). A GRU Airpot, que não havia arrolado testemunhas em sua defesa no presente processo, na mesma data (SEI nº 0607591), e a Raìzen, em 26/04/2019 (SEI nº 0608400) e em 02/05/2019 (SEI nº 0609614), respectivamente, concordaram com a proposta da Air BP. 

  3. Em 06/05/2019, por intermédio do Despacho SG nº 584/2019 (SEI nº 0610891), motivado pela Nota Técnica nº 17/2019/CGAA4/SGA1/SG/CADE (SEI nº 0610878), a SG/Cade designou nova data para colhimento dos depoimentos das testemunhas arroladas por Air BP e Raìzen, em 11/06/2019, enquanto as oitivas das testemunhas arroladas pela BR permaneceriam, nos termos do Despacho SG Nº 466/2019, em 28/05/2019.   

  4. Ainda em 06/05/2019, procedeu-se à intimação das testemunhas arroladas por Air BP e Raìzen, por meio de ofícios, a saber: (i) nº 2859/2019/CGAA4/SGA1/SG/CADE (SEI nº 0610904); (ii) nº 2860/2019/CGAA4/SGA1/SG/CADE (SEI nº 0610925); (iii) 2861/2019/CGAA4/SGA1/SG/CADE (SEI nº 0610927); e (iv) nº 2862/2019/CGAA4/SGA1/SG/CADE (SEI nº 0610929).

  5. Em 28/05/2019, foram realizadas as oitivas das testemunhas arroladas pela BR, na sede deste Cade, com os registros em áudio juntados aos autos de acesso restrito ao Cade, à Representante e às Representadas (SEI nº 0622713, nº 0622715 e nº 0622716).

  6. Em 30/05/2019, a SG/Cade, por intermédio do Ofício nº 3475/2019/CGAA4/SGA1/SG/CADE (SEI nº 0620380), solicitou à ANP a Nota Técnica Conjunta nº 001/2019/ANP-ANAC, documento resultante do Grupo Técnico (“GT”) formado por ANP e Agência Nacional de Aviação Civil (“Anac”), com base Portaria ANP nº 399/2018, que teve por finalidade a identificação de ações para estimular a competição entre os agentes regulados e reduzir barreiras técnicas e regulatórias no mercado de combustíveis de aviação em aeroportos. O documento em tela foi requerido nos termos do Acordo de Cooperação Técnica nº 0006/2013 firmado entre este Conselho e a ANP, que trata sobre o intercâmbio de informações sigilosas entre ambas as entidades.

  7. Em 30/05/2019, a SG/Cade encaminhou                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                [ACESSO RESTRITO AO CADE E À GRU AIRPORT].

  8. Em 03/06/2019, a ANP, em atendimento à solicitação da SG/Cade, encaminhou cópia da Nota Técnica Conjunta nº 001/2019/ANP-ANAC, ressaltando que “(...) em linha com o item III da Cláusula Décima Quarta do ACT (Acordo de Cooperação Técnica), a necessidade de se resguardar o sigilo legal de informações, aplicando-se os critérios e o tratamento previstos na legislação em vigor, no regimento e regulamentos internos.”, motivo pelo qual o mencionado documento integra o apartado de acesso restrito ao Cade e à ANP nº 08700.002926/2019-72 (SEI nº 0622548 e nº 0622545).

  9. Em 10/06/2019, a SG/Cade recebeu                                                                                                                                                                                                                [ACESSO RESTRITO AO CADE E À GRU AIRPORT].  

  10. Em 11/06/2019, foram realizadas as oitivas das testemunhas arroladas pela Air BP e Raìzen, na sede deste Cade, com os registros em áudio juntados aos autos de acesso restrito ao Cade, à Representante e às Representadas (SEI nº 0628814, nº 0628816, nº 0628818 e nº 0628820).

  11. Em 18/06/2019, a SG/Cade, por intermédio do Ofício nº 3980/2019/CGAA4/SGA1/SG/CADE (SEI nº 0627930), solicitou à ANP o Processo ANP nº 48610.007765/2013-41, que trata de mediação em resolução de conflitos instaurado pela agência a pedido da Gran Petro, evento diretamente relacionado à Conduta 1. O documento em tela foi requerido nos termos do Acordo de Cooperação Técnica nº 0006/2013 firmado entre este Conselho e a ANP, que trata sobre o intercâmbio de informações sigilosas entre ambas as entidades.

  12. Em 04/07/2019, a ANP, por intermédio de Ofício nº 89/2019/SIM-CRA/SIM-e-ANP, em atendimento à solicitação da SG/Cade, disponibilizou acesso ao processo requerido, cujo conteúdo consta no documento SEI Cade nº 48610.007765/2013-41, que, por sua vez, em virtude do item III da Cláusula Décima Quarta do ACT (Acordo de Cooperação Técnica), integra o apartado de acesso restrito ao Cade e à ANP nº 08700.002926/2019-72.

  13. Em 30/08/2019, esta SG/Cade enviou                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                              [22][ACESSO RESTRITO AO CADE].

  14. Em 02/09/2019, com vistas à colher subsídios adicionais para a instrução processual da Conduta 1, a SG/Cade expediu os Ofícios nº 5924/2019/CGAA4/SGA1/SG/CADE (SEI nº 0656075), nº 5927/2019/CGAA4/SGA1/SG/CADE (SEI nº 0656092) e nº 5928/2019/CGAA4/SGA1/SG/CADE (SEI nº 0656093), para Air BP[23], Raízen e BR, respectivamente.

  15. Em 12/09/2019, a BR (SEI nº 0660606) e a Air BP (SEI nº 0660779) apresentaram a resposta à diligência relacionada à Conduta 1, enquanto a Raìzen apresentou sua resposta em 17/09/2019 (SEI nº 0662068).

  16. Em 13/09/2019, esta Superintendência-Geral recepcionou                                                                                                                                                                                            [ACESSO RESTRITO AO CADE].

  17. Em 18/09/2019, esta SG/Cade, por meio do Ofício nº 6315/2019/CGAA4/SGA1/SG/CADE (SEI nº 0662210), solicitou da Raìzen a apresentação de documentos adicionais relacionados à averiguação da Conduta 2, bem como a apresentação de informações e documentação referente ao item 4 da NOT/Nº 239/2018, de 08/10/2018 (SEI nº 0534690), pendentes de atendimento na defesa apesentada pela Representada, em petição de 06/03/2019 (SEI nº 0588888).

  18. Na mesma data, também foi solicitado à Air BP, por intermédio do Ofício nº 6316/2019/CGAA4/SGA1/SG/CADE (SEI nº 0662222), a apresentação de informações e documentação referente ao item 4 da NOT/Nº 237/2018, de 08/10/2018 (SEI nº 0534656), pendentes de atendimento na defesa apesentada pela Representada, em petição de 01/03/2019 (SEI nº 0588476).

  19. Ainda em 18/09/2019, a SG/Cade encaminhou a Gerencia de Regulação Econômica da Superintendência de Regulação Econômica de Aeroportos da Agência Nacional de Aviação Civil (“GERE/SRA/Anac”) o Ofício nº 6318/2019/CGAA4/SGA1/SG/CADE (SEI nº 0662234 e nº 0669865), em que demandou daquela unidade administrativa da agência: (i) disponibilização do acesso integral do Processo Anac nº 00058.055367/2014-17, que trata aplicação do Auto de Infração nº 000931/2014 em desfavor da concessionária do aeroporto, a GRU Airport; e (ii) manifestação quanto à propriedade da rede de hidrantes instalada no Aeroporto de Guarulhos.

  20. Em 02/10/2019, foi recepcionado o Oficio n° 150/2019/GERE/SRA-ANAC, de 26/09/2019 (SEI nº 0667231), em que a GERE/SRA/Anac responde a diligência desta SG/Cade. Com relação ao acesso integral ao Processo Anac nº 00058.055367/2014-17, em virtude do volume de documentos a serem transacionados entre as entidades, a GERE/SRA/Anac optou por conceder acesso externo ao Sistema Eletrônico de Informações da Anac (“SEI/Anac”) a servidor do Cade devidamente habilitado para tanto.

  21. Na mesma data, a Air BP apresentou petição (SEI nº 0667765), em resposta ao Ofício nº 6316/2019/CGAA4/SGA1/SG/CADE, com o intento de sanear as pendências de não cumprimento do disposto no item 4 da NOT/Nº 237/2018. 

  22. Em 08/10/2019, a Raìzen protocolou petição (SEI nº 0670428), em resposta ao Ofício nº 6315/2019/CGAA4/SGA1/SG/CADE, apresentando parte dos documentos e informações requeridas, bem como outras considerações sobre a instrução do processo até aquele momento.

  23. Ainda em 08/10/2019, a SG/Cade, por intermédio do servidor Vinícius Luciano Toledo dos Santos, passou a ter acesso ao teor integral do Processo Anac nº 00058.055367/2014-17, por meio do acesso externo ao SEI/Anac. 

  24. Em 29/10/2019, foi recepcionada petição da Gran Petro (SEI nº 0678489 e nº 0678494), em que a Representante tece uma série de considerações em relação às defesas apresentadas pelas Representadas.    

  25. Em 31/10/2019, esta SG/Cade enviou às quatro Representadas ofícios para que as mesmas se manifestassem em relação ao teor da petição apresentada pela Gran Petro, conforme segue:

a) Ofício nº 7261/2019/CGAA4/SGA1/SG/CADE (SEI nº 0678826) à Raìzen, que requereu adicionalmente: (i) apresentação das informações e documentos requeridos no Ofício nº 6315/2019/CGAA4/SGA1/SG/CADE e não atendidos; e (ii) informações de ordem operacional relacionada à área de armazenagem pool de distribuidoras do Aeroporto de Guarulhos;    

b) Ofício nº 7262/2019/CGAA4/SGA1/SG/CADE (SEI nº 0678828) à Air BP, que solicitou adicionalmente apresentação das informações e documentos requeridos no Ofício nº 6316/2019/CGAA4/SGA1/SG/CADE e não atendidos;

c) Ofício nº 7263/2019/CGAA4/SGA1/SG/CADE (SEI nº 0678829) à BR, que demandou ainda o cumprimento adequado dos itens "a" e "d" do parágrafo 4 da NOT/Nº 238/2018, de 08/10/2018 (SEI nº 0534686), pendentes de atendimento na defesa apesentada pela Representada, em petição de 07/03/2019 (SEI nº 0589666); e

d) Ofício nº 7264/2019/CGAA4/SGA1/SG/CADE (SEI nº 0678830) à GRU Airport, requerendo ainda o cumprimento adequado do item "d" do parágrafo 4 da NOT/Nº 240/2018, de 08/10/2018 (SEI nº 0534692), pendentes de atendimento na defesa apesentada pela Representada, em petição de 01/03/2019 (SEI nº 0588563).

  1. Mais adiante, esta SG/Cade recepcionou petições da Raìzen, de 04/11/2019 (SEI nº 0680852), da BR, de 06/11/2019 (SEI nº 0682081), de GRU Airport, de 07/11/2019 (SEI nº 0682735) e da Air BP, de 11/11/2019 (SEI nº 0683722), como retorno aos ofícios supracitados, que, de maneira geral: (a) queixam-se do fato de a Gran Petro, na versão pública de sua petição de 29/10/2019, ter apresentado um conjunto de informações de aceso restrito, sem seguir o regramento vigente no atual RI Cade; (b) reportam que as informações de acesso restrito em questão levam ao cerceamento de defesa das Representadas no presente Processo Administrativo; e (c) solicitam, no todo ou em parte, acesso a tais informações, bem como devolução do prazo para a resposta aos ofícios encaminhados pela SG/Cade.

  2. Em 13/11/2019, a SG/Cade expediu o Despacho Decisório nº 19/2019/CGAA4/SGA1/SG/CADE (SEI nº 0684070) em que, após analisar o teor das informações de acesso restrito na petição da Gran Petro em questão à luz da legislação vigente, decidiu: (i) pela reapresentação de versão de petição da Gran Petro concedendo tratamento de acesso público à parte das informações originalmente classificadas como de acesso restrito, bem como pela disponibização de todos os documentos anexos remitidos no texto base do documento público; e (ii) pela devolução do prazo integral de resposta às Representadas a contar da data de disponibilização da versão pública da petição da Representante no SEI.

  3. Na mesma data, a Gran Petro foi notificada do teor do Despacho Decisório nº 19/2019/CGAA4/SGA1/SG/CADE, por intermédio do Ofício nº 7527/2019/CGAA4/SGA1/SG/CADE (SEI nº 0684086).

  4. Em 21/11/2019, a Gran Petro apresentou nova petição (SEI nº 0687795 e nº 0687797) com vistas ao atendimento do comando disposto no Despacho Decisório nº 19/2019/CGAA4/SGA1/SG/CADE. Não obstante, verificação da documentação pela SG/Cade constatou não ter havido a disponibilização da totalidade dos anexos na versão pública da petição de 21/11/2019, conforme exigido pelo despacho em tela.

  5. Após contato da SG/Cade com a Representante, a Gran Petro encaminhou nova versão de sua manifestação ao Cade, em 26/11/2019 (SEI nº 0689227 e nº 0689232), cumprindo o disposto no Despacho Decisório nº 19/2019/CGAA4/SGA1/SG/CADE. Para a presente instrução, a petição da Gran Petro de 26/11/2019 será considerada a versão válida.

  6. Em 26/11/2019, representantes da SG/Cade, em atendimento a convite feito pela Raìzen, participaram de visita técnica às instalações de abastecimento de combustíveis do Aeroporto de Guarulhos, com o objetivo de conhecer in loco as operações de abastecimento de QAv do pool de distribuidoras de combustíveis de aviação atuantes no Aeroporto de Guarulhos – doravante denominada Pool de Guarulhos - e da operação into plane realizada pela Raìzen – Shell. O relato da mencionada visita técnica consta no documento SEI nº 0691614 e nº 0692062.

  7. Em 27/11/2019, a SG/Cade emitiu o Despacho Decisório nº 20/2019/CGAA4/SGA1/SG/CADE (SEI nº 0689609) esclarecendo às Representadas o prazo para apresentação da manifestação requerida pelos Ofícios nº 7261/2019/CGAA4/SGA1/SG/CADE, nº 7262/2019/CGAA4/SGA1/SG/CADE, nº 7263/2019/CGAA4/SGA1/SG/CADE e nº 7264/2019/CGAA4/SGA1/SG/CADE, o que inclui o posicionamento sobre a petição da Gran Petro, na versão de 26/11/2019. 

  8. Em 02/12/2019, foi emitido o Ofício nº 7918/2019/CGAA4/SGA1/SG/CADE (SEI nº 0690615) à Associação da América Latina e do Caribe de Transporte Aéreo (“Alta”) com alguns questionamentos para colher subsídios para melhor conhecimento da dinâmica do mercado de distribuição e comercialização de QAv.  

  9. Em 02/12/2019, a SG/Cade encaminhou                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                   [ACESSO RESTRITO AO CADE].

  10. Em 08/12/2019, a Alta apresentou petição em resposta aos questionamentos feitos por intermédio do Ofício nº 7918/2019/CGAA4/SGA1/SG/CADE, inicialmente em caráter de acesso restrito ao Cade, sendo a versão disponibilizada aos autos de acesso público em 30/12/2019 (SEI nº 0694861 e nº 0694862). 

  11. Em 09/12/2019, a SG/Cade recebeu                                                                                                                                                 [ACESSO RESTRITO AO CADE].

  12. Em 16/12/2019, a SG/Cade recepcionou petições das quatro Representadas, a saber:  

a) da Air BP (SEI nº 0698048), em resposta às solicitações do Ofício nº 7262/2019/CGAA4/SGA1/SG/CADE, de 31/10/2019, com complementação de informações realizadas por meio de petição de 20/12/2019 (SEI nº 0700370);

b) de GRU Airport (SEI nº 0698265), em resposta às solicitações do Ofício nº 7264/2019/CGAA4/SGA1/SG/CADE, de 31/10/2019;

c) da BR (SEI nº 0698288 e nº 0698289), em resposta às solicitações do Ofício nº 7263/2019/CGAA4/SGA1/SG/CADE, de 31/10/2019; e

d) da Raìzen, em caráter de acesso restrito, em resposta às solicitações do Ofício nº 7261/2019/CGAA4/SGA1/SG/CADE, de 31/10/2019, sendo a versão pública da resposta apresentada em 20/12/2019 (SEI nº 0700754 e nº 0700764), com complementação de informações realizadas por meio de petição de 10/01/2020 (SEI nº 0711888 e nº 0711890).

  1. Oportuno registrar que na manifestação de 20/12/2019 (SEI nº 0700754), a Raìzen, além de apresentar os esclarecimentos solicitados e outros, requereu: (i) preliminarmente, acesso integral à petição da Gran Petro, na versão de 26/11/2019 – versão elaborada após a análise de sigilo das informações feita por esta SG/Cade, por intermédio do Despacho Decisório nº 19/2019/CGAA4/SGA1/SG/CADE; e (ii) instauração de procedimento administrativo próprio para a apuração da veracidade de algumas informações prestadas pela Representante petição da Gran Petro, na versão de 26/11/2019, nos termos do art. 43 da Lei nº 12.529/2011[24]. Ambas as solicitações da Representada serão tratadas na Seção III.7.   

  2. Em 20/12/2019, por intermédio do Ofício nº 8479/2019/CGAA4/SGA1/SG/CADE (SEI nº 0700489), esta SG/Cade solicitou da BR informações de ordem operacional relacionada à área de armazenagem pool de distribuidoras do Aeroporto do Galeão, com vistas a obter subsídios para a instrução da Conduta 1.

  3. Em 30/12/2019, a BR apresentou as informações requeridas pelo Ofício nº 8479/2019/CGAA4/SGA1/SG/CADE da SG/Cade (SEI nº 0702590).

  4. Em 27/01/2020, a SG/Cade encaminhou à Air BP o Ofício nº 638/2020/CGAA4/SGA1/SG/CADE (SEI nº 0711883), em que requereu da Representada informações referentes ao faturamento da empresa no Aeroporto de Guarulhos, para fins de complementação da instrução processual.

  5. Em 03/02/2020, a Air BP prestou os esclarecimentos solicitados pelo Ofício nº 638/2020/CGAA4/SGA1/SG/CADE (SEI nº 0714833).

  6. Em 14/02/2020, a Raìzen apresentou petição tecendo considerações em relação à manifestação da Alta, de dezembro de 2019 (SEI nº 0720118).

  7. Em 23/03/2020, foi publicada a Medida Próvisória (“MP”) nº 928/2020, que tratou de medidas para enfrentamento da emergência de saúde pública de importância internacional decorrente do coronavírus responsável pelo surto de 2019, que, dentre outros aspectos, suspendeu a contagem dos prazos em desfavor de representados em PAs, o que influenciou o ritmo de instrução da fase final do presente processo.

  8. Em 14/04/2020, esta Superintendência-Geral recepcionou                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                    [ACESSO RESTRITO AO CADE E À GRU AIRPORT].

  9. Em 23/06/2020, a Gran Petro encaminhou cópia da decisão judicial proferida pela 10ª Câmara de Direito Público do Tribunal de Justiça do Estado de São Paulo (“TJSP”), em 22/06/2020, referente ao Agravo de Instrumento nº 2176270-15.2018.8.26.0000 (SEI nº 0782197).

  10. Em 21/07/2020, a MP nº 928/2020 perdeu sua eficácia, removendo o óbice para a instrução da fase final do presente processo. 

  11. Em 12/08/2020, foi publicado no DOU o Despacho SG nº 859/2020 (SEI nº 0790150), em que esta SG/Cade informou sobre o encerramento da fase instrutória do presente PA, bem como intimou as Representadas para apresentarem novas alegações, no prazo de 05 (cinco) dias úteis, conforme previsto em legislação.

  12. Em 19/08/2020, esta Superintendência-Geral recepcionou as novas alegações das quatro Representadas, a saber:

a) Air BP (SEI nº 0794428);

b) BR (SEI nº 0794645);

c) GRU Airport (SEI nº 0794784 – no apartado de acesso restrito à GRU Airport e ao Cade[25]); e

d) Raìzen (SEI nº 0794821).

  1. Em 24/08/2020, expirado o prazo para apresentação das novas alegações, nos termos do Despacho SG nº 859/2020, a Raìzen encaminhou nova petição que traz ao conhecimento desta SG/Cade fatos não relacionados ao objeto da presente conduta, que envolvem a Representada e a Gran Petro no Poder Judiciário (SEI nº 0796378).

  2. Em 02/09/2020, expirado o prazo para apresentação das novas alegações, nos termos do Despacho SG nº 859/2020, tanto a Raìzen (SEI nº 0800168) como a BR (SEI nº 0800168) informam à SG/Cade que ambas as distribuidoras mais a Air BP ingressaram com Ação Rescisória - Processo n. 2206394-10.2020.8.26.0000 - para requerer a desconstituição do acórdão proferido pelo TJSP favorável ao ingresso da Gran Petro no Pool de Guarulhos[26], obtendo antecipação de tutela requerida, para suspender os efeitos do mencionado acórdão, em 01/09/2020.   

  3. Além dos eventos referidos acima, ao longo da instrução do presente PA, foram realizadas um conjunto de reuniões entre a SG/Cade e a Representante e as Representadas, a saber:

a) em 05/11/2018, reunião com Raìzen (SEI nº 0544036);

b) em 09/04/2019, reunião com Gran Petro (SEI nº 0601703);

c) em 09/05/2019, reunião com Raìzen (SEI nº 0612946);

d) em 24/05/2019, reunião com Raìzen (SEI nº 0619400);

e) em 20/08/2019, reunião com Raìzen (SEI nº 0652186);

f) em 11/09/2019, reunião com Gran Petro (SEI nº 0661650);

g) em 24/09/2019, reunião com Air BP (SEI nº 0664653);

h) em 31/10/2019, reunião com Raìzen (SEI nº 0679867);

i)em 20/11/2019, reunião com Air BP (SEI nº 0687868);

j) em 04/03/2020, reunião com Raìzen (SEI nº 0727541);

k) em 16/04/2020, reunião com GRU Airport (SEI nº 0745522); e

l) em 02/07/2020, reunião com Gran Petro (SEI nº 0781889).

 

II.4.Das defesas

  1. A presente seção se organiza em duas partes, uma para cada conduta objeto desta manifestação. Recorda-se que as questões preliminares suscitadas pelas Representadas em suas correspondentes peças de defesa foram devidamente avaliadas na Nota Técnica nº 11/2019/CGAA4/SGA1/SG/CADE (SEI nº 0597389) e formalmente indeferidas no Despacho SG nº 418/2019 (SEI nº 0597444).

 

II.4.1.Das defesas da Conduta 1: recusa de contratação, por parte da Raízen, de cessão de espaço de sua base de distribuição – Base Raìzen, no entorno da Replan

  1. Com relação à conduta referente à recusa de contratação na tancagem da Base Raìzen, compete informar que somente a Raìzen figura como Representada na Conduta 1. Isso posto, a Representada, em sua peça de defesa, argumenta que a Representante não solicitou cessão de espaço de armazenagem de combustíveis em si. Para a Raìzen, o pedido da Gran Petro teria sido: (i) instituição de servidão sobre o terreno da Raízen e utilização da área interna do Pool de Paulínia para interligação ao Ponto B, como demanda principal; e (ii) contrato de locação de espaço no tanque da Raìzen, em caráter transitório, até que a Gran Petro concluísse construção de um duto passando pelo terreno da Raìzen. Nessa linha, a Raìzen teria recusado esse “pacote”, de modo que não teria recusado o acesso ao Ponto B, tampouco o acesso a seu tanque (SEI nº 0590757, p. 6 a 7 e 40).

  2. Sobre a mesma conduta, a Representada questiona a necessidade de se atravessar um duto pelo terreno de sua base exclusiva para que a Gran Petro tenha acesso ao QAv proveniente da Replan e possa competir no mercado de distribuição desse combustível. Para tanto, apresenta e discute as três alternativas para interligação de QAv proveniente da Replan à tancagem da Representante na Base de Transo, a saber: (i) interligação direta ao Ponto A, de custódia da Replan, considerada pela Raìzen e melhor opção; (ii) construção de duto contornando o terreno de propriedade da Raízen e interligando-o ao Ponto B na entrada do terreno, de custódia da Raízen, opção aceita pela Representada, uma vez que Raìzen não se oporia a interligação ao Ponto B desde que não se constituísse a servidão no terreno de sua propriedade; e (iii) interligação ao Ponto B da Raízen, com o duto atravessando o Base Raìzen, ou no flange cego[27] na área do Pool de Paulínia, com servidão no terreno da Raízen, alternativa a qual a Representada se opõe[28]. A Raìzen defende a viabilidade econômico-financeira das alternativas “i” e “ii”, não aventadas pela Gran Petro, embasada em estudos técnicos específicos[29][30] (SEI nº 0590757, p. 7 a 30).

  3. Ademais, a Raìzen defende que seu terreno e a tancagem de sua base não se constituem como ativos essenciais para competir no mercado de distribuição de QAv (SEI nº 0590757, p. 29 a 30). Argumenta que a delimitação de mercado relevante geográfico adotada pela SG/Cade no Anexo da Nota Técnica nº 27/2018/CGAA4/SGA1/SG/CADE – manifestação que instaurou o presente PA – de mercado de distribuição de QAv, no entorno da Replan, não existe (SEI nº 0590757, p. 30 a 33). Salienta ainda a razoabilidade de sua justificativa para a recusa em estabelecer servidão no terreno de sua base de distribuição requerida pela Gran Petro, de interferência no direito de propriedade da Raízen e dos demais membros do pool (SEI nº 0590757, p. 37). Por fim, a Representada discorda da aplicação dos parâmetros e critérios do TRC para o caso, por entender que o mencionado se limita à participação de um novo entrante em uma base de distribuição de combustíveis já partilhada, o que não seria o objeto da requisição em tela feita pela Gran Petro (SEI nº 0590757, p. 39 a 41).

 

II.4.2.Das defesas da Conduta 2: imposição de barreiras artificias à entrada e de dificuldades no acesso a infraestrutura essencial no mercado de QAv no Aeroporto de Guarulhos, por parte das distribuidoras Air BP, BR e Raízen e do GRU Airport

  1. A Conduta 2 tem em seu polo passivo as quatro Representadas deste PA, motivo pelo qual a seção se organiza em quatro partes.

  2. Oportuno colocar que, ao longo da instrução em sede de PA da Conduta 2, conforme relato da Seção II.3, além da apresentação das peças de defesa pelas Representadas registradas no Quadro 4, as empresas no polo passivo deste processo também exerceram seus direitos de contraditório e ampla defesa, pelo menos, em mais duas outras oportunidades: (i) nas seções de oitivas de testemunhas, realizadas em 28/05/2019 e 11/06/2019; e (ii) nas manifestações de cada uma das empresas em relação à petição da Gran Petro, de 29/10/2019[31]. Nesse contexto, a presente seção trará os principais pontos das peças de defesa das Representadas.

 

II.4.2.1.Air BP

  1. A Air BP organiza sua peça de defesa em cinco linhas argumentativas centrais: (i) o case da entrada da Air BP no mercado em vários aeroportos do Brasil de forma independente; (ii) a não caracterização da rede de hidrante como essential facility; (iii) necessidade de atendimento a requisitos técnico-operacionais e financeiros para o cumprimento do disposto na Cláusula 2.2.2 do contrato entre GRU Airport e os partícipes do Pool de Guarulhos, que compõem a Central de Combustíveis do Aeroporto Internacional de Guarulhos (“CCAIG”) – doravante denominado Contrato CCAIG[32]; (iv) inexistência de exclusividade no Contrato CCAIG entre Pool de Guarulhos e GRU Airport; e (v) inexistência da recusa de contratação.

  2. Com relação à primeira linha de argumentos da Representada, a distribuidora narra seu processo de ingresso no mercado nacional de forma independente, iniciada em 2002. A Air BP destaca o ingresso nos aeroportos de Galeão e Brasília, a partir da construção de um Parque de Abastecimento de Aeronaves (“PAA”) independente e operação nas aeronaves feita por intermédio de Caminhões Tanque de Abastecimento (“CTAs”), a despeito de ambos os aeroportos contarem com um pool de distribuidoras que controlava, de forma compartilhada, a tancagem e a rede de hidrantes.

  3. Outro evento relevante do processo da entrada da Air BP no Brasil é a compra dos ativos da Jacta Participações S.A (“Jacta”), concluída em 2012[33], que possibilitou a participação da Representada nos pools de combustíveis de aviação em sete aeroportos de grande porte, expandindo seu atendimento para os aeroportos de Guarulhos, Recife, Viracopos, Curitiba e Pampulha, além de ampliar operações nos aeroportos de Galeão e Brasília, onde já atuava de forma independente. Nessa linha, para a Air BP, a entrada no Pool de Guarulhos não representou condição suficiente ou necessária para a sua entrada ou seu desenvolvimento no mercado de distribuição de QAv do Brasil (SEI nº 0593734, p. 15 a 18).

  4. Na segunda linha de defesa da Representada, não caracterização da rede de hidrante como essential facility, a Air BP busca desconstruir cada um dos três argumentos que a SG/Cade utilizou como base para a instauração do presente PA no Anexo da Nota Técnica nº 27/2018/CGAA4/SGA1/SG/CADE: (i) a difícil duplicação da rede de hidrantes, (ii) a vantagem competitiva que ela confere; e (iii) o desejo da própria administradora do aeroporto de evitar o abastecimento de aeronave feito sem a rede de hidrantes. Ao debater cada um desses argumentos, para a Air BP, a rede de hidrantes no Aeroporto de Guarulhos não representa essential facility (SEI nº 0593734, p. 22 a 29).

  5. A terceira linha argumentativa da defesa em tela aborda a necessidade de atendimento a requisitos técnico-operacionais e financeiros para o cumprimento do Contrato CCAIG. Para a Representada, o acesso à rede de hidrantes do Pool de Guarulhos a terceiros, apesar de não se caracterizar como uma infraestrutura essencial, requer a devida remuneração, obediência às regras de segurança das operações e proteção dos investimentos realizados na infraestrutura pelos incumbentes. Nesse contexto, a Air BP elencou a sequencia de etapas para o ingresso de um terceiro no pool em tela, a saber: (i) existência de capacidade ociosa disponível; (ii) requisitos técnicos mínimos; e (iii) requisitos financeiros. Segundo a Representada, os requisitos técnicos mínimos exigidos para o ingresso no pool caracterizam-se como uma barreira natural de entrada a esse mercado, enquanto os requisitos financeiros seriam justificados pelo fato de a atividade demandar alto grau de capacidade financeira, em razão da constante necessidade de investimentos em manutenção e melhorias da operação (SEI nº 0593734, p. 29 a 31).

  6. Já na quarta linha de defesa, a Air BP traz a inexistência de exclusividade no Contrato CCAIG. A Representada enfatiza que não há exclusividade no Contrato CCAIG, por força da Cláusula 3.8 do mencionado instrumento: “3.8 O CCAIG não tem exclusividade, no Complexo Aeroportuário, em relação à exploração das atividades deste Contrato.” (SEI nº 0593734, p. 31 a 33).

  7. Por fim, na quinta linha argumentativa da defesa da Air BP, inexistência da recusa de contratação, no entendimento da Representada, a SG/Cade foi induzida ao erro com as distorções feitas reiteradamente pela Gran Petro ao longo do IA. Por conta disso, coloca a Representada, o órgão do Cade assumiu um conjunto de premissas como verdadeiras que, para a Air BP, não a são, a saber: (i) o Pool de Guarulhos teria procrastinado as negociações, colocando empecilhos propositais para impedir a entrada da Gran Petro no condomínio; (ii) a exigência da operação de acordo com os padrões Joint Inspetion Group (“JIG”) ou equivalente seria descabida; (iii) os documentos apresentados para comprovar que a Gran Petro poderia operar nos padrões JIG ou equivalente seriam suficientes; e (iv) foram concedidos tratamentos distintos a Air BP e Gran Petro para entrada no pool. A partir desse enquadramento, a Air BP discute cada uma das premissas supostamente equivocadas adotadas no Anexo da Nota Técnica nº 27/2018/CGAA4/SGA1/SG/CADE, de modo a demonstrar que as conclusões da SG/Cade encontram-se, na visão da Representada, equivocadas (SEI nº 0593734, p. 33 a 47).

 

II.4.2.2.BR

  1. A BR, em sua peça de defesa no presente PA, vale-se de dois argumentos centrais: (i) a não obrigatoriedade regulatória do Pool de Guarulhos compartilhar seu PAA com terceiros; e (ii) o fato de as instalações do CCAIG não se enquadrarem como essential facilities

  2. No tocante à primeira linha de argumentos, não obrigatoriedade de compartilhamento do PAA em tela com terceiros, a Representada evoca o disposto na Resolução Anac nº 302/2014 para defender que o conceito de área aeroportuária, definida no inciso IV do art. 2º, da mencionada resolução[34], difere de infraestrutura aeroportuária, que corresponde, no caso em tela, às instalações atualmente exploradas pelo Pool de Guarulhos, notadamente o PAA e a rede de hidrantes. Nesses termos, coloca a BR, a regulação da Anac não incidiria sobre as infraestruturas existentes nessas áreas, limitando-se às áreas em si. A Representada reforça que, no âmbito da relação entre Pool de Guarulhos e GRU Airport, o Contrato CCAIG prevê tratamento não discriminatório em caso de solicitação de uma nova entrada no condomínio, desde que atendidas condições que garantam a integridade das instalações, a segurança e qualidade do produto e a qualidade do serviço a ser prestado às companhias aéreas (SEI nº 0592490, p. 27 a 28). 

  3. A segunda e principal linha de argumento da BR em sua defesa refere-se ao não enquadramento das instalações do CCAIG como essential facility. Para tanto, a Representada recorre a um conjunto de conceitos sobre essa temática, concedendo maior relevância àquele utilizado no Caso MCI - AT&T[35], considerado, pela BR, o principal precedente de essential facility na legislação antitruste dos Estados Unidos da América (“EUA”). O teste para enquadramento de um determinado ativo como essential facility no Caso MCI - AT&T se vale de quatro critérios cumulativos, a saber: (i) controle da infraestrutura essencial por um monopolista; (ii) impossibilidade de um concorrente duplicar, de modo fático ou razoável, a infraestrutura; (iii) recusa de acesso a um concorrente; e (iv) existência de condições técnicas e econômicas para fornecimento de acesso a concorrentes.  A partir disso, a BR discute cada um desses critérios à luz dos elementos e fatos da presente conduta (SEI nº 0592490, p. 28 a 30).

  4. Nesse contexto, na perspectiva da Representada, considerando que nenhum dos quatro critérios para o enquadramento das instalações do CCAIG como essential facility foi atendido – que deveriam ser cumulativos, isto é, os quatro quesitos deveriam ser observados simultaneamente, a infraestrutura do Pool de Guarulhos não pode ser qualificada como essential facility. Isso posto, a BR coloca que, de acordo com precedente do Cade, recusa de contratação de capacidade em infraestrutura devidamente justificada é lícita[36]. Para a Representada, a questão central nesse mercado envolve muito mais o aprimoramento da regulação do que a necessidade de qualquer tipo de promoção de concorrência, devendo a atuação do Cade em mercados regulados ser pontual, eventual e reativa, trabalhando com a regulação do mercado como um dado (SEI nº 0592490, p. 45 a 48).

 

II.4.2.3.GRU Airport

  1. Em sua peça de defesa no presente PA, GRU Airport, preliminarmente, discorda da definição de mercado relevante da Conduta 2, comercialização de QAv no Aeroporto de Guarulhos, na dimensão geográfica. Além dessa discordância inicial, a defesa de GRU Airport se sustenta em cinco linhas de argumentos: (i) não necessidade de acesso ao pool para o fornecimento de combustível no Aeroporto de Guarulhos; (ii) ausência de violação da Cláusula 11.7 do contrato de concessão entre a União e GRU Airport que tem por objeto a exploração do Aeroporto de Guarulhos – doravante denominado Contrato de Concessão - e da Cláusula 2.2.2 do Contrato CCAIG à legislação vigente; (iii) ausência de contradição entre a Cláusulas 2.2 e 8.1 do Contrato CCAIG; (iv) não caracterização da infraestrutura de abastecimento como uma essential facility; e (v) ausência de vantagem de GRU Airport com a conduta investigada (SEI nº 0592456).

  2. Na primeira linha de argumentação de sua defesa, desnecessidade de acesso ao pool para o fornecimento de combustível no Aeroporto de Guarulhos, GRU Airport expõe as alternativas para a entrada no mercado de combustível de aviação no aeroporto, bem como os requisitos necessários junto às autoridades competentes e exigidos pela indústria. A Representada coloca que nunca impôs qualquer impedimento a uma possível negociação entre a Gran Petro e o Pool de Guarulhos, bem como já havia se manifestado em diversas oportunidades no sentido de que há área disponível para entrada independente fora do pool. Segundo a concessionária, a Representante jamais demonstrou interesse de realizar os investimentos necessários para a construção e operação de uma estrutura de fornecimento de combustíveis na escala econômica e técnica exigível para o aeroporto em tela (SEI nº 0592456, p. 16 a 19).

  3. Com vistas a comprovar seu argumento, a Representada relata                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                               [ACESSO RESTRITO AO CADE E À GRU AIRPORT].

  4. A segunda linha de argumentos da GRU Airport traz a ausência de violação da Cláusula 11.7 do Contrato de Concessão[37] e da Cláusula 2.2.2 do Contrato CCAIG[38] à legislação vigente. Segundo a Representada, pela literalidade da Cláusula 11.7 do Contrato de Concessão, nos termos do art. 9º da Resolução Anac nº 302/2014[39], a expressão “acesso às áreas necessárias para execução de suas atividades”, não representaria a infraestrutura do pool, mas as áreas em si. Na interpretação do mencionado normativo por GRU Airport, o dever da concessionaria seria ceder área do aeroporto e não a infraestrutura existente. Nessa linha, GRU Airport teria tratado a Gran Petro com isonomia, sem discriminação, não havendo, portanto, qualquer violação à regra (SEI nº 0592456, p. 19 a 22).

  5. Com relação à Cláusula 2.2.2 do Contrato CCAIG, a Representada pontua que o dispositivo lista requisitos mínimos e não abusivos e que eventual tratamento discriminatório viria das condições impostas no caso concreto, no comportamento da parte, e não na cláusula contratual em si. Ressalta que condições desse contrato são semelhantes às previstas em diversos contratos de cessão de área nos aeroportos brasileiros. Acrescenta GRU Airport ainda que a entrada de terceiros no pool deve prever regra para ingresso para se evitar comportamento oportunista. Por esses motivos, a concessionária entende que a Cláusula 2.2.2 do Contrato CCAIG não inviabiliza entrada de terceiros no pool (SEI nº 0592456, p. 19 a 22).

  6. Mais adiante, GRU Airport, por intermédio de documento                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                             [ACESSO RESTRITO AO CADE E À GRU AIRPORT].

  7. Na terceira linha de argumentos de GRU Airport em sua defesa, ausência de contradição entre as Cláusulas 2.2 e 8.1 do Contrato CCAIG[41][42], a Representada busca sanear a seguinte aparente contradição na argumentação da SG/Cade, no Anexo da Nota Técnica nº 27/2018/CGAA4/SGA1/SG/CADE: o fato de GRU Airport afirmar que a Gran Petro poderia livremente negociar com as empresas distribuidoras seu ingresso no pool, enquanto a Cláusula 8.1 do próprio Contrato CCAIG estabelece comando no sentido contrário. Sobre esse aspecto, a concessionária esclarece que o pool é efetivamente proibido de emprestar ou ceder área, em virtude da mencionada cláusula. Não obstante, registra a Representada, o pleito da Gran Petro foi para acesso às infraestruturas de abastecimento e não à área no aeroporto, definida na Cláusula 2.2 (SEI nº 0592456, p. 22 a 23).

  8. A quarta linha de defesa da Representada consiste na não caracterização da infraestrutura de abastecimento como uma essential facility. Para a Representada, a conceituação sobre essential facility recai sobre ativos econômicos imprescindíveis ao exercício de certa atividade, de modo que a impossibilidade de sua duplicação faz com que a única alternativa para que haja concorrência no setor em questão seja a determinação, pelo Estado, do compartilhamento deste ativo essencial. Além disso, segundo a concessionária, se a rede de hidrantes fosse uma infraestrutura essencial, os seguintes pressupostos seriam válidos: (i) impossibilidade de duplicar a rede de hidrantes; e (ii) impossibilidade concorrer no Aeroporto de Guarulhos sem a rede de hidrantes. Para GRU Airport, não há qualquer comprovação de que a estrutura de hidrantes não poderia ser duplicada – tendo como exemplo as duplicações dos hidrantes nos aeroportos de Fortaleza e Salvador. Na opinião da Representada, embora a rede de hidrantes possua reconhecidamente algumas vantagens em termos de economias de escala e facilidades operacionais, não é correto afirmar sua indispensabilidade. Tal constatação seria reforçada, na visão de GRU Airport, pelo fato de a concessionária ter a disposição uma área própria disponível para estabelecimento de um novo PAA, podendo o abastecimento ser feito por CTA (SEI nº 0592456, p. 23 a 25).

  9. A quinta e última linha de argumentação de GRU Airport em sua peça de defesa neste PA trata da ausência de vantagem da Representada com a conduta investigada.  A concessionária coloca não concorrer com a Gran Petro no mercado objeto desta conduta. Além disso, para GRU Airport, o racional do Contrato CCAIG não incentiva a cobrança de preços maiores pelas distribuidoras às companhias aéreas, uma vez que parcela variável é dada pelo volume comercializado e não pelo preço praticado pelas partícipes do Pool de Guarulhos (SEI nº 0592456, p. 25 a 26).

 

II.4.2.4.Raìzen

  1. A peça de defesa da Raìzen para a Conduta 2 deste PA tem como principais linhas de argumentação: (i) ausência de recusa de contratação; e (ii) desnecessidade de ingresso no Pool de Guarulhos para a entrada no mercado de comercialização de QAv no Aeroporto de Guarulhos.

  2. Quanto à primeira linha de argumentos utilizada pela Raìzen, a distribuidora discorda do posicionamento da SG/Cade, no Anexo da Nota Técnica nº 27/2018/CGAA4/SGA1/SG/CADE, de ter havido indícios de recusa de contratação pelo fato das negociações não terem evoluído desde novembro de 2014. A Raìzen afirma que a negociação encontrava-se aberta no momento de instauração do presente PA, em outubro de 2018. Alega a Representada que o não prosseguimento das negociações deve-se a não apresentação pela Gran Petro de informações requeridas pelo pool. Dessa forma, não procederia a tese de recusa de contratação. Para tanto, a Representada lista os principais eventos das tratativas entre as partes – a serem expostos na Seção III.6.4 (SEI nº 0590757, p. 45 a 56).

  3. Ainda na discussão sobre recusa de contratação, a Raìzen colocou que SG/Cade qualificou a falta de proatividade da distribuidora em solucionar a requisição da Gran Petro como má fé. Na ótica da Representada, a comprovação de que a Skytanking Holding GmbH (“Skytanking”) assumiria a responsabilidade da operação requerida pela Gran Petro, um dos pontos críticos do processo de negociação entre as partes, consistia em assunto de autonomia privada das proponentes à entrante no pool e não da Raìzen (SEI nº 0590757, p. 45 a 56).

  4. Outro ponto relacionado à possível má fé da Representada nas negociações com a Representante na instauração do presente PA pela SG/Cade é a exigência dos critérios técnicos para o ingresso no condomínio, dado pela certificação das operações de abastecimento de aeronaves da Gran Petro em padrão JIG ou similar. A Representada aponta que GRU Airport, ao ter de tomar providências para implementar o cumprimento da decisão judicial exarada pelo TJSP[43], reconheceu expressamente a importância do padrão JIG para a operação de ativos de abastecimento de combustíveis dentro do aeroporto, bem como a insuficiência do acordo de assistência técnica online celebrado entre Gran Petro e Skytanking para comprovar a capacitação técnica da Representante (SEI nº 0590757, p. 45 a 56). 

  5. A primeira linha de argumentos da defesa da Raìzen abarca também o debate relativo à isonomia de requisitos exigidos à Gran Petro, em 2014, com aqueles demandados à Air BP, em 2012. A Representada coloca ter requerido à Gran Petro os termos do TRC, adicionado da certificação JIG ou equivalente, que decorreria de exigência do Contrato de Concessão. Nesses termos, a Raìzen defende que o contexto de ingresso da Air BP mostra-se bastante distinto da tentativa da Gran Petro (SEI nº 0590757, p. 58 a 71).

  6. Na entrada da Air BP em 2012, para a Representada: (i) a alienação dos ativos da Jacta, por decisão do Cade[44] pela Raìzen se deu por processo competitivo[45]; (ii) não havia dúvida da capacidade técnica da Air BP quanto ao padrão JIG; e (iii) nas reuniões técnicas entre Raìzen e Air BP, a entrante Air BP exigiu padrão JIG da incumbente Raìzen. Além disso, continua a Raìzen, como o TRC passou a viger em 04/02/2014, no momento do ingresso da Air BP no condomínio, o termo em questão não existia (SEI nº 0590757, p. 58 a 71). 

  7. Com relação ao pedido de ingresso da Gran Petro, de 2014, para a Raìzen, as exigências à Gran Petro constam no TRC adaptando as condições técnicas nele previstas para as especificidades da operação de aviação, que levou à exigência do padrão JIG na operação no Aeroporto de Guarulhos, assim como exigido das demais empresas que compõem o pool. Para tanto, a Representada vale-se de um dos parâmetros utilizados pela própria SG/Cade no Anexo da Nota Técnica nº 27/2018/CGAA4/SGA1/SG/CADE, a concordância por parte das companhias aéreas sobre a necessidade de padrão de operação internacional para os fornecedores de combustíveis de aviação, apesar das clientes desse mercado divergirem quanto ao tipo de certificação. Nesse cenário, a Raìzen afirma que o padrão JIG seria mandatório em aeroportos com rede de hidrantes e bases compartilhadas, como o Aeroporto de Guarulhos, e que a Gran Petro não teria qualquer padrão de operação internacional (SEI nº 0590757, p. 58 a 71).

  8. Já a segunda linha de argumentos utilizada pela Raìzen reside no entendimento de que o acesso ao Pool de Guarulhos não é necessário para atuação competitiva no mercado de distribuição de QAv. Para tanto, a Representada apoia-se em três estudos técnicos, a saber: (i) Parecer denominado "Competição no Mercado de Combustível de Aviação", elaborado por Claudio Ribeiro de Lucinda[46], de 07/05/2015 (SEI nº 0070359) - doravante denominado Parecer Lucinda; (ii) Parecer denominado: “Compartilhamento de infraestrutura de abastecimento de aeronaves no Aeroporto Internacional Tom Jobim “, elaborado por Cesar Mattos[47], Diogo R. Coutinho[48] e Mario G. Schapiro[49], de 28/11/2017 – doravante denominado Parecer Mattos Coutinho Schapiro; e (iii) estudo comparativo entre custos de operação de CTAs e hidrantes (SEI nº 0590757, p. 71 a 91).  

  9. No Parecer Lucinda, defende-se a tese de que o pool ou rede de hidrantes não são essential facilities. Isso porque, a operação com hidrantes mostra-se relevante somente para grandes aeronaves e voos internacionais de longa distância, enquanto para voos domésticos seria irrelevante ou desvantajoso e, em se tratando de aviação executiva, o uso da rede de hidrantes seria impossível. O Parecer Mattos Coutinho Schapiro, por sua vez, realiza análise empírica da evolução da participação de mercado da Air BP em relação aos rivais, antes e após o acesso a aeroportos com rede hidrantes, concluindo que a Air BP não teve ganho de share nos aeroportos em que atuava após acesso aos hidrantes. O mencionado estudo traz ainda diversos casos de competição entre empresas operando com redes de hidrantes e outras operando exclusivamente com CTAs em um mesmo aeroporto. Por fim, o estudo comparativo entre custos de operação de CTAs e hidrantes apontou que, para a maioria dos tipos de aeronaves, o abastecimento feito por intermédio de CTAs é mais vantajoso. Nas conclusões desse estudo, a vantagem da rede de hidrantes mostra-se pouco significativa, tendo alguma relevância apenas para aeronaves de grande porte para voos internacionais (SEI nº 0590757, p. 71 a 91).

  10. Além das referências dos mencionados estudos, a Raìzen complementa que a barreira de entrada ao mercado de distribuição de combustíveis no Aeroporto de Guarulhos não se encontra na atuação com rede de hidrantes, mas na questão regulatória. Coloca a Representada ainda que os hidrantes são absolutamente imprestáveis para o modelo de negócios da Gran Petro e não apresentam vantagens econômicas significativas. Para a Raìzen, a implantação da rede de hidrantes consiste em decisão da distribuidora com base em seu modelo de negócio voltado para aeronaves comerciais internacionais, pelo fato do alto custo fixo dos investimentos, que leva a empresa a maximizar seu uso. A Representada frisa que a questão chave para a decisão de uma distribuidora optar por CTAs ou hidrantes reside no tamanho do abastecimento, sendo que, para abastecimentos maiores, há uma tendência ao uso de hidrantes (SEI nº 0590757, p. 71 a 91).

  11. A mencionada linha argumentativa da Representada perpassa a discussão se a rede de hidrantes caracteriza-se, ou não, como essential facility. Para tanto, a Raìzen apresenta um conjunto de argumentos para contestar cada um dos parâmetros utilizados pela SG/Cade para qualificar a mencionada infraestrutura como essencial, a saber: (i) dificuldade da duplicação da rede de hidrantes; (ii) vantagem competitiva que ela confere; e (iii) desejo da própria administradora do aeroporto de evitar o abastecimento de aeronave feito sem a rede de hidrantes (SEI nº 0590757, p. 71 a 91).

  12. Para a Representada, duplicação da rede de hidrantes é difícil e não impossível e utiliza como exemplo a duplicação da rede de hidrantes do próprio Aeroporto de Guarulhos, no Terminal 3, além de duplicações realizadas nos aeroportos de Salvador e Fortaleza. Na opinião da Raìzen, o crescimento da Air BP em âmbito nacional a partir de 2011 não representa evidência da essencialidade dos hidrantes. A Representada coloca que não é possível depreender nexo causal entre acesso a hidrantes e crescimento de mercado em âmbito nacional. Para a Raìzen, no case da Air BP, a relação causal existente encontra-se na atuação em maior número de aeroportos no país, levando a uma maior participação de mercado. Por fim, a Representada defende não ter havido desejo de GRU Airport em impedir operação com caminhões no aeroporto em questão, contrariamente ao colocado pela SG/Cade no Anexo da Nota Técnica nº 27/2018/CGAA4/SGA1/SG/CADE. Na perspectiva da Raìzen, a manifestação de GRU Airport foi de que não seria possível todas as operadoras basearem integralmente suas operações em caminhões tanque, pois isso traria dificuldades para movimentações no pátio. Acrescenta a Representada que a concessionária, inclusive, ofereceu área para a Gran Petro operar por meio de caminhões em seu aeroporto (SEI nº 0590757, p. 71 a 91).

 

II.5.Das novas alegações

  1. De uma maneira geral, os elementos trazidos pelas peças de alegações das Representadas já se encontravam contemplados nos autos, sobretudo nas correspondentes peças de defesa. Observaram-se a realização de algumas ênfases nos argumentos ou o acréscimo de informações pontuais por parte das Representadas como reação às diligências feitas por esta SG/Cade ao longo da instrução do PA, bem como ao posicionamento da Representante nesse estágio do processo.

  2. Isso posto, a peça de novas alegações da Air BP no presente PA, referente à Conduta 2, reitera as três questões preliminares apresentadas em sede de defesa, bem como o cerne dos argumentos utilizados naquela oportunidade, apresentados na Seção II.4.2.1, a exemplo do case da entrada da Air BP no mercado em vários aeroportos do Brasil de forma independente, da não caracterização da rede de hidrante como essential facility e da inexistência de exclusividade no Contrato CCAIG entre Pool de Guarulhos e GRU Airport. A Representada ainda destacou em sua manifestação: (i) a exigência de comprovação da operação em padrão JIG quando da compra dos ativos da Jacta junto à Raìzen para o ingresso no pool; e (ii) na opinião da Air BP, a falta de clareza por parte da SG/Cade quanto aos dispositivos do TRC que teriam sido descumpridos pelas partícipes do Pool de Guarulhos no processo de negociação com a Gran Petro.

  3. A BR, em suas novas alegações, que tratam da Conduta 2, reitera parte das questões preliminares apresentadas em sede de defesa. A distribuidora reforça seus dois argumentos centrais de sua peça de defesa - (i) a não obrigatoriedade regulatória do Pool de Guarulhos compartilhar seu PAA com terceiros; e (ii) o fato de as instalações do CCAIG não se enquadrarem como essential facilities, expostos na Seção II.4.2.2, acrescentando ponderações sobre a desnecessidade de hidrantes para competir em mercados como o Aeroporto de Guarulhos ou outros aeroportos grandes. A Representada destaca que os documentos trazidos aos autos em sede de PA não acrescentam nada novo para fins de análise de natureza concorrencial’.

  4. As novas alegações de GRU Airport no que tange à Conduta 2 também suscitam as questões preliminares realizadas em sua defesa. A concessionária aeroportuária reforça seus argumentos já discutidos na Seção II.4.2.3, em especial a desnecessidade de acesso ao pool para o fornecimento de combustível no Aeroporto de Guarulhos e a ausência de violação da Cláusula 11.7 do Contrato de Concessão e da Cláusula 2.2.2 do Contrato CCAIG à legislação vigente. Para tanto, vale-se de trechos do                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                    [ACESSO RESTRITO AO CADE E À GRU AIRPORT]. A manifestação em tela traz à tona o entendimento de GRU Airport em relação à decisão judicial de junho de 2020, referente à contenda com a Gran Petro sobre o acesso ao Pool de Guarulhos, a ser apresentada na Seção III.6.4.

  5. A Raízen, única representada envolvida em ambas as condutas objeto deste PA, assim como em sua peça de defesa, não suscita questões preliminares em suas novas alegações. A respeito da Conduta 1, a Representada reitera a base dos argumentos apresentados na Seção II.4.1, a exemplo da não solicitação de cessão de espaço de armazenagem de combustíveis em si pela Gran Petro, mas sim a servidão sobre o terreno da Raízen e utilização da área interna do Pool de Paulínia, sendo o contrato de locação de espaço no tanque da Raìzen transitório e da Representante possuir alternativos viáveis para ter acesso ao QAv da Replan.

  6. Com relação à Conduta 2, a Representada reforça os argumentos colocados em sua defesa, expostos na Seção II.4.2.4, a exemplo de não ter ocorrido recusa de negociar com a Gran Petro, enfatizando dois pontos abordados ao longo da instrução do PA: (i) a questão da propriedade dos ativos do CCAIG pertencer ao pool; e (ii) a negação que as margens dos distribuidores de combustível no Brasil são supracompetitivos. No que se refere à propriedade dos ativos, a Raìzen traz detalhes adicionais em relação à negociação do contrato entre o Pool de Guarulhos e a Infraero de 2006, bem como apontou que a discussão do tema da propriedade dos ativos do pool em sede de PA seria inapropriada nos seguintes termos: "O tema (propriedade dos ativos do pool) sequer foi objeto da Nota Técnica de instauração do PA, o que, a rigor, impediria fosse ele mencionado ou utilizado como justificativa para a condenação.". Por fim, sobre as margens elevadas so setor, coloca que eventual preço elevado do QAv no país não decorre de qualquer tipo de atuação das distribuidoras, mas sim da incidência de elevados impostos e presença de um único produtor monopolista.

  7. Por fim, compete informar que as questões preliminares suscitadas em sede de novas alegações serão apreciadas na Seção III.1.

  8. Este é o relatório.

 

III.DA ANÁLISE

  1. A presente seção tem por finalidade realizar a discussão do mérito de ambas as condutas objeto do presente PA. Para tanto, requer-se abordar os elementos necessários para o mencionado debate, bem como endereçar pedidos feitos por parte das Representadas ao longo da instrução processual em sede de PA. Dessa forma, esta seção encontra-se organizada nos seguintes temas: (i) das preliminares suscitadas em sede de novas alegações; (ii) da caracterização dos mercados de distribuição e de comercialização de QAv; (iii) da definição do Mercado Relevante; (iv) dos temas de direito antitruste relacionados à conduta; (v) da análise do mérito da Conduta 1, recusa de contratação, por parte da Raízen, de cessão de espaço de sua base de distribuição – Base Raìzen, no entorno da Replan; (vi) da análise do mérito da Conduta 2, imposição de barreiras artificias à entrada e de dificuldades no acesso a infraestrutura essencial no mercado de QAv no Aeroporto de Guarulhos, por parte das distribuidoras Air BP, BR e Raízen e do GRU Airport; e (vii) dos pedidos da Raìzen na petição de 20/12/2019.

 

III.1.Das preliminares suscitadas em sede de novas alegações

  1. De acordo com a Seção II.5, três das quatro Representadas, Air BP, BR e GRU Airport, suscitaram questões preliminares em sede de novas alegações. Registre-se que a totalidade dessas questões - e seus correspondentes argumentos - já foi devidamente avaliada na Nota Técnica nº 11/2019/CGAA4/SGA1/SG/CADE e formalmente indeferida no Despacho SG nº 418/2019, conforme reportado na Seção II.4. As preliminares em tela são as seguintes:

a) ausência de individualização da conduta – apresentada por Air BP;

b) descumprimento do prazo máximo para tramitação do inquérito administrativo apresentada por Air BP e BR;

c) prescrição da pretensão punitiva da Administração Pública em relação à conduta de imposição de barreira a entrada de concorrente apresentada por Air BP;

d) lide privada - apresentada por BR;

e) incompetência do Cade para a análise de questões contratuais e regulatórias - apresentada por GRU Airport; e

f) ilegitimidade passiva da GRU Airport e sua impossibilidade em dar acesso ao pool de distribuidores do Aeroporto de Guarulhos/SP a Gran Petro - apresentada por GRU Airport.

  1. Uma vez que as seis questões preliminares listadas já foram devidamente cotejadas em etapa pretérita desta instrução processual em sede de PA, não tendo ocorrido qualquer evento relevante que modifique a abordagem desta SG/Cade sobre esse pleito das Representadas, entende-se que a motivação expressa pela Nota Técnica nº 11/2019/CGAA4/SGA1/SG/CADE aplica-se às preliminares de Air BP, BR e GRU Airport suscitadas em sede de novas alegações para o indeferimento das mesmas, por falta de amparo nos fatos e no direito, nos termos da Seção III.2 da referida nota técnica.

 

III.2.Da caracterização dos mercados de distribuição e de comercialização de QAv

 

III.2.1.Introdução

  1. Os combustíveis de aviação podem ser classificados em três tipos: (i) QAv - ou Jet; (ii) Gasolina de Aviação (“Avgas”); e (iii) Álcool Etílico Hidratado Combustível (“AEHC”), conforme análise já realizada pelos órgãos que compõem o Sistema Brasileiro de Defesa da Concorrência (“SBDC”)[50]. Compete acrescentar que o QAv e a Avgas constituem-se em dois tipos de combustíveis distintos, não apresentando substituibilidade entre si. Esta ausência de substituibilidade se deve às características técnicas dos motores das aeronaves: enquanto o QAv é empregue em aviões de grande porte e em helicópteros com motores à turbina, o Avgas é utilizado em aeronaves, geralmente de pequeno porte, com motores de ignição por centelha[51]. Já o AEHC teria somente uso marginal, estando restrito, sobretudo, a aeronaves de pulverização agrícola[52].

  2. Isso posto, cabe colocar que, em ambas as condutas, o combustível de aviação objeto do presente PA é o QAv.

  3. O QAv consiste em um derivado de petróleo cujas características físicas e químicas justificariam o seu uso na maioria das aeronaves, dada a versatilidade para operar em meio a uma grande amplitude térmica, sem congelamento ou explosões. Tais características levam o QAv a representar, segundo a Representante, 99% do total do combustível distribuído no negócio de aviação no país, por ser tratar do combustível utilizado nas modalidades de aviação comercial, geral, executiva e militar[53].  A ANP é o órgão regulador responsável pela especificação desse combustível[54].

  4. O QAv possui ainda algumas características que merecem ser detacadas para fins de análise antitruste: (i) trata-se de um produto homogêneo; (ii) tem baixo custo de troca para os clientes, as companhias aéreas, caso desejem recorrer a fornecedor alternativo; e (iii) constitui-se em insumo de valor representativo para o custo total de produção no mercado à jusante, de serviços aéreos.

 

III.2.2.Cadeia Produtiva de QAv no Brasil

  1. Caracterizado o QAv, a cadeia produtiva[55] desse combustível no Brasil pode ser organizada em três grandes etapas, conforme segue:

Figura 1 - Cadeia produtiva do QAv no Brasil

Fonte: Elaboração interna.

  1. Os principais atores dessa cadeia produtiva em três etapas podem ser localizados na figura abaixo:

Figura 2 - Principais atores da Cadeia produtiva do QAv no Brasil

Fonte: ANP - Nota Técnica nº 207/SAB, de 08/08/2014, com adaptações.

  1. Cada uma das etapas identificadas nas Figuras 1 e 2 será apresentada a seguir.

 

III.2.2.1.Oferta de QAv

  1. A oferta de QAv no Brasil é dada pela produção local e pela importação do combustível.

  2. A produção nacional desse combustível é realizada em nove refinarias, a saber: (i) Revap/SP; (ii) Replan/SP; (iii) Reduc/RJ; (iv) Regap/MG; (v) RLAM/BA; (vi) Repar/PR; (vii) Refap/RS; (viii) RPCC/RN; e (ix) Reman/AM[56]. Esse conjunto de refinarias é explorado pela Petrobrás[57], não havendo outro produtor desse derivado de petróleo no país.

  3. A maior região produtora é a Sudeste, responsável, em 2018, por cerca de 82% do total de QAv produzido no Brasil, sendo o Estado de São Paulo o principal produtor, com as Refinaria Henrique Lage (“Revap”), em São José dos Campos, e Replan, em Paulínia, respondendo por cerca de 48% da produção nacional, nesse período[58]. Em 2018, a produção de QAv no Brasil respondeu por 88% da oferta do combustível no país[59].

  4. Oportuno colocar que, segundo a base de dados da ANP, o Brasil caracteriza-se como um importador líquido de QAv, haja vista que nos últimos dez anos – entre 2009 e 2018 – o volume desse derivado de petróleo produzido no país ter sido insuficiente para atendimento da demanda nacional, cabendo ao país realizar a importação do produto. Nesse período, o país importou entre 9% - em 2017 - a 29% - em 2010 - de sua demanda por QAv. Em 2018, as importações de QAv representaram 12% da oferta do produto. O QAv importado, no ano de 2018, proveio, de acordo com a ANP, principalmente de países do Oriente Médio e dos EUA, na proporção de 44% e 37% do volume importado, respectivamente[60].

  5.  A atividade de importação de QAv é realizada principalmente pelos terminais portuários localizados nos portos de Itaqui/MA, Suape/PE e São Sebastião/SP, segundo a ANP[61]. Registre-se que os terminais portuários por onde ocorre a movimentação de QAv são explorados pela Petrobras Transporte S.A. (“Transpetro”), empresa do grupo econômico da Petrobras[62].

  6. Em se tratando da infraestrutura dutoviária para transporte do QAv importado dos terminais portuários às bases primárias das distribuidoras ou aos seus PAAs, a International Air Transport Association (“Iata”), ao se posicionar no âmbito do AC nº 08012.004341/2009-73[63] em 2010, informou que não haveria importações por outro competidor diferente da Petrobras em razão de problemas de falta de infraestrutura, especialmente nos dutos, já que todos pertencem à mencionada estatal (SEI nº 0047152, fls. 400 a 405 – Vol. 2)[64].

  7. Desde 1998, não há restrições legais e regulatórias à importação do QAv em território nacional, sendo os preços definidos pelo próprio mercado desde julho de 2001. Nesse período, verificou-se ocorrência de importação de QAv por empresas rivais da Petrobras ao longo do tempo. A Air BP informou ter importado QAv dos EUA entre 2003 a 2008, sendo 100% do produto comercializado pela empresa, até aquele momento, importado (SEI nº 0002209, fls. 1413 – Vol. 7)[65]. Verifica-se também que outras empresas de menor porte também fizeram importações pontuais[66], a exemplo da própria Representante, que registrou importações em 2015, representando cerca de 0,6% do total importado naquele ano.

  8. Não obstante, em que pese haver      [ACESSO RESTRITO AO CADE] agentes autorizados a exercer a importação de QAv no país[67], a Petrobrás permanece como a principal importadora do combustível, respondendo por quase 100% do volume de QAv importado, sobretudo, a partir de 2009, embora a Lei nº 9.478/1997 – Lei do Petróleo - preconize um mercado de fornecimento do QAv livre no Brasil, não havendo, pelo aspecto formal, um monopólio da estatal nessa etapa da cadeia produtiva desse combustível no país.

  9. De acordo com a ANP e Anac na Nota Técnica Conjunta nº 001/2019/ANP-ANAC,                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                          [ACESSO RESTRITO AO CADE].

  10. A figura abaixo ilustra os pontos de produção de QAv pela Petrobrás e os portos pelos quais estatal importa o produto:

Figura 3 - Infraestrutura logística do sistema nacional de abastecimento de QAV

Fonte: ANP, GFLjet 2014, com adaptações.

  1. Em que pese não haver vedação legal para que outros agentes econômicos atuem na oferta de QAv no Brasil, o quadro atual, vigente pelo menos desde 2009, é de controle pela Petrobras do fornecimento de QAv às distribuidoras no Brasil, seja via produção, seja via importação. Destaque-se, pelo lado da importação, o controle da estatal sobre os principais terminais portuários que realizam a movimentação desse produto no país, bem como da infraestrutura dutoviária correspondente para internalização do QAv pelas distribuidoras no Brasil, o que, em princípio, amplia consideravelmente as barreiras à entrada na oferta desse derivado de petróleo no país via importação[68].

 

III.2.2.2.Distribuição de QAv

  1. A atividade de distribuição de QAv, próximo elo da cadeia produtiva, é regulada pela ANP, principalmente pela Resolução ANP nº 17/2006. Esse normativo, no parágrafo único do art. 1º, define distribuição de combustível de aviação da seguinte forma:

“A atividade de distribuição de que trata o caput deste artigo, considerada de utilidade pública, compreende aquisição, armazenamento, transporte, comercialização, controle de qualidade, assistência técnica e abastecimento de aeronaves.”.

  1. Depreende-se, por força da regulação setorial, que as distribuidoras de QAv são responsáveis pelas etapas da cadeia produtiva de distribuição e de comercialização do combustível em tela, considerando o esquema disposto na Figura 1 da Seção III.2.2.

  2. O vínculo entre as etapas de oferta e de distribuição de QAv é dado pelo contrato de fornecimento entre a distribuidora e um ofertante do mencionado derivado de petróleo. Tal contrato, que requer homologação da ANP e é regrado pela Resolução ANP nº 17/2006, pode ser estabelecido com: (i) um produtor nacional ou importador, autorizados pela ANP; (ii) fornecedor do mercado externo, quando o distribuidor possuir autorização para importar o combustível; e (iii) outro distribuidor de combustível de aviação autorizado pela ANP. Na prática, contudo, a Petrobrás é a principal fornecedora de QAv no território nacional[69].

  3. Segundo a Petrobrás: “Inicialmente, para que um agente econômico possa atuar como um distribuidor de combustíveis de aviação e, portanto, tenha condições de celebrar um contrato de fornecimento dos referidos combustíveis com a Petrobras, ele deverá preencher todos os requisitos previstos na Resolução ANP nº 17, de 26/07/2006 (Anexo 1) e concluir o processo de autorização para o exercício da atividade de distribuição, composto pelas fases de habilitação e outorga que estão previstas nos artigos 5º a 15 da referida Resolução.” (SEI nº 0002210, fls. 1525 e 1526 – Vol. 8).

  4. Assim, as distribuidoras de QAv autorizadas pela ANP recebem o produto dos pontos de produção da Petrobras, por meio de dutos, e/ou importação em bases primárias. Importa ressaltar que as refinarias da Petrobras não têm estrutura para entregar o QAv por outro modal que não o dutoviário, conforme informado pela estatal (SEI nº 0002210, fls. 1547 – Vol. 8) e confirmado pela ANP (SEI nº 0013305, fls. 1667 – Vol. 9). Dessa forma, a Petrobras apenas fornece esse combustível por meio de dutos, não sendo possível adquiri-lo, a partir das refinarias, por meio de caminhões[70].

  5. Em virtude dessa prática da Petrobras, as bases primárias das distribuidoras geralmente se encontram próximas às refinarias, já que sua localização é primordial para o fluxo logístico da distribuidora. As áreas próximas às refinarias sofrem valorização constante e, por isso, as primeiras distribuidoras a se estabelecerem nessas regiões geralmente possuem vantagem competitiva, conforme relatado nos ACs nº 08700.007108/2016-13[71], nº 08012.001656/2010-01[72] e nº 08012.004341/2009-73[73].

  6. Nesse cenário, é bastante comum que os espaços nessas bases de distribuição sejam compartilhados, existindo três configurações possíveis: (i) a construção de base em condomínio – pool - com outras distribuidoras; (ii) aquisição de fração ideal de condomínio já existente; ou (iii) aluguel de espaço em bases - compartilhadas ou não - já existentes com capacidade ociosa[74]. Tais configurações permitem a diluição dos custos fixos entre as distribuidoras e ainda reduzem custos operacionais e necessidade de escala[75].

  7. A partir das bases das distribuidoras, o combustível é distribuído para os diversos aeroportos em caminhões-tanque sob a responsabilidade das distribuidoras. As duas exceções a essa dinâmica logística ocorrem nos aeroportos do Galeão e Guarulhos, que possuem PAAs, que estão interligados por dutovias à Refinaria Duque de Caxias (“Reduc”) e à Revap[76], respectivamente.

  8. A chegada do QAv aos PAAs das distribuidoras nos aeroportos, para fins da cadeia produtiva proposta na Seção III.2.2, encerra a atividade de distribuição de QAv. A distribuição de QAv nos aeroportos, dada sua peculiaridade em relação à distribuição de outras modalidades de combustíveis, merece ser abordada de forma separada.

 

III.2.2.3.Comercialização do QAv

  1. A atividade de comercialização de QAv, terceira etapa da cadeia produtiva desse derivado de petróleo, também pode ser identificada como distribuição do combustível de aviação dentro dos aeroportos. Conforme colocado na Seção III.2.2, a comercialização desse combustível no país é também executada pelas distribuidoras. Compete informar que a comercialização de QAv é a atividade realizada nos limites geográficos dos aeródromos e, por conta disso, há aspectos da regulação dessa matéria que se encontram a cargo da Anac. Dessa forma, considerando que matérias afetas a combustíveis estão na alçada da ANP, o debate sobre essa etapa da cadeia produtiva do QAv congrega regulações de ambas as agências. 

  2. O ativo crítico para a distribuição do combustível de aviação dentro dos aeroportos é o estabelecimento de um PAA. Nos termos do inciso XV, do art. 2º da Resolução ANP nº 17/2006, um PAA consiste em:

“(...) conjunto de instalações fixas, compreendendo tanques, equipamentos e prédios (administração, manutenção e outros), com a finalidade de receber, armazenar e distribuir combustíveis de aviação, localizado dentro de aeródromo público ou privado, que atenda às normas da Autoridade Aeronáutica, da administração aeroportuária local, da Associação Brasileira de Normas Técnicas (ABNT), do órgão ambiental competente e às posturas municipais;”.

  1. O recebimento de QAv nos PAAs se dá em duas modalidades. Em aeroportos onde o modal dutoviário da Petrobras alcança as mencionadas instalações de armazenagem[77], as empresas distribuidoras têm acesso ao combustível diretamente no PAA. Já na maioria dos aeroportos, em que não há ligação dutoviária entre a refinaria e/ou terminal portuário e o correspondente PAA, a distribuidora transporta o combustível de uma de suas bases, via modal rodoviário, até o PAA. As figuras abaixo ilustram ambas as possibilidades descritas:

Figura 4 - Recebimento de QAv no PAA: existência de interligação dutoviária com a refinaria

Fonte: Parecer nº 06578/2010/RJ - COGCE/SEAE/MF[78]

Figura 5 - Recebimento de QAv no PAA: inexistência de interligação dutoviária com a refinaria

Fonte: Parecer nº 06578/2010/RJ - COGCE/SEAE/MF[79]

  1. O PAA deve ser instalado em área específica, a ser obtida pela distribuidora junto ao operador do aeródromo, nos limites geográficos do aeroporto. A infraestrutura a ser estabelecida deve contar com: (i) instalação da base de armazenagem[80]; (ii) estrutura administrativa; e (iii) área destinada ao estacionamento e manobra de caminhões de abastecimento, segundo o informado pela Shell e Cosan no AC nº 08012.004341/2009-73[81]. A negociação entre distribuidora e operador do aeródromo é livre[82], observando a legislação aplicável, porém vedadas práticas discriminatórias e abusivas. A matéria é regulada pelas Resoluções Anac nº 116/2009 e nº 302/2014.

  2. Ao longo da segunda década do século XXI, diversos aeroportos foram concedidos à inciativa privada[83], inclusive o de Guarulhos, um dos focos do presente PA. Por meio desses processos, a administração do aeroporto foi transferida da Infraero para empresas privadas, que se comprometeram a realizar uma série de investimentos específicos em cada um dos aeroportos. Em quase todos os contratos de concessão de aeroportos[84] consta cláusula que assegura o livre acesso de terceiros para prestar serviços auxiliares ao transporte aéreo, o que inclui o abastecimento de aeronaves, vedadas práticas discriminatórias e abusivas[85].

  3. Isso posto, a partir dos PAAs, o combustível precisa ser transportado até as aeronaves para fins de abastecimento, no que se denomina no setor como operação into plane[86]. Para tanto, existem dois modos de realizar tal procedimento: (i) utilização de CTAs; ou (ii) uso de uma rede subterrânea de hidrantes – disponível em alguns aeroportos brasileiros, como os de Guarulhos, Galeão, Brasília e Recife – que dispensa o uso de CTAs, requerendo, contudo, a utilização de veículo denominado servidor de hidrante.

  4. Os CTAs são veículos de autopropulsão, dotados de um tanque com capacidade de armazenamento. São projetados especialmente para o transporte de combustíveis em pátios de aeronaves. Esses veículos estão equipados para filtrar, medir e transferir a quantidade de combustível definida pelo cliente para a aeronave e podem ser de diferentes categorias e capacidades de tancagem. As figuras abaixo ilustram um CTA no pátio de aeronaves[87]:

Figura 6 - Caracterização de um CTA

Fonte: Aeronuncios[88].

  1. O servidor de hidrantes, por sua vez, é um veículo dotado de módulo de abastecimento, com equipamentos para transferir, filtrar e medir quantidades de combustível entre a rede de hidrantes e a aeronave, ou seja, equipamentos que bombeiam o combustível da rede de hidrantes subterrânea para dentro dos tanques das aeronaves. Esse tipo de unidade abastecedora de aeronaves é utilizado apenas em aeroportos dotados de rede de hidrantes[89]. As figuras abaixo ilustram o servidor de hidrante, bem como a acesso à rede subterrânea de hidrantes.

Figura 7 - Caracterização de um servidor de hidrante e da rede subterrânea de hidrantes

Fonte: Portal da Petrobras.

  1. De uma maneira simplificada, conforme verificado pela SG/Cade na visita técnica ao Aeroporto de Guarulhos, enquanto os CTAs armazenam o combustível no próprio veículo – há uma tancagem no caminhão, os servidores de hidrantes obtêm o QAv da rede de hidrantes, via pits de hidrante, no qual se conectam por equipamentos – conforme visualizado na Figura 7, dispensando o armazenamento do combustível no veículo.    

  2. Cada aeroporto possui um arranjo de abastecimento de aeronaves a depender: (i) do regime de exploração de seu(s) PAA(s); e (ii) de possuir rede de hidrantes.

  3. Quanto ao regime de exploração dos PAAs, cada distribuidora pode ter o seu próprio PAA ou pode haver um pool entre distribuidoras que compartilhem estruturas de tanques de armazenamento. Outra configuração possível é a existência de um pool entre mais de uma distribuidora, de um lado, e outra(s) distribuidora(s) atuando sozinha(s) com seu(s) próprio(s) PAA(s), de outro.

  4. Quando o aeroporto possui rede de hidrantes, de uma maneira geral, as distribuidoras operam na forma de pool para a gestão e exploração tanto do PAA quanto da rede de hidrantes[90]. O argumento econômico para tanto reside nos elevados custos afundados para o estabelecimento da estrutura de rede de hidrantes para cada distribuidora, havendo, em princípio, incentivos para o compartilhamento de infraestrutura. 

  5. Com base no observado na visita técnica ao Aeroporto de Guarulhos feita pela SG/Cade, as infraestruturas do parque de tancagem no aeroporto e da correspondente rede de hidrantes mostram-se, em princípio, interdependentes e indissociáveis. Isso porque o fluxo de QAv entre instalações de armazenagem, rede de hidrantes e disponibilização no corespondnete pit precisa ser coordenado, preferencialmente pelo mesmo centro de comando operacional, conforme observado no CCAIG. A partir dessa racionalidade de operação, depreende-se que esses ativos assemelham-se a uma única infraestrutura. Tal característica técnica confirma o argumento econômico de que em aeroportos com uma única rede de hidrantes, como Guarulhos, os distribuidores têm incentivos para operarem em pool.

  6. Por conseguinte, com base na visita técnica em tela, parece pouco plausível que uma distribuidora entrante com seu parque de abastecimento independente, em um aeroporto que contenha PAA e rede de hidrantes associada operada em pool, conecte-se à rede de hidrantes já estabelecida, mantendo sua estrutura de armazenagem independente do pool. Ademais, se essa distribuidora independente vier a integrar o seu PAA às instalações do pool, não parece crível que essa integração ocorra de forma tempestiva[91].

  7. É possível também uma distribuidora operar um PAA próprio, por meio de CTAs, mesmo em aeroportos que possuam rede de hidrantes. Nesse caso, as empresas integrantes do pool operam a rede de hidrantes e utilizam, preferencialmente, servidores de hidrantes, enquanto a distribuidora que atua de forma independente das demais utiliza exclusivamente CTAs para abastecer as aeronaves. Outra possibilidade é uma distribuidora com acesso à rede de hidrantes optar, a depender das circunstâncias, pela realização de operação de abastecimento por intermédio de seus CTAs, conforme verificado na visita técnica realizada ao Aeroporto de Guarulhos (SEI nº 0691614).

  8. Ainda em relação aos arranjos possíveis de abastecimento de aeronaves nos aeroportos, cabe destacar a distinção entre as atividades de: (i) armazenamento do combustível no aeroporto, feito nos PAAs – à montante; e (ii) operação into plane, para o abastecimento das aeronaves no pátio – à jusante.

  9. A atividade de armazenamento de QAv depende do controle da infraestrutura de um PAA. A operação de inicia com o recebimento do produto, por caminhões-tanque ou diretamente da refinaria ou terminal portuário via ligação dutoviária. Quando a operação into plane é feita por CTAs, em regra, cabe ao operador do PAA enviar o combustível para as ilhas de enchimento dos caminhões, localizadas necessariamente fora do pátio de aeronaves. Quando a operação into plane é feita por servidores de hidrantes - isto é, em aeroportos que possuem a rede de hidrantes, cabe ao operador do PAA enviar o QAv aos pits de hidrante, onde os equipamentos dos servidores serão conectados para a realização do abastecimento, necessariamente localizados no pátio de aeronaves. Conforme já colocado, no país, a operação do PAA, com ou sem rede de hidrantes associada, é feita, por uma distribuidora ou por um pool de distribuidoras.

  10. Já a atividade into plane, por CTAs ou servidores de hidrantes, é desempenhada de forma independente por cada distribuidora, conforme constatado na visita técnica realizada ao Aeroporto de Guarulhos, mesmo que a atividade de armazenamento e operação de hidrantes seja feita no arranjo de pool.

  11. Nesse cenário, verifica-se a seguinte segmentação na etapa da cadeia produtiva de QAv de comercialização do produto:

Figura 8 - Segmentação da etapa de comercialização de QAv

Fonte: Elaboração interna.

  1. Dados os arranjos de abastecimento de aeronaves nos aeroportos, observa-se que as distribuidoras, na etapa de comercialização de QAv, vendem o produto: (i) a outro distribuidor; (ii) a revendedor vinculado ou independente; e (iii) ao consumidor[92]. Na visão da Representante, conforme relatado nos autos do AC nº 08012.004341/2009-73[93], os consumidores podem ainda se dividir em: (i) clientes a granel, como aeroclubes; e (ii) companhias aéreas, que adquirem o combustível diretamente das distribuidoras.

  2. Segundo a BR em sua peça de defesa, o prazo médio na relação contratual entre distribuidoras e companhias aéreas nacionais para fornecimento de QAv é de três anos, enquanto para companhias estrangeiras, de um ano. A partir do case de entrada da Air BP no mercado nacional, a BR coloca que agressividade de um novo entrante nesse mercado seria capaz de absorver parcela significativa da demanda, sendo irrelevante se esse entrante fará a operação por CTA ou por rede de hidrantes (SEI nº 0592490, p. 32 a 38).

  3. Apresentadas as três etapas da cadeia produtiva do QAv no país, a figura abaixo esquematiza a logística de produção desse combustível, da produção ou importação do produto até o abastecimento das aeronaves na pista dos aeroportos:

Figura 9 - Logística de Distribuição do QAv

Fonte: Sindicom[94].

 

III.2.3.Condições do mercado de distribuição e comercialização de QAv no Brasil

III.2.3.1.Agentes de mercado

  1. O mercado de distribuição de QAv no Brasil sempre foi concentrado, com a atuação de uma a três empresas por aeroporto. O cenário no início dos Anos 2000 trazia como as principais distribuidoras desse combustível no país: (i) a BR, do grupo Petrobras; (ii) a Shell, do grupo anglo-holandês Shell; e (iii) a Esso, do grupo norte-americano ExxonMobil. A Shell e a Esso estavam presentes no mercado de combustível de aviação desde o princípio da aviação comercial no Brasil, no início do século passado[95], enquanto a BR foi criada em 1971.

  2. A BR, do grupo Petrobras, é a distribuidora que tem maior alcance geográfico, atuando em 112 aeroportos no Brasil, sendo nove em regime de pool (SEI nº 0002209, fl. 1377 – Vol. 7). A empresa iniciou a distribuição de QAv no Aeroporto de Guarulhos em 1985, quando, em conjunto com Shell e Esso, construiu as instalações necessárias para abastecimento de aeronaves no aeroporto.

  3. A partir de meados na primeira década dos Anos 2000, um conjunto de atos de concentração entre as principais empresas do mercado de distribuição de QAv levou a substituição de agentes econômicos desse mercado.

  4. A Raízen consiste em uma joint venture entre a Cosan e a Shell. A Cosan, por sua vez, entrou no mercado de QAv ao adquirir a Esso em 2008[96], quando essa empresa operava em sete aeroportos brasileiros. Posteriormente, em 2009, a Shell adquiriu a subsidiária da Cosan, a Jacta, responsável pelo negócio de suprimento de combustíveis de aviação[97]. Tal operação foi aprovada com a restrição de que os ativos da Jacta, incluindo bases em aeroportos e participações em pools, deveriam ser alienados a um terceiro, tendo em vista decisão do Plenário do Cade, por maioria, que a operação aumentava a probabilidade de exercício de poder coordenado. Algumas empresas demonstraram interesse na compra dos ativos, dentre elas a Air BP e a Gran Petro, sagrando-se a Air BP vitoriosa nesse processo, a ser debatido na Seção III.5.6.4 “iii”.

  5. Antes da aquisição dos ativos da Jacta, em 2011, a Air BP havia iniciado suas atividades de distribuição de QAv no Brasil em 2003, de maneira independente – isto é, com PAAs próprios e com operações por meio de CTAs - em 14 aeroportos, incluindo Galeão, Brasília e Foz do Iguaçu, que possuem redes de hidrantes.

  6. Em 2018, de acordo com os dados da ANP, cinco distribuidoras atuavam no Brasil, com as seguintes participações de mercado em relação ao volume vendido no período no país: (i) BR, com 54,11%; (ii) Raízen, com 32,03%; (iii) Air BP, com 13,47%; (iv) Air BP Petrobahia, com 0,33%; e (v) Gran Petro, com 0,05%. O Gráfico 1 retrata a evolução das participações de mercado dos principais players desde 2000.

Gráfico 1 - Evolução do market share no mercado de QAv nacional

Fonte: Elaboração interna, com base em dados da ANP.

  1. Cabe fazer a ressalva de que o retrato das participações de mercado de cada distribuidora no âmbito nacional, exposto no Gráfico 1, não necessariamente reflete a realizada nos mercados relevantes geográficos da comercialização de QAv, dado por aeroporto, conforme será abordado na Seção III.3.

  2. De qualquer forma, ao se considerar o volume vendido no país, a BR tem se mantido líder do mercado nacional durante todo o período em que há dados disponíveis, em uma faixa entre 45% a 62% de market share. Já a Raìzen, que sucedeu a Shell, manteve-se em segundo lugar durante todo o período, com participação bastante expressiva, em uma faixa de participação de mercado entre 31% a 39%, ou seja, sem ameaçar a liderança nacional da BR. A Air BP, por sua vez, passa a ter uma participação de mercado mais expressiva, a partir da aquisição dos ativos da Jacta – implementada a partir de 2012, sendo que os resultados a partir do ano de 2015 passam a convergir para a faixa de participação de mercado historicamente ocupada pela Esso, entre 2000 e 2008 – entre 11% a 16%. Por fim, a Gran Petro somente apresentou participação de mercado a partir de 2015, não chegando a alcançar nacionalmente 0,1% de participação de mercado.

 

III.2.3.2.Formação do preço

  1. Outro aspecto importante para se compreender as condições do mercado de distribuição e comercialização de QAv é a formação do preço do produto aos clientes finais, as companhias aéreas. Considerando os três elementos da cadeia produtiva descritos na Seção III.2.2, de acordo com a ANP e Anac, na Nota Técnica Conjunta nº 001/2019/ANP-ANAC, e com a Alta, os componentes do custo de QAv no Brasil são: (i) o preço do fornecedor – ou Preço de Paridade de Importação (“PPI”); (ii) tributos; e (iii) margem média bruta de distribuição – ou diferencial. A figura abaixo ilustra esses elementos do preço do combustível em tela para voos internacionais no país – no qual não há incidência de tributos[98]:

Figura 10 - Componentes do custo do QAv no Brasil para voos internacionais

Fonte: Alta (SEI n 0694861, p. 5).

  1. De acordo com ANP e Anac, o preço do fornecedor – produção nacional ou importação - corresponde a                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                 [ACESSO RESTRITO AO CADE].

  2. O posicionamento da Alta em relação ao preço do fornecedor é semelhante ao de ANP e Anac, acrescentando que o peso do valor do fornecimento do produto no preço final fica em torno de 90% a 95% do custo total do QAv para as companhias aéreas – sem impostos. A associação destaca que o monopólio de fato da Petrobras na produção e importação do combustível no Brasil leva à ausência de transparência na formação dos componentes do PPI praticado no país, sobretudo no que se refere aos custos de transporte – frete marítimo e dutos – e armazenagem. Para a Alta, tal ausência de transparência afasta a possibilidade de contestação do mercado via importação de QAv por agente econômico que queira competir com a estatal[99] (SEI nº 0694861, p. 4 a 5).

  3. Com relação aos tributos, de acordo com ANP e Anac, os tributos em voos domésticos representam cerca de                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                       [ACESSO RESTRITO AO CADE].

  4. A margem bruta de distribuição – ou diferencial, segundo a Alta, é composta por um conjunto de contraprestações financeiras pela execução de serviços, a exemplo do transporte e manuseio do produto até os PAA, da armazenagem e manuseio da tancagem do aeroporto, da operação into plane da distribuidora – por rede de hidrantes com servidores de hidrantes ou CTAs - e do risco de crédito de cada cliente, adicionado à margem de lucro da distribuidora. Segundo a associação, o diferencial representa um valor único para cada companhia aérea, diferindo de cliente para cliente, incidindo sobre o preço final do QAv pago pelos consumidores. Além disso, acrescenta a associação, o diferencial é o único componente da cadeia produtiva do QAv no país em que existe competição, representando entre 5% a 10% do preço total do produto nos aeroportos maiores – sem impostos (SEI nº 0694861, p. 8). Para ANP e Anac, a depender do período, do interlocutor e do recorte geográfico dos levantamentos realizados, as margens médias brutas das distribuidoras de combustíveis de aviação variam entre                                                                                                                                  [ACESSO RESTRITO AO CADE].

  5. Ao fazer contraponto entre o modelo brasileiro de formação de preços de QAv e o verificado em países maduros em operações de aviação, a Alta observou que nesses mercados, há maior transparência não somente na formação dos custos do fornecimento do produto, o que no Brasil é o valor do PPI, mas também nos componentes do diferencial das distribuidoras, que, em outros países, pode ter mais atores envolvidos no processo. Em ambos os casos, a transparência verificada incide sobre os custos logísticos e de operação das infraestruturas necessárias tanto à importação, quanto à distribuição de combustíveis. A figura abaixo ilustra os elementos que compõem o custo do QAv em países maduros na opinião da Alta (SEI nº 0694861, p. 4 a 5):

Figura 11 - Componentes do custo do QAv em países com mercados maduros

Fonte: Alta (SEI n 0694861, p. 5).

  1. Diante desse quadro de formação de preços do QAv no Brasil, na opinião da Representante, da Anac, da ANP, da Associação Brasileiras de Empresas Aéreas (“Abear”)[101] e a da Alta[102], de acordo com manifestações nos autos, os preços do combustível de aviação praticados pelas distribuidoras em aeroportos brasileiros são elevados se comparados a outros países no continente e no mundo. De uma maneira geral, as instituições mencionadas creditam a maior responsabilidade dos preços elevados do QAv no país à falta de competitividade na cadeia de produção e importação do produto, em virtude do monopólio de fato da Petrobras na oferta do combustível, conforme exposto na Seção III.1.2.1, e ao valor do PPI praticado no país. Não obstante, consideram que a atual conformação do mercado de distribuição – comercialização - de QAv nos aeroportos brasileiros possuem falhas de mercado por competição insuficiente, demandando aperfeiçoamento regulatório para melhorar o ambiente concorrencial dessa etapa da cadeia produtiva.

  2. A própria Raìzen, ao apresentar estudo feito pela Leggio denominado “Comparação de Preços QAv” – doravante denominado Estudo Leggio, que teve por finalidade analisar o preço do mencionado combustível ao consumidor final no Brasil e no mundo, tanto pela ótica da oferta – preço de venda dos distribuidores de QAv, quanto pela ótica da demanda – valor pago pelas companhias aéreas, alcança conclusão semelhante, nos seguintes termos:

“O preço de venda do QAV pelo produtor ou importador é formado a partir do Preço de Paridade Internacional, ou seja, o preço do QAv ao consumidor tem como piso o PPI, que se apresenta na média em um patamar superior aos preços praticados no exterior pelas companhias aéreas. Dessa forma, a diferença entre o preço de mercado e o PPI é a parcela de negociação possível entre as companhias aéreas e as distribuidoras.” (g.n.)  (SEI nº 0700764 - Doc 02 - Parecer Leggio.pdf, p. 60)

 

III.2.3.3.Rivalidade

  1. Conforme revela a Seção III.2.3.1, o mercado de distribuição de QAv no Brasil é concentrado em três distribuidoras mantendo suas faixas de participação de mercado ao longo dos anos, tendo havido somente substituição de agentes de mercado, conforme se observa no Gráfico 1. Esse quadro, apesar de não necessariamente corresponder ao que se verifica em cada mercado relevante, definido geograficamente por aeroporto, conforme será abordado na Seção III.3, aponta, no recorte nacional, para um cenário de estabilidade do ambiente competitivo, o que pode indicar problemas concorrenciais como baixa rivalidade e altas barreiras à entrada. Nesta seção será avaliada a rivalidade no mercado.

  2. Na opinião da Raìzen, o mercado apresenta rivalidade efetiva. Uma das conclusões do Parecer Lucinda, trazido pela Representada ao longo da instrução, é o de que mercado de distribuição de QAv encontra-se mais próximo de concorrência perfeita do que de configurações de mercado que possuem falhas de mercado por competição insuficiente. Para tanto, o mencionado parecer destaca características do mercado, como: (i) a concentração e o alto poder de barganha comercial dos clientes, as companhias aéreas; (ii) o prazo curto de contratos entre as distribuidoras e esses clientes[103]; (iii) a alta representatividade de cada contrato na participação de mercado das distribuidoras por aeroporto; e (iv) o comportamento usual das companhias aéreas de escolher mais de uma distribuidora pelo volume demandado para manter seu poder de barganha junto a esses fornecedores. Nesse quadro, conforme o Parecer Lucinda, as participações de market share das distribuidoras, segmentadas por aeroporto, oscilam ano a ano, por decisão comercial das companhias aéreas, o que indicaria rivalidade efetiva entre os players. Outro indicativo dessa rivalidade, de acordo com o parecer em tela, residiria nas baixas margens das distribuidoras, na ordem de 4% do preço de venda, haja vista as condições de formação de preço do produto – conforme caracterizado na Seção III.2.3.2, em que grande parte do valor provém do valor do PPI (SEI nº 0070359, p. 11 a 19).

  3. Em outra passagem de sua defesa neste PA, a Raìzen sustenta que o preço de venda de QAv no Brasil nos aeroportos brasileiros é superior à média mundial pelo seguinte fato: o PPI, pago ao produtor, é preço superior ao Preço Platts[104], que é a referência para a definição do preço do produtor no exterior. Quanto ao impacto das margens das distribuidoras nesse preço, a Representada coloca que o diferencial é espremido entre o preço de monopolista da refinaria e o elevado poder compensatório das companhias aéreas. Nesses termos, para a Raìzen, tal estrutura de mercado não somente inibe práticas abusivas, mas também inviabiliza a coordenação entre as incumbentes. A evidência desse cenário colocado pela síndica do CCAIG estaria nas constantes trocas de fornecedores por parte das companhias aéreas, retratado pela intensa variação de market share anual no aeroporto das distribuidoras, nos termos da figura abaixo (SEI nº 0700754, p. 48 a 60):

Figura 12 - Variação da participação de mercado das distribuidoras de QAv por unidade da federação

Fonte: Plural, a partir de petição da Raìzen (SEI nº 0700754, p. 58).

  1. No mesmo sentido, para a Alta, historicamente, existe uma rivalidade muito grande entre as distribuidoras principalmente nos aeroportos onde existe competição, como o caso do Aeroporto de Guarulhos[105]. Especificamente em relação ao Aeroporto de Guarulhos, para a associação, as distribuidoras apresentam valores bastante competitivos em relação a aeroportos similares, em virtude de possuir uma única base de distribuição – parque de tancagem - em forma de pool, o que faz com que se otimizem os custos de investimento e de operação. Não obstante, segundo a Alta, pelo tamanho do mercado brasileiro, poderia haver pelo menos um fornecedor adicional de combustível nos aeroportos principais de grande volume como Guarulhos, Brasília e Rio de Janeiro (SEI nº 0694861, p. 4 a 7).

  2. Na visão da Gran Petro, entretanto, as margens das distribuidoras de QAv no Brasil mostram-se supra competitivas, alcançando até 10% do preço final do produto – tendo por fonte o trabalho conduzido por ANP e Anac[106], mesmo reconhecendo a formação de preço do produto conforme exposto na Seção III.2.3.2. A Representante acrecenta que a média mundial encontrar-se-ia na ordem de 6% - com base em dados da ICF International. A Gran Petro, valendo-se de dados supostamente de aeroportos da França e do Reino Unido[107], acredita haver a seguinte relação: quanto menor o número de distribuidoras na operação into plane em um aeroporto, maior o valor do diferencial praticado pelas distribuidoras (SEI nº 0678494 - 01 - Manifestação - Gran Petro - Versão Pública.pdf , p. 7 a 13).

  3. Para ANP e Anac, o atual quadro competitivo do mercado de distribuição de QAv também merece preocupação, a ponto de a finalidade do trabalho conjunto de ambas as agências, materializado pela Nota Técnica Conjunta nº 001/2019/ANP-ANAC, perseguir a identificação de ações para estimular a competição entre agentes regulados, incluindo as distribuidoras. Quanto à rivalidade, as agências apontaram                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                            [ACESSO RESTRITO AO CADE].

  4. Portanto, embora a Raìzen alegue que há efetiva rivalidade no mercado de distribuição de QAv, que seria refletida em baixas margens do setor, as agências reguladoras chegaram a conclusão diversa. Já a Alta, apesar de admitir que há concorrência nos principais aeroportos - inclusive Guarulhos, também sustenta que o nível de rivalidade poderia ser maior. Conclui-se, portanto, que, de forma geral, há indícios de baixa rivalidade no setor, cabendo reconhecer que, em aeroportos mais movimentados, o nível de rivalidade pode ser mais alto.

 

III.2.3.4.Barreiras à entrada

  1. No que se refere às barreiras à entrada ao mercado de distribuição QAv – incluindo a comercialização nos aeroportos, de acordo com Palauro, há barreiras legais e econômicas. As barreiras legais seriam a autorização da ANP e o acesso ao espaço operacional nos aeroportos para o armazenamento de combustíveis. Já as barreiras econômicas, segundo o autor, consistiriam nos acessos: (i) ao produto; (ii) ao PAA no aeroporto; e (iii) aos CTAs ou rede de hidrantes (Palauro 2015, p, 56). Oportuno colocar que o Parecer Lucinda, apresentado pela Raìzen nos autos, também reconhece os acessos ao combustível e ao aeroporto como dois pontos críticos ao ingresso no mercado de comercialização de QAv (SEI nº 0592490).

  2. No entendimento de ANP e Anac na Nota Técnica Conjunta nº 001/2019/ANP-ANAC, a regulamentação atual desse do setor de distribuição de combustíveis de aviação ,                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                              [ACESSO RESTRITO AO CADE]. Não obstante, quanto ao ingresso desses distribuidores nos aeroportos, de acordo com a nota técnica de ambas as agências, as outras empresas no setor, que não as três líderes de mercado, têm alegado:                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                      [ACESSO RESTRITO AO CADE].

  3. GRU Airport, em sua peça de defesa, seja via PAA independente com operação por CTAs, seja por ingresso em um PAA operado em pool com rede de hidrantes já estabelecida, apontou as seguintes barreiras à entrada nos aeroportos: (i) o cumprimento das regras da Anac referentes às Empresas de Serviços Aéreos Auxiliares de Transporte Aéreo (“Esatas”); (ii) o cumprimento das regras da ANP, quanto às normas técnicas, operacionais e econômicas; (iii) as regras operacionais do aeroporto; e (iv) a capacidade financeira e contratação de garantias e seguros indispensáveis à atividade. (SEI nº 0592456, p. 16 a 19).

  4. Conclui-se, portanto, que o setor é caracterizado por significativas barreiras à entrada.

  5. Feita a caracterização dos mercados de distribuição e de comercialização de QAv, ao se detalhar a cadeia produtiva e levantar aspectos relevantes para a presente análise das condições de mercado, a próxima seção aborda a definição dos mercados relevantes das condutas objeto deste PA.

 

III.3.Da definição do Mercado Relevante

  1. Os mercados relevantes afetos à conduta em análise foram definidos, nos termos da discussão feita na Seção 4.2 do Anexo da Nota Técnica nº 27/2018/CGAA4/SGA1/SG/CADE, na dimensão produto e geográfica, da seguinte forma (SEI nº 0532643, p. 29 a 33):

a) Conduta 1: distribuição de QAv[111] na região do entorno da Replan[112]; e

b) Conduta 2: comercialização de QAv[113] no Aeroporto de Guarulhos[114].

  1. Não obstante, nas peças de defesa das Representadas, observou-se a discordância do mercado relevante na dimensão geográfica definido pela SG/Cade, em ambas as condutas, por parte de: (i) Raìzen na Conduta 1; e (ii) GRU Airport na Conduta 2. Em virtude desses questionamentos das Representadas, cabe avaliar cada uma das críticas realizadas para se decidir manter ou ajustar as definições de mercado relevante formuladas por esta SG/Cade no momento de instauração do presente PA.

  2. Em sua defesa, a Raìzen questionou a definição geográfica do mercado relevante da Conduta 1 adotada pela SG/Cade no presente caso. Para tanto, argumenta que os precedentes do Cade sobre esse mercado relevante[115] têm utilizado a ponta de abastecimento como alvo da delimitação geográfica, no próprio aeródromo, e não a ponta da armazenagem, como no caso em tela. Coloca que, na logística de distribuição de QAv, bases primárias ligadas à refinaria podem atender a diversos aeroportos, ao passo que um aeroporto pode ser atendido por meio de diferentes bases primárias ou secundárias. Nessa toada, cita exemplo da Air BP que teria ingressado no mercado de QAv, com instalações independentes e próprias, obtendo o produto na Reduc, no Rio de Janeiro, e, a partir daí, atendendo a diversos aeroportos nas regiões Sudeste e Centro-Oeste (SEI nº 0590757, p. 30 a 33).

  3. Nessa linha, a Representada defende que a delimitação geográfica do mercado de distribuição de QAv deveria ser, no mínimo regional, em linha com a jurisprudência internacional[116]. Destaca que a região em questão na presente conduta, a Sudeste, mostra-se como a melhor servida no país por refinarias produtoras de QAv, com quatro plantas industriais - (i) Revap, em São Paulo, (ii) Reduc, no Rio de Janeiro, (iii) Replan, em São Paulo e (iv) Refinaria Gabriel Passos (“Regap”), em Minas Gerais – para o atendimento de       [ACESSO RESTRITO AO CADE E À RAÌZEN] aeroportos na região, dentre os quais,     [ACESSO RESTRITO AO CADE E À RAÌZEN] de porte significativo –                                                                                                                                                                                                                              [ACESSO RESTRITO AO CADE E À RAÌZEN]. Por essa perspectiva, aponta a Raìzen, o QAv produzido pela Replan não seria necessário para a atuação no mercado regional de distribuição, havendo outras alternativas para aquisição do produto com vistas a destiná-los aos aeroportos na Região Sudeste, seja pelas outras três refinarias na região, seja pela opção de importação do QAv, a exemplo do que teria sido realizado pela Air BP entre 2003 e 2008 (SEI nº 0590757, p. 30 a 33).

  4. Diante desse argumento da defesa da Raìzen na Conduta 1, de que as áreas de influência das refinarias que produzem QAv no país se sobrepõe, de modo que um aeroporto pode ser atendido por QAv de mais de uma refinaria[117], especialmente na região Sudeste, mostrou-se apropriado esclarecer sobre o racional que levou esta SG/Cade a optar pela definição de mercado relevante geográfico do caso o entorno da Replan, no Anexo da Nota Técnica nº 27/2018/CGAA4/SGA1/SG/CADE.

  5. A tese desta SG/Cade calcou-se em análises realizadas pela ANP, disponíveis à sociedade, e em argumentos da Petrobras juntado aos autos. De acordo com a ANP, na Nota Técnica nº 207/SAB, de 08/08/2014[118][119], os fluxos logísticos do QAv, da produção e/ou importação até o distribuidor do produto, seguem lógica regional, devendo-se considerar, para o caso em tela, as regiões Sudeste e Cento-Oeste. Tal delimitação geográfica conta com as quatro refinarias mencionadas acima, mais a importação de QAv proveniente do terminal aquaviário de São Sebastião para compor a oferta do produto.

  6. Nos termos da mencionada manifestação da ANP, que se valeu de dados de 2013, o fluxo logístico da produção para o consumo de QAv nas regiões Sudeste e Centro-Oeste, obedece a seguinte dinâmica:

a) em Minas Gerais, a Regap, a partir da base primária de Betim, pelo modo de transporte rodoviário, expede sua produção para os aeroportos de Confins e da Pampulha, na Região Metropolitana de Belo Horizonte, para os PAAs de Uberlândia/MG, Uberaba/MG, Montes Claros/MG, Ipatinga/MG e Zona da Mata/MG e para o aeroporto de Brasília, que recebeu 54% de sua produção em 2013;

b) no Estado do Rio de Janeiro, a Reduc, envia sua produção para a base primária do Aeroporto do Galeão pelo modo de transporte dutoviário e, a partir daí, transfere pelo modo de transporte rodoviário para o aeroporto Santos Dumont, para os PAAs de Santa Cruz, Campo dos Afonsos e Jacarepaguá, na cidade do Rio de Janeiro, para os PAAs de Macaé/RJ, Campos/RJ, Farol de São Tomé/RJ, Cabo Frio/RJ, Juiz de Fora/MG e para o aeroporto de Vitória/ES; e

c) no Estado de São Paulo, a oferta de QAv é composta pela a produção da Revap e da Replan, além das importações feitas pelo terminal aquaviário de São Sebastião[120] e possui as seguintes características: (i) o estado possui rede dutoviária interligando suas refinarias a terminais e bases, sendo a transferência para a região Centro-Oeste feita pelo modo rodoviário; (ii) a produção da Revap é enviada para a base primária do Aeroporto de Guarulhos pelo modo dutoviário, atendendo a este aeroporto, e a partir de onde é transferida pelo modo rodoviário para aeroportos e PAAs de 12 localidades, sendo responsável, de forma geral, pelo abastecimento das regiões do Vale do Paraíba, Baixada Santista e Grande São Paulo, o que inclui o Aeroporto de Congonhas; e (iii) o QAv proveniente da Replan é expedido para a base primária de Paulínia, e, a partir daí, para os aeroportos e PAAs de 32 localidades no Estado de São Paulo, o que inclui o Aeroporto de Viracopos, e nos estados da região Centro-Oeste.

  1. A Nota Técnica nº 207/SAB informou ainda que os dois maiores aeroportos do país, Guarulhos e Galeão, estão interligados por dutos às refinarias, sendo estes os únicos casos onde isso ocorre no Brasil. O terceiro, o quinto, o sexto e o sétimo aeroportos mais movimentados do país também estão na região Sudeste, enquanto o quarto, Aeroporto de Brasília, no Distrito Federal, também é abastecido pela região Sudeste. Nesses termos, o bloco Sudeste e Centro-Oeste concentra 72% da demanda nacional de QAv – considerando os dados de 2013, de modo que a análise dos fluxos logísticos de ambas as regiões não pode ser desmembrada, em face das características, dependências e interligações desses fluxos. A figura abaixo ilustra os fluxos logísticos descritos:

Figura 13 - Fluxos Logísticos de QAv nas Regiões Sudeste e Centro-Oeste

Fonte: ANP - Nota Técnica nº 207/SAB.

  1. Diante do mencionado posicionamento da ANP, denota-se que há, de forma geral, uma relação entre a refinaria que produz o QAv e as áreas da região Sudeste e Centro-Oeste em que se localiza o aeroporto. Em outras palavras, pela análise da agência reguladora, a depender do aeroporto a ser atendido, é possível localizar qual refinaria e/ou terminal portuário tende a ser o correspondente supridor.

  2. Isso posto, a Petrobras, ao tratar do suprimento de QAv pela Replan nos autos, apresentou informação referente à logística de abastecimento do produto em questão na área de influência do Estado de São Paulo, que reforça o argumento da ANP, especificamente no tocante às refinarias localizadas na mencionada unidade federativa:

Figura 14 - Logística de abastecimento de QAv na área de influência do Estado de São Paulo

Fonte: Petrobras e BR (SEI nº 0002235 – fl. 274 – Vol. 2 do apartado de acesso restrito ao Cade e à Petrobras) [ACESSO RESTRITO AO CADE E À BR].

  1. A partir desse referencial e considerando a obrigatoriedade de entrega de QAv pela Petrobras via modal dutoviário[121], parece plausível a formulação da seguinte premissa: a depender do aeroporto que a distribuidora visa a atender, requer-se que a base primária de recebimento do QAv localize-se nas imediações da refinaria supridora do aeroporto-alvo. Convém retomar que, para o mercado de comercialização de QAv dentro dos aeroportos[122][123], sua dimensão geográfica é definida por cada aeroporto que as distribuidoras atuam. Na mesma linha, a partir da premissa proposta, a abrangência geográfica do mercado de distribuição de QAv também teria como direcionador o aeroporto atendido pela distribuidora.

  2. Nesses termos, levando em conta o interesse da Gran Petro à época de atuar no Aeroporto                                         [ACESSO RESTRITO AO CADE E À GRAN PETRO], cuja refinaria supridora, pelo racional apresentado por ANP e Petrobras, é a Replan, julgou-se razoável definir no âmbito do Anexo da Nota Técnica nº 27/2018/CGAA4/SGA1/SG/CADE para a Conduta 1, a dimensão geográfica do mercado relevante como entorno da Replan, com vistas ao atendimento do mencionado aeroporto.  

  3. Isso posto, nesta etapa da instrução processual, dada a crítica feita pela Raìzen em sua peça de defesa, julgou-se apropriado aprofundar a análise da dimensão geográfica do mercado de distribuição de QAv fora dos aeroportos. Para tanto, foram realizadas diligências com as distribuidoras que comercializam QAv nas regiões Sudeste e Centro-Oeste – Air BP, BR e Raìzen, no sentido de identificar como é feita a logística de distribuição do QAv para atender aos maiores aeroportos dessas regiões[124].Os resultados dessas diligências foram os seguintes:

                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                    

                                                                                                                                                                                                                                                                   

                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                               

                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                     [ACESSO RESTRITO AO CADE].

  1. A partir dessas informações obtidas na mencionada diligência, compreende-se que o Aeroporto                          [ACESSO RESTRITO AO CADE E À GRAN PETRO] não necessariamente exige suprimento de QAv oriundo da Replan. A evidência para tanto reside no fato de                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                               [ACESSO RESTRITO AO CADE]

  2. Diante desse fato, parece razoável que a definição de mercado relevante geográfico mereça ser mais ampla do que a região do entorno da Replan, que constou no Anexo da Nota Técnica nº 27/2018/CGAA4/SGA1/SG/CADE.

  3. Não obstante, a tese da Raìzen de que bases primárias ligadas à refinaria podem atender a diversos aeroportos, sendo que um aeroporto pode ser atendido por meio de diferentes bases primárias ou secundárias, não se mostrou válida para        [ACESSO RESTRITO AO CADE] da amostra de aeroportos utilizadas na diligência, que representa, em média, aproximadamente         [ACESSO RESTRITO AO CADE] da movimentação de QAv nas regiões Sudeste e Centro-Oeste somadas. Dessa forma, considerar o mercado relevante como regional, seja a região Sudeste, seja a Sudeste e Centro-Oeste somadas, em linha com os fluxos logísticos apresentados pela ANP, mostra-se, em princípio, demasiadamente amplo ao caso concreto.

  4. Nesse contexto, em linha com (i) os precedentes do Cade de definição da dimensão geográfica do mercado relevante de comercialização de QAv como a ponta – aeroporto – de abastecimento, (ii) a validade da tese da ANP de relação direta entre fonte supridora – refinaria ou terminal portuário - e aeroporto, válida para        [ACESSO RESTRITO AO CADE] da movimentação de QAv nas regiões Sudeste e Centro-Oeste somadas, e (iii) a premissa de obtenção do produto do único ofertante, a Petrobras, somente por intermédio de ligação dutoviária entre refinarias – ou terminais portuários – e bases primárias, esta SG/Cade considerará para a Conduta 1 os seguintes cenários de mercado relevante:

a) Cenário 1 - restrito: distribuição de QAv em bases primárias até 120 km ou 2 horas de viagem por modal rodoviário do aeroporto-alvo[125]; e

b) Cenário 2 - amplo: distribuição de QAv nas regiões Sudeste e Centro-Oeste.

  1. Revista a definição de mercado relevante para a Conduta 1 pela dimensão geográfica, cabe avaliar a crítica feita por GRU Airport à definição do mercado relevante pela dimensão geográfica na Conduta 2 feita pela SG/Cade no Anexo da Nota Técnica nº 27/2018/CGAA4/SGA1/SG/CADE, o Aeroporto de Guarulhos.

  2. Para a concessionária, os motivos de sua discordância ao entendimento da SG/Cade residem: (i) no fato de a competitividade de uma distribuidora de combustíveis de aviação atrelar-se à presença em vários aeroportos, permitindo às companhias aéreas a celebração de contratos com abrangência em diversas localidades, evidenciando, assim, os efeitos positivos de rede desse mercado; (ii) na dispensabilidade da definição de mercado relevante, no controle repressivo de poder econômico; e (iii) no equívoco, na opinião da concessionária, do argumento de que a entrada da Gran Petro no Aeroporto de Guarulhos representa condição para atuar no mercado de distribuição de combustível no país. A partir desse enfoque, GRU Airport acredita que não é possível restringir o mercado relevante geográfico do presente PA apenas para o Aeroporto de Guarulhos (SEI nº 0592456, p. 6 a 8). Registre-se que a concessionária não apresenta proposta alternativa de definição de mercado relevante para a conduta em tela.

  3. Diante dos argumentos apresentados pela Representada para criticar a definição de mercado relevante geográfico na Conduta 2, esta SG/Cade entende a prevalência dos argumentos já utilizados na Seção 4.2.3 do Anexo da Nota Técnica nº 27/2018/CGAA4/SGA1/SG/CADE, que tem por base o precedente do AC nº 08012.004341/2009-73[126]. Tal entendimento considera o fato de a infraestrutura de abastecimento de um determinado aeroporto não poder ser disponibilizada para aviões em outro aeroporto, o que leva a dimensão geográfica restringir-se a cada aeroporto (SEI nº 0532643, p. 31 a 33).

  4. Dessa forma, para a Conduta 2, esta SG/Cade mantém o mercado relevante estipulado na motivação da instauração do presente PA: comercialização de QAv no Aeroporto de Guarulhos.

 

III.4.Dos temas de direito antitruste relacionados à conduta

  1. A análise do presente PA aborda as tipologias de conduta unilateral anticoncorrencial de: (i) recusa de contratação; e (ii) fechamento de mercado. Outro assunto do campo do antitruste crítico para a presente instrução é a doutrina da essential facility. Esses três temas serão contextualizados na presente seção.

 

III.4.1.Recusa de contratação

  1. Recusa de contratar, também chamada de recusa de negociar ou recusa de fornecer, é um tipo de conduta unilateral que ocorre quando uma empresa se recusa a fornecer determinado produto - produto entendido aqui como bem, serviço, acesso à tecnologia ou à infraestrutura - a outra empresa, ou está disposta a vender apenas a um preço muito elevado ou em condições que são consideradas inaceitáveis. Análises de recusa de contratar geralmente envolvem mercados verticalmente integrados, em que a firma integrada detém posição dominante no mercado à montante e se recusa a fornecer para concorrentes no mercado à jusante[127].

  2. Em geral, empresas devem ter liberdade de contratar e comercializar com quem desejam, segundo seus interesses comerciais. Em muitos casos, inclusive, empresas podem recusar contratar ou negociar com outras por razões pró-competitivas, como redução de custos de fornecimentos ou melhora no arranjo de distribuição.

  3. Contudo, a recusa de contratar, quando realizada por uma empresa dominante e sob certas condições, pode causar prejuízos à concorrência. A conduta é especialmente preocupante quando um agente verticalizado com posição dominante em alguma das etapas da cadeia produtiva se recusa: (i) a ofertar um insumo essencial a um agente no mercado à jusante; ou (ii) a adquirir produtos de um agente no mercado à montante de modo a eliminar a concorrência nesse mercado. Assim, importa ressaltar que a norma concorrencial tem o objetivo de proteger o ambiente concorrencial em todas as etapas de produção e não um determinado agente econômico no mercado.

  4. O desafio da autoridade antitruste, portanto, é diferenciar um direito comercial legítimo da empresa, de uma conduta exercida com o objetivo de prejudicar concorrentes.

  5. Quanto às formas de recusa, ela pode ser incondicional, se a empresa dominante recusar-se incondicionalmente a comercializar com outra empresa, ou condicional, quando a empresa dominante apenas aceitar comercializar com outro agente econômico se determinadas condições forem cumpridas. Na ocorrência de casos de recusas condicionais, em geral, a análise da conduta é feita pelo enfoque das demais tipologias de infração à ordem econômica presente no caso. Por exemplo, quando a recusa de contratar é condicionada à compra de outro bem ou serviço, a conduta é analisada como venda casada.  Se, por exemplo, é condicionada à proibição de comercializar com outras empresas, analisa-se sob o prisma da exclusividade[128].

  6. Ressalte-se a existência de recusas de contratar que, apesar de parecer que a empresa dominante está disposta a fornecer o produto, ela está, na verdade, impondo uma recusa implícita. São o que a Organização para a Cooperação e Desenvolvimento Económico (“OCDE”) classifica como “constructive refusal to deal”. A hipótese em tela pode ser exemplificada quando uma empresa, apesar de não se recusar a negociar, estabelece um preço representativamente alto para o produto que inviabiliza qualquer negociação. Outro exemplo consiste na exigência de critérios técnicos desnecessários para o fornecimento, que sabidamente o concorrente não possui condições de cumpri-los, levando também à inviabilidade da negociação. É possível ainda a alegação de questões de qualidade ou segurança, muitas vezes não exigidas para as empresas do próprio grupo econômico. Em todos esses casos, atinge-se o mesmo efeito da recusa de negociar, isto é, o não acesso ou fornecimento ao concorrente. 

  7. A maioria das jurisdições antitruste adotam algumas premissas básicas que devem ser observadas antes de caracterizar uma conduta como recusa de contratar. Em primeiro lugar, a empresa autora da conduta deve ter posição dominante, ou, ao menos, substancial poder de mercado. Caso contrário, a recusa não terá o condão de afetar a concorrência, uma vez que a empresa afetada pela recusa terá outras opções no mercado para adquirir o bem ou serviço negado. Em segundo lugar, o produto objeto da negociação não pode ter substitutos próximos. Isso porque, se houver outro produto que possa ser adquirido no lugar do objeto da recusa, a empresa afetada poderá adquiri-lo de outro fornecedor. Em terceiro lugar, a autoridade antitruste deve avaliar se existe alguma justificativa racional que motive a recusa. Em muitos casos, a empresa, apesar de deter poder de mercado de um bem insubstituível, pode ter justificativas econômicas ou técnicas para recusar a vender ou contratar com algum agente.

  8. Além das três premissas citadas acima, cabe trazer à tona outros parâmetros relevantes para análise de uma eventual recusa de contratar. Um deles é a identificação da parte que está tendo seu pedido de contratação recusado. Para muitos autores, a recusa só pode ser considerada uma conduta anticoncorrencial se for direcionada a um rival. A International Competition Network (“ICN”), por exemplo, define recusa como “recusa incondicional, por uma empresa com posição dominante (ou com substancial poder de mercado) em negociar com um rival”[129].

  9. Outro fator que merece ser observado em averiguações dessa tipologia de conduta unilateral anticompetitiva é o efeito da recusa de contratação na dinâmica concorrencial de outros mercados, e não apenas dos mercados diretamente afetados pela conduta. Dessa forma, a empresa dominante pode recusar a venda para um não rival com o objetivo de prejudicá-lo e, assim, a empresa que praticou a conduta pode estimular a sua própria entrada no mercado em que o não rival atua.

  10. Ademais, a análise de recusa de contratação deve levar em conta o histórico de negociação ou relacionamento comercial entre as partes. A existência desse histórico serve de referência para a autoridade antitruste avaliar a ocorrência de mudanças nas condições de contratação, por exemplo, se a empresa dominante sempre se recusou a comercializar ou se ela está se recusando o fornecimento para clientes aos quais ela anteriormente atendia.

  11. Outro desafio da imposição de uma obrigatoriedade de contratar é o possível desincentivo ao investimento tanto por parte da empresa dominante quanto dos demais agentes do mercado. Além disso, quando a autoridade antitruste sinaliza que irá obrigar empresas dominantes a fornecer seus produtos e/ou infraestrutura, resultados de seu investimento, inovação e esforço competitivo, isso serve de desincentivo para que outras empresas no mercado invistam em inovações. Um efeito colateral negativo dessa dinâmica é o incentivo ao aparecimento de free riders. Ainda que uma obrigação de contratar possa trazer benefícios de curto prazo para os consumidores e para a concorrência, é provável que, no médio e longo prazo, tal obrigação diminua os investimentos e a inovação do mercado, reduzindo o bem-estar.

  12. Com relação à jurisprudência internacional sobre recusa de contratar, como grande parte das condutas analisadas sobre esse tema possui interseção com o tema da essential facilities, parte dos casos a serem expostos na Seção III.4.2 abarcam não somente o debate sobre infraestrutura essencial, mas também a hipótese de recusa de contratação. Não obstante, cabe trazer à tona dois casos da jurisdição norte americana de recusa de contratação que, apesar de remeter a doutrina de essential facility, não foram deliberados como tal: (i) Aspen Skiing Co v. Aspen Highlands Skiing Corporation; e (ii) Verizon Communications v. Trinko.  

  13. No caso Aspen Skiing Co v. Aspen Highlands Skiing Corporation, de 1985, envolve duas empresas de turismo na região americana de Aspen, famoso destino para a prática de esqui. A Aspen Highlands, que explorava uma das quatro montanhas da região, apresentou uma denúncia contra a Aspen Skiing, que controlava as outras três montanhas, por tentativa de monopolização do mercado. Isso porque, historicamente, as duas empresas ofereciam aos turistas um bilhete conjunto que permitia acesso às quatro montanhas por um preço inferior ao acesso individual a cada montanha. Todavia, a Aspen Skiing rescindiu unilateralmente o contrato e passou a negar à concorrente bilhetes que davam acesso às três montanhas. Dessa forma, a Aspen Highlands não conseguia comercializar bilhetes, pois não havia interesse por parte dos consumidores de adquirir acesso a apenas uma montanha. Os tribunais de primeira e segunda instância decidiram com base na teoria de essential facilities, ao considerar que o acesso aos bilhetes das pistas de esqui da rival era essencial para a Aspen Highlands, uma vez que, sem eles, a empresa não conseguiria se manter comercialmente ativa. A Suprema Corte dos EUA manteve a condenação da Aspen Skiing, contudo evitou julgar com base na doutrina de essential facilities, sob o argumento de que existem limites nas escolhas de parceiros comerciais de uma empresa monopolista. No caso concreto, a recusa da Aspen Skiing resultou em uma tentativa de dominar o mercado.

  14. O outro caso que merece ser destacado é o Verizon Communications v. Trinko, de 2004. O escritório de advogados Trinko questionou se a Verizon Communications, monopolista do mercado de telecomunicações no Estado de Nova Iorque até a liberalização de 1996, quando se buscou introduzir concorrência no mercado, poderia negar acesso a sua rede. Nessa oportunidade, foi imposta obrigação regulatória de compartilhamento da rede local e dos acessos separados a elementos individuais. Mais adiante, em 1999, os concorrentes denunciaram que suas ordens não estavam sendo cumpridas pela Verizon A Suprema Corte, em que pese ter reconhecido que a Verizon forneceu serviços a seu concorrente - AT&T - de interconexão com qualidade inferior, julgou que não se tratava de infração antitruste, que apenas seria materializada no presente caso se: (i) o acesso da AT&T fosse negado totalmente ou (ii) se a Verizon, ao discriminar seu concorrente, agisse de forma a contrariar seus próprios lucros no curto prazo. Como o acesso a rede local apresentava-se como matéria regulada, a Suprema Corte qualificou que não havia preocupações concorrenciais em voga, uma vez que a regulação já possuiria, por si só, remédios para lidar com a com o caso em tela, conforme estipulado pela correspondente agência reguladora.

  15. Em se tratando da jurisprudência nacional, segundo Machado[130], a maior parte dos casos já concluídos pelo Cade foi arquivado com a justificativa de ausência de efeitos nocivos ao mercado[131]. Machado ressalta também que, pelo menos em relação à jurisprudência da Lei nº 12.529/2011, o Cade não tem adotado, explicitamente, a doutrina de essential facility. Contudo, ressalta-se que, muitas investigações ainda estão em fase preliminar. Segundo o autor, tal constatação não significa necessariamente que a mencionada doutrina estaria em desuso, mas que ela pode estar sendo usada com mais parcimônia, de modo que a autoridade antitruste opta por fazer uma análise mais ampla da conduta de recusa de contratar.

 

III.4.2.Essential facility

  1. A doutrina de essential facility, que é um tipo específicio de recusa de contratar, pressupõe que o acesso à estrutura disputada é de difícil duplicação e essencial para a atuação no mercado à jusante. Segundo o documento da OCDE Policy Roundtables – The Essential Facilities Concept 1996[132], não há um consenso entre autoridades antitrustes sobre o conceito da doutrina de essential facility. Porém, é geralmente aceito que tal doutrina se refira ao acesso obrigatório a uma estrutura que pode ser essencial ou a um gargalo para a atuação de outras empresas. Geralmente, a empresa que detém a estrutura essencial também atua em outro elo da cadeia e, sob tal doutrina, esta empresa seria obrigada a dar acesso à sua estrutura para seus concorrentes no mercado à jusante.

  2. O debate a respeito desse tema começou nos EUA, no início do século passado, com o caso United States vs Terminal Railroad, de 1912, que tratava de um grupo de empresas que controlava um conjunto de ativos ferroviários que dava acesso à cidade de Saint Louis, nos EUA. A decisão do judiciário norte-americano foi no sentido de obrigar o grupo a compartilhar a estrutura com terceiros. Outros casos posteriores adotaram entendimento semelhante[133].

  3. Conforme trazido na peça de defesa da BR, mencionado na Seção II.4.2.2, o caso MCI Telecommunications Corp. vs AT&T Co.United States, de 1994, representa caso paradigmático da doutrina de essential facility na legislação antitruste dos EUA. A decisão desse caso, que resultou na condenação da AT&T, teve seu padrão probatório calcado na realização de um teste para enquadramento do ativo em tela, a rede da ré, como essential facility, valendo-se de quatro critérios cumulativos, a saber: (i) controle da infraestrutura essencial por um monopolista; (ii) impossibilidade de um concorrente duplicar, de modo fático ou razoável, a infraestrutura; (iii) recusa de acesso a um concorrente; e (iv) existência de condições técnicas e econômicas para fornecimento de acesso a concorrentes.

  4. Já a Europa, a partir da década de 1970, analisou alguns casos[134] de recusa de acesso ou de fornecimento em que o bem ou serviço em discussão foi considerado essencial e, por isso, as empresas denunciadas foram obrigadas a disponibilizar insumos para seus rivais. Em todos os casos, a Corte Europeia concluiu que as empresas possuíam posição dominante no mercado de origem, não tinham justificativas para a recusa e a conduta prejudicava ou poderia eliminar a concorrência, pois o insumo era essencial para o funcionamento das empresas no mercado relacionado. Ressaltou-se, contudo, a excepcionalidade desses casos, haja vista que a regra consiste na plena liberdade da empresa para escolher com quem manterá relações comerciais.

  5. No caso Oscar Bronner[135], na década de 1990, a regra prevaleceu à excepcionalidade. Um pequeno jornal da Áustria desejava ter acesso ao sistema de distribuição de um jornal maior, que possuía posição dominante no mercado de jornais e tinha o único sistema de distribuição domiciliária do país.  O Tribunal de Justiça Europeu entendeu que a empresa detentora de posição dominante tinha justificativas plausíveis para não aceitar o seu rival no seu sistema de distribuição e o pequeno jornal tinha outras opções para vender seu jornal e que, inclusive, já as utilizava.

  6. No Brasil, o Cade também já fez referência à doutrina de essential facility em casos passados.  Conforme já citado, em alguns casos de recusa de contratar, a doutrina de essential facility foi levantada ou a essencialidade do bem, serviço ou estrutura foi analisada. Por exemplo, no caso em que se analisou a recusa da Globo em fornecer o sinal de seu canal aberto para a DirecTV[136], o Plenário do Cade decidiu por arquivar o processo por considerar que tal sinal não era essencial para que a operadora de TV por assinatura concorresse no mercado. Dessa forma, a Globo não teria a obrigação de fornecê-lo.

  7. Já no caso em que se investigou a recusa da Globosat, também do grupo Globo, em fornecer o canal de TV por assinatura Sportv a operadoras não filiadas[137], os órgãos pareceristas, principalmente Secretaria de Acompanhamento Econômico (Seae do Ministério da Fazenda (“Seae/MF”) e a então Secretaria de Direito do Ministério da Justiça (“SDE/MJ”), tiveram opinião diversa. Em seus pareceres, opinaram pela condenação da Representada por entenderem que o canal em questão representava um insumo essencial para as operadoras de TV por assinatura não vinculadas à Globo. O Conselho aceitou uma proposta de Termo de Cessação de Conduta (“TCC”) feita pela Globo em que se comprometia a comercializar seus canais com todas as operadoras.

  8. Em outras decisões, este Conselho também considerou que a aplicação da doutrina de essential facility deve se restringir a casos e contextos bastante específicos. Por exemplo, nos casos de compartilhamento de postes entre empresas de distribuição de energia elétrica e empresas de telecomunicações[138], decididos em 2014. Embora tal doutrina tenha sido levantada pelas representantes, o Cade considerou que havia dúvida razoável se os requisitos para sua aplicação estavam presentes e arquivou os processos.

  9. Outros casos recentes de conduta vertical em que foi analisada a essencialidade do insumo foram os da cobrança conhecida como Terminal Handling Charge (“THC”) 2 ou cobranças similares[139], no setor portuário. Nesses casos, foi considerado que o operador portuário detinha poder de mercado e o contêiner que desembarcava em seu pátio era um insumo essencial para a atividade no mercado dowstream, de armazenagem alfandegada. O fato de tal ativo ser considerado essencial foi determinante para que o Plenário do Cade decidisse pela condenação das empresas e a cessação da cobrança para liberar contêineres para recintos alfandegados.

  10. Cordeiro, ao tratar da jurisprudência e doutrina de essential facility[140], traz alguns pontos interessantes para o presente debate. Um deles é o ensinamento do caso Alaska Airlines, Inc. vs. Brock, 480 U.S. 678, de 1987, nos EUA, em que o judiciário norte-americano afirmou que a aplicação da doutrina da essential facility mostra-se cabível em hipóteses nas quais uma empresa nega a uma segunda firma o acesso razoável a um produto ou serviço indispensável para competir com a primeira[141]. A decisão judicial em tela chama a atenção para as expressões “acesso razoável”, e não somente qualquer qualidade de acesso, e “para competir com o incumbente”, denotando noção de suficiência da entrada, isto é, de pressão competitiva a ser exercida pela rival à incumbente. 

  11. Outro ponto destacado por Cordeiro no trabalho em tela é a dificuldade para o enquadramento de uma recusa de contratação pela doutrina de essential facility. O autor, em linha com o argumento de Machado colocado na Seção III.4.1, entende que muitas decisões do Cade e de outras autoridades antitruste no mundo sobre recusa de contratação não se fiam no argumento de essential facility, apesar de invocá-lo, dadas as dificuldades para o enquadramento dos casos concretos aos requisitos da mencionada doutrina[142]. Nesse ambiente, Cordeiro conclui:

“Pode ser mais vantajoso seguir HOVENKAMP e tratar tais casos como recusa de venda e para isso basta, segundo ele, refinar um pouco a doutrina geral de recusa de venda, olhar para o poder de mercado, para a racionalidade da recusa e para o potencial prejuízo a concorrência."

 

III.4.3.Fechamento de mercado

  1. De acordo com as normas do SBDC, em mercados com integração vertical, verifica-se a prática anticompetitivas de fechamento de mercado quando há criação de mecanismos de exclusão dos rivais. As condutas unilaterais anticoncorrenciais dessa natureza tendem a envolver a hipótese de recusa de contratação, aliada a outras estratégias exclusionárias por parte da empresa autora, com vistas à imposição de fechamento de mercado à montante, prejudicando, assim, a concorrência à jusante. Machado[143] observou que tais eventos, quando denunciados ao Cade, remetem as mais variadas tipologias de práticas anticompetitivas, cabendo a este Conselho fazer a correta delimitação da hipótese a ser averiguada em sede de investigação.

  2. À semelhança dos exemplos de práticas qualificadas como recusa de contratação, as condutas de fechamento de mercado ocorrem em situações como:

a) A recusa de oferta dos produtos por parte da empresa com posição dominante a concorrentes no mercado à jusante;

b) A oferta do bem ou serviço pela empresa integrada com poder de mercado à montante aos concorrentes à jusante a preços ou outras condições discriminatórias, que levam ao arrefecimento da competição à jusante;

c) O uso de formas sutis de exercitar a discriminação do concorrente à jusante, como o estabelecimento de medidas como redução da qualidade do insumo, atrasos e prazos mais alongados para fornecer ou piora nas formas de pagamento pelo insumo; 

d) A imposição de restrições sobre os mercados relacionados verticalmente ao longo da cadeia produtiva por produtores, ofertantes ou distribuidores, com significativo poder de mercado; e

e) Em mercados cuja compatibilidade do insumo é essencial, o fornecedor integrado pode dificultar a compatibilidade de seu insumo com os produtos dos concorrentes à jusante.

  1. A partir desses contornos, a avaliação da ocorrência de fechamento de mercado segue os seguintes passos. Primeiramente, cabe caracterizar a conduta, identificando sua natureza e definindo seu enquadramento legal. Nessa etapa, também se verifica a existência de evidências suficientes nos autos do processo investigativo. Em segundo lugar, passa-se à análise da posição dominante, por meio da delimitação do mercado relevante, da análise das participações de mercado dos agentes e, quando for o caso, da avaliação das condições concorrenciais efetivas e potenciais, para se averiguar se o autor das práticas em análise possui poder de mercado. Nesse passo da análise, é oportuno fazer uma avaliação sobre a capacidade[144] e os incentivos[145] do autor da conduta para incidir em abuso de poder de mercado.

  2. O terceiro passo examina a conduta propriamente dita, avaliando os danos e/ou benefícios trazidos pela prática no mercado relevante e sua racionalidade econômica. Ao fim da terceira etapa, se o Cade tiver condições provar que a os danos à concorrência decorrentes da conduta superam os benefícios ao mercado, ônus da prova se inverte, cabendo aos autores da prática provarem suas eficiências. Por conta disso, a apresentação de eficiência pelo denunciado, com a correspondente avaliação pelo órgão antitruste, representa o quarto e último passo da análise.

  3. Por fim, de acordo com o princípio da razoabilidade, condena-se as condutas cujos efeitos anticompetitivos não sejam suficientemente compensados por possíveis benefícios e/ou eficiências. Portanto, somente quando a conduta unilateral for abusiva e produzir efeitos líquidos negativos ao mercado, mesmo que potenciais, ela poderá ser considerada ilícita.

  4. Na jurisprudência do Cade, a hipótese de conduta unilateral anticompetitiva de fechamento de mercado já foi verificada e condenada[146]. Dentre os casos dessa natureza, para o objeto da presente manifestação, cabe trazer à tona o PA nº 08012.007423/2006-27, Caso Unilever – sorvetes[147]. Em síntese, a conduta foi enquadrada como fechamento de mercado a concorrentes por parte das fabricantes de sorvete Unilever Brasil Ltda. (“Unilever”) e Nestlé Brasil Ltda. (“Nestlé”), ao oferecerem aos Pontos de Venda (“PDVs”) descontos e bonificações em troca de exclusividade de vendas, de merchandising - exposição privilegiada - ou de uso dos refrigeradores.  

  5. Na análise realizada pelo Tribunal do Cade[148], das duas fabricantes denunciadas, como se entendeu que a Nestlé não possuía posição dominante mercado relevante em questão, arquivou-se a representação contra essa empresa, restando em aberto a investigação da Unilever. Superada essa etapa, identificou-se a existência de capacidade e incentivos para a Unilever realizar o fechamento de mercado aos concorrentes, por intermédio de suas práticas junto aos PDVs. Quanto aos efeitos, em que pese a não comprovação de danos efetivos ao mercado, verificou-se a ocorrência de efeitos potenciais negativos à concorrência. Por fim, as eficiências apresentadas pela Unilever mostraram-se insuficientes para compensar os danos, de modo que a Unilever foi condenada.  

  6. O racional que embasou a condenação por efeitos potenciais pode ser sintetizado na seguinte passagem do Voto do Conselheiro Relator João Paulo Resende:

“77. Tais teses (fechamento de mercado a concorrentes no caso concreto), no entanto, são quase sempre muito difíceis de provar. Particularmente nos casos de fechamento de mercado, em que o risco analisado é o de que outros potenciais entrantes tenham desistido de entrar no mercado, ou dele saído, em função da falta de acesso a pontos de venda. Salvo raras exceções, não há como comprovar que empresas não entraram no mercado porque as oportunidades de venda estariam limitadas em função do fechamento do mercado. Justamente por isso a Lei 12.529/2011 é inequívoca ao considerar infração à ordem econômica condutas que “possam produzir” o efeito de limitar a livre concorrência, como impedir o acesso de concorrentes a canais de distribuição (art. 36 §3º inciso V). Ou seja, admite condenação mesmo quando a conduta não veio efetivamente a gerar efeitos, embora tivesse o potencial para tanto.” (PA n. 08012.003805/2004-10 - SEI nº 0538246, p. 11).

  1. Abordados os três temas de direito antitruste afetos à presente instrução, nas próximas seções serão apreciados os méritos de ambas as condutas objeto do presente PA.

 

III.5.Da análise do mérito da Conduta 1: recusa de contratação, por parte da Raízen, de cessão de espaço de sua base de distribuição – Base Raìzen, no entorno da Replan

 

III.5.1.Considerações iniciais

  1. Na representação realizada pela Gran Petro, em 26/02/2014, uma das três condutas anticompetitivas apresentadas foi o descumprimento do TRC[149] pela Raìzen, quando da solicitação da Representada de acesso ao Pool de Paulínia, com vistas a possibilitar a aquisição de QAv produzido na Replan, explorada pela Petrobras, localizada nas proximidades do mencionado pool (SEI nº 0002192 – Vol. 1, fl. 1). 

  2. No âmbito do correspondente IA, instaurado em 27/02/2014, conforme reportado na Nota Técnica nº 27/2018/CGAA4/SGA1/SG/CADE, a conduta em tela foi enquadrada como recusa de contratação, por parte da Raízen, associada à imposição de dificuldade de acesso à infraestrutura essencial a terceiros no Pool de Paulínia.

  3. Não obstante, de acordo com as conclusões do IA, embora a mencionada recusa por parte da Raìzen e dos demais partícipes do condomínio, nesse episódio, tenha confrontado com os princípios manifestados pela própria Representada no TRC, a SG/Cade observou a existência de questões judiciais relacionadas ao terreno do pool que, no mínimo, dificultariam o atendimento do pleito de contratação feito pela Representante. Esta SG constatou ainda o fato de o Pool de Paulínia não movimentar QAv e de suas condôminas – à exceção da Raízen – não atuarem nesse mercado. Com base nessas constatações, firmou-se entendimento de que não haveria, por parte das empresas participantes do Pool de Paulínia, racionalidade econômica em excluir ou dificultar a atuação da Gran Petro. Nesses termos, em relação ao mencionado pool e suas condôminas, considerando o enquadramento de conduta unilateral investigado em sede de IA, a instrução processual concluiu não ter havido indícios suficientes de infração à ordem econômica que justificassem a instauração de PA referente à mencionada prática (SEI nº 0532325).

  4. Entretanto, a instrução do IA revelou evento de recusa da Raízen em firmar contrato de cessão de espaço de sua base de distribuição – Base Raìzen, adjacente ao Pool de Paulínia no entorno da Replan, com a Gran Petro, em 28/03/2014, que passou a ser a conduta anticompetitiva a ser investigada no presente PA, instaurado em 02/10/2018. Tal enquadramento feito pela SG/Cade, nos termos do Anexo da Nota Técnica nº 27/2018/CGAA4/SGA1/SG/CADE, reconhecendo o evento de recusa de contratação cometido pela Raìzen, considerou os seguintes critérios para verificar a existência de indícios de infração à ordem econômica por conta dessa conduta: (i) existência de posição dominante no mercado à montante; (ii) existência de justificativas objetivas e plausíveis para a recusa por parte do fornecedor; e (iii) se a recusa de fato é capaz de prejudicar a concorrência no mercado à jusante (SEI nº 0532643, p. 42).

  5. Sobre esses três parâmetros, o Anexo da Nota Técnica nº 27/2018/CGAA4/SGA1/SG/CADE chegou as seguintes conclusões, em sede de IA (SEI nº 0532643, p. 43 a 52):

“198. (...) Portanto, considerando a capacidade de armazenagem de QAv na região da REPLAN, a Raízen possui quase 50% de participação de mercado.

199. (...) Portanto, em análise preliminar, é possível concluir que a Raízen possui posição dominante no mercado de distribuição de QAv na região de Paulínia.”

(...)

207. Portanto, em suma, a Representada alega que não seria obrigada a alugar espaço em sua base, tendo em vista que (i) a Gran Petro teria outras opções para obter QAv; (ii) sua base não seria uma essential facility; e (iii) o TRC apresentado no AC 08012.001656/2010-01 não diz respeito a bases individuais. Note-se, portanto, que a Representada não traz qualquer justificativa técnica ou econômica para a recusa, argumentando apenas que não tem obrigação de atender à solicitação. Na verdade, a própria Raízen citou a cessão de espaço como uma alternativa para que uma empresa adquira QAv, demonstrando que um contrato desse tipo possui viabilidade técnica e econômica.

(...)

224. A impossibilidade de acesso a ativo importante para a atuação no setor e a falta de alternativas viáveis claramente dificulta a entrada de novas empresas no setor – que já é, como visto, altamente concentrado. A dificuldade de acesso ao QAv em Paulínia faz com que a distribuidora não consiga atuar em aeroportos importantes das regiões Sudeste e Centro-Oeste, locais que concentram a maior parte dos voos do país. Considerando a importância dos efeitos de rede nesse mercado – em que a empresa tem maior competitividade ao estar presente em diversos aeroportos – a conduta da Representada pode contribuir para perpetuar a estrutura concentrada do mercado de distribuição de QAv. Resta claro, assim, que há indícios de conduta anticompetitiva na recusa de contratar da Raízen.” (g.n.)

  1. Neste momento da instrução processual, em sede de PA, aos três parâmetros para identificação das supostas de práticas anticompetitivas cometidas pela Raìzen utilizados no Anexo da Nota Técnica nº 27/2018/CGAA4/SGA1/SG/CADE e retratados no parágrafo 263, julga-se oportuno, com base na explanação sobre recusa de contratação exposta na Seção III.4.1, agregar uma variável adicional: se o objeto da recusa possui substitutos próximos. Justifica-se a inclusão desse quarto parâmetro para a teoria do dano do caso em tela em virtude da ampliação do mercado relevante geográfico para a Conduta 1, conforme debatido na Seção III.3, que passa a trazer opções de obtenção de cessão de espaço na tancagem para QAv pela Gran Petro em base de terceiros diferentes da Base Raìzen.

  2. Diante do histórico e referencial de análise apresentados, a avaliação da suposta conduta unilateral na presente seção se organiza nas seguintes partes: (i) infraestruturas e fluxos logísticos envolvidos; (ii) aspectos regulatórios e normativos relacionados à conduta; (iii) eventos chave; (iv) ocorrência de recusa de contratação; (v) teoria do dano para a conduta; e (vi) considerações finais.

 

III.5.2.Infraestruturas e fluxos logísticos envolvidos

  1. Primeiramente cabe situar as três bases de distribuição de combustíveis localizadas no entorno da Replan relacionadas à presente conduta, a saber: (i) o Pool de Paulínia; (ii) a Base Raìzen, operada exclusivamente pela mencionada Representada, composta por bases que anteriormente pertenciam à Shell e à Esso; e (iii) a Base da Transo. As três bases estão localizadas próximas à refinaria Replan, todavia do lado oposto à rodovia, por meio de ligação dutoviária entre a refinaria e as bases, conforme figura abaixo:

Figura 15 - Infraestruturas e fluxos logísticos da localidade

Fonte: ANP (SEI nº 0013305, fl. 1683 – Vol. 9), com adaptações.

  1. No Pool de Paulínia atuam: (i) Ipiranga Produtos de Petróleo S/A (“Ipiranga”) – síndica do condomínio à época da representação; (ii) BR; (iii) Raìzen; e (iv) Ale Combustíveis S/A (“Ale”). Dessas empresas, somente a Raìzen utiliza o duto de fornecimento de QAv na área do pool. Não obstante, a armazenagem desse produto não é feita no Pool de Paulínia, sendo realizada na Base Raìzen. O duto de transferência de QAv para o Pool de Paulínia foi construído para atender as bases da Shell e da Esso, que hoje pertencem à Raízen, segundo Relatório de Vistoria apresentado pela ANP, realizado em 14/08/2014, no âmbito do processo de resolução de conflito iniciado pela Gran Petro[150]. Ainda nos limites da área do Pool de Paulínia, foi deixado no duto em questão uma preparação para futura interligação com um pool ferroviário, que não se materializou, o denominado flange cego, representado pelo círculo laranja na Figura 15. Oportuno colocar que a mencionada dutovia, nos termos da legislação vigente à época[151], deveria ser revertida à Petrobrás quinze anos após entrar em operação. Por esse motivo, o duto atualmente é de propriedade da Petrobrás até o Ponto B. A Raizen é a única distribuidora do pool a usar o duto que movimenta QAv (SEI nº 0013305, fls. 1684 a 1690 – Vol. 9 e SEI nº 0002192, fl. 33 – Vol. 1).

  2. Já na Base Raìzen, a tancagem utilizada para armazenar o QAv localiza-se na parte que era operada pela Shell, enquanto a interligação da Esso hoje encontra-se atualmente flangeada[152] (SEI nº 0013305, fls. 1684 a 1690 – Vol. 9).

  3. A Base de Transo consiste em um pool com outras nove distribuidoras, dentre as quais a Gran Petro[153].

  4. Com relação aos fluxos logísticos, a Petrobras, em virtude de sua política de comercialização de QAv, desde 2004, apenas entrega o mencionado combustível produzido em suas refinarias pelo modal dutoviário. No caso específico da Replan, a entrega do QAv pela refinaria é dada em ponto de acesso, denominado Ponto A – indicado no círculo branco da Figura 15, cabendo a cada distribuidora providenciar, por sua conta e risco, ligação dutoviária até sua base de distribuição. A partir do Ponto A, inicia-se o trajeto de dutovia pertencente à Petrobras, que se interliga ao Ponto B, identificado pelo círculo azul da Figura 15, permitindo a transferência do produto para a Base Raìzen, e alcança o ponto do flange cego do Pool de Paulínia, no círculo laranja da Figura 15 (SEI nº 0013305, fls. 1677 a 1690 – Vol. 9).

  5. Oportuno destacar que, na opinião da área técnica da ANP, dentre as alternativas disponíveis para a conexão requerida pela Gran Petro para ter acesso ao QAv originário da Replan,  a alternativa que conecta o flange cego - círculo laranja da Figura 15 – à Base de Transo representaria a mais econômica e eficiente do ponto de vista da otimização da infraestrutura existente, comparada à conexão tanto no Ponto A quanto no Ponto B. A razão para tanto estaria em se evitar a sobreposição de dutos, além de se aproveitar infraestrutura subutilizada – uma vez que, naquela oportunidade, de acordo com a ANP, o duto operava com uma capacidade ociosa média superior a 80% da capacidade operacional autorizada para a instalação (SEI nº 0013305, fls. 1677 a 1683 – Vol. 9).

 

III.5.3.Aspectos regulatórios e normativos relacionados à conduta

  1. A presente conduta envolve temas regulados pela ANP, especialmente: (i) pela Resolução ANP nº 17/2006, que trata do exercício da atividade de distribuição de combustíveis de aviação; (ii) pela Resolução ANP nº 42/2011[154], que, dentre outros aspectos, trata das autorizações de construção e de operação de instalação dedicada a combustíveis de aviação e da homologação de contratos de cessão de espaço[155]; e (iii) ainda em relação à operação de instalações de movimentação de petróleo e seus derivados, as normas que definem as tipologias de oleodutos de transporte, de transferência e de sua possível reclassificação de dutos de transporte em dutos de transferência, de acordo com dispositivos da Lei do Petróleo[156] - Lei nº 9.478/1997.

  2. Diante desse referencial, verifica-se que tanto o duto objeto do pedido de acesso por parte da Gran Petro e que pertence à Petrobras[157], quanto à instalação de armazenagem pretendida para a movimentação de QAv, na Base de Transo[158], encontram-se devidamente autorizados pela ANP. 

  3. Isso posto, o conceito chave para a compreensão da presente conduta, o de cessão de espaço, consta no inciso IV do art. 2º da Resolução ANP nº 42/2011[159], a saber:

“Art. 2º Para os fins desta Resolução, ficam estabelecidas as seguintes definições:

(...)

IV - cessão de espaço: arrendamento de espaço em tancagem de base individual ou compartilhada autorizada pela ANP;”

  1. Outro ponto que merece ser abordado para fins de análise da presente conduta é a segmentação, segundo a regulação vigente, entre oleodutos de transporte e de transferência para a movimentação de derivados líquidos de petróleo, como o QAv. Enquanto os oleodutos de transporte realizam a movimentação de combustíveis em meio ou percurso considerado de interesse geral[160], os de transferência, o fazem em meio ou percurso considerado de interesse específico e exclusivo do proprietário ou explorador das facilidades[161], podendo ser reclassificados pela ANP como dutos de transporte, caso haja comprovado interesse de terceiros em sua utilização, nos termos do art. 59 da Lei nº 9.478/1997, a saber:

“Art. 59. Os dutos de transferência serão reclassificados pela ANP como dutos de transporte, caso haja comprovado interesse de terceiros em sua utilização, observadas as disposições aplicáveis deste Capítulo.”

  1.  Para fins de registro, o duto da Petrobras para a movimentação de QAv que atende o Pool de Paulínia e permite a transferência do produto à Base Raìzen pelo Ponto B, almejado por Gran Petro e Transo para a realização de interligação com a tancagem na Base de Transo, caracteriza-se como um duto de transferência, nos termos da regulação vigente.

  2. Oportuno colocar que, fora dos limites geográficos dos aeródromos, não há competências da Anac para regrar qualquer aspecto da oferta e distribuição de combustíveis de aviação, de modo que, na Conduta 1, as questões regulatórias a serem abordadas são exclusivamente da alçada da ANP.

 

III.5.4.Eventos chave

  1. Isso posto, em 01/03/2013, a Gran Petro, em conjunto com a Transo Combustíveis Ltda. (“Transo”), apresentou pleito à Ipiranga – à época, síndica do Pool de Paulínia - e à Raìzen – única condômina do pool a utilizar a dutovia de interesse da Representada, com o seguinte propósito: obter acesso à área interna das instalações do pool para que Transo e Gran Petro, às suas custas, pudessem realizar interligação dutoviária entre o duto de transferência de propriedade da Petrobras[162] e a Base de Transo – no qual a Gran Petro é condômina e se localiza ao lado do Pool de Paulínia. A intervenção proposta teve por finalidade ter acesso ao QAv produzido pela Replan (SEI nº 0002192– Vol. 1, fl. 33)[163].

  2. Em virtude da ausência de resposta das condôminas do Pool de Paulínia, a Gran Petro solicitou a mediação da ANP na questão. Em 15/08/2013 a agência conduziu reunião com as partes envolvidas no pleito[164]. Na reunião, a Petrobras se manifestou, esclarecendo que a sua propriedade do duto vai até a entrada do pool, no Ponto B, e que existe um ponto anterior, o Ponto A[165], na saída da Replan, que está preparado para receber novos dutos. A Ipiranga, síndica do Pool de Paulínia, informou que, para atender à solicitação da Gran Petro, seria necessária decisão unânime dos condôminos do pool. Encaminhou-se na reunião em questão que, no prazo de 60 dias, o pool responderia a demanda da Representante. A ANP externou seu desejo para que as partes chegassem a um acordo, de modo que “(...) não precisasse arbitrar a resolução de conflito, com consequente reclassificação, de transferência para transporte, do duto de QAV de 8’’ operado pela Petrobras.” (SEI nº 0002192, fls. 34 a 35 – Vol. 1).

  3. Em e-mail de 06/11/2013, a ANP deu ciência à Gran Petro, de manifestação da Ipiranga que informou a necessidade de a Representante formalizar uma servidão no terreno do pool para a construção da tubulação pretendida pela distribuidora requerente. Reportou ainda a existência de demanda judicial que discutia a propriedade desse terreno e, por isso, foi declarada a indisponibilidade do bem, fato esse que inviabilizaria o atendimento do pleito da Gran Petro (SEI nº 0002192, fls. 36 – Vol. 1).

  4. Em 28/11/2013, por intermédio do Ofício n° 0858/2013/SCM, a ANP solicitou à Ipiranga que comprovasse a indisponibilidade do imóvel do pool, bem como manifestação sobre a possibilidade da Gran Petro e Transo acessarem a capacidade ociosa no duto de QAv (SEI nº 0002192, fls. 37 – Vol. 1).

  5. Em 17/12/2013, a Ipiranga respondeu a ANP, por meio da correspondência IPP_OSI 40/2013, apresentando cópia da matrícula do imóvel do pool em que há prescrição de que parte do terreno está indisponível. Quanto à possibilidade da Gran Petro e Transo acessarem a capacidade ociosa do duto de QAv, a Ipiranga não respondeu à pergunta diretamente (SEI nº 0002201, fls. 812 a 816).

  6. Adicionalmente, nesse documento, a Ipiranga afirmou não haver movimentação de QAv no pool, pois o duto sofre ramificação no Ponto B para suprimento direto da Base Raízen. Apontou ainda que o estabelecimento de uma servidão de passagem na área do Pool de Paulínia ensejaria limitação de direito de propriedade das condôminas, destacando que a melhor opção para a Gran Petro seria a interligação no Ponto A, principalmente considerando que a Base de Transo já possui rede dutoviária que a liga à Replan. A empresa colocou que o duto de QAv[166] pertence à Petrobras, de modo que o pedido de interligação deveria ser dirigido primeiramente à estatal. Informou ainda que a Raízen estaria estudando otimizar seus ativos, o que poderia culminar na alteração de utilização do duto para o transporte de outro produto. No documento, a síndica do pool ponderou que a autorização de Transo para a distribuição de combustíveis havia sido revogada em outubro de 2013, por reincidência em infrações relacionadas à segurança e a produtos fora das especificações. Nesses termos, os partícipes da Base de Transo, incluindo a Gran Petro, apenas estariam autorizados a movimentar combustível naquela base por 90 dias, fato esse que, por si só, seria suficiente para indeferir o pleito da Representante (SEI nº 0002201, fls. 812 a 816 – Vol. 4).

  7. Em 12/03/2014, a Gran Petro enviou correspondência s/n à Ipiranga, no papel de administradora do Pool de Paulínia, com cópias à Raìzen e à ANP, requerendo:

                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                            

                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                [ACESSO RESTRITO AO CADE, À GRAN PETRO E À RAIZEN]

  1. A Gran Petro informou que, posteriormente à reunião ocorrida na ANP para tratar da interligação do duto de QAv, a mencionada agência reguladora teria convocado, em 21/03/2014, Raízen e Gran Petro para uma reunião a ser realizada no dia 25/03/2014 para tratar de negociação de uma cessão de espaço na Base Raízen. A Raízen, contudo, teria cancelado a reunião na véspera da data prevista (SEI nº 0002202, fl. 1020 – Vol. 5 e SEI nº SEI nº 0002207, fl. 1086 – Vol. 6).

  2. Em 26/03/2014, a ANP enviou o Ofício n° 521/2014/SAB à Gran Petro em que recomenda a celebração de contrato de cessão de espaço entre Gran Petro e Raízen nas instalações da última – Base Raìzen, considerando o TRC firmado no âmbito do já citado ato de concentração no Cade (SEI nº 0002207, fl. 11091 – Vol. 6). Ao se consultar o Processo ANP nº 48610.007765/2013-41, que trata do processo de mediação instaurado pela agência reguladora entre Gran Petro, de um lado, e Pool de Paulínia, Raìzen e Petrobras, do outro, para acesso ao QAv produzido pela Replan, verificou-se que                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                      

                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                         [ACESSO RESTRITO AO CADE].

  1. Em 27/03/2014, a Gran Petro, enviou correspondência s/n à Raízen, evocando a sugestão da ANP contida no Ofício n° 521/2014/SAB da ANP, com a seguinte solicitação:

                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                               [ACESSO RESTRITO AO CADE, À GRAN PETRO E À RAIZEN].

  1. Em 28/03/2014, a Raìzen respondeu a Gran Petro, tendo por referência a correspondência s/n, de 12/03/2014, endereçada à Ipiranga e copiada à Raìzen. Argumentou, em relação especificamente à cessão de espaço solicitada, que o TRC se destina a propostas de participação em pools, e não a cessão de espaço. Alegou ainda que o TRC serve para instalações compartilhadas e não bases individuais, como é o caso da Base Raízen, em Paulínia. A Representada ainda apresentou como justificativa para a negativa a ausência de razão para que a Gran Petro faça a ligação no Ponto B, utilizando terreno do pool, e que, portanto, “não cabe a cessão de espaço em tanque da Raízen nos termos de um contrato transitório até a pretendida interligação no Ponto B” (SEI nº 0002202, fl. 1017 – Vol. 5).

  2. De acordo com os autos instruídos pelo Cade, encerram-se os eventos referentes à solicitação de contratação de cessão de espaço nas instalações da Raìzen, na Base Raìzen, para ter acesso primário ao QAv produzido pela Petrobras na Replan.

  3. Não obstante, em virtude do acesso da SG/Cade ao Processo ANP nº 48610.007765/2013-41, que trata da mediação requerida pela Gran Petro junto à ANP para tratar do acesso da distribuidora ao mencionado combustível de aviação oriundo da Replan, verificou-se que                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                [ACESSO RESTRITO AO CADE].  

  4.                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                              [ACESSO RESTRITO AO CADE].

  5.                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                          [ACESSO RESTRITO AO CADE].       

  6.                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                 [ACESSO RESTRITO AO CADE].

  7.                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                  [ACESSO RESTRITO AO CADE].

  8.  

  9.                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                            [ACESSO RESTRITO AO CADE]. 

 

III.5.5.Ocorrência de recusa de contratação

  1. A solicitação de contratação de tancagem pela Representante foi apresentada à Representada em duas oportunidades, conforme registrado na Seção III.5.4, a saber: (i) correspondência s/n, de 12/03/2014, dirigida à Ipiranga, síndica do Pool de Paulínia à época – com cópia endereçada à Representada; e (ii) correspondência s/n, de 27/03/2014, que teve a própria Raìzen como destinatária. Por cessão de espaço, entende-se o conceito disposto na Resolução ANP nº 42/2011, isto é, “arrendamento de espaço em tancagem de base individual ou compartilhada autorizada pela ANP”.  

  2. A recusa de contratação de cessão de espaço na tancagem de QAv à Gran Petro pela Raìzen em sua base individual, conforme apresentado na Seção III.4.4, ocorreu por intermédio da correspondência da Representada à Representante de 28/03/2014, nos seguintes termos:

“Informamos que, pelos argumentos já expostos pela administradora do pool à Agência Nacional do Petróleo, Gás Natural e Biocombustíveis (ofício em anexo), não vemos razão para que seja aceito o pedido de interligação aos dutos em área interna do terminal (ponto B), mormente quando há disponibilidade para interligação no ponto A de despacho da Petrobrás. Consequentemente, não cabe a cessão de espaço em tanque da Raizen nos termos de um contrato transitório até a pretendida interligação no ponto B, como proposto pela Gran Petro.” (SEI nº 0002202, fl. 1017 – Vol. 5) (g.n.)

  1. Na formalização da recusa, a Raìzen destacou o fato de o TRC, aludido pela Gran Petro e ANP para referenciar a contratação proposta, não se mostrar válido para o caso. Isso porque o mencionado documento regra especificamente propostas de aquisição de participação em pools de distribuição de instalações compartilhadas, o que não é o caso da Base Raìzen, que é explorada individualmente. Acrescentou que o contrato de cessão de espaço demandado dependeria de avaliação e negociação a ser estabelecida entre as partes, havendo mútuo interesse.

  2. Ao se observar os termos da recusa, a despeito do pedido por cessão de espaço feito pela Gran Petro ter sido de caráter temporário, chama a atenção o fato de a Raìzen ter enquadrado esse pedido como um elemento acessório de um pleito principal da Representante, que já havia sido negado – em 17/12/2013, na resposta da Ipiranga à ANP, conforme exposto na Seção III.4.4. Tal enquadramento, pela racionalidade da resposta da Raìzen, levou a consequente negação do pleito de cessão de espaço na tancagem, sem que se avaliasse minimamente questões técnicas, comerciais ou operacionais. 

  3. Esse enfoque dado pela Representada ao pleito da Gran Petro, no entendimento da SG/Cade, mostrou-se parcial. Essa parcialidade deriva do fato de a Representada ter restringido o requerimento da Representante a uma única possibilidade de interligação do acesso ao QAv da Replan à Base de Transo: a solicitação original de Gran Petro e Transo contendo a servidão de passagem. Nesse cenário estipulado pela Raìzen, descartaram-se as demais alternativas disponíveis para que a Gran Petro obtivesse acesso ao QAv da Replan.

  4. Ressalte-se que a própria Representada propôs e defendeu o uso dessas alternativas de suprimento do produto originado da mencionada refinaria, conforme será abordado na Seção III.5.6.3 ii. Dessa forma, desconsiderou-se a possibilidade de independência entre os pedidos da Gran Petro: (i) de acesso ao duto de QAv com servidão de passagem no Pool de Paulínia; e (ii) de cessão de espaço no tanque. Para a SG/Cade, contudo, tal cenário de independência entre os pedidos mostra-se crível no contexto do caso. Isso porque, mesmo que transitório, o pleito da Gran Petro de cessão de espaço, poderia ser acessório a outras alternativas apresentadas pela própria Representada, a exemplo da interligação ao Ponto A.

  5. Por esse motivo a SG/Cade manifestou-se no Anexo da Nota Técnica nº 27/2018/CGAA4/SGA1/SG/CADE da seguinte forma:

“191. Resta claro, portanto, que a conduta de recusa de contratar de fato ocorreu. As condôminas do Pool de Paulínia se recusaram a ceder espaço ou acesso ao duto da Petrobrás e a Raízen se recusou fornecer espaço em sua base para a Gran Petro. Importante ressaltar que as partes sequer discutiram valores a serem cobrados pelos serviços de armazenagem ou de acesso ao terreno.” (g.n.)

  1. Pontue-se que a Raizen, em sua defesa em sede de PA, trouxe um conjunto de argumentos para justificar: (i) o enquadramento do pleito da Gran Petro como instituição de servidão de passagem sobre o terreno da Raízen e utilização da área interna do Pool de Paulínia para interligação ao Ponto B, sendo a cessão de espaço na Base Raìzen um elemento acessório; e (ii) a não recusa de acesso ao Ponto B por parte da Representada à Representante. Ressalta-se que a mencionada questão do enquadramento do pleito Gran Petro já foi devidamente apreciada no Anexo da Nota Técnica nº 27/2018/CGAA4/SGA1/SG/CADE, no presente processo ainda em sede de IA, cuja conclusão foi de não ter havido indícios de conduta anticomepetitiva. Nesse sentido, ainda que o pleito principal da Gran Petro tenha sido a conexão ao Ponto B, como já visto, houve de fato a recusa em relação ao outro pleito da Representante: de cessão de espaço na Base Raìzen.

  2. Ratificada a ocorrência de recusa de contratação na Conduta 1 e feitos os devidos esclarecimentos sobre o posicionamento desta SG/Cade sobre a matéria, passa-se aos elementos da recusa de contratação em tela.

 

III.5.6.Teoria do dano para a conduta

  1. A presente conduta será avaliada por meio de teoria do dano, com vistas a apurar, nos termos do caput do art. 36 da Lei n. 12.529/2011, se os atos praticados pela Representada da Conduta 1, mesmo que independente de culpa, produziram efeitos anticompetitivos, ainda que não materializados, no mercado relevante em questão. Considerando a ocorrência da recusa de contratação retratada na Seção III.5.5, esta sessão, de modo a calçar o posicionamento definitivo da SG/Cade em relação ao presente fato gerador de suposta conduta anticompetitiva, discutirá, com maior profundidade, os elementos e eventos de cada um dos quatro parâmetros da teoria do dano proposta para o caso: (i) posição dominante no mercado a montante; (ii) existência de justificativas objetivas e plausíveis para a recusa por parte do fornecedor; (iii)  se o objeto da recusa possui substitutos próximos e (iv) se a recusa de fato é capaz de prejudicar a concorrência no mercado a jusante.

 

III.5.6.1.Posição dominante da Representada

  1. Para a discussão de posição dominante da Representada na conduta em tela, é necessário resgatar a discussão de mercado relevante, feita na Seção III.3, para esta conduta, no qual se optou por dois cenários, na dimensão geográfica: (i) mercado de distribuição de QAv em bases primárias até 120 km ou 2 horas de duração de viagem pelo modal rodoviário do aeroporto-alvo, alternativa mais restritiva - Cenário 1;  e (ii) mercado de distribuição de QAv nas regiões Sudeste e Centro Oeste, conforme proposto pela Raìzen – Cenário 2.

  2. Isso posto, considerando o Cenário 1, que engloba as bases primárias no entorno da Replan e aquelas situadas até 120 km ou 2 horas de duração de viagem pelo modal rodoviário do aeroporto-alvo, no caso o Aeroporto                            [ACESSO RESTRITO AO CADE E À GRAN PETRO], verifica-se que as seguintes bases compõem a capacidade instalada do mercado relevante geográfico em tela: (i) Base Raìzen; (ii) Base da BR, também nas imediações da Replan; e (iii) o Pool de Guarulhos, que recebe combustível da Revap, correspondendo ao acesso primário ao produto, no qual Air BP, BR e Raìzen possuem participação.

  3. Para tanto, utilizou-se como proxy para a mensuração da participação de mercado a capacidade nominal instalada disponível, em m³, a cada um dos participantes do mercado, a partir das instalações existentes nesse polígono geográfico. Para o caso específico do Pool de Guarulhos, observou-se o direito a que cada condômina possui do uso da tancagem. Nesses termos, tem-se:

a) Na Base Raìzen, com produto oriundo da Replan, a Raìzen possui dois tanques de armazenagem de QAv, um com capacidade nominal de 1.596 m³ e outro com 3.523 m³, totalizando 5.119 m³ de capacidade nominal de armazenagem[168];

b) A BR, em sua base individual, com QAv proveniente da Replan, também possui dois tanques para armazenagem de QAv naquela região, um com a capacidade nominal de 879 m³ e outro de 4.530 m³, totalizando 5.409 m³[169];

c) No Pool de Guarulhos, com QAv disponibilizado pela Revap e pelo terminal aquaviário de São Sebastião[170], a capacidade nominal de tancagem é de                     [ACESSO RESTRITO AO CADE E À RAÌZEN] m³, sendo a participação de cada condômina a seguinte:                                                                                                                                                                                                                                                                                                                       [ACESSO RESTRITO AO CADE E À RAÌZEN].

  1. Diante do quadro apresentado, com relação ao Cenário 1 do mercado relevante geográfico, opção mais restritiva, a participação de mercado verificada foi a seguinte:

Tabela 1 - Participação no mercado relevante de distribuição de QAv em bases primárias até 120 km ou 2 horas de duração de viagem pelo modal rodoviário do aeroporto-alvo, alternativa mais restritiva - Cenário 1  

Fonte: Elaboração interna

  1. Com relação ao Cenário 2 do mercado relevante geográfico, regiões Sudeste e Centro-Oeste em conjunto, valendo-se da mesma proxy e das mesmas infraestruturas listadas no Cenário 1, acrescentam-se aos ativos mencionados no Cenário 1, as seguintes instalações:

a) O Pool do Aeroporto do Galeão, com produto oriundo da Reduc, capacidade nominal de tancagem é de                    [ACESSO RESTRITO AO CADE E À BR] m³, sendo a participação de cada condômina a seguinte:                                                                                                                                                                                                                                                                                               [ACESSO RESTRITO AO CADE E À BR];

b) A Base da Raìzen em Betim, explorada individualmente, com QAv originário da Regap, no qual há dois tanques dedicados ao produto, com capacidade nominal de 1.587,60 m³ e 2.162,97 m³, totalizando 3.750,57 m³; e

c) A Base da BR em Betim, explorada individualmente, com produto proveniente da Regap, que contém dois tanques com capacidades nominais de 2.839,43 m³ e 5.767,78 m³, totalizando 8.516,21 m³.

  1. Diante do quadro apresentado, com relação ao Cenário 2 do mercado relevante geográfico, opção mais abrangente, a participação de mercado verificada foi a seguinte:

Tabela 2 - Participação no mercado relevante de distribuição de QAv nas regiões Sudeste e Centro Oeste - Cenário 2 

Fonte: Elaboração interna.

  1. A participação de mercado da Raìzen em ambos os cenários, de [30-40%] [ACESSO RESTRITO AO CADE E À RAÌZEN] no Cenário 1 e [20-30%][ACESSO RESTRITO AO CADE] no Cenário 2, mostra-se acima de 20%, em que pese a alteração do enquadramento do mercado relevante geográfico entre o Anexo da Nota Técnica nº 27/2018/CGAA4/SGA1/SG/CADE, que instaurou o presente PA, e o disposto na Seção III.3 desta manifestação. Pelo critério formal de participação de mercado, nos termos do § 2º do art. 36 da lei nº 12.524/2011[171], mostra-se evidente a posição dominante da Raìzen no mercado de distribuição de QAv, seja a um raio de 120 km ou 2 h de viagem rodoviária do aeroporto-alvo, seja nas regiões Sudeste e Centro-Oeste somadas. 

            

III.5.6.2.Plausibilidade das justificativas para a recusa de contratação

  1. Na recusa de contratação de cessão de espaço para armazenagem de QAv na Base Raìzen, formalizada pela correspondência s/n, de 28/03/2014, conforme exposto na Seção III.4.5, a Representada fundamenta sua decisão a partir dos seguintes argumentos (SEI nº 0002202, fl. 1017 – Vol. 5):

a) O TRC se destinar a propostas de participação em pools e não a cessão de espaço em tancagem;

b) O TRC servir para instalações compartilhadas e não bases individuais, como é o caso da Base Raízen, em Paulínia;

c) Eventual contratação de cessão de espaço em base individual depender de negociação entre as partes, a partir do mútuo interesse;

d) A ausência de razão para que a Gran Petro faça a ligação no Ponto B, utilizando terreno do pool, haja vista tanto a disponibilidade para a interligação ao Ponto A, quanto os argumentos apresentados pela Ipiranga à ANP, por intermédio da correspondência IPP_OSI 40/2013, de 17/12/2013; e

e) O não cabimento da cessão de espaço na tancagem da Raízen, nos termos de um contrato transitório, até a interligação pretendida pela Gran Petro no Ponto B, isto é, contendo a servidão de passagem.

  1. Além das justificativas apresentadas acima dirigidas diretamente à Gran Petro, ao longo da instrução do IA, outros elementos que poderiam embasar a recusa de contratação à Representante foram avaliados pela SG/Cade e diligenciados junto à Representada. Nesse cenário, serão abordados os seguintes temas de justificativas nesta seção: (i) não incidência do TRC em bases de distribuição individuais; (ii) descabimento do pedido da Gran Petro; (iii) capacidade ociosa do tanque; (iv) ausência de justificativa técnica e econômica; e (v) livre negociação entre as partes. Por fim, será exposto o posicionamento final da SG/Cade sobre a plausibilidade das justificativas apresentadas pela Raìzen para a recusa de contratação.

i.Não incidência do TRC em bases de distribuição individuais

  1. Uma das justificativas para a recusa de contratação da Raìzen ao pleito da Gran Petro de cessão de espaço na Base Raìzen que constou na manifestação de 28/03/2014 foi de que o TRC teria como objeto participação em pools e não a cessão de espaço de tancagem. Acrescentou-se, ainda, que o mencionado instrumento jurídico serve para instalações compartilhadas e não bases individuais, como é o caso da Base Raízen, em Paulínia.

  2. Para fins de contextualização, o TRC, firmado unilateralmente por Raìzen e BR junto ao Cade em 30/10/2013[172] (AC nº 08012.001656/2010-01, SEI nº 0078511, fls. 2771 a 2783 - Vol. 12), incide sobre todos os pools de distribuição de combustíveis existentes e que venham a existir, dos quais as empresas signatárias participem, tendo por finalidade a melhora da transparência para o ingresso de terceiros aos referidos estabelecimentos. Por meio desse instrumento, Raìzen e BR se comprometeram a negociar de boa-fé, a partir de um conjunto de critérios previstos no TRC, o acesso de terceiros às bases de distribuição compartilhadas de combustíveis em que atuavam ou viessem a atuar.

  3. Nos termos do Anexo da Nota Técnica nº 27/2018/CGAA4/SGA1/SG/CADE, com relação ao descumprimento do TRC por parte da Raìzen, a Gran Petro alegou que: (i) a resposta da Representada a seu requerimento de 01/03/2013[173] foi dada somente após intervenção da ANP no processo, desrespeitando-se o prazo acordado no TRC de avaliação dos pedidos; (ii) o duto utilizado pela Raízen para transportar QAv teria 80% de ociosidade; (iii) não teria sido oferecida qualquer alternativa à obtenção de combustível originalmente requerida; e (iv) o acesso ao QAv da Replan seria essencial                                                                                                                                          [ACESSO RESTRITO AO CADE E À GRAN PETRO].

  4. Na manifestação que instaurou o presente PA, a SG/Cade, reconheceu que o TRC literalmente tem por objeto bases compartilhadas e não individuais - como a Base Raìzen. Contudo, enxergou-se que tal documento expõe um conjunto de premissas e parâmetros que tem por finalidade o estabelecimento de um ambiente de negociação de boa-fé e não discriminatório junto a um terceiro que deseje ingressar como condômino em um pool de distribuição. Dentre essas premissas e parâmetros, destacam-se a interação proativa com terceiro, a fundamentação da deliberação, o compromisso de negociação de boa-fé e prazos pré-definidos. Ademais, para a SG/Cade, o TRC ainda prevê critérios claros para avaliação da capacidade jurídica, técnica e financeira para o ingresso desse terceiro.

  5. A partir desse arcabouço, a SG/Cade no Anexo da Nota Técnica nº 27/2018/CGAA4/SGA1/SG/CADE, apesar de reconhecer que o TRC não possa ser usado para exigir um contrato de cessão de espaço na tancagem da Representada, qualificou que a Raìzen não tratou a solicitação da Gran Petro com as premissas e parâmetros advindos do instrumento jurídico firmado no âmbito deste Conselho. A evidência para tanto foi a resposta recebida pela Representante ao seu pedido de cessão de espaço, por intermédio de uma carta em que a Representada não apresentou qualquer justificativa técnica ou econômica para a recusa, não havendo interação proativa ou fundamentação em sua decisão. Assim, entendeu-se que a atitude da Raízen nesse episódio contrariou o parâmetro que a própria Representada considera como conduta de boa-fé.

  6. Em sua defesa no presente PA, a Raìzen repisa que a aplicação do TRC limita-se a bases já compartilhadas, exclusivamente a pedidos de ingresso como condôminos nessas instalações. Coloca que o pedido da Gran Petro não tem por objeto operar a base de forma compartilhada, mas sim servidão de passagem no terreno da Raìzen e cessão provisória no espaço de tancagem, salientando que ser condômino em base de distribuição compartilhada mostra-se diferente de solicitar servidão de passagem no terreno dessa base. Pontua ainda que o TRC não garante acesso a bases compartilhadas de Raìzen e BR, mas sim procedimentos objetivos para avaliação de solicitações com essa finalidade (SEI nº 0590757, p. 39 a 41).

  7. A Representada chama a atenção para a diferença entre compartilhar ou não uma base e admitir terceiro em base já compartilhada, argumentando que na compartilhada, já houve decisão empresarial de abrir mão do uso exclusivo dos ativos em prol da redução de custos. Exemplifica esse racional no fato de a Raìzen, nas imediações da Replan, explorar tanto base exclusiva, quanto integrar pool de distribuidores, ressaltando a diferença de ambos os arranjos comerciais para a empresa (SEI nº 0590757, p. 39 a 41).

  8. Diante dos elementos apresentados, esta SG/Cade mantém o entendimento expresso no Anexo da Nota Técnica nº 27/2018/CGAA4/SGA1/SG/CADE de que os princípios do TRC são válidos para os dois pedidos da Gran Petro averiguados nos autos[174], o que inclui o objeto da presente conduta, apesar de sua inaplicabilidade literal em ambos os casos. Nesse cenário, verificou-se que a resposta da Raìzen não atendeu aos princípios do TRC, o que, não necessariamente, leva à ocorrência de prática anticompetitiva por parte dessa distribuidora. Isso porque, como o TRC não pode ser aplicado diretamente ao caso em tela, a observância dos princípios desse documento unilateral representa um dos quesitos de verificação da plausibilidade das justificativas apresentadas pela Representante.

ii.Descabimento do pedido da Gran Petro

  1. Conforme abordado no parágrafo inicial da Seção III.5.6.2, para a Raìzen, o pleito da Gran Petro objeto da presente conduta apresenta-se como desarrazoado. Isso porque o pedido de cessão de espaço em questão seria acessório ao pedido principal de acesso à área do Pool de Paulínia para a construção de um ramal dutoviário entre o Ponto B e a Base de Transo. Na opinião da Representada, o pedido principal era descabido pela possibilidade de interligação da Base de Transo ao Ponto A e, além disso, a servidão de passagem ao terreno do Pool de Paulínia já ter sido recusada e justificada pela Ipiranga, síndica à época do mencionado condomínio, perante a ANP, no processo de mediação de conflitos provocado pela Gran Petro para tratar dessa controvérsia.

  2. Com relação a esse aspecto da justificativa da recusa de contratação, conforme discutido na Seção III.5.5, para esta SG/Cade, o enfoque dado pela Representada ao pleito da Gran Petro mostrou-se parcial. Essa parcialidade se deve à restrição do requerimento da Representante a uma única possibilidade de interligação do acesso ao QAv da Replan à Base de Transo: a solicitação original de Gran Petro e Transo contendo a servidão de passagem. Na opinião da SG/Cade, o pleito da Gran Petro à Raìzen de 27/03/2014 solicitou temporariamente cessão de espaço de tancagem para QAv na Base Raìzen, tendo por fundamento a orientação da ANP, no âmbito do processo de mediação entre as mencionadas distribuidoras na agência. Não necessariamente esse pleito atrela-se à solicitação principal de ligação dutoviária entre o Ponto B e a Base de Transo, com servidão de passagem, que, sabidamente, não lograria êxito. A seguinte passagem do mencionado requerimento da Gran Petro à Raìzen evidencia tal entendimento:                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                   [ACESSO RESTRITO AO CADE, À GRAN PETRO E À RAIZEN].  

  3. Nesses termos, divergindo do que a Raìzen justificou à Gran Petro na formalização da recusa de contratação feita em 28/03/2014, esta SG/Cade entende que o pedido da Representante de cessão de espaço na tancagem de QAv da Base Raìzen não se mostrou infundado. Tal entendimento tem como base o fato de a solução temporária em questão requerida pela Gran Petro não se vincular necessariamente ao sucesso do pleito original de ligação dutoviária entre o ramal dutoviário entre o Ponto B e a Base de Transo, com a servidão de passagem.  

iii.Capacidade ociosa do tanque

  1. O debate sobre a capacidade ociosa da tancagem dedicada a QAv na Base Raìzen - ou sobre o sistema de movimentação desse produto na mencionada base - não constou como uma das justificativas apresentadas formalmente pela Representada à Representante na manifestação de 28/03/2014. Não obstante, a Gran Petro em sua denúncia alegou que o duto de movimentação de QAv utilizado pela Raìzen, pretendido para a realização de interligação dutoviária à Base de Transo, teria 80% de ociosidade, informação corroborada pela ANP e não contestada, de maneira fundamentada[175], pela Raìzen na instrução dos autos.

  2. Diante dessa evidência, a SG/Cade no Anexo da Nota Técnica nº 27/2018/CGAA4/SGA1/SG/CADE, admitiu que a Raìzen operava com pelo menos 80% de ociosidade no sistema de movimentação de QAv. Em virtude dessa disponibilidade, seria economicamente razoável que a Representada alugasse parte da capacidade de seu ativo a outra empresa, com vistas a otimizar o uso do sistema de movimentação de QAv de sua base, prática considerada comum no mercado[176].

  3. Em sua defesa em sede de PA, a Raìzen apontou que o Anexo da Nota Técnica nº 27/2018/CGAA4/SGA1/SG/CADE confundiu a ociosidade do duto que movimenta QAv – que atravessa a área do Pool de Paulínia - com a ociosidade dos tanques que armazenam esse produto na Base Raìzen. A alegada confusão teria influenciado a conclusão da SG/Cade sobre a matéria, uma vez que a discussão nos autos seria sobre a ociosidade do duto, enquanto a recusa de contratação objeto da conduta refere-se à tancagem, cuja ociosidade – ou uso de sua capacidade – não teria sido discutido nos autos até aquele momento (SEI nº 0590757, p. 37 a 39). Na oitiva de testemunhas arroladas pela Raìzen, profissional da área de engenharia da empresa[177] afirmou que                                                                                                                                                                                       [ACESSO RESTRITO AO CADE, À GRAN PETRO E À RAIZEN].

  4. Além desse argumento, a defesa da Representada neste PA qualifica como irrelevante a discussão de ociosidade do tanque ou do duto para a movimentação de QAv. Isso porque, segundo a Raìzen, não foi negada à Gran Petro a realização de interligação dutoviária no Ponto B sem servidão de passagem – semelhante à alternativa ilustrada pela Figura 18, na Seção III.5.6.3 ii (SEI nº 0590757, p. 37 a 39).

  5. Diante do quadro apresentado, cabe fazer o esclarecimento técnico de que o ativo sobre o qual se discute a ociosidade no presente caso é o sistema de movimentação de QAv na Base Raìzen, o que inclui as capacidades instaladas de tanques e dutos, tanto na recepção quanto na expedição do produto, por meio das quais se extrai uma capacidade do sistema[178]. A discussão sobre capacidade de tanques ou de dutos, de forma isolada, sem considerá-la como um sistema, pouco contribui para a identificação da existência ou não de disponibilidade por parte da Raìzen de atender à prestação de serviço requerida pela Gran Petro à época. Nesse contexto, a informação chave para se deliberar sobre pedidos de cessão de espaço de terceiros em bases de distribuição de combustíveis reside no uso da capacidade instalada do sistema de movimentação do produto, do qual se extrairá, em decorrência, a capacidade ociosa do sistema.

  6. De qualquer forma, sem entrar no mérito técnico se havia ou não capacidade instalada disponível no sistema de movimentação de QAv na Base Raìzen para atendimento à Gran Petro, fato é que esse argumento, considerando como verdadeiro o posicionamento da Representada de não possuir capacidade ociosa na época[179], não foi utilizado na tratativa com o solicitante ao longo da negociação. Tal evidência, no entendimento desta SG/Cade, reforça o não cumprimento de princípios do TRC, como fundamentação da deliberação e compromisso de negociação de boa-fé.

iv.Ausência de justificativa técnica e econômica

  1. Das justificativas relacionadas no parágrafo inicial da Seção III.5.6.2, nenhuma delas motiva, pelo aspecto técnico e econômico, a recusa de contratação de cessão de espaço da Representada à Representante. Dessa forma, dentre as evidências que levaram a SG/Cade a instaurar o PA ora em análise, destaca-se a ausência de justificativa sobre esses quesitos para a recusa em tela. Compete lembrar que a alternativa da cessão de espaço mostra-se tecnicamente viável, segundo a própria Raìzen e a ANP, e, a depender da ociosidade do sistema de movimentação de QAv da Base Raìzen, economicamente vantajosa.

  2. Em sua defesa no âmbito do presente PA, a Raìzen parte da perspectiva, conforme já relatado na Seção III.5.5, de que o pleito de cessão de espaço feito pela Gran Petro na Base Raìzen representa um pedido acessório da demanda central que seria a interligação dutoviária ao duto da Petrobras utilizado pela Representada para movimentar QAv, com servidão de passagem no terreno do Pool de Paulínia (SEI nº 0590757, p. 37 a 39). Por conta desse enfoque, a peça de defesa da Representada discorre sobre justificativas referentes à construção de um duto de terceiro em sua base de armazenagem.

  3. Nessa linha, o argumento econômico central utilizado pela Representada calca-se no direito de propriedade de seus ativos[180]. Todavia, considerando que o objeto da Conduta 1 consiste na recusa para a cessão de espaço da Base Raìzen, o argumento de direito de propriedade invocado mostra-se frágil, haja vista o pleito da Gran Petro tratar de aluguel de um ativo, por prazo determinado e supostamente ocioso, que claramente não conflita com a interferência no direito de propriedade, como seria a ligação dutoviária e a servidão de passagem.

  4. Acrescenta-se a isso, o fato de a Raìzen não ter explorado na resposta ao pedido de contratação de cessão de espaço pela Gran Petro, como colocado na subseção anterior, a situação do uso da capacidade instalada de seu sistema de movimentação de QAv na Base Raìzen à época. Se procedente a informação de que                                                                                                                                                     [ACESSO RESTRITO AO CADE, À GRAN PETRO E À RAIZEN], logo                                                                                                             [ACESSO RESTRITO AO CADE, À GRAN PETRO E À RAIZEN]. Tais argumentos poderiam ser colocados diretamente à Gran Petro na formalização da resposta ao pleito, o que não foi realizado.

  5. Nesse cenário, ratifica-se o entendimento firmado no Anexo da Nota Técnica nº 27/2018/CGAA4/SGA1/SG/CADE quanto à ausência de justificativas técnicas e econômicas para a recusa de contratação da cessão de espaço objeto da presente conduta.

v.Livre negociação entre as partes

  1. O argumento de que a cessão de espaço na tancagem depende de mútuo interesse entre as partes, não sendo compulsório que o detentor do ativo aceite o pleito de contratação do solicitante, representa outro elemento da justificativa da Raìzen, formalizada à Gran Petro na correspondência de 28/03/2014, para a recusa de contratação objeto da presente conduta.

  2. Conforme registrado no Anexo da Nota Técnica nº 27/2018/CGAA4/SGA1/SG/CADE, a Raìzen colocou reiteradamente não ser obrigada a atender ao pleito da Gran Petro, o acesso ao duto de movimentação de QAv para ligação dutoviária com a correspondente servidão de passagem no terreno do Pool de Paulínia. Os motivos dessa não obrigação residiriam: (i) na não incidência do TRC na modalidade de pleito feita pela Gran Petro, (ii) no fato de o terreno do pool não se constituir em uma essential facility e (iii) de a Representante possuir outras alternativas para obter acesso ao produto almejado. Tais argumentos da Representada foram qualificados pela SG/Cade, em sede de IA, como desprovidos de justificativa técnica e econômica razoável para recusar a contratação da cessão de espaço requerida pela Gran Petro.   

  3. Em sede de PA, a Representada expôs precedente do Cade específico a respeito de bases primárias ou secundárias de armazenagem e movimentação de combustíveis, extraído do ato de concentração entre Cosan e Shell, que resultou na criação da Raízen[181]. Registre-se que tal ato de concentração refere-se a combustíveis em geral, o que inclui o combustível de aviação. A Raìzen valeu-se do mencionado precedente para enfatizar os seguintes aspectos da dinâmica do mercado:

a) O reconhecimento de que a exploração de bases primárias próprias tornam a operação de distribuição mais eficiente, aumentando a lucratividade do proprietário, o que deveria incentivar os demais agentes do mercado a perseguir a constituição de novas bases[182];

b) O fato de os investimentos necessários para implantação de bases de distribuição serem relativamente baixos se comparado ao porte dos agentes econômicos envolvidos, a ponto de distribuidoras regionais não terem muitos problemas em realizar tais investimentos caso se associem[183]; e

c) O acesso aos pools poder melhorar as margens das incumbentes, mas não impedir a concorrência no mercado de distribuição[184].

  1. Com base nesses elementos, a Representada frisou que as bases de distribuição primárias não são qualificadas, pelo precedente do Cade, como essential facilities. Dessa forma, a Raìzen não estaria obrigada a compartilhar sua base com terceiros, por intervenção da autoridade pública (SEI nº 0590757, p. 33 a 37).

  2. Isso posto, ao se avaliar a regulação setorial sobre o tema, verifica-se que as bases de distribuição de combustíveis[185] são bens privados, cuja exploração é autorizada pela ANP[186]. O arrendamento de espaço em tancagem dessas bases, individuais ou compartilhadas, para terceiros, mediante autorização da ANP, caracteriza o instituto da cessão de espaço, regulado pela Resolução ANP nº 42/2011[187]. São condições para o estabelecimento desse instituto que o detentor da infraestrutura detenha capacidade instalada disponível para ceder a terceiros[188], bem como a autorização da contratação pela ANP[189]. O normativo ainda define alguns parâmetros da mencionada contratação[190].

  3. Oportuno destacar que a Resolução ANP nº 42/2011[191] não traz qualquer referência à regulação de preços para esses contratos, denotando, assim, o caráter de livre negociação entre as partes. Ademais, a mencionada norma mostra-se silente quanto às regras de acesso quando as negociações entre os agentes econômicos não progredirem ou mesmo quando há recusa de contratação pelo detentor da infraestrutura.

  4. Exemplificam essas características da regulação de bases de distribuição a atuação da ANP no processo de mediação de conflitos entre Gran Petro, de um lado, e Petrobras, Ipiranga e Raìzen, de outro, referente ao acesso da distribuidora entrante ao QAv proveniente da Replan, no âmbito do Processo ANP nº 48610.007765/2013-41, conforme relatado na Seção III.54. No mencionado processo, após a impossibilidade de atendimento da Gran Petro junto ao Pool de Paulínia, liderado pela Ipiranga, a ANP sugeriu – e não determinou – a realização de contrato de cessão de espaço entre Gran Petro e Raízen nas instalações da última – Base Raìzen, tendo por motivação o TRC firmado unilateralmente pela Representada junto ao Cade – e não uma norma setorial. Ademais,                                                                                                                                                                                                                                                                                                                    [ACESSO RESTRITO AO CADE].

  5. Nesse cenário, é notória a incompetência da ANP para obrigar a Raìzen a realizar cessão de espaço de tancagem à Gran Petro na Base Raìzen. Tal evidência demonstra que o regulador considera essa espécie de contratação como um livre arranjo comercial entre as partes, eximindo-se de intervir nesse segmento de mercado. Ressalte-se que a norma sobre a matéria foi recentemente atualizada, Resolução ANP nº 789/2019, contudo mantido o mesmo racional regulatório.

vi.Posicionamento final da SG/Cade

  1. Dos cinco elementos de justificativas para a recusa de contratação objeto desta conduta, três deles constaram na formalização da recusa de contratação da Representada à Representante – (i) não incidência do TRC em bases de distribuição individuais, (ii) descabimento do pedido da Gran Petro e (iii) livre negociação entre as partes, enquanto dois deles foram negligenciados – (i) justificativa técnica e econômica e (ii) capacidade ociosa do tanque. 

  2.  Para esta SG/Cade, o único elemento de justificativa da Raìzen que se mostra plausível para o caso em tela é o da livre negociação entre as partes. Isso porque a regulação da matéria abarca esse conceito, ao qualificar as bases de distribuição[192] como propriedade privada, bem como ao não interferir em regras de acesso aos ativos por terceiros. Nessa linha, a recusa de contratação de cessão de espaço em questão, mesmo que não justificada de forma adequada, encontrava-se aderente ao arcabouço regulatório setorial.

  3. Todavia, os fatos narrados levam ao entendimento de que a Representada não atendeu aos princípios do TRC, a saber: interação proativa com terceiros, a fundamentação da deliberação, o compromisso de negociação de boa-fé e de prazos pré-definidos. Dada a validade desses princípios para o objeto desta conduta, desfaz-se o argumento da Raìzen de não incidência do TRC em bases de distribuição individuais.

  4. Nesse cenário, a ausência na formalização da recusa de contratação à Gran Petro de justificativas técnicas e econômicas, desconsiderando, inclusive, a questão conceitual chave para se responder a pedidos de cessão de espaço de tancagem, o uso da capacidade instalada do sistema de movimentação do produto, corrobora o entendimento da SG/Cade de que a Raìzen não seguiu os princípios previstos no TRC.

  5. Registre-se que as questões de ausência de justificativas técnicas e econômicas não foram suficientemente esclarecidas nos presentes autos.

  6. Ademais, a tentativa da Representada de qualificar o pleito da Gran Petro como descabido tampouco se mostrou razoável, haja vista que a cessão de espaço requerida pela Gran Petro não necessariamente representa pleito acessório do pedido original de ligação dutoviária entre o ramal dutoviário entre o Ponto B e a Base de Transo, com a servidão de passagem.

  7. Diante do exposto, verifica-se que a maior parte dos argumentos trazidos pela Raìzen em sua peça de defesa e debatidos nesta seção referente às justificativas para a recusa de contratação ao pedido de cessão de espaço na tancagem da Base Raìzen feita pela Gran Petro, no entendimento desta SG/Cade, não se mostrou plausível. Exceção feita ao argumento da livre negociação entre as partes, aderente à regulação vigente, do qual decorre a possibilidade da requerente - Gran Petro - buscar outras alternativas para o atendimento de sua necessidade de obtenção de QAv para o mercado relevante em questão, assunto a ser abordado na próxima seção.    

 

III.5.6.3.Substituibilidade do objeto da recusa

  1. O terceiro elemento da teoria do dano proposta para a análise do presente caso consiste na averiguação se o objeto da recusa em tela, a cessão de espaço na tancagem de QAv da Base Raìzen pela Representada, possui substitutos próximos. Em outras palavras, se tal cessão mostra-se imprescindível para o atendimento do mercado relevante em questão, que, no presente caso, possui dois cenários: (i) distribuição de QAv em bases primárias até 120 km ou 2 horas de viagem por modal rodoviário do aeroporto-alvo; e (ii) distribuição de QAv nas regiões Sudeste e Centro-Oeste.

i.Posicionamento prévio da SG/Cade

  1. Na instauração do presente PA, motivada pelo Anexo da Nota Técnica nº 27/2018/CGAA4/SGA1/SG/CADE, ao avaliar a substituibilidade do objeto da recusa de contratação, cessão de espaço na tancagem da Base Raìzen dedicada a QAv, a SG/Cade valeu-se, além da definição do mercado relevante como distribuição de QAv na região do entorno da Replan, dos seguintes argumentos:

a) A proposta da ANP, no âmbito do processo de mediação de conflitos entre a Representada e a Representante na agência, para a realização de um contrato de cessão de espaço entre as partes, indicando que tal contratação mostrar-se-ia, em princípio, possível e técnica e economicamente viável;

b) Segundo a Gran Petro, no processo de negociação entre as partes, a Raìzen não teria considerado qualquer alternativa ao pleito original feito ao Pool de Paulínia em 01/03/2013[193], impedindo a potencial entrante de obter suprimento de QAv nas imediações da Replan;

c) A proposta da Raìzen de que a Gran Petro ligasse a Base de Transo ao Ponto A mostrou-se mais dispendiosa que a proposta original da Representante, fato inclusive reconhecido pela própria Representada;

d) Apesar de a Representada e demais players do mercado confirmarem a possibilidade e viabilidade econômica de construção de um duto de QAv entre o Ponto A e a Base da Transo[194], questionou-se se tal obra seria tempestiva e economicamente viável, considerando o reduzido volume de QAv que a Gran Petro movimentaria;

e) A alegação da Gran Petro quanto à dificuldade na obtenção de licença ambiental, posição corroborada pela ANP; e

f) A manifestação da ANP[195] na controvérsia ao defender que a interligação entre a Base de Transo e o duto de QAv utilizado pela Raìzen deveria ocorrer no flange cego do duto – círculo laranja da Figura 15 da Seção III.5.2, solução menos custosa e mais eficiente[196], especialmente em razão de o duto operar com mais de 80% de ociosidade.

  1. Diante desse quadro, a mencionada manifestação da SG/Cade conclui:

“216. Portanto, é no mínimo controverso o argumento de que há alternativas para a obtenção de QAv de maneira tempestiva e economicamente viável. (...) A alternativa para uma empresa que quisesse obter QAv na região de Paulínia seria a construção ou aquisição de uma base e a interligação por meio de duto, o que provavelmente seria uma entrada intempestiva, considerando inclusive a importância de bases de distribuição e de suas localizações em torno das refinarias já abordadas pelo CADE em outros processos[197].”

ii.Defesa da Raìzen

  1. Na perspectiva da Representada, conforme posicionamento na resposta ao Ofício Cade n° 2078/2015, em 19/05/2015, ainda em sede de IA, o compartilhamento ou a cessão de espaço em seu terreno a concorrente não deveria ser exigida, visto que a autoridade pública somente poderia fazer isso se a conexão à Replan fosse impossível e o seu terreno ou sua base fosse uma essential facility (SEI nº 0062927).

  2. A Raìzen posiciona que o pedido feito pela Gran Petro ao Pool de Paulínia, liderado pela Ipiranga à época, consistia na interligação ao duto de QAv no Ponto B, localizado no terreno da Base Raìzen, com a necessária servidão de passagem pela área do Pool de Paulínia, de modo a viabilizar a interligação até a Base de Transo, nos termos da figura abaixo:

Figura 16 - Ligação entre a Base de Transo – Gran Petro – e o Ponto B com servidão de passagem

Fonte: Raízen (SEI nº 0022349).

  1. Conforme exposto na Seção III.5.4, tal pedido foi recusado pelo Pool de Paulínia em correspondência da Ipiranga à ANP, de 17/12/2013.

  2. Na defesa da Raìzen em sede de PA, a Representada propõe o seguinte questionamento para a elucidação da presente controvérsia: “(...) atravessar um duto pelo terreno da Raízen seria necessário para a Gran Petro ter acesso ao produto e competir no mercado de distribuição de QAv?”[198] (SEI nº 0590757, p. 7). Tal indagação repisa a discussão se o acesso à servidão de passagem necessário para a implementação da ligação dutoviária requerida pela Gran Petro consistiria em uma essential facility[199]. A Representada entende que não, haja vista a existência de pelo menos mais duas alternativas para a obtenção do produto da Replan, além da proposta pela Gran Petro (SEI nº 0590757, p. 7).

  3. As duas alternativas para a Gran Petro, valendo-se da tancagem da Base de Transo, para obter QAv da Replan, nas imediações dessa refinaria, nos termos das manifestações da Raìzen no processo, são as seguintes:

a) Interligação com o Ponto A da Replan; e

b) Interligação com o Ponto B com duto contornando o terreno da Base Raízen – sem a necessidade da servidão de passagem requerida pela Gran Petro.

  1. De acordo com a defesa da Raìzen, a interligação ao Ponto A representaria a melhor alternativa para a Gran Petro obter o produto. Isso porque se trataria de um investimento independente da Representante, cabendo a custódia da interligação no Ponto A à Petrobras, de modo que tal opção não teria a necessidade de envolver contratualmente a Raìzen à Gran Petro ou aos integrantes da Base de Transo (SEI nº 0590757, p. 7 a 18). A figura abaixo ilustra a mencionada interligação:

Figura 17 - Ligação entre a Base de Transo – Gran Petro – e o Ponto A sem servidão de passagem

Fonte: Raízen (SEI nº 0022349).

  1. A Raìzen indica que, ao longo da instrução do processo, a Gran Petro considerou a interligação ao Ponto A economicamente inviável, expondo a dificuldade de obtenção da licença ambiental, uma vez que a extensão do duto seria de 1,5 km, representando uma desvantagem competitiva. A Representada em tela colocou ainda que a Gran Petro, por um lado, não confirmou essa inviabilidade, e, por outro, solicitou autorização à ANP para a construção de duto entre o Ponto A e Base de Transo para a movimentação de diesel S10 - gasolina automotiva. Diante desse fato, a Raìzen pontua que a alegada inviabilidade econômica para a construção da ligação dutoviária entre o Ponto A e a Base de Transo para o transporte de QAv é questionável, haja vista os planos da Gran Petro de implementar a mencionada infraestrutura, cujos investimentos seriam semelhantes para a movimentação de QAv, para o transporte de diesel (SEI nº 0590757, p. 7 a 18).

  2. Com base nessa discussão, a Raìzen em sua defesa expõe: “Primeiro, não é verdade que haveria dificuldades intransponíveis para a Gran Petro construir um duto de QAv para interligação ao ponto A. Segundo, a Gran Petro, naquele momento, não obteve o QAv por essa via única e exclusivamente por sua decisão empresarial, que privilegiou a aquisição e comercialização de diesel.” (SEI nº 0590757, p. 7 a 18).

  3. Ainda sobre essa interligação para obtenção de QAv da Replan, a Raìzen trouxe aos autos o parecer realizado pelo Sindicom[200] - doravante denominado Parecer Sindicom[201], que, dentre outros objetivos, estimou a viabilidade econômico-financeira da implantação da ligação dutoviária entre o Ponto A da Replan e a Base de Transo. O resultado desse estudo atestou a viabilidade econômico-financeira do empreendimento, com investimentos a serem realizados pela Gran Petro na ordem de                                                                         [ACESSO RESTRITO AO CADE E À RAÌZEN], payback de 16 meses, Valor Presente Líquido (“VPL”) positivo com Taxa Interna de Retorno (“TIR”) de 35,5%, assumindo a movimentação de QAv esperada pela Gran Petro para atendimento do Aeroporto de Guarulhos, em um cenário conservador (SEI nº 0590757, p. 7 a 18).  

  4. Acrescenta a Raìzen que as alegadas dificuldades na licença ambiental também seriam improcedentes, uma vez que a Gran Petro poderia ter aproveitado faixa adicional da dutovia existente entre o Ponto A e a Base de Transo, que já se encontram autorizadas. Além disso, a Representada coloca que a localidade em questão, imediações da Replan, conta com várias bases de distribuição, de modo que, em princípio, uma autorização ambiental adicional para essa finalidade não pareceria ser um problema. As informações sobre as licenças apresentadas pela Representada são respaldadas em laudo da Guterres Projetos (SEI nº 0590757, p. 7 a 18).

  5. A Raìzen ilustra em sua defesa que, no período que a Gran Petro manifestou seu interesse em realizar a ligação dutoviária entre o Pool de Paulínia e a Base de Transo, diversos agentes de mercado, incluindo a Raìzen, fizeram novos dutos ligando ao Ponto A na localidade. Traz como exemplo o projeto da Coopersucar – conforme apresentado em Seção 4.3.2.3 do Anexo da Nota Técnica nº 27/2018/CGAA4/SGA1/SG/CADE, da Simarelli Distribuidora de Derivados de Petroleo Ltda. (“Simarelli”) e da própria Transo, considerando o universo da malha de transferência da Replan, que conta com 44 dutos, sendo 34 destinados a combustíveis claros, o que inclui o QAv (SEI nº 0590757, p. 7 a 18). 

  6. Com relação à segunda opção aventada pela Raìzen, de interligação ao Ponto B contornando o terreno da Base Raízen sem a necessidade da servidão de passagem requerida pela Gran Petro, a Representada frisa não se opor à interligação de dutovia a ser implantada pela Representante no Ponto B, contudo discorda da servidão de passagem em terreno de sua propriedade[202]. A figura abaixo ilustra essa alternativa (SEI nº 0590757, p. 19 a 22):

Figura 18 - Ligação entre a Base de Transo – Gran Petro – e o Ponto B sem servidão de passagem

Fonte: Raízen (SEI nº 0022349).

  1. De acordo com estudo apensado aos autos pela Representada, de autoria da Guterres Projetos, o custo da intervenção foi estimado em                                                                           [ACESSO RESTRITO AO CADE E À RAÌZEN], com a vantagem de dispensar contraprestação pela faixa de servidão, com prazo de construção de 12 meses. Por estimativa do Parecer Sindicom mencionado acima, que também averiguou a viabilidade econômico-financeira dessa alternativa, o empreendimento possui VPL positivo e TIR de 39,5% (SEI nº 0590757, p. 19 a 22).

  2. A Representada ponderou que a interligação no Ponto B acarretaria custódia comum do produto entre Raìzen e Gran Petro, o que exigiria celebração de um rol de pelo menos sete contratos entre as partes[203], enquanto a ligação da Gran Petro no Ponto A seria um investimento independente, dispensando essa relação entre as partes, reforçando a predileção da Raìzen à alternativa de interligação da Gran Petro ao Ponto A para o caso em tela (SEI nº 0590757, p. 19 a 22).

  3. Não obstante, a Raìzen, em sua defesa, reconhece que o custo da opção da interligação com o Ponto B e servidão de passagem mostra-se mais econômico do que interligação com o Ponto A em R$ 3 milhões, pelas estimativas da própria Representante, e em                                                                        [ACESSO RESTRITO AO CADE E À RAÌZEN], na estimativa da Guterres Projetos. Para a Raìzen, considerando o volume de movimentação de QAv pretendido pela Gran Petro de 4.000 m³/mês, a economia de recursos em questão, apesar de representativa no interesse privado da empresa, mostra-se irrelevante pela perspectiva concorrencial (SEI nº 0590757, p. 22 a 29).

  4. A Raìzen trouxe ainda em sua peça de defesa um conjunto de argumentos contrários à opção de acesso ao Ponto B com servidão de passagem requerida pela Gran Petro semelhantes aos apresentados nos autos em sede de IA (SEI nº 0590757, p. 22 a 29). Não obstante, cumpre lembrar que, no Anexo da Nota Técnica nº 27/2018/CGAA4/SGA1/SG/CADE, a SG/Cade já havia se posicionado no sentido da inexistência de indícios de ilícitos concorrenciais por parte da Raìzen – e do Pool de Paulínia – na recusa do pleito da Gran Petro de interligação entre o Ponto B e a Base de Transo, por intermédio de ligação dutoviária que resultaria na necessidade de servidão de passagem no terreno do referido pool.

  5. Além das duas alternativas aventadas pela Representada para que a Representante obtivesse o QAv nas imediações da Replan diferentes do pleito original da Gran Petro, a Raìzen trouxe o caso concreto da construção recente de um duto dedicado à movimentação de etanol feito pela Coopersucar S/A (“Coopersucar”), com vistas a ilustrar a viabilidade econômica de construção de uma dutovia na localidade interligada à Replan. Tal duto mostra-se mais extenso do que aquele a ser construído pela Gran Petro e, consequentemente, mais custoso e, mesmo assim, a Coopersucar implementou a infraestrutura em questão[204]. A figura abaixo ilustra o mencionado projeto:

Figura 19 - Ligação dutoviária entre a Replan e a Coopersucar

Fonte: Manifestação Raízen (SEI nº 0022349).

  1. Diante desse quadro de alternativas, a defesa da Raìzen afirma que o seu terreno não constitui ativo essencial para ter acesso ao QAv produzido pela Replan, muito menos para o acesso ao mercado regional de QAv[205] (SEI nº 0590757, p. 30 a 33). Acrescenta que, apesar de o investimento individual demandado para construção tanto de uma ligação dutoviária como de uma nova base de distribuição ser relativamente alto, a depender do porte do agente econômico a entrar no mercado, os concorrentes têm a possibilidade de construir novas bases, ainda que para tal seja necessária a associação entre eles a fim de realizar os investimentos necessários[206] (SEI nº 0590757, p. 33 a 37). Por essa linha, não caberia o compartilhamento compulsório de seu ativo.

  2. Ainda em relação ao debate sobre a essencialidade de sua base, a Raìzen argumenta que a SG/Cade, no Anexo da Nota Técnica nº 27/2018/CGAA4/SGA1/SG/CADE confunde os conceitos de "vantagem para o entrante" com "necessidade para o entrante", presumindo, dessa forma, a obrigação de compartilhamento do ativo. Alerta que tal entendimento pode levar à externalidade negativa de inibição investimentos, afetando negativamente o investimento dos agentes em diferenciação e ativos produtivos, o que representaria, na opinião da Raìzen, a pedra de toque da competição. Sintetiza, por fim, esse argumento com citação a Richard Wish no voto do PA nº 08012.002692/2002-73, proferido pelo Conselheiro Relator Carlos Ragazzo[207], a saber:

"(..) uma aplicação excessiva da doutrina das essential facilities pode gerar efeitos econômicos prejudiciais. Isso não apenas porque há um elemento de expropriação em se requerer que uma firma conceda acesso de sua propriedade a um competidor, mas também, porque a possibilidade de que terceiros possam demandar uma 'freeride' nos frutos do investimento de outrem pode dissuadir este último de realizar o próprio investimento. É claro, portanto, que deve haver um limite sensível sobre o que seja considerada uma essencial facility, e que as circunstâncias em que o acesso a ela pode ser determinado sob o Artigo 82 devem ser analisadas tendo-se em mente a necessidade de não desencorajar investimentos.”

iii.Posicionamento final da SG/Cade

  1. Considerando o enquadramento da presente conduta como recusa da Raízen em firmar contrato de cessão de espaço de sua base de distribuição – Base Raìzen, nos termos do apresentado na Seção III.5.1[208], os elementos da defesa apresentados pela Raìzen em sede de PA e, principalmente, a modificação do mercado relevante geográfico para a presente conduta, discutida na Seção III.3, mostra-se oportuno rediscutir o posicionamento inicial desta SG/Cade sobre a substituibilidade do objeto da recusa de contratação.  

  2. Pela perspectiva do Cenário 1 do mercado relevante, distribuição de QAv em bases primárias até 120 km ou 2 horas de viagem por modal rodoviário do aeroporto-alvo, primeiramente cabe definir quais seriam os aeroportos-alvo. Para a conduta em tela, há apenas um ativo alvo, que é o Aeroporto                         [ACESSO RESTRITO AO CADE E À GRAN PETRO]. Nessa linha, as bases primárias para distribuição de QAv[209] localizadas a até 120 km ou 2 horas de viagem por modal rodoviário do mencionado aeroporto são as seguintes: (i) Base Raìzen, em Paulínia; (ii) Base da BR, de uso individual, em Paulínia; e (iii) PAA do Aeroporto de Guarulhos – Pool de Guarulhos, compartilhado por Air BP, BR e Raìzen, tendo esta distribuidora como síndica. Dessa forma, no entendimento da SG/Cade, a solicitação de cessão de espaço na tancagem para que a Gran Petro tivesse acesso ao QAv na localidade poderia ser feito para esses três empreendimentos. 

  3. Isso posto, nos termos da presente conduta, conforme relatado na Seção III.5.4, em correspondência de 27/03/2014, a Gran Petro                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                          [ACESSO RESTRITO AO CADE, À GRAN PETRO E À RAIZEN], o que foi recusado pela Representada, de acordo com o disposto na Seção III.5.5. Em outras palavras, das três opções que a Gran Petro possuía para obter cessão de espaço de tancagem para recebimento de QAv, a recusa feita pela Raìzen impossibilitou o acesso à infraestrutura em duas delas.

  4. Contudo, não consta dos autos qualquer menção ou tentativa da Gran Petro em obter cessão de espaço na Base da BR que, de acordo com os dados da ANP, possui tancagem dedicada a QAv do mesmo porte que a Base Raìzen[210]. Tal evidência denota que a Representada não esgotou as tentativas de contratação de infraestruturas disponíveis de acesso ao QAv no Cenário 1 do mercado relevante.

  5. A despeito das alternativas apresentadas pela Raìzen para a obtenção de QAv pela Base de Transo – seja a ligação ao Ponto A da Replan, seja a conexão ao Ponto B sem a servidão de passagem - e das três infraestruturas disponíveis para acesso, no curto prazo, mediante contrato de cessão de espaço, ao QAv oriundo da Revap ou da Replan, restaria a Gran Petro a opção da construção de um PAA independente do CCAIG no Aeroporto de Guarulhos, com a finalidade de obtenção do produto oriundo da Revap para atendimento ao Aeroporto                         [ACESSO RESTRITO AO CADE E À GRAN PETRO][211]. Essa opção, não aventada pela Representante e não discutida nos autos até o momento, poderia ser considerada, de antemão, intempestiva e economicamente inviável - considerando o reduzido volume do produto que a Gran Petro pretende movimentar, em analogia à proposta de construção de um duto de QAv entre o Ponto A e a Base da Transo.

  6. Não obstante, conforme será devidamente abordado na Seção III.6.5.1,                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                       [ACESSO RESTRITO AO CADE].

  7.                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                            [ACESSO RESTRITO AO CADE].

  8.                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                           [ACESSO RESTRITO AO CADE].  

  9. Já com relação ao Cenário 2 do mercado relevante, distribuição de QAv nas regiões Sudeste e Centro-Oeste, vale o mesmo racional da análise feita para o Cenário 1, uma vez que este cenário, de abordagem restrita, está contido no Cenário 2, de alcance geográfico mais amplo. Isso posto, além das três bases primárias para distribuição de QAv[213] mencionadas no Cenário 1, o Cenário 2 conta ainda com os seguintes ativos: (i) Base da Raìzen, de uso individual, em Betim, na imediações da Regap; (ii) Base da BR, de uso individual, em Betim, na imediações da Regap; e (iii) PAA do Aeroporto do Galeão – Pool do Galeão, compartilhado por Air BP, BR e Raìzen. Dessa forma, no entendimento da SG/Cade, a solicitação de cessão de espaço na tancagem para que a Gran Petro tivesse acesso ao QAv na localidade poderia ter sido dirigida a esses três empreendimentos. 

  10. Como colocado na análise do Cenário 1, a Gran Petro não buscou a contratação de cessão de espaço para QAv na Base da BR, em Paulínia. Tampouco se aventou a possibilidade de construção de um PAA independente do CCAIG no Aeroporto de Guarulhos, com a finalidade de obtenção do produto oriundo da Revap para atendimento do mercado relevante em tela[214]. Essas duas constatações valem para o Cenário 2.

  11. Ademais, para o Cenário 2, a Gran Petro teria a opção de buscar a contratação nas bases primárias de Raìzen e de BR nas imediações da Regap, do qual não consta qualquer registro de tentativa nesse sentido por parte da Representante.

  12. Outra possibilidade seria a opção da construção de um PAA independente do pool de distribuidoras do Aeroporto de Galeão, com a finalidade de obtenção do produto oriundo da Reduc[215] para atendimento de aeroportos das regiões Sudeste e Centro-Oeste. Essa alternativa do PAA independente no Aeroporto do Galeão foi utilizada pela Air BP a partir de maio de 2008, representando o primeiro ponto de abastecimento de QAv da mencionada distribuidora no Brasil, antes da aquisição dos ativos da Jacta[216], em dezembro de 2011 (SEI nº 0002196, fl. 444 – Vol. 2). A implementação da mencionada infraestrutura pela Air BP em 2008, que também serviu para comercializar o produto no Aeroporto do Galeão, pressupõe que o empreendimento, pelas condições da distribuidora à época, possuía viabilidade econômica.

  13. A alternativa de importação de QAv, adotada pela pela Air BP entre 2002 – ano de entrada da distribuidora no país - e 2008[217], será afastada do presente caso, para ambos os cenários de mercado relevante. Tal entendimento baseia-se no comentário da Air BP de que a viabilidade econômica da operação depende de um volume representativo de quantidade do produto importado, sendo a escala mínima necessária do produto a ser importado uma das dificuldades desse processo (SEI nº 0002209, fl. 1414 – Vol. 7). Como o contexto do caso indica que a escala de QAv a ser comercializada pela Representante não será tão elevada, haja vista a discussão travada sobre a viabilidade econômica da ligação dutoviária entre o Ponto A e a Base de Transo, será considerado apenas o QAv adquirido nacionalmente. 

  14. Apresentadas as análises de ambos os cenários de mercado relevante, é notório que a Gran Petro, ao demandar suprimento do QAv para atendimento do mercado relevante desse produto, seja até 120 km ou 2 horas de viagem por modal rodoviário do aeroporto-alvo, seja para as regiões Sudeste e Centro-Oeste, por intermédio de cessão de espaço em tancagem de terceiros, não esgotou as opções alternativas de oferta à Base Raìzen. Além disso, a construção de PAAs independentes nos aeroportos de Guarulhos ou Galeão – Cenário 2 do mercado relevante - para fins de obtenção do produto pela Petrobras, que, em princípio, pode ser considerado uma alternativa à cessão de espaço objeto desta conduta, tampouco foi perseguido pela Representante.

  15. Como colocado nas Seções III.5.4 e III.5.5, a justificativa da recusa de contratação da Raìzen mostrou-se parcial. Tal parcialidade, no entendimento desta SG/Cade, deve-se à restrição do requerimento da Gran Petro à solicitação original de interligação do acesso ao QAv da Replan à Base de Transo, contendo a servidão de passagem no Pool de Paulínia. No entanto, a Representante, no requerimento apresentado à Raìzen em 27/03/2014, havia solicitado temporariamente cessão de espaço de tancagem para QAv na Base Raìzen, por orientação da ANP, no âmbito do processo de mediação entre as mencionadas distribuidoras na agência. Para a SG/Cade, o pedido de cessão de espaço na Base Raìzen, diferentemente do que argumenta a Raìzen, não representa um requerimento acessório de uma solicitação principal – a ligação dutoviária com servidão de passagem, que, por sua vez, havia sido negada pela Ipiranga, em 17/12/2013. 

  16. Nesse contexto, causa estranheza que a recusa de contratação pela Raìzen nos termos do mencionado episódio, formalizada na correspondência s/n de 28/03/2014[218], não tenha levado a protestos formais da Gran Petro junto à Representada ou à ANP, a cargo de um processo de mediação entre as partes. Nos presentes autos e no Processo ANP nº 48610.007765/2013-41, que trata da mediação entre Gran Petro e Raìzen[219] junto à ANP para tratar da matéria, não constam manifestações de protestos ou pedido de reconsideração da Representante endereçado à Representada ou à agência reguladora. Para a SG/Cade, tal fato parece indicar que a cessão de espaço à tancagem de QAv da Base Raìzen mostrava-se prescindível, naquele contexto, para acesso da Gran Petro ao produto, com vistas ao atendimento do mercado relevante.  

  17. Ainda no processo de mediação junto a ANP, nota-se, com base nos eventos narrados na Seção III.5.4, que                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                         [ACESSO RESTRITO AO CADE].

  18. Diante do exposto, entende-se que, para o contexto do presente caso, há substituibilidade ao objeto da recusa de contratação feita pela Raìzen, em relação à cessão de espaço na tancagem dedicada a QAv na Base Raìzen.

 

III.5.6.4.Se a recusa de fato é capaz de prejudicar a concorrência no mercado à jusante

  1. O quarto elemento da teoria do dano proposta para a análise do presente caso consiste na averiguação se a recusa de contratação em tela gerou efeitos, potenciais ou efetivos, no mercado relevante em questão. Para tanto, faz-se necessário debater dois aspectos relacionados a eventuais efeitos da presente conduta levantados pela SG/Cade quando da instauração deste PA: (i) se a dificuldade de acesso ao QAv proveniente da Replan leva a distribuidora a não conseguir atuar em aeroportos importantes das regiões Sudeste e Centro-Oeste; e (ii) se a conduta da Representada contribui para perpetuar a estrutura concentrada do mercado de distribuição de QAv no país, por conta dos efeitos de rede presentes no mercado.

  2. Considerando ambos os pontos de discussão, cabe trazer à tona as seguintes passagens do Anexo da Nota Técnica nº 27/2018/CGAA4/SGA1/SG/CADE:

“145. Dessa maneira, a logística de distribuição (de QAv), uma vez obtido o produto, parece ter, de fato, um alcance regional. Contudo, o que se discute neste caso é a própria obtenção de QAv. Como visto, o acesso à REPLAN é necessário para que uma distribuidora possa atuar em aeroportos das regiões Sudeste e Centro-Oeste, principalmente na atual situação, em que há dificuldades para se ter acesso ao duto da REVAP que chega no Aeroporto de Guarulhos, como se verá mais adiante. Essa refinaria representou cerca de 17% de toda a venda de QAv em 2016. Considerando também a já ressaltada importância de uma distribuidora operar em diversos aeroportos simultaneamente, essa necessidade fica mais evidente.

(...)

224. A impossibilidade de acesso a ativo importante para a atuação no setor e a falta de alternativas viáveis claramente dificulta a entrada de novas empresas no setor – que já é, como visto, altamente concentrado. A dificuldade de acesso ao QAv em Paulínia faz com que a distribuidora não consiga atuar em aeroportos importantes das regiões Sudeste e Centro-Oeste, locais que concentram a maior parte dos voos do país. Considerando a importância dos efeitos de rede nesse mercado – em que a empresa tem maior competitividade ao estar presente em diversos aeroportos – a conduta da Representada pode contribuir para perpetuar a estrutura concentrada do mercado de distribuição de QAv. Resta claro, assim, que há indícios de conduta anticompetitiva na recusa de contratar da Raízen.” (g.n.)

  1. A manifestação da SG/Cade que instaurou o presente PA qualificou o acesso ao QAv da Replan como necessário ao atendimento dos aeroportos das regiões Sudeste e Centro-Oeste. Naquela oportunidade, o mercado relevante geográfico foi definido como distribuição de QAv na região do entorno da mencionada refinaria. Nesta manifestação, conforme debate feito na Seção III.3, o mercado relevante geográfico foi redefinido para dois cenários[220], que, por sua vez, mostram-se geograficamente mais abrangentes, mesmo o mais restritivo, do que o delimitado no Anexo da Nota Técnica nº 27/2018/CGAA4/SGA1/SG/CADE.   

  2. Ao ampliar o mercado relevante do caso, como observado na Seção III.5.6.3, fica evidente que o fato isolado da recusa de contratação pela Representada na Base Raìzen não se apresenta como a única possibilidade para aquisição de QAv, com vistas ao atendimento do Aeroporto                         [ACESSO RESTRITO AO CADE E À GRAN PETRO], aeroporto-alvo da distribuidora entrante. Ao se considerar o Cenário 2 de mercado relevante, as opções para uma empresa que queira atuar no mencionado aeroporto são ampliadas.

  3. Em que pese a existência de opções à cessão de espaço da Base Raìzen para a Gran Petro obter QAv com vistas a atender o Aeroporto                         [ACESSO RESTRITO AO CADE E À GRAN PETRO], deve-se reconhecer que a estrutura de mercado vigente para a distribuição desse combustível de aviação parece levar os detentores das bases primárias dedicadas a QAv a recusarem a contratação de cessão de espaço a novos entrantes. Isso porque a mencionada estrutura de mercado pode ser caracterizada pelos seguintes elementos:

a) O suprimento do QAv é feito, atualmente, quase que exclusivamente, pela Petrobras que só entrega o produto de suas refinarias[221] pelo modal dutoviário[222];

b) As bases primárias de distribuição[223] são bens privados e todas de propriedade das distribuidoras que, à jusante, comercializam QAv nos aeródromos;

                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                         [ACESSO RESTRITO AO CADE]; e

d) De acordo com a regulação setorial, a contratação de cessão de espaço em bases dedicadas à QAv é livremente negociada entre as partes, não havendo obrigação de contratar por parte da detentora da infraestrutura – o conceito do livre acesso não se mostra presente nessa regulação.

  1. Nesse cenário, parece racional que a capacidade instalada de bases primárias dedicadas à QAv de uma determinada distribuidora encontre-se dimensionada a sua demanda nos aeroportos em que comercializa o produto. Por conseguinte, presume-se pouca capacidade ociosa das infraestruturas para cessão de espaço a terceiros. Esse argumento foi utilizado pela Raìzen no seu processo de defesa dos autos,                                                                                                                                                                                                                                                         [ACESSO RESTRITO AO CADE, À GRAN PETRO E À RAIZEN]. Como consequência, as distribuidoras que operam com QAv detentoras de bases primárias teriam, em princípio, justificativa plausível para negar eventuais pedidos de cessão de espaço em suas infraestruturas: ausência de capacidade operacional para atender a contratação de terceiros.

  2. Tal racionalidade, decorrente de uma estrutura de mercado que desincentiva a cessão de espaço em tancagem para o QAv, pode explicar a dificuldade da Gran Petro na obtenção do acesso à QAv da Replan por intermédio da Base Raìzen. Entratanto, não deveria limitar a atuação da Representante em aeroportos importantes das regiões Sudeste e Centro-Oeste, de forma potencial ou efetiva, haja vista as alternativas disponíveis, conforme apresentado no debate feito na Seção III.5.6.3.

  3. Por fim, cabe discutir se a conduta em tela, por conta dos efeitos de rede no mercado de comercialização de QAv em aeroportos, contribui para perpetuar a estrutura concentrada no mercado de distribuição desse combustível no país. Os efeitos de rede no mercado de comercialização de QAv em aeroportos foram debatidos no âmbito do AC nº 08012.004341/2009-73[225]. Nos votos de deliberação do caso, constatou-se que as distribuidoras ganhavam competitividade quando possuíssem PAAs em diferentes aeroportos, uma vez que as companhias aéreas tendem a fazer contratos que abranjam diversas localidades[226].

  4. Isso posto, ao levar a discussão para o mercado de distribuição de QAv, o Anexo da Nota Técnica nº 27/2018/CGAA4/SGA1/SG/CADE associa a dificuldade de acesso de QAv da Replan, em virtude da conduta em tela, a óbices para a atuação da distribuidora em aeroportos importantes das regiões Sudeste e Centro-Oeste. Todavia, conforme avaliado nesta seção, a recusa de contratação na Base Raìzen por si só não se mostra um impeditivo de acesso ao produto para atendimento às mencionadas regiões do país – independentemente do cenário de mercado relevante geográfico adotado. Dessa forma, o argumento dos efeitos de rede válidos no mercado de comercialização de QAv em aeroportos não parece replicável para o mercado de distribuição de QAv à montante. Portanto, esta SG/Cade entende não haver relação entre a conduta em tela, os efeitos de rede presentes no mercado de comercialização de QAv e a atual estrutura concentrada do mercado de distribuição de QAv no país.        

 

III.5.7.Considerações finais

  1. Para a análise de mérito da Conduta 1 foi desenvolvida uma teoria do dano calcada em quatro parâmetros: (i) posição dominante no mercado a montante; (ii) existência de justificativas objetivas e plausíveis para a recusa por parte do fornecedor; (iii) se o objeto da recusa possui substitutos próximos; e (iv) se a recusa de fato é capaz de prejudicar a concorrência no mercado a jusante. Após a apresentação dos elementos de contexto do caso e a realização de alguns esclarecimentos quanto a alguns posicionamentos da SG/Cade no Anexo da Nota Técnica nº 27/2018/CGAA4/SGA1/SG/CADE, cada um dos elementos da teoria do dano proposta foi devidamente cotejado.  

  2. Com relação à posição dominante no mercado, nos termos da Seção III.5.6.1, é evidente o poder de mercado da Raìzen no mercado de distribuição de QAv, seja a um raio de 120 km ou 2 h de viagem rodoviária do aeroporto-alvo, seja nas regiões Sudeste e Centro-Oeste somadas.

  3. Quanto à existência de justificativas objetivas e plausíveis para a recusa por parte do fornecedor, de acordo com o debate realizado na Seção III.5.6.2, embora se reconheça a legitimidade do argumento da Representada de que a livre negociação entre as partes encontra-se aderente à regulação vigente, a SG/Cade entendeu que a maior parte das justificativas para a recusa de contratação não se mostraram plausíveis. O motivo principal para tanto foi o não atendimento dos princípios do TRC pela Representada, em que pese a Raìzen, na formalização da recusa de contratação da Representada à Representante, ter justificado que o TRC não incidia em bases de distribuição individuais. Destaque-se que a recusa de contratação em tela não abordou as justificativas técnicas e econômicas, desconsiderando, inclusive, a questão conceitual chave para se responder a pedidos de cessão de espaço de tancagem: o uso da capacidade instalada do sistema de movimentação do produto. Tal fato corroborou para reforçar o entendimento da SG/Cade de que a Representada não seguiu os princípios previstos no TRC.   

  4. Sobre a averiguação se o objeto da recusa possui substitutos próximos, com base na Seção III.5.6.3, constatou-se que a Gran Petro não esgotou as opções alternativas à Base Raìzen de suprimento do QAv para atendimento do mercado relevante, em qualquer dos cenários de mercado relevante proposto no presente caso. Além disso, a ausência de protestos formais da Gran Petro ante a recusa de contratação da Raìzen junto à Representada ou à ANP, parece indicar que a cessão de espaço à tancagem de QAv da Base Raìzen mostrava-se prescindível, naquele contexto. Dessa forma, a SG/Cade entendeu haver substituibilidade ao objeto da recusa de contratação feita pela Raìzen, em relação à cessão de espaço na tancagem dedicada a QAv na Base Raìzen.

  5. Por fim, a partir do debate da Seção III.5.6.4, verificou-se que a recusa de fato não é capaz de prejudicar a concorrência no mercado a jusante. Isso porque a dificuldade da Gran Petro na obtenção do acesso à QAv da Replan por intermédio da Base Raìzen, embora derive de uma estrutura de mercado que desincentive a cessão de espaço em tancagem para esse produto, não limita a atuação da Representante em aeroportos importantes das regiões Sudeste e Centro-Oeste, de forma potencial ou efetiva. Ademais, o argumento dos efeitos de rede válidos no mercado de comercialização de QAv em aeroportos não parece replicável para o mercado de distribuição de QAv à montante.

  6. Diante do exposto, referenciado nos elementos da conduta e na teoria do dano proposta, verifica-se a ocorrência da recusa da Raízen em firmar contrato de cessão de espaço de sua base de distribuição – Base Raìzen com a Gran Petro, sendo a justificativa para tanto pouco convincente. Não obstante, a teoria do dano para o caso não foi confirmada, sobretudo por conta da existência de substitutos próximos ao objeto da recusa e da ausência de efeitos, potenciais ou efetivos, à concorrência no mercado. Portanto, afasta-se a possibilidade de ocorrência de prática anticompetitiva por parte da Raìzen referente à Conduta 1[227].  

 

III.6.Da análise do mérito da Conduta 2: imposição de barreiras artificias à entrada e de dificuldades no acesso a infraestrutura essencial no mercado de QAv no Aeroporto de Guarulhos, por parte das distribuidoras Air BP, BR e Raízen e do GRU Airport

 

III.6.1.Considerações iniciais

  1. Retomando-se a representação realizada pela Gran Petro, em 26/02/2014, a distribuidora apontou outras duas práticas anticompetitivas supostamente cometidas por Air BP, BR e Raìzen em desfavor da Representante: (i) abuso de posição dominante em função das exclusividades assinada entre as distribuidoras rivais, em conjunto, e as administrações dos aeroportos de Guarulhos e Brasília para compartilhamento do pool de combustíveis desses aeroportos; e (ii) atuação das três empresas para criação de barreiras à entrada e limitação do acesso de terceiros ao mercado de combustíveis de aviação (SEI nº 0002192 – Vol. 1, fl. 1). 

  2. No âmbito do correspondente IA, instaurado em 27/02/2014, conforme reportado na Nota Técnica nº 27/2018/CGAA4/SGA1/SG/CADE, a conduta em tela foi enquadrada como imposição de barreiras artificias à entrada e de dificuldades no acesso a infraestrutura essencial no mercado de QAv no Aeroporto de Guarulhos, por parte das distribuidoras Air BP, BR e Raízen e do GRU Airport (SEI nº 0532325).

  3. Tal enquadramento teve como fundamento alegações da Gran Petro de que as distribuidoras de combustível de aviação que atuam no Aeroporto de Guarulhos – Air BP, BR e Raìzen – estariam criando dificuldades para que a Representante entrasse naquele mercado, por meio de duas frentes: (i) do estabelecimento de clausulado específico no Contrato CCAIG[228] que traria dificuldades a um novo entrante; e (ii) por meio, primeiro, da recusa em conceder acesso ao Pool de Guarulhos e, depois, de imposições supostamente descabidas na negociação para adquirir quotas nesse pool. Em virtude de uma das barreiras investigadas no processo atrelar-se ao clausulado que assegura a condição de utilização dos ativos do pool por terceiros à anuência das três distribuidoras participantes, GRU Airport, concessionária do Aeroporto de Guarulhos, passou a figurar no polo passivo do presente processo administrativo, ainda em sede de IA (SEI nº 0532325).

  4. A especificação dessa suposta conduta pela SG/Cade calcou-se no entendimento firmado, em sede de IA, de que a rede de hidrantes explorada por essas distribuidoras no pool de combustíveis de aviação no Aeroporto de Guarulhos mereceria ser qualificada como uma infraestrutura essencial, em razão das seguintes características: (i) difícil duplicação da rede de hidrantes, (ii) vantagem competitiva que essa rede confere; e (iii) o desejo da própria administradora do aeroporto de evitar o abastecimento de aeronave feito sem a rede de hidrantes, que seria o principal argumento (SEI nº 0532325).

  5. Por fim, verificou-se indícios de imposição artificial de barreiras à entrada, uma vez que os critérios técnicos e econômicos colocados pela CCAIG à Gran Petro não guardavam relação com os seguintes parâmetros estipulados pela SG/Cade no Anexo da Nota Técnica nº 27/2018/CGAA4/SGA1/SG/CADE para averiguar a razoabilidade e boa-fé da negociação entre as partes, a saber: (i) atendimento aos princípios do TRC firmado por Raízen e BR; e (ii) equiparação entre as condições de entrada da Air BP no pool à época da aquisição dos ativos da Jacta, em 2012, e do pleito em tela da Gran Petro. No que se refere ao terceiro parâmetro, que trata dos requisitos de qualidade demandados pelas clientes desse mercado, as companhias aéreas, não foi possível concluir se a exigência técnica exigida pelo CCAIG mostrava-se ou não razoável (SEI nº 0532325).

  6. Nesse contexto, para fins desta etapa da presente instrução processual, as duas frentes de dificuldades supostamente criadas pelas Representadas à Representante serão avaliadas como fatos geradores distintos, embora relacionados, da mesma suposta conduta anticoncorrencial, nos seguintes termos: (i) o conteúdo anticoncorrencial da Cláusula 2.2.2 do Contrato CCAIG; e (ii) aplicação da Cláusula 2.2.2 no Contrato CCAIG pelas Representadas à Gran Petro configurando uma barreira artificial à entrada. Tendo por objetivo aferir a ocorrência de ambos os fatos geradores da Conduta 2, a teoria do dano para o presente caso consiste na proposição de perguntas norteadoras e da avaliação de danos e benefícios trazidos pela prática no mercado relevante, de modo a investigar a existência de indícios de infração à ordem econômica.

  7. Para tanto, a presente seção se organiza nas seguintes partes: (i) infraestruturas e fluxos logísticos envolvidos; (ii) aspectos regulatórios e normativos relacionados à conduta; (iii) eventos-chave da negociação; (iv) teoria do dano para a conduta; e (v) considerações finais.

 

III.6.2.Infraestruturas e fluxos logísticos envolvidos

  1. A presente conduta tem como pano de fundo as infraestruturas afetas ao abastecimento de aeronaves no Aeroporto de Guarulhos. Trata-se do maior aeroporto da América Latina e do país e um dos maiores do mundo, dentre outros quesitos, em termos de número de passageiros e operações de abastecimento, respondendo por 30% do mercado nacional de QAv[229]. Nenhum aeroporto no Brasil possui o porte do Aeroporto de Guarulhos[230] que, por sua vez, possui a operação mais complexa de abastecimento de aeronaves no país[231], que será descrita a seguir.

  2. O Aeroporto de Guarulhos possui três áreas distintas para os mercados de aviação comercial – o que inclui voos nacionais e internacionais, executiva e militar. As três mencionadas áreas do aeroporto encontram-se ilustradas na figura abaixo:

Figura 20 - Áreas do Aeroporto de Guarulhos destinadas aos diferentes mercados de aviação

Fonte: Relatório de Visita Técnica às instalações de abastecimento de combustíveis do Aeroporto de Guarulhos (SEI nº 0691614)

  1. As infraestruturas do Aeroporto de Guarulhos chave para a compreensão do contexto desta conduta são: (i) o duto pertencente à Transpetro que leva QAv da Revap até o PAA do aeroporto; (ii) o PAA em si; (iii) a área de apoio às operações into plane; (iv) a rede subterrânea de hidrantes e os seus correspondentes pits; e (v) a área disponível para a implantação de outros PAAs.

  2. As figuras abaixo ilustram as mencionadas infraestruturas:

Figura 21 - Infraestruturas do Aeroporto de Guarulhos críticas para compreensão da Conduta 2

Fonte: Google Earth Pro, com adaptações, a partir das observações realizadas na visita técnica ao Aeroporto de Guarulhos pela SG/Cade, em 26/11/2019.

Figura 22 - Malha da rede subterrânea de hidrantes com os correspondentes pits no Aeroporto de Guarulhos[232]

 Fonte: Raìzen (SEI nº 0692062), com adaptações

  1. Conforme colocado na Figura 4 da Seção III.2.2.3, o Aeroporto de Guarulhos é um dos exemplos de PAAs que recebem QAv diretamente de uma refinaria, no caso a Revap, por ligação dutoviária, indicada pela linha branca da Figura 21. O duto em questão é gerido e operado pela Transpetro, enquanto o produto que circula pela infraestrutura provém da Petrobras. Em caso de um eventual novo entrante optar por explorar um novo PAA no aeroporto, o acesso à dutovia deve ser negociado diretamente com a Transpetro, enquanto a aquisição do produto é feita com a Petrobras.

  2. Outro ativo importante para a compreesão do contexto do caso é a área disponível para a implantação de outros PAAs, indicada pelo círculo azul da Figura 21. Ressalte-se que tal área encontra-se adjacente à área do CCAIG e próxima ao trajeto da dutovia da Transpetro - linha branca da Figura 21. Conforme será debatido na Seção III.6.3, as áreas a serem destinadas a novos PAAs estão sob a gestão da concessionária do aeroporto, GRU Airport, que podem ser cedidas a interessados em implantar um parque de abastecimento de aeronaves no aeroporto mediante a celebração de um contrato de cessão de área, nos termos da regulação vigente.                                                                                                                                                                                                                                                                 [ACESSO RESTRITO AO CADE].  

  3. Já o PAA do Aeroporto de Guarulhos, também denominado por CCAIG – círculo amarelo da Figura 21, é explorado por Air BP, BR e Raìzen, sendo esta a síndica do pool. O CCAIG recebe o QAv do duto da Transpetro, armazena o produto, realiza uma série de procedimentos técnicos relacionados à manutenção da sua qualidade e, por fim, expede o combustível para: (i) as ilhas de enchimento dos CTAs, localizadas na área de apoio às operações into plane – indicada no círculo vermelho da Figura 21; ou (b) os pits de hidrantes, no pátio de aeronaves, passando pela rede subterrâneade hidrantes – conforme ilustrado na Figura 22.

  4. A área de apoio às operações into plane, conforme observado na visita técnica ao aeroporto em tela feita pela SG/Cade – indicada no círculo vermelho da Figura 21, localiza-se fora do pátio de aeronaves e distante do PAA - círculo amarelo da Figura 20. A mencionada área contém as ilhas de enchimento de caminhões, bem como pátio para estacionamento dos CTAs e servidores de hidrantes. As ilhas de enchimento, equipamento partilhado pelos integrantes do CCAIG, consistem em locais para onde o QAv é bombeado a partir do PAA, com a finalidade de fazer o carregamento dos CTAs para fins de abastecimento. Em que pese o compartilhamento das ilhas de enchimento, cada distribuidora possui seu espaço próprio na área de apoio às operações into plane, conforme ilustrado na figura abaixo:

Figura 23 - Área de apoio às operações into plane do Aeroporto de Guarulhos

Fonte: Fonte: Google Earth Pro, com adaptações, a partir das observações realizadas na visita técnica ao Aeroporto de Guarulhos pela SG/Cade, em 26/11/2019.

  1. Por fim, cabe descrever a rede subterrânea de hidrantes com os correspondentes pits no Aeroporto de Guarulhos, ilustrados na Figura 22. A rede subterrânea de hidrantes parte do PAA e alcança os sete pátios de aeronaves comerciais existentes no aeroporto, contando com 215 pits e 78 pontos baixos[233], conforme se observa na Figura 22. Registre-se que a rede de hidrantes não abrange as áreas de aviação militar e executiva – círculos azul e verde, respectivamente, da Figura 20, que necessariamente devem ser atendidos por CTAs. A Figura 22 evidencia o alto grau de cobertura dos pits de hidrante no pátio de aeronaves da aviação comercial. 

  2. Conforme reportado na Seção III.2.2.3, pela ótica técnico-operacional, conforme observado na visita técnica ao Aeroporto de Guarulhos feita pela SG/Cade, as infraestruturas do parque de tancagem no aeroporto e da correspondente rede de hidrantes mostram-se, em princípio, interdependentes e indissociáveis [234]. Isso porque a operação desses ativos, no caso de CCAIG, possui um único centro de comando, responsável pelo fluxo do produto desde a chegada do QAv ao PAA até sua disponibilização nos pits de hidrante no pátio de aeronaves – isto é, passando pelas instalações de armazenagem e da rede de hidrantes, assemelhando-se a uma única infraestrutura.

  3. Outra observação da SG/Cade na visita técnica que corrobora com esse entendimento é a reduzida probabilidade de uma distribuidora entrante com seu parque de abastecimento independente, em um aeroporto que contenha PAA e rede de hidrantes associada operada em pool, como Guarulhos, conectar-se tempestivamente à rede de hidrantes já estabelecida, mantendo sua estrutura de armazenagem independente do pool. Não parece plausível que um player estabeleça um PAA independente, obtenha acesso à rede de hidrantes operada pelo pool e mantenha a operação de sua tancagem e expedição de combustível para os pits de hidrante segregada da operação realizada pelo condomínio de distribuidoras, haja vista a interdependência entre as operações do parque de armazenagem e da rede de hidrantes, observada na visita técnica em tela.   

 

III.6.3.Aspectos regulatórios e normativos relacionados à conduta

  1. A presente conduta envolve a atividade de comercialização de QAv, descrita na Seção III.2.2.3. Tal atividade, por um lado, envolve a especificação técnica, a movimentação, a armazenagem e a venda do combustível em questão, matéria disciplinada pela ANP, por outro, uma vez realizada nos limites geográficos dos aeródromos, possui aspectos de regulação a cargo da Anac.

  2. Isso posto, os agentes econômicos qualificados pela ANP para a comercialização de QAv são as distribuidoras e os revendedores de combustíveis. A Resolução ANP nº 17/2006 regula o exercício da atividade de distribuição de combustíveis de aviação, que, dentre outros aspectos, define a mencionada atividade[235], estabelece o que é um PAA[236] e prevê a necessidade de um contrato de fornecimento entre a distribuidora e um ofertante do mencionado derivado de petróleo[237]. Já a atividade de revenda de combustíveis é regulada pela Resolução ANP nº 18/2006. As especificações técnicas do QAv em relação à aparência, composição, fluidez, combustão, corrosão, estabilidade, contaminantes e condutividade são normatizadas pela Resolução ANP nº 778/2019[238][239].

  3. Oportuno colocar que as empresas autorizadas para as atividades de distribuição e de revenda, em teoria, competem na comercialização de QAv em aeródromos, uma vez que a etapa de revenda não é obrigatória para o abastecimento final da aeronave. Com base na observação dos dados do mercado, nota-se que, enquanto os grandes clientes da aviação comercial são supridos majoritariamente pelos distribuidores, na aviação executiva há uma competição entre distribuidores e revendedores.

  4. Em linhas gerais, as mencionadas resoluções da ANP estabelecem condições técnicas para os agentes econômicos serem autorizados como distribuidoras ou revendedores de combustíveis e requisitos de qualidade na comercialização de combustíveis em aeroportos. Registre-se que tais normativos não regulam as condições de operação dos ativos destinados à armazenagem de combustíveis para fins logísticos nos aeroportos. Assim, questões relacionadas à operação dos PAAs e seus equipamentos correspondentes, a exemplo da rede de hidrantes, bem como as áreas nos aeródromos onde haverá a exploração da atividade de comercialização de QAv não são abrangidas pelos mencionados normativos da ANP.

  5. No que se refere aos temas de alçada da Anac afetos ao presente caso, cabe colocar que a atividade de abastecimento de aeronaves é caracterizada pela regulação setorial como serviços auxiliares ao transporte aéreo, conforme anexo da Resolução Anac nº 116/2009[240]. A exploração dos serviços auxiliares ao transporte aéreo, por sua vez, é realizada nas denominadas áreas aeroportuárias, conforme inciso IV do art. 2º da Resolução Anac nº 302/2014. Nas áreas aeroportuárias, por sua vez, desenvolvem-se atividades administrativas, operacionais e comerciais, sendo os serviços auxiliares ao transporte aéreo e de abastecimento de aeronaves classificados como atividades operacionais, nos termos do § 1º do art. 2º da mencionada resolução[241].

  6. A mesma Resolução Anac nº 302/2014 estabelece os critérios para a alocação e remuneração ao operador do aeródromo proveniente das áreas aeroportuárias. Tal regulamento, por um lado, concede, em regra, autonomia ao operador do aeródromo na sua alocação e no estabelecimento das condições de sua utilização - § 2º do seu art. 1º, por outro, veda práticas discriminatórias e abusivas por parte de operadores de aeródromos aos agentes econômicos que exploram ou pretendem explorar áreas aeroportuárias - § 1º do seu art. 1º[242].  

  7. A mesma resolução, no caput de seu art. 9º, disciplina que o operador do aeródromo deverá disponibilizar às empresas atuantes ou que pretendam atuar na prestação de serviços de abastecimento de aeronaves o acesso às áreas necessárias para execução de suas atividades, sob livre negociação, salvo se houver restrição de espaço – situação que o caso será tratado nos termos das regras dispostas nos §§ 1º ao 3º do art. 9º do normativo em tela[243]. De acordo com o mencionado dispositivo, não há barreira regulatória ao acesso a áreas aeroportuárias por parte de um eventual novo agente econômico para explorar a atividade de abastecimento de aeronaves em um determinado aeroporto, em que pese a negociação entre o operador do aeródromo e o eventual novo entrante não ser regulada. No limite, cabe a Anac mediar o conflito entre as partes, por força do inciso XX do art. 8º da Lei nº 11.182/2005[244].

  8. A livre negociação entre as partes - ausência de procedimento licitatório - para a obtenção de área aeroportuária por empresa interessada na exploração da atividade de abastecimento de aeronaves em um aeroporto provém do disposto no art. 40 da Lei 7.565/1986 – Código Brasileiro de Aeronáutica (“CBA”), que, por sua vez, também estabelece as condições da relação entre operador do aeródromo e o prestador de serviço de abastecimento, a saber:

“Art. 40. Dispensa-se do regime de concorrência pública a utilização de áreas aeroportuárias pelos concessionários ou permissionários dos serviços aéreos públicos, para suas instalações de despacho, escritório, oficina e depósito, ou para abrigo, reparação e abastecimento de aeronaves.

§ 1° O termo de utilização será lavrado e assinado pelas partes em livro próprio, que poderá ser escriturado, mecanicamente, em folhas soltas.

 § 2° O termo de utilização para a construção de benfeitorias permanentes deverá ter prazo que permita a amortização do capital empregado.

§ 3° Na hipótese do parágrafo anterior, se a administração do aeroporto necessitar da área antes de expirado o prazo, o usuário terá direito à indenização correspondente ao capital não amortizado.

§ 4° Em qualquer hipótese, as benfeitorias ficarão incorporadas ao imóvel e, findo o prazo, serão restituídas, juntamente com as áreas, sem qualquer indenização, ressalvado o disposto no parágrafo anterior.

§ 5° Aplica-se o disposto neste artigo e respectivos parágrafos aos permissionários de serviços auxiliares.” (g.n.)

  1. As condições da relação entre operador do aeródromo e o prestador de serviço de abastecimento destacadas nos trechos de legislação transcritos acima são importates no debate a ser realizado mais adiante sobre o mérito na Conduta 2.

  2. Além das mecionadas resoluções e diplomas legais, as seguintes passagens do Contrato de Concessão mostram-se relevantes para a compreensão dos aspectos regulatórios a serem tratados nesta conduta: 

“11.5. São Áreas e Atividades Operacionais do Complexo Aeroportuário aquelas essenciais à prestação dos serviços de transporte aéreo, (...), abastecimento de combustível e lubrificantes, entre outras que poderão ser definidas pela ANAC.

(...)

11.7. Fica assegurado o livre acesso para que as Empresas Aéreas ou terceiros possam atuar na prestação de serviços auxiliares ao transporte aéreo, observada a regulamentação vigente, inclusive quando da prestação direta desses serviços pela Concessionária, sendo vedadas quaisquer práticas discriminatórias e abusivas, nos termos da legislação vigente e da regulamentação da ANAC.

11.8. Em caso de falta de capacidade para atender à solicitação de novos entrantes para prestação de serviços auxiliares ao transporte aéreo, deverá Concessionária solicitar à ANAC autorização para limitar o número de prestadores desses serviços no Aeroporto, cabendo à ANAC fixar o número mínimo de prestadores de serviços auxiliares, que poderá ser diferenciado de acordo com a natureza do serviço.

11.8.1. A limitação disposta no item anterior poderá ser aplicada para eventual redução de número de prestadores de serviços atuantes no Complexo Aeroportuário, observadas as diretrizes fixadas em regulação da ANAC.”

  1. No entendimento da SG/Cade, o clausulado do Contrato de Concessão transcrito acima, em conjunto com os dispositivos legais e infra-legais do setor, estabelecem os contornos regulatórios sobre os quais o problema concorrencial investigado na Conduta 2 deve ser avaliado pela autoridade antitruste.

 

III.6.4.Eventos chave

  1. Preliminarmente, cabe contextualizar que o Aeroporto de Guarulhos foi concedido à iniciativa privada, em 14/06/2012[245], à empresa GRU Airport. Quando a concessionária assumiu a administração do ativo, as distribuidoras Representadas desta PA já atuavam no aeroporto, em pool – CCAIG, nas infraestruturas descritas na Seção III.6.2. À época, o CCAIG possuia contrato firmado com a Infraero[246], que administrava o aeroporto até o início da vigência da concessão, e tal contrato foi sub-rogado por GRU Airport.

  2. Isso posto, a Representante atuou em três frentes para buscar o seu ingresso como partícipe do CCAIG junto: (i) a GRU Airport, contando com a interveniência da Anac[247]; (ii) ao Judiciário; e (iii) ao próprio CCAIG. Importa ressaltar que o ingresso da Representante no Judiciário deriva originalmente da frente de ingresso junto a GRU Airport. Os eventos referentes a cada uma das três frentes de atuação da Gran Petro reunidos nos autos, muitos deles já retratados nas Seções 4.3.1 e 4.3.2.2 do Anexo da Nota Técnica nº 27/2018/CGAA4/SGA1/SG/CADE (SEI nº 0532643, p. 52 a 59 e p. 61 a 63), serão sintetizados, em ordem cronológica nos três quadros abaixo:

Quadro 5 - Eventos chave para a Gran Petro ingressar no CCAIG: negociação com GRU Airport

Data

Evento

nov/2012

Registro de tratativas entre Gran Petro e GRU Airport para acesso da Representante ao aeroporto, por e-mail[248], iniciando, assim, a primeira frente de atuação da Representante junto à concessionária do Aeroporto de Guarulhos.

04/03/2013

Solicitação da Gran Petro a GRU Airport para: (i) ter acesso à área do contrato entre a administradora do aeródromo e as distribuidoras, cujo objeto é a exploração do pool de combustíveis de aviação[249]; e (ii) intervenção da concessionária junto aos partícipes do pool para disponibilizar acesso a distribuidoras autorizadas pela ANP na infraestrutura do CCAIG, conforme legislação vigente[250].

13/03/2013

Requerimento da Gran Petro a Anac para acompanhamento pela agência do pedido da Representante de acesso ao CCAIG feito junto a GRU Airport, com base no disposto no Contrato de Concessão[251].

25/04/2013

Anac oficia GRU Airport demandando um conjunto de informações[252], levando a agência reguladora abrir processo específico para tratar da matéria[253].

30/04/2013

GRU Airport e as partícipes do pool firmam o Contrato CCAIG, no qual se destaca o conjunto de investimentos que as distribuidoras se comprometeram a realizar no aeroporto[254] e a definição do critério para o ingresso de terceitros no pool mediante anuência das três distribuidoras, estabelecido na Claúsula 2.2.2 do instrumento que será devidamente analisada na Seção III.5.5.3.

20/05/2013

GRU Airport dá ciência à Gran Petro da celebração do Contrato CCAIG, por e-mail[255].

20/05/2013

Anac oficia Gran Petro informando que, em diligência com GRU Airport, foi informada pela concessionária que a Representante: (i) não tinha intenção de realizar investimentos no PAA; e (ii) teria sugerido a GRU Airport ignorar a vigência dos então atuais contratos sub-rogados da Infraero, submetendo-se à Lei de Licitações. Nessa linha, a agência ainda questionou se a Gran Petro teria interesse em realizar investimentos ou indenizar as distribuidoras que já operavam o PAA[256].

28/08/2013

Reiteração do pedido da Gran Petro a GRU Airport de acesso à área referente ao contrato entre a administradora do aeródromo e as distribuidoras – CCAIG, mediante remuneração e/ou investimento, com destaque à predisposição da Representante, em parceria com uma empresa internacionalmente reconhecida, de apresentar proposta de adquir todos os ativos do pool, com vistas a implantar modelo de livre acesso a empresas distribuidoras[257].

nov/2013

Gran Petro realiza consulta à Anac questionando sobre                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                 [ACESSO RESTRITO AO CADE, AO REPRESENTANTE E ÀS REPRESENTADAS][258].

07/02/2014

Gran Petro solicita a GRU Airport mais uma vez acesso à infraestrutura do Pool de Guarulhos, nesta oportunidade destacando que a distribuidora foi vitoriosa em certame licitatório para o fornecimento de combustível à Força Aérea Brasileira (“FAB”) e que, para prestar o mencionado serviço, demandava com brevidade o acesso à base aérea e ao CCAIG[259].

07/02/2014

No que se refere à licitação da FAB, a Anac informa o Comando da Aeronáutica que                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                    [ACESSO RESTRITO AO CADE, AO REPRESENTANTE E ÀS REPRESENTADAS][260].

07/03/2014

GRU Airport responde a Gran Petro sobre a questão da vitória na licitação da FAB nos seguintes termos:                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                     [ACESSO RESTRITO AO CADE, AO REPRESENTANTE E ÀS REPRESENTADAS][261].

11/03/2014

Anac oficia GRU Airport para: (i) colocar que a Cláusula 11.7 assegura o livre acesso a distribuidoras para atuação na prestação dos serviços de abastecimento de aeronaves; (ii) questionar as medidas que a concessionária estava adotando para cumprir tal cláusula; (iii) afirmar que a Cláusula 2.2.2 do Contrato CCAIG fazia com que o acesso de novas empresas dependesse de terceiros que possuem incentivos para dificultar tal acesso, podendo dificultar a concorrência em igualdades de condições, o que potencialmente configura uma barreira à entrada de novas distribuidoras; e (iv) pergunta objetivamente quais os critérios para a nova entrante obter autorização do CCAIG para operar no PAA, a partir do entendimento de que GRU Airport responde por tais critérios perante ao poder concedente setorial, independentemente da relação de direito privado estabelecida com os partícipes do Contrato CCAIG[262].

11/03/2014

GRU Airport encaminha correspondência ao Comando da Aeronáutica informando que a Gran Petro não possuía contrato de cessão de área naquele aeroporto, mas que a concessionária estava disposta a discutir eventual transito de caminhões tanque daquela empresa no pátio do aeroporto advindo de bases dela ou do Terminal Terrestre da Transpetro em Guarulhos[263][264].

21/03/2014

Gran Petro encaminha correspondência a GRU Airport em que: (i) reitera sua pretensão em investir no aeroporto e ressarcir por eventuais ativos compartilhados, que deveriam ser valorados pela concessionária; (ii) expõe entendimento de que seu acesso deveria ser feito de maneira isonômica ao das incumbentes, incluindo o acesso ao queroduto e à rede de hidrantes; (iii) afirma que o investimento feito pelas distribuidoras incumbentes na infraestrutura do aeroporto já teria sido amortizado e incorporado ao patrimônio da União; (iv) alega que, tendo em vista a previsão de não discriminação do Contrato de Concessão, se não foi cobrado qualquer preço pelo uso dos ativos das distribuidoras que ali operam, não entendia porque a Gran Petro deveria pagá-lo; (v) afirma não ter sido oferecida à Gran Petro uma área para construção de base própria, mas que a distribuidora teria interesse em tal área, desde que tivesse acesso ao queroduto e à rede de hidrantes do aeroporto; (vi) solicita de GRU Airport o acompanhamento da negociação com as distribuidoras e, de forma mais imediata, para que a Representante pudesse cumprir o contrato com a FAB, que a GRU Airport incluísse a Gran Petro, mesmo que de forma temporária, como membro do pool, sendo a solução de uma área separada, que seria mais demorada e demandaria alguns ajustes, poderia ocorrer em paralelo; (vii) quanto ao  trânsito de caminhões pela Gran Petro no aeroporto para atender a FAB, a Representante alega que seria “logisticamente temerário, economicamente inviável e não atende a possibilidade de aterrisagem de aviões civis potencialmente atendidos pela FAB”[265][266].

09/04/2014

GRU Airport, em resposta a correspondência da Gran Petro de 21/03/2014, em que:                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                         [ACESSO RESTRITO AO CADE, AO REPRESENTANTE E ÀS REPRESENTADAS][267].

26/06/2014

Anac emite o Auto de Infração n° 000931/2014 em face da GRU Airport, tendo por objeto o descumprimento da Cláusula 11.7 do Contrato de Concessão, motivado pela Nota Técnica n° 31/2014/GERE/SER/ANAC[268].

26/04/2019

SRA/Anac emite a Decisão Primeira Instância PAS 9 que conclui                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                      [ACESSO RESTRITO AO CADE][270].

02/07/2019

SRA/Anac emite Despacho Decisório que                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                 [ACESSO RESTRITO AO CADE] [271].

23/09/2019

Raízen ajuiza pedido de tutela antecipada em caráter antecedente, à 6ª Vara Federal de Guarulhos/SP, com pedido liminar                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                       [ACESSO RESTRITO AO CADE][272].

14/10/2019

Raìzen obtém êxito na interposição de agravo de instrumento no Tribunal Regional Federal da 3ª Região (“TRF-3”)                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                    [ACESSO RESTRITO AO CADE][274].

13/12/2019

Anac emite Despacho Decisório para dar cumprimento à decisão judicial                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                       [ACESSO RESTRITO AO CADE][275].

27/01/2020

Raìzen apresenta manifestação                                                                                             [ACESSO RESTRITO AO CADE][276].

10/03/2020

SRA/Anac emite Despacho Decisório                                                                                                                                                                                                                                                                     [ACESSO RESTRITO AO CADE][277][278].

Fonte: Elaboração interna, com base nas informações dos autos.

 

Quadro 6 - Eventos chave para a Gran Petro ingressar no CCAIG: trâmites referentes às ações no Judiciário

Data

Evento

18/11/2013

Gran Petro ingressa na 7ª Vara Cível da comarca de Guarulhos do TJSP contra a GRU Airport                                                                                                                                                                                                                                [ACESSO RESTRITO AO CADE, AO REPRESENTANTE E ÀS REPRESENTADAS][279].        

02/12/2013

Gran Petro propõe Obrigação de Fazer com Pedido de Tuleta Antecipada Específica                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                       [ACESSO RESTRITO AO CADE, AO REPRESENTANTE E ÀS REPRESENTADAS][280].

11/12/2013

Justiça revoga liminar obtida pela Gran Petro                                                                                             [ACESSO RESTRITO AO CADE, AO REPRESENTANTE E ÀS REPRESENTADAS][281].

14/03/2014

Juiz da 7ª Vara Cível da comarca de Guarulhos do TJSP - Ação Ordinária n° 3045174-37.2013.8.26.0224 - julga improcedente a Ação Ordinária de Obrigação de Fazer com Pedido de Tuleta Antecipada Específica feita pela Gran Petro em desfavor de GRU Airport[282].

16/11/2015

Emitido Acórdão da 10ª Câmara de Direito Público do TJSP nos autos da apelação de n° 3045174-37.2013.8.26.0224, que concede provimento parcial ao requerimento da Gran Petro para participar do Pool de Guarulhos, condenando GRU Airport a fazer valer a Cláusula 11.7 do Contrato de Concessão, conforme os termos da decisão, a saber: “(...) (a) pedido de ingresso no 'pool' formulado diretamente ao CCAIG, com a comprovação dos requisitos estabelecidos na cláusula 2.2.2 mencionada. Fica desde já afastada, por destoante da cláusula 2.2.2 do contrato CCAIG-GRU e da cláusula 11.7 do contrato de concessão, qualquer discrição das empresas participantes na análise desses requisitos; (b) a análise econômico-financeira levará em conta o critério proposto no relatório de fiscalização ANAC nº 7/2014 (fls. 1031/1042, vol. 6), em especial quanto ao valor da participação da autora (a partir do valor não amortizado dos bens e benfeitorias, não a partir da receita futura); (c) as empresas participantes não adotarão nessa análise nenhuma medida que importe em abuso, discriminação ou impedimento à participação da autora, ainda que pela desnecessária demora na análise do pedido; (d) a GRU Airport exercerá em sua plenitude o poder-dever de arbitrar eventual conflito segundo as normas aplicáveis e a cláusula 11.7 do contrato de concessão, socorrendo-se da ANAC quando necessário e traçando as regras que forem pertinentes; e (e) a participação da autora dependerá do cumprimento das regras assim traçadas, da lei e do regulamento que rege a concessão, o contrato e a atividade.”. Registre-se que tal decisão vincula somente GRU Airport a agir da forma indicada, não vinculando as partícipes do CCAIG, por não terem participado do processo[283].

03/04/2018

Justiça reconsidera o cumprimento provisório de sentença requerido pela Gran Petro,                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                               [ACESSO RESTRITO AO CADE, AO REPRESENTANTE E ÀS REPRESENTADAS][284].

19/12/2018

Na audiência de conciliação no TJSP:                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                               [ACESSO RESTRITO AO CADE, AO REPRESENTANTE E ÀS REPRESENTADAS][285].

19/02/2019

GRU Airport apresenta manifestação ao TJSP em que expõe dificuldades do cumprimento do acórdão,                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                 [ACESSO RESTRITO AO CADE, AO REPRESENTANTE E ÀS REPRESENTADAS][286].

22/06/2020

10ª Câmara de Direito Público do TJSP emite decisão negando o provimento do recurso do Agravo de Instrumento nº 2176270-15.2018.8.26.0000, requerido por GRU Airport, nos seguintes termos: (i) reitera decisão do acórdão de 16/11/2015; (ii) estabelece os passos e condições para ingresso da Gran Petro no pool via alteração do Contrato CCAIG, de forma consentida ou por medida unilateral por parte da concessionária aeroportuária; (iii) define prazo para o cumprimento da decisão - 90 dias da intimação de GRU Airport, estipulando correspondnete multa em caso de atraso; (iv) e remete cópia da decisão à 6ª Turma do TRF-3, no âmbito do Processo nº 5025910-55.2019.4.03.0000, mencionado no Quadro 5 (SEI nº 0782197).

 

Quadro 7 - Eventos chave para a Gran Petro ingressar no CCAIG: negociação com o CCAIG

Data

Evento

21/03/2014

Gran Petro envia correspondência ao CCAIG e seus integrantes requerendo a abertura de negociação                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                          [ACESSO RESTRITO AO CADE, AO REPRESENTANTE E ÀS REPRESENTADAS][287].

28/03/2014

Raìzen, no papel de síndica do CCAIG responde à solicitação da Gran Petro                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                           [ACESSO RESTRITO AO CADE, AO REPRESENTANTE E ÀS REPRESENTADAS][288].

31/03/2014 a 03/04/2014

Troca de e-mails entre Gran Petro e Raìzen para esclarecimentos de dúvidas em relação aos procedimentos para a solicitação de acesso ao pool[289].

15/04/2014

Gran Petro requer formalmente à Raìzen o ingresso como condômina participante das operações do Pool de Guarulhos,                                                                                                                                                                                                                                                                             [ACESSO RESTRITO AO CADE, AO REPRESENTANTE E ÀS REPRESENTADAS][290].

22/04/2014 a 25/04/2014

Troca de e-mails entre Gran Petro e Raìzen                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                        [ACESSO RESTRITO AO CADE, AO REPRESENTANTE E ÀS REPRESENTADAS][291].

07/05/2014

Raìzen acusa o recebimento do documento                                                                                                                                                                                                                                                                                                                           [ACESSO RESTRITO AO CADE, AO REPRESENTANTE E ÀS REPRESENTADAS][292]

26/05/2014

Raìzen responde ao pleito da Gran Petro de ingresso no pool nos seguintes termos:                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                        [ACESSO RESTRITO AO CADE, AO REPRESENTANTE E ÀS REPRESENTADAS][293].

27/05/2014

Gran Petro retorna à Raìzen sobre a resposta da síndica do pool ao pedido de ingresso da Representante, de 26/05/2014, em que:                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                              [ACESSO RESTRITO AO CADE, AO REPRESENTANTE E ÀS REPRESENTADAS] [294].

13/06/2014

Raìzen retorna à Gran Petro                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                  [ACESSO RESTRITO AO CADE, AO REPRESENTANTE E ÀS REPRESENTADAS][295].

20/06/2014

Gran Petro à Raìzen, por e-mail:                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                          [ACESSO RESTRITO AO CADE, AO REPRESENTANTE E ÀS REPRESENTADAS][296].

26/06/2014

Raìzen à Gran Petro, em resposta ao e-mail de 20/06/2014:                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                     [ACESSO RESTRITO AO CADE, AO REPRESENTANTE E ÀS REPRESENTADAS][297].

05/08/2014

Gran Petro à Raìzen, em correspondência, apresenta documento em que declara o fato de a empresa Skytanking[298] ser sua parceira técnica no Brasil,                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                            [ACESSO RESTRITO AO CADE, AO REPRESENTANTE E ÀS REPRESENTADAS] [299].

12/08/2014

Raìzen à Gran Petro, por e-mail:                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                   [ACESSO RESTRITO AO CADE, AO REPRESENTANTE E ÀS REPRESENTADAS][300].

09/09/2014

Gran Petro à Raìzen, em resposta ao e-mail de 12/08/2014:                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                           [ACESSO RESTRITO AO CADE E À RAÌZEN][302].

22/09/2014

Raìzen à Gran Petro, em resposta ao e-mail de 09/09/2014:                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                       [ACESSO RESTRITO AO CADE, AO REPRESENTANTE E ÀS REPRESENTADAS][303].

14/10/2014

Gran Petro à Raìzen, em resposta ao e-mail de 22/09/2014:                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                         [ACESSO RESTRITO AO CADE, AO REPRESENTANTE E ÀS REPRESENTADAS][304]

24/10/2014

Raìzen à Gran Petro, em resposta ao e-mail de 14/10/2014:                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                      [ACESSO RESTRITO AO CADE, AO REPRESENTANTE E ÀS REPRESENTADAS][305].

27/10/2014 e 04/11/2014

Gran Petro à Raìzen, em resposta ao e-mail de 24/10/2014:                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                   [ACESSO RESTRITO AO CADE, AO REPRESENTANTE E ÀS REPRESENTADAS][306].

04/11/2014

Raìzen à Gran Petro, em resposta parcial aos e-mails de 27/10/2014 de 03/11/2014,                                                                                                                                                                                                                                                                                                     [ACESSO RESTRITO AO CADE, AO REPRESENTANTE E ÀS REPRESENTADAS][307].

07/11/2014

Raìzen à Gran Petro, em resposta ao e-mail de 27/10/2014:                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                  [ACESSO RESTRITO AO CADE, AO REPRESENTANTE E ÀS REPRESENTADAS][308].

09/01/2018

Gran Petro encaminha notificação extrajudicial ao pool referente à decisão do TJSP,                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                         [ACESSO RESTRITO AO CADE, AO REPRESENTANTE E ÀS REPRESENTADAS][309].

01/02/2018

O CCAIG contra-notifica a Gran Petro nos seguintes termos:                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                   [ACESSO RESTRITO AO CADE, AO REPRESENTANTE E ÀS REPRESENTADAS][310].

09/10/2018

Gran Petro responde ao CCAIG da seguinte forma:                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                        [ACESSO RESTRITO AO CADE, AO REPRESENTANTE E ÀS REPRESENTADAS][311].

22/10/2018

Raìzen retorna à Gran Petro solicitando esclarecimento definitivo de quem – Representante ou Skytanking - seria responsável pela operação no pool e fica de analisar TSA, requerendo o envio dos documentos comprovando a joint venture caso a Skytanking seja a responsável pela operação ou a apresentação de relatório de inspeção de operação pela distribuidora em padrão JIG ou equivalente, caso a Gran Petro assumisse a operação[312].

11/12/2018

Gran Petro responde à Raìzen, por e-mail, afirmando que o TSA seria o "acordo definitivo" e que não seriam apresentados novos documentos comprobatórios quer de sua habilitação técnica ou esclarecimentos sobre seu relacionamento jurídico com a Skytanking[313].

14/12/2018 a 20/12/2018

Raìzen envia correspondência a:                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                 [ACESSO RESTRITO AO CADE, AO REPRESENTANTE E ÀS REPRESENTADAS][314].

Fonte: Elaboração interna, com base nas informações dos autos.

  1. Retratados os eventos-chave da negociação para o ingresso da Gran Petro no pool de abastecimento de combustíveis no Aeroporto de Guarulhos ante GRU Airport, via Poder Judiciário e ao próprio CCAIG, na próxima seção será apreciada a teoria do dano para apresente conduta.

 

III.6.5.Teoria do dano para a conduta

  1. A presente conduta será avaliada por meio de teoria do dano, com vistas a apurar, nos termos do caput do art. 36 da Lei n. 12.529/2011, se os atos praticados pelas Representadas, mesmo que independente de culpa, produziram efeitos anticompetitivos, ainda que não materializados, no mercado relevante em questão.

  2. Considerando o enquadramento da conduta, feito na Seção III.6.1, a presente teoria do dano tem por finalidade: (i) debater questões chaves para a compreensão das condições concorrenciais efetivas e potenciais do mercado; (ii) analisar a posição dominante das Representadas, abarcando avaliação sobre a capacidade e os incentivos dessas empresas para incidirem em abuso de poder de mercado; (iii) examinar os eventos da conduta em si, ante o enquadramento de prática anticoncorrencial feito inicialmente; e (iv) sopesar os danos e benefícios trazidos pela conduta no mercado relevante e sua racionalidade econômica. A partir desse quadro, condenam-se as condutas cujos efeitos anticompetitivos não sejam suficientemente compensados por possíveis benefícios e/ou eficiências, ou seja, quando há efeitos líquidos negativos da prática no mercado, mesmo que potenciais, considera-se tal conduta ilícita.

  3. Diante desse referencial, a presente teoria do dano calca-se em quatro perguntas norteadoras, além da avaliação de efeitos, de modo a investigar a existência de indícios de infração à ordem econômica, a saber:

A infraestrutura do Pool de Guarulhos caracteriza-se como uma essential facility?

O controle da infraestrutura do Pool de Guarulhos à montante concede capacidade aos incumbentes para fechamento do mercado de operações into plane das distribuidoras de combustíveis de aviação no Aeroporto de Guarulhos à jusante?

A Cláusula 2.2.2 do Contrato CCAIG tem conteúdo discriminatório e anticoncorrencial?

A aplicação da Cláusula 2.2.2 no Contrato CCAIG pelas distribuidoras Representadas à Gran Petro configurou uma barreira artificial à entrada?

  1. Nesses termos, esta seção se organiza em cinco partes, contendo as análises de cada pergunta norteadora, além da avaliação de efeitos. Oportuno colocar que, em virtude das análises realizadas nas Seções III.2.2.3 e III.6.2, que qualificaram o parque de armazenagem e a correspondente rede de hidrantes do CCAIG como um único sistema[315], as perguntas noteadoras em questão têm como referência a infraestrutura – PAA e rede de hidrantes – do pool e não apenas a rede de hidrantes.

 

III.6.5.1.A infraestrutura do Pool de Guarulhos caracteriza-se como uma essential facility?

  1. A resposta da primeira pergunta norteadora em questão requer os seguintes passos: (i) compreender o ponto de partida da SG/Cade sobre o tema no processo de instauração do correspondente PA; (ii) apresentar o posicionamento das Representadas sobre o assunto ao longo dos autos; e (iii) discutir e manifestar o posicionamento final da SG/Cade sobre a pergunta em tela.

i.Posicionamento prévio da SG/Cade

  1. Conforme apontado na Seção III.6.1, em sede de IA, a SG/Cade firmou entendimento de que a rede de hidrantes explorada pelo CCAIG no Aeroporto de Guarulhos pareceria qualificar-se como uma infraestrutura essencial, em razão das seguintes características: (i) difícil duplicação da rede de hidrantes, (ii) vantagem competitiva que essa rede confere; e (iii) o desejo da própria administradora do aeroporto de evitar o abastecimento de aeronave feito sem a rede de hidrantes, que seria o principal argumento (SEI nº 0532325).

ii.Manifestação das Representadas

  1. As três distribuidoras e a concessionária aeroportuária, tanto em suas peças de defesa em sede de PA quanto ao longo da instrução processual, discordam desse entendimento da SG/Cade. O conjunto de argumentos que motiva o posicionamento das Representadas será apresentado a seguir.

a) Discordância sobre a dificuldade de duplicação da rede de hidrantes

  1. Com relação ao primeiro pilar da tese utilizada pela SG/Cade para enquadrar a rede de hidrantes como uma essential facility, difícil duplicação da rede de hidrantes, a Air BP considera que a duplicação dessa infraestrutura em um aeroporto não só é possível como já foi feita. Apresenta o caso concreto do Aeroporto de Salvador, no qual há um pool compartilhado entre BR e Raìzen, tendo cada distribuidora sua própria rede de hidrantes, enquanto a Air BP opera de forma independente, valendo-se de operações de CTAs, sem qualquer desvantagem competitiva. Com esse exemplo, a Air BP afirma que a impossibilidade de duplicação da rede de hidrantes é, no mínimo, contestável (SEI nº 0593734, p. 25 a 26).

  2. Sobre o mesmo pilar de argumentação da SG/Cade, a Raìzen considera a duplicação da rede de hidrantes difícil, mas não impossível. Exemplifica que o próprio Aeroporto de Guarulhos teve suas linhas de hidrante ampliadas e duplicadas para o Terminal 3. A Representada traz como exemplo aeroportos em que cada distribuidora possui sua própria linha de hidrantes, como Salvador, Fortaleza e Vitória (SEI nº 0590757, p. 73 a 74). GRU Airport se vale dos mesmos exemplos da Raìzen para comprovar a possibilidade da duplicação da rede de hidrantes (SEI nº 0592456, p. 23 a 25).

b) Discordância sobre a vantagem competitiva que a rede de hidrantes confere ante a operação com CTAs

  1. O segundo argumento utilizado pela SG/Cade em seu entendimento de que a rede de hidrantes qualifica-se como essential facility rebatido pelas Representadas é a vantagem competitiva que a rede de hidrantes confere ante a operação com CTAs. Para a Air BP, atualmente, essa vantagem não é verificada. A Representada reconhece, todavia, que, em 2009, quando se posicionou nos autos do AC nº 08012.004341/2009-73[316], possuía entendimento diferente do atual. Os motivos dessa mudança de posicionamento, segundo a distribuitora, residem: (i) no dinamismo do mercado aéreo levando as companhias a iniciarem e encerrarem rotas em espaço de tempo mais curto, dificultando a avaliação das distribuidoras sobre a necessidade e o porte da rede de hidrantes em cada aeroporto[317]; e (ii) no aumento da complexidade para a obtenção de licenças, autorizações legais, inspeções e auditorias, bem como realização dos sistemas de monitoramento nos últimos anos para rede de hidrantes em aeroportos (SEI nº 0593734, p. 26 a 31).

  2. Ademais, para a Air BP, a vantagem competitiva da operação com rede de hidrantes ante CTAs pode existir no abastecimento de aeronaves de grande porte, que fazem voos de longa distância, como os internacionais, mas não é verificada em todo e qualquer voo. A vantagem existiria, segundo a Representada, em caso de voos internacionais que exigem, por exemplo, 60 mil litros de combustível[318], enquanto um CTA médio tem capacidade para 20 mil litros, logo, em um voo como esses, seria demandado três viagens de abastecimento. Contudo, a Air BP coloca que: (i) o tempo de abastecimento por vários CTAs não representa caminho crítico para o tempo em solo da aeronave; (ii) os voos domésticos e para a América do Sul consomem de 5 a 12 mil litros, de modo que o uso de um CTA médio é suficiente; (iii) os voos internacionais representam 28% da quantidade de voos – número de decolagens - da demanda do Aeroporto de Guarulhos – com dados de janeiro a novembro de 2018, sendo o restante nacional (SEI nº 0593734, p. 26 a 31); (iv) de acordo com o Parecer Mattos Coutinho Schapiro,                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                 [ACESSO RESTRITO AO CADE E À AIR BP].

  3. A Air BP comprova tal ausência de desvantagem competitiva afirmando que no Aeroporto de Salvador possui        [ACESSO RESTRITO AO CADE E À AIR BP] de participação no mercado, com menos de um ano de operação[319], em que pese BR e Raìzen operarem em pool, tendo cada distribuidora sua rede de hidrantes (SEI nº 0588476, p. 26).

  4. A respeito da discordância ao segundo pilar argumentativo da tese de SG/Cade de essential facility, a BR, com base no Parecer Mattos Coutinho Schapiro, afirma que o uso da rede de hidrantes está longe de ser indispensável para a competitividade nos aeroportos, a partir das seguintes observações: (i) aeroportos de grande tráfego sem rede de hidrantes, como Santos Dumont, Congonhas, Porto Alegre e Cuiabá; (ii) aeroportos com rede de hidrantes duplicada pelas distribuidoras, como Salvador e Fortaleza; (iii) casos de competição entre  empresas que operam com rede de hidrantes e empresas que operam com CTAs, a exemplo do Aeroporto de Belém, no qual não há pool, a BR com sua própria rede de hidrantes e a Shell desativou sua rede de hidrantes e atende somente por CTA, inclusive voos internacionais[320]. Acrescenta a Representada que, no país, há alto grau de substitibilidade entre CTAs e rede de hidrantes, com predominância do CTA, única alternativa em muitos aeroportos. Coloca ainda que a participação da rede de hidrantes se dá em pouco mais de 20% do QAv distribuido (SEI nº 0592490, p. 32 a 39).

  5. A peça de defesa da BR expõe exercício de comparação entre custos variáveis de operação entre rede de hidrantes e CTAs para o Aeroporto de Guarulhos[321]. O resultado do exercício revela que o custo variável operacional da rede de hidrantes é 0,9% menor do que CTA, de modo que, caso se acrescente a esses valores a depreciação pelos respectivos custos fixos, os CTAs mostram-se mais baratos.  Em termos de participação de operações de CTAs ante rede de hidrantes, o mesmo exercício aponta que 56,8% dos abastecimentos no Aeroporto de Guarulhos envolveram menos de 60 mil litros, o que viabiliza a entrega por até dois CTAs[322] sem que haja desvantagem competitiva[323]. Por fim, a BR coloca que, mesmo os três players do pool tendo acesso à rede de hidrantes, de janeiro de 2009 a janeiro de 2019, o abastecimento por CTAs permanece presente no Aeroporto de Guarulhos, respondendo, em média, por                                                      [ACESSO RESTRITO AO CADE E À BR] do total e, no mínimo,                                                      [ACESSO RESTRITO AO CADE E À BR] de participação (SEI nº 0592490, p. 32 a 39).

  6. Sobre esse argumento, a Raìzen, com base em estudo comparativo entre custos de operação de CTAs e hidrantes apresentado nos autos, afirma que, para a maioria dos tipos de aeronaves, o abastecimento feito por intermédio de CTAs é mais vantajoso. Nas conclusões desse estudo, a vantagem da rede de hidrantes mostra-se pouco significativa, tendo alguma relevância apenas para aeronaves de grande porte para voos internacionais (SEI nº 0590757, p. 71 a 91).

  7. A distribuidora acrescenta que a questão chave para a decisão da operação entre os métodos de CTA ou hidrantes é o tamanho do abastecimento, de modo que, para abastecimentos maiores, os hidrantes tendem a ser recomendados, o que nem sempre é válido, quando o volume de combustível for menor ou quando houver um maior tempo da aeronave em solo, tornando irrelevante o tempo de abastecimento. Por esse motivo, a Raìzen considera que a rede de hidrantes não apresenta vantagens econômicas significativas para o modelo de negócios de atuação da Gran Petro no Aeroporto de Guarulhos, uma vez que, de acordo com o volume de movimentação pretendido, o modelo de negócio da Representante encaixa-se nos segmentos de atendimento a aviação executiva e comercial doméstica, nos quais a operação com CTAs é plenamente viável (SEI nº 0590757, p. 71 a 91).

  8. Outro argumento colocado pela mencionada Representada é que uma vez feitos os investimentos na rede de hidrantes, a distribuidora utilizará ao máximo esse ativo, com o intento de remunerar o investimento feito. A Raìzen observa ainda que a decisão pela implementação de uma rede de hidrantes, que incorre em alto custo fixo, deve-se ao modelo de negócios da distribuidora voltado para aeronaves comerciais internacionais (SEI nº 0590757, p. 71 a 91).

c) Discordância sobre o desejo da própria administradora do aeroporto de evitar o abastecimento de aeronave feito sem a rede de hidrantes

  1. Quanto ao terceiro argumento utilizado pela SG/Cade em sua tese de enquadramento da rede de hidrantes como essential facility, o desejo da própria administradora do aeroporto de evitar o abastecimento de aeronave feito sem a rede de hidrantes, tal argumento é questionado pelas Representadas. A Air BP considera que o suposto desejo da GRU Airport de evitar o abastecimento representava, no máximo, uma opinião à época, já ultrapassada, de modo que apenas uma proibição formal expressa de se utilizar CTAs exclusivamente por parte da concessionária ou do órgão regulador poderia corroborar uma tese de essential facility, e não apenas uma mera opinião (SEI nº 0593734, p. 22 a 26).

  2. Em relação a mesma questão, a Raìzen expressa que, ao contrário do que coloca o Anexo da Nota Técnica nº 27/2018/CGAA4/SGA1/SG/CADE, não há desejo de GRU Airport em impedir operação somente com caminhões. Caso contrário, a concessionária não teria oferecido a Gran Petro área para operar por meio de caminhões. Segundo a Representada, o argumento de GRU Airport exprime que não seria possível a todas as operadoras de combustíveis de aviação basearem integralmente suas operações em caminhões tanque, pois isso traria dificuldades para movimentações no pátio (SEI nº 0590757, p. 72 a 73).

  3. Oportuno destacar que GRU Airport, pela tese da SG/Cade, autora do posicionamento de que se deva evitar o abastecimento de aeronaves no Aeroporto de Guarulhos feito sem a rede de hidrantes, em sua peça de defesa, não teceu qualquer comentário específico sobre a questão. A concessionária aeroportuária afirma, contudo, que em nenhum momento foi negado o acesso à Gran Petro ou a qualquer outra empresa interessada a ingressar no Aeroporto de Guarulhos. Ademais, segundo GRU Airport, a Representante jamais demonstrou interesse de realizar os investimentos necessários para a construção e operação de uma estrutura de fornecimento de combustíveis na escala econômica e técnica exigível para o mencionado aeroporto (SEI nº 0592456, p. 16 a 19).

  4. Não obstante, GRU Airport, em documentação encaminhada à SG/Cade para comprovar as tratativas da negociação com                                                                                                                                                                                                                                                                                                                             

                                                                                                                        

                                                                                                                                                                                                                                                

                                                                                                                                                                                                                                                                        

                                                                                                                                                                                       

                                                                                                                                                                                                                             [ACESSO RESTRITO AO CADE E À GRU AIRPORT].

  1.                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                              [ACESSO RESTRITO AO CADE E À GRU AIRPORT].

d) O case da entrada da Air BP no mercado nacional de QAv

  1. O case da entrada da Air BP no mercado nacional de QAv também referenciou a argumentação das Representadas. A própria Air BP ressalta que sua entrada no mercado se deu em vários aeroportos e sempre de forma independente, com PAA próprio e operação por meio de CTAs, sem uso de rede de hidrantes – em 13 localidades a partir de 2002, com destaque para o ingresso no Aeroporto do Galeão, que possuía pool de distribuidoras com rede de hidrantes correspondentes e, mesmo assim, a Air BP alcançou 15% de participação de mercado. A mencionada Representada coloca que a atuação em vários aeroportos permitiu a entrada da Air BP no mercado de distribuição de QAv no Brasil, divergindo da tese da Representante de que o ingresso no Aeroporto de Guarulhos se faz necessário para a entrada no mercado nacional.

  2. Para a Air BP, a aquisição dos ativos da Jacta, em 2011, permitiu a expansão de suas operações para mais cinco grandes aeroportos - Guarulhos, Recife, Viracopos, Curitiba e Pampulha, além de ampliar operações em Galeão e Brasília, onde já operava de forma independente, de modo a permitir "(...) avançar mais rapidamente do que ocorreria de forma orgânica, como ocorre com quaisquer outras operações de fusão e aquisição.". A Air BP realça que, mesmo tendo por foco o atendimento a voos internacionais, a empresa se valeu, até 2012, exclusivamente de CTAs em suas operações, inclusive em aeroportos nos quais existia rede de hidrantes, como o Galeão e Brasília (SEI nº 0593734, p. 16 a 18).

  3. No que se refere ao Aeroporto de Guarulhos, no qual a distribuidora em tela apenas ingressou após a aquisição dos ativos da Jacta, a Air BP explica os dois motivos pelos quais não entrou de maneira independente no mencionado aeroporto: (i) a licença ambiental do aeroporto que obstou o pedido de entrada da Air BP por um determinado período – conforme narrado pela Representada entre novembro de 2005 e 2009; e, mais adiante, (ii) a oportunidade de aquisição dos ativos pertencentes à Jacta, primeiramente em 2009 e, depois, em 2012[324]. A Air BP ressalta que, mesmo pertencendo a grupo de reputação internacional no setor, optou por não entrar no mercado de distribuição de QAv diretamente no maior aeroporto do país, iniciando suas atividades em aeroportos menores, de forma a ganhar experiência e reputação local, para, mais adiante, buscar entrar no Aeroporto de Guarulhos, em um primeiro momento, de maneira independente, sendo que, mais adiante, a oportunidade de ingresso nos pools surgiu de forma inorgânica (SEI nº 0593734, p. 19 a 20).

  4.  Para a Raìzen, o crescimento da Air BP em âmbito nacional a partir de 2011 não é evidência da essencialidade dos hidrantes. Argumenta a Representada que não é possível depreender nexo causal entre acesso a hidrantes e crescimento de mercado em âmbito nacional, de modo que o case em tela somente permite verificar a relação causal entre atuação em maior número de aeroportos no país e maior participação de mercado. Coloca ainda, com base nas conclusões do Parecer Mattos Coutinho Schapiro, que a Air BP não obteve ganho de participação de mercado quando passou sua operação da base exclusiva sem hidrantes para operar em pool usando hidrantes, após a aquisição dos ativos da Jacta (SEI nº 0590757, p. 72 a 73).

e) Livre acesso previsto na regulamentação setorial refere-se à área aeroportuária e não a instalações de terceiros

  1. A BR, em sua peça de defesa, evoca o disposto na Resolução Anac nº 302/2014 para defender que o conceito de área aeroportuária, definida no inciso IV do art. 2º, da mencionada resolução[325], difere de infraestrutura aeroportuária, que corresponde, no caso em tela, às instalações atualmente exploradas pelo Pool de Guarulhos, notadamente o PAA e a rede de hidrantes. Nesses termos, coloca a BR, a regulação da Anac não incidiria sobre as infraestruturas existentes nessas áreas, limitando-se às áreas em si. A Representada reforça que, no âmbito da relação entre Pool de Guarulhos e GRU Airport, o Contrato CCAIG prevê tratamento não discriminatório em caso de solicitação de uma nova entrada no condomínio, desde que atendidas condições que garantam a integridade das instalações, a segurança e qualidade do produto e a qualidade do serviço a ser prestado às companhias aéreas (SEI nº 0592490, p. 27 a 28).

  2. A peça de defesa de GRU Airport, ao afirmar não ter havido violação da Cláusula 11.7 do Contrato de Concessão por parte da concessionária, coloca que, pela literalidade do referido clausulado, GRU Airport não teria cometido qualquer violação à regra, uma vez que, nos termos do art. 9º da Resolução Anac nº 302/2014[326], a obrigação da concessionária aeroportuária reside na disponibilização de acesso às áreas aeroportuárias, o que não representa a infraestrutura constituída do pool. Nessa linha, na visão de GRU Airport, a Gran Petro foi tratada com isonomia, sem discriminação, em relação às distribuidoras incumbentes no que se refere à oportunidade de acesso às áreas aeroportuárias (SEI nº 0592456, p. 19 a 22).

  3. A Raìzen coloca que a regulação da Anac – Resolução Anac nº 302/2014[327], que disciplina o acesso às áreas dos aeródromos para instalação de bases de armazenamento e abastecimento, não obriga o compartilhamento de PAAs e redes de hidrante, cabendo ao administrador do aeroporto limitar o número de empresas atuantes sob certas condições (SEI nº 0002198, fls. 562 a 568 – Vol. 3). A distribuidora ainda reforça que o livre acesso refere-se à área aeroportuária e não a instalações de terceiros. O argumento trazido pela Raìzen defende que, caso a área em questão seja operada em pool, suas condôminas podem estabelecer critérios para a entrada[328] (SEI nº 0022349).

f) Não exclusividade do CCAIG para o abastecimento de aeronaves no Aeroporto de Guarulhos

  1. A não exclusividade do CCAIG para o abastecimento de aeronaves no Aeroporto de Guarulhos representa outro argumento contrário à tese de que a rede de hidrantes seja qualificada como uma infraestrutura essencial no mencionado aeroporto. GRU Airport, em sede de IA, afirma que o Contrato CCAIG não prevê exclusividade para a exploração da atividade de abastecimento de aeronave no Aeroporto de Guarulhos, apresentando como alternativa a construção de um PAA próprio pela distribuidora interessada (SEI nº 0002210, fls. 1279 a 1288 – Vol. 7). A Raìzen posiciona-se no mesmo sentido, apresentando o teor da Cláusula 3.8 do Contrato CCAIG, a saber: “3.8 O CCAIG não tem exclusividade, no Complexo Aeroportuário, em relação à exploração de atividades objeto deste Contrato.” (SEI nº 0002196, fls. 1320 a 1332 – Vol. 2).

g) Instalações do CCAIG não são detidas por um monopolista

  1. A BR, em sua peça de defesa, ao tratar de um dos critérios cumulativos para enquadramento de um ativo como essential facility, proveniente do conceito do Caso MCI - AT&T[329], aponta que o pool não pode ser considerado um agente econômico isolado – monopólio, pois há três players no mercado. Ressalta a Representada que as empresas que atualmente integram o pool não atuam como um único agente de mercado sob qualquer aspecto de relevância concorrencial (SEI nº 0592490, p. 30 a 32).

h) Não enquadramento da rede de hidrantes como essential facility

  1. O processo contém dois estudos fundamentados para discordar do posicionamento da SG/Cade de qualificar a rede de hidrantes do Aeroporto de Guarulhos como uma essential facility, conforme registrado na Seção II.4.2.4: (i) o Parecer Lucinda, encaminhado pelo Sindicom; e (ii) o Parecer Mattos Coutinho Schapiro, trazido pela Raìzen. O cerne dos argumentos de cada documento será retratado a seguir. 

  2. O Parecer Lucinda avaliou as condições de competição, grau de rivalidade e entrada, no mercado de distribuição de combustíveis de aviação no Aeroporto de Guarulhos. O estudo, pela ótica da rivalidade, critica abordagem da Anac em qualificar mercado como concentrado somente pelo valor do Herfindal - Hirschman Index (“HHI”)[330] e defende que o mercado em tela é mais próximo de concorrência perfeita do que do oligopólio de Cournot e do cartel, ao se fazer um teste econométrico para análise de sua rivalidade efetiva. Quanto às condições de entrada, o parecer em tela destaca os acessos ao combustível e ao aeroporto como dois pontos críticos ao ingresso naquele mercado. Ao se avaliar a incidência do conceito de essential facilities para essas duas barreiras à entrada, chega-se ao entendimento de que o pool ou a rede de hidrantes não se enquadram na mencionada doutrina (SEI nº 0070359).

  3. A tese alcançada pelo Parecer Lucinda baseia-se no entendimento que a variável crítica para a escolha entre os dois métodos de operação into plane em questão é o tempo em solo da aeronave, bem como na comparação dos prós e contras entre rede de hidrantes e CTAs, com larga desvantagem da rede de hidrantes, contendo apenas dois quesitos vantajosos - menor trânsito de frota no pátio e volume ilimitado de abastecimento - dos catorze avaliados no estudo, conforme figura abaixo (SEI nº 0070359):

Figura 24 - Comparação entre os métodos de abastecimentos de aeronaves: CTAs e rede de hidrantes

Fonte: Parecer Lucinda (SEI nº 0070359, p. 39)  

  1. Nessa esteira, o parecer em tela aponta que para aeronaves que usam grandes volumes de QAv, muito provavelmente a ausência de hidrantes implicaria alteração do ciclo de operação em solo das aeronaves, gerando custos adicionais. Dessa forma, conclui que “(...) é possível justificar a inconveniência de se fornecer o serviço na ausência da rede de distribuição, mas não é possível afirmar que a ausência da rede de distribuição impediria o fornecimento de combustível." (SEI nº 0070359).

  2. O Parecer Mattos Coutinho Schapiro tem o propósito de discutir a obrigatoriedade ao compartilhamento da infraestrutura de abastecimento de aeronaves no Aeroporto do Galeão[331], haja vista manifestação da Anac[332] de que o ativo enquadra-se como uma essential facility. Os autores do parecer entendem que a infraestrutura em tela foi construída de forma privada pelo pool, tendo por premissa a utilização exclusiva dos bens por parte de seus proprietários e a estabilidade do marco regulatório, caso contrário haveria risco de comportamento free-rider, com ausência de investimentos e inovação[333]. Dessa forma, com base nos quatro critérios cumulativos do Caso MCI - AT&T[334], referenciados na Seção II.4.2.2, o documento defende a tese de que o enquadramento de essential facility deve implicar, no caso de recusa a negociar, na eliminação da concorrência e não apenas uma desvantagem competitiva para o rival (SEI nº 0415543, p. 26 a 49).

  3. A tese mencionada sustenta que, para o caso concreto, não faria sentido utilizar a doutrina da essential facility para fomentar a concorrência. Isso porque apenas entrantes tão eficientes quanto o associado à jusante do incumbente deveriam ser induzidos a entrar, para que haja eficiência e, portanto, efeitos positivos sobre o bem-estar. Nessa linha, discute a competitividade relativa de hidrantes e CTAs. Trazendo o case da Air BP como exemplo, discorre sobre os problemas decorrentes do livre acesso tanto pela ótica do uso de ativo por terceiros quanto pela perspectiva de tornar-se proprietário do ativo – como o pleito da Gran Petro. O trabalho faz ainda considerações sobre a recusa de negociação em situações em que não há histórico prévio de transações. Conclui repisando que na doutrina de essential facility não se discute condições equânimes entre titular do ativo e entrantes, mas se a falta de acesso inviabilizaria a atuação dos concorrentes, o que, para os autores do parecer, não se verifica no caso concreto, haja vista a entrada da Air BP sem recorrer, inicialmente, aos hidrantes (SEI nº 0415543, p. 88 a 105).

i) Processo em curso de novo entrante no mercado de QAv do Aeroporto de Guarulhos

  1. O case do processo de entrada                   [ACESSO RESTRITO AO CADE E À GRU AIRPORT] no aeroporto em tela, trazido por GRU Airport, indica, para a concessionária, a desnecessidade de acesso ao pool para o fornecimento de combustível no Aeroporto de Guarulhos. A Representada relata negociação em curso com a distribuidora                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                             [ACESSO RESTRITO AO CADE E À GRU AIRPORT].

  2.                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                           [ACESSO RESTRITO AO CADE].

  3.                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                          [ACESSO RESTRITO AO CADE].

  4. Nesse contexto, em que pese haver                                                                                                                                                                                                                                                      [ACESSO RESTRITO AO CADE], o case do processo de entrada                             [ACESSO RESTRITO AO CADE E À GRU AIRPORT] revela que a alternativa de se estabelecer um PAA independente no Aeroporto de Guarulhos deixa de ser uma possibilidade teórica e passa a ser uma opção crível, independentemente se a finalidade da implantação do PAA for a obtenção de QAv da Revap ou a comercialização do combustível com as companhias aéreas no mencionado aeroporto. Com base nesse exemplo, a despeito da entrada da distribuidora em questão no mercado de comercialização de QAv no Aeroporto de Guarulhos ainda não ter se materializado até o momento, verifica-se que o argumento sobre a desnecessidade de acesso ao pool para o fornecimento de combustível no Aeroporto de Guarulhos mostra-se, em princípio, procedente.

iii.Posicionamento final da SG/Cade

  1. Apresentados os nove grupos de argumentos das defesas das Representadas, a SG/Cade, em um primeiro momento, debate cada um dos blocos de argumentos para, em seguida, apresentar seu posicionamento final sobre a pergunta norteadora.

a) Debate dos grupos de argumentos das defesas das Representadas  

  1. Com relação ao primeiro bloco de argumentos que discorda da dificuldade de duplicação da rede de hidrantes, entende-se que os argumentos e exemplos colocados pelas Representadas são procedentes com relação à duplicação da rede de hidrantes em aeroportos de forma geral, trazendo nova perspectiva ao entendimento original da SG/Cade na instauração do presente PA, que se calcou predominantemente em argumentos apresentados pela Representante e pela Anac nos autos. Contudo, devem-se ponderar dois fatores. Primeiro, a especificidade de cada aeroporto para a duplicação da rede de hidrantes, pelas perspectivas técnicas e econômico-financeiras. Por essa linha, é razoável equiparar a dinâmica de abastecimento de aeronaves dos aeroportos de Salvador, Fortaleza ou Belém ao do Aeroporto de Guarulhos, considerado que este possui a operação mais complexa de abastecimento de aeronaves no país, conforme colocado na Seção III.6.2? Segundo, a condição do agente econômico que pretende realizar a duplicação da rede de hidrantes. Parece haver substancial diferença entre a distribuidora interessada em implantar rede de hidrantes própria em aeroporto que já detenha tal infraestrutura quando: (i) a empresa já está estabelecida no aeroporto com seu próprio PAA, operando via CTA, e decide operar com rede de hidrantes; ou (ii) um agente econômico entrante no mercado de comercialização de combustível no aeroporto naquele momento.

  2. Nesse contexto, para o caso concreto do Aeroporto de Guarulhos, com rede de hidrantes instituída que serve aos seus sete pátios de aeronaves destinados à aviação comercial – nacional e internacional, conforme exposto na Seção III.6.2, explorada, de maneira compartilhada, pelos agentes de mercado que detêm 99,6% do mercado nacional de QAv, segundo a Seção III.2.3.1, a duplicação da rede de hidrantes por um entrante na comercialização de QAv nesse aeroporto parece, na percepção da SG/Cade, improvável.

  3. Quanto à discordância sobre a vantagem competitiva que a rede de hidrantes confere ante a operação com CTAs, na opinião da SG/Cade, a totalidade dos argumentos se mostra, em princípio, legítima, merecendo destaque os dois que tratam especificamente do Aeroporto de Guarulhos: (i) em exercício de comparação entre custos variáveis de operação, os CTAs mostram-se mais baratos do que a rede de hidrantes para o mencionado aeroporto; e (ii) para o modelo de negócios de atuação da Gran Petro no Aeroporto de Guarulhos, a rede de hidrantes não apresenta vantagens econômicas significativas.

  4. Não obstante, cabe fazer algumas ponderações ao se tratar do Aeroporto de Guarulhos. Como colocado por ANP e ANAC na Nota Técnica Conjunta nº 001/2019/ANP-ANAC:

                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                [ACESSO RESTRITO AO CADE].

  1. Trata-se do aeroporto com maior número de companhias aéreas internacionais e de voos internacionais do país. Em voos internacionais, o volume de QAv em um abastecimento pode variar de 5 a 12 mil litros para trechos curtos na América do Sul[336] até montantes superiores a 120 mil litros[337] para as rotas mais distantes.  De acordo com as peças de defesa de Air BP e BR, a vantajosidade da rede de hidrantes em relação aos CTAs somente seria verificada para abastecimento de aeronaves a partir de 60 mil litros de QAv[338], de modo que para voos nacionais, que exigem, no máximo, o mesmo volume de combustíveis do que para voos a América do Sul, o uso de CTAs ou servidores de hidrantes seria indiferente. A Raìzen endossa esse argumento ao colocar em sua peça de defesa que a rede de hidrantes é recomendável para abastecimentos maiores, enquanto para volumes de combustível menores e situações em que haja maior tempo da aeronave em solo, tal vantagem não é verificada[339]

  2. Feitas essas ponderações, de acordo com a defesa da BR, no Aeroporto de Guarulhos, 43,2% dos voos envolvem abastecimentos a partir de 60 mil litros de combustível[340], ou seja, para essa representativa parcela da demanda, a operação com a rede de hidrantes é mais vantajosa. Isso posto, espera-se que um entrante nesse mercado tenha condições de atender aos voos internacionais que exijam volumes a partir de 60 mil litros de combustíveis, de modo a contestar as incumbentes. Tecnicamente, é possível o atendimento por CTA, valendo-se do pré-tanqueio da aeronave[341], permitido por um maior tempo de solo. Na perspectiva de um entrante no Aeroporto de Guarulhos, o atendimento a voos intenacionais, em especial os que demandam a partir de 60 mil litros de QAv, sem o uso da rede de hidrantes representa, no entendimento da SG/Cade, uma desvantagem competitiva ou tratamento não isonômico em relação às distribuidoras incumbentes.

  3. Reforça esse argumento o posicionamento da Alta nos autos. Segundo a associação, praticamente 40% do volume de combustível comercializado no Aeroporto de Guarulhos abastece voos internacionais e aeronaves de grande porte. Por conta dessa característica, para a Alta, a operação de hidrantes em um aeroporto como Guarulhos é fundamental para a competitividade dos distribuidores, uma vez que os abastecimentos via CTAs são mais lentos, onerosos e necessitam de mais de uma viagem ou dois caminhões para efetuar o mesmo serviço. Acrescenta ainda o fator de segurança na operação relacionado ao maior uso de CTAs, dada a preocupação com a circulação de um caminhão de mais de 40 mil litros de combustível circulando pelas vias internas do aeroporto (SEI n 0694861, p. 7).

  4. Outro bloco de argumentos foi a discordância sobre o desejo da própria administradora do aeroporto de evitar o abastecimento de aeronave feito sem a rede de hidrantes. Especificamente o argumento apresentado pela Raìzen, de que a manifestação de GRU Airport[342] exprime a impossibilidade de todas as operadoras de combustíveis de aviação basearem integralmente suas operações em caminhões tanque por conta das dificuldades para movimentações no pátio, parece legítimo. Especialmente pelo fato de a concessionária ter oferecido a Gran Petro área para operar por meio de caminhões. Ademais, como visto no bloco de argumento “processo em curso de novo entrante no mercado de QAv do Aeroporto de Guarulhos”, GRU Airport                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                           [ACESSO RESTRITO AO CADE E À GRU AIRPORT].

  5. Não obstante, cabe destacar que, apesar de não haver óbices para movimentação de CTAs no pátio de aeronaves do aeroporto, documentos de GRU Airport, referente às tratativas da negociação com                                                                                                                                                                                                                  [ACESSO RESTRITO AO CADE E À GRU AIRPORT]. Diante desses elementos, embora pareça plausível o posicionamento das defesas de que a concessionária não veda o ingresso de entrantes no mercado de comercialização de QAv no Aeroporto de Guarulhos em operações a serem realizadas por CTAs, o fato narrado acima sobre as tratativas com                 [ACESSO RESTRITO AO CADE E À GRU AIRPORT] e o debate sobre a quem cabe a escolha da utilização da rede de hidrantes para fins de abastecimento de aeronaves no Aeroporto de Guarulhos, que será feito na Seção III.6.5.3 “ii”, ratificam o entendimento da SG/Cade sobre a preferência de GRU Airport por operações de abastecimento de aeronaves mediante rede de hidrantes. 

  6. Quanto ao case da entrada da Air BP no mercado nacional de QAv, a SG/Cade entende que, ao se considerar o mercado relevante de comercialização de QAv em cada aeroporto, o exemplo em questão desafia a tese de que, em aeroportos onde há rede de hidrantes, o ingresso por CTAs não é viável. Os exemplos de entrada dessa Representada nos Aeroportos do Galeão e Brasília, de forma independente – operando CTAs – e concorrendo com os partícipes do pool, que contavam com rede de hidrantes, para um modelo de negócios pautado em voos internacionais afastam, em princípio, como coloca a Raìzen, a essencialidade da rede de hidrantes. Não obstante, fato é que, no Aeroporto de Guarulhos especificamente a Air BP apenas ingressou após a aquisição dos ativos da Jacta, apesar de ter havido um movimento para o ingresso independente entre 2005 e 2009. Considerando as especificidades desse aeroporto, mesmo com as evidências do case em tela, cabe ter cautela em considerar que um ingresso independente no Aeroporto de Guarulhos seria semelhante às entradas da Air BP nos aeroportos de Galeão e Brasília[343].

  7. Sobre o argumento de que o livre acesso previsto na regulamentação setorial se refere à área aeroportuária e não a instalações de terceiros, no entendimento da SG/Cade, trata-se de uma visão literal da norma. Sua aplicação no caso concreto requer avaliar a finalidade da norma e o contexto do caso, no qual incide o disposto na Cláusula 11.7 do Contrato de Concessão, que representa um dos aspectos regulatórios da presente investigação, conforme colocado na Seção III.6.3. Esse argumento também será aprofundado na análise da terceira pergunta norteadora, a ser analisada na Seção III.6.5.3 “ii”.

  8. Já o argumento da não exclusividade do CCAIG para o abastecimento de aeronaves no Aeroporto de Guarulhos, referente à aplicação de dispositivo do Contrato CCAIG, é objetivo e claro, não vedando evetual concorrência ao CCAIG, pela ótica de disponibilidade de áreas aeroportuárias a terceiros interessados em explorar a atividade de abastecimento de aeronaves. O processo em curso de entrada                      [ACESSO RESTRITO AO CADE E À GRU AIRPORT] exemplifica a aplicação dessa regra.

  9. A argumentação de que as instalações do CCAIG não são detidas por um monopolista, na opinião da SG/Cade é improcedente. Considerando que a comercialização de QAv abarca à montante, a atividade de armazenagem em PAA, e à jusante, a de operação into plane, no mercado de armazenagem de PAA, conforme será debatido na Seção III.6.2, o CCAIG é um monopólio, na disponibilização e operação da infraestrutura. A competição entre os três agentes econômicos localiza-se no mercado de operação into plane.

  10. Já no bloco de argumentos que defende o não enquadramento da rede de hidrantes como essential facility, calcados nos estudos apresentados pelo Sindicom e pela Raìzen, cabe realizar as seguintes ponderações. O Parecer Lucinda defende que o mercado de abastecimento de QAv no Aeroporto de Guarulhos possui rivalidade efetiva e que as barreiras à entrada críticas, identificadas pelos acessos ao combustível e ao aeroporto, são transponíveis. Especificamente no acesso ao aeroporto, a rede de hidrantes não representaria uma essential facility, haja vista a possibilidade de um entrante realizar a operação por CTA em situação, inclusive, mais vantajosa. Admite haver vantagem competitiva da rede de hidrantes para aeronaves que usam grandes volumes de QAv, contudo tal vantagem não impossibilitaria a operação por CTAs. O Parecer Mattos Coutinho Schapiro, por sua vez, afirma que a doutrina de essential facility não discute condições equânimes entre titular do ativo e entrantes, mas se a falta de acesso inviabilizaria a atuação dos concorrentes. Na opinião da SG/Cade, ambos os estudos, embora defendam com argumentos consistentes que a rede de hidrantes não se configura como um ativo essencial para a atuação nesse mercado, admitem claramente a existência de vantagens na operação into plane feita por hidrantes em relação aos CTAs para determinados perfis de abastecimento de aeronaves.

  11. O último conjunto de argumentos, processo em curso de novo entrante no mercado de QAv do Aeroporto de Guarulhos, aponta, em princípio, fortes indícios da desnecessidade de acesso ao pool para o fornecimento de combustível no Aeroporto de Guarulhos. Por esse exemplo, a alternativa de se estabelecer um PAA independente no Aeroporto de Guarulhos deixa de ser uma possibilidade teórica e passa a ser uma opção crível, independentemente se a finalidade da implantação do PAA for a obtenção de QAv da Revap ou a comercialização do combustível com as companhias aéreas no mencionado aeroporto. Registre-se, contudo, que o processo de ingresso                  [ACESSO RESTRITO AO CADE] ainda não foi materializado, de modo que, neste momento, ainda não pode se afirmar que há evidências de entrada de novo agente econômico no Aeroporto de Guarulhos por um PAA independente.

  12. Entretanto, ao se avaliar esse processo de ingresso no mercado à luz dos critérios de entrada previstos no Guia para Análise de Atos de Concentração Horizontal (“Guia-H”), de probabilidade, tempestividade e suficiência, com base na diligência feita com                  [ACESSO RESTRITO AO CADE], é possível fazer as seguintes observações. Por se tratar de um agente econômico tomando as medidas necessárias para o ingresso no mercado de abastecimento de aeronaves do Aeroporto de Guarulhos, por intermédio de um PAA independente,                                                                                                                                                                                          [ACESSO RESTRITO AO CADE], assume-se que há viabilidade econômico-financeira do empreendimento, tornando-o provável. Quanto à tempestividade, de acordo com                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                            [ACESSO RESTRITO AO CADE], não seria uma entrada tempestiva – por ultrapassar a referência temporal de 2 anos. Por fim, em se tratando da suficiência, sabe-se que o entrante, caso não tenha acesso à rede de hidrantes – o que é o mais provável no curto prazo[344], não será capaz de concorrer de forma isonômica com os concorrentes nos voos que exigem acima de 60 mil litros de combustíveis, situação em que a rede de hidrantes tem vantagem competitiva à operação por CTAs, de acordo com a discussão feita nesta seção. Dessa forma, para atendimento de aproximadamente 40% da demanda do aeroporto,                     [ACESSO RESTRITO AO CADE] estará em desvantagem em relação às três distribuidoras já estabelecidas, gerando dúvidas se a entrada dessa empresa será suficiente para contestar o mercado das incumbentes.

  13. Apesar de ser questionável se um novo entrante no mercado de abastecimento de aeronaves no Aeroporto de Guarulhos que desenvolva um PAA independente e opere por CTAs consiga exercer rivalidade efetiva às incumbentes, haja vista a flagrante vantagem competitiva nesse aeroporto para as distribuidoras que têm acesso à rede de hidrantes, conforme debatido anteriormente nesta seção, deve-se admitir não somente a possibilidade de ingresso via PAA independente e CTAs, mas também o interesse de algumas distribuidoras por essa alternativa.

b) Conclusão da SG/Cade sobre a pergunta norteadora

  1. Examinados os blocos de argumentos das Representadas para refutar a tese preliminar da SG/Cade de enquadramento da rede de hidrantes do Aeroporto de Guarulhos como essential facility, alcançam-se os seguintes entendimentos.

  2. Primeiramente, cabe retomar que, no Anexo da Nota Técnica nº 27/2018/CGAA4/SGA1/SG/CADE, a SG/Cade entendeu que a rede de hidrantes parecia ser essencial em virtude: (i) da difícil duplicação da rede de hidrantes; (ii) da vantagem competitiva que essa rede confere; e, principalmente (iii) do desejo da própria administradora do aeroporto de evitar o abastecimento de aeronave feito sem a rede de hidrantes. Neste momento da instrução processual, definido precisamente o objeto da discussão sobre essential facility como o sistema PAA e rede de hidrantes - e não apenas a dutovia, nos termos da Seção III.6.5, e recepcionados os argumentos de defesa das Representadas, cabe averiguar se a hipótese aventada na abertura do PA por esta Superintendência-Geral é válida.

  3. Com base na discussão empreendida na presente seção, verificou-se que, embora haja casos concretos de duplicação de rede de hidrantes em outros aeroportos brasileiros que operam voos internacionais, como Salvador e Fortaleza, não parece razoável transpor a mesma lógica de ampliação desses ativos para o Aeroporto de Guarulhos. Isso se deve à complexidade do abastecimento de aeronaves nesse aeroporto ante os demais, bem como na remota probabilidade de que uma distribuidora entrante nesse mercado estabeleça sua própria rede de hidrantes, que já conta com essa infraestrutura instituída, inclusive em sua área recentemente expandida. Nesses termos, considera-se razoável o argumento da dificuldade da duplicação da rede de hidrantes para o presente caso.

  4. Quanto ao argumento da vantagem competitiva da operação com rede de hidrantes ante a de CTAs, a despeito da consistência dos argumentos das Representadas apresentados no início desta seção, a presente análise revelou: (i) o porte e o perfil da demanda diferenciados do Aeroporto de Guarulhos, especialmente por conta do quantitativo de voos internacionais, em relação aos demais aeroportos do país; (ii) a criticidade do volume comercializado de QAv em cada atendimento às companhias aéreas para se definir o método mais eficiente de abastecimento de aeronaves – hidrantes ou CTAs; (iii) a reconhecida vantagem competitiva do abastecimento via rede de hidrantes para voos com altos volumes de combustíveis - a partir de 60 mil litros; e (iv)  o fato de cerca de 40% da demanda de combustível do Aeroporto de Guarulhos destinar-se a abastecimento de aeronaves com volume a partir de 60 mil litros de combustível.  Diante dessas constatações, para o caso em tela, no Aeroporto de Guarulhos, considera-se válido o argumento da vantagem competitiva da operação com rede de hidrantes ante a de CTAs.

  5. Sobre o desejo de GRU Airport evitar o abastecimento de aeronaves feito sem a rede de hidrantes no Aeroporto de Guarulhos, deve-se reconhecer a razoabilidade do conjunto de argumentos apresentado pelas Representadas para refutar essa tese, em especial: (i) o fato de a manifestação da concessionária aeroportuária – que serviu de sustentação do argumento da SG/Cade - exprimir a impossibilidade de todas as operadoras de combustíveis de aviação basearem integralmente suas operações em caminhões tanque; e (ii)  o fato de GRU Airport ter oferecido a Gran Petro área para operar por meio de caminhões, bem como, mais adiante, não ter colocado óbices a processo de ingresso de novo entrante para explorar um PAA independente por meio de CTAs.

  6. Todavia, os documentos de GRU Airport, referente às tratativas da negociação com                                                                                                                                                                                                                                                                             [ACESSO RESTRITO AO CADE E À GRU AIRPORT]. Além disso, o debate sobre a quem cabe a escolha da utilização da rede de hidrantes para fins de abastecimento de aeronaves no Aeroporto de Guarulhos, a ser realizado na Seção III.6.5.3 “ii”, também aponta para a validade do entendimento da SG/Cade sobre a preferência de GRU Airport por operações de abastecimento de aeronaves mediante rede de hidrantes.   

  7. Uma vez que o resultado da análise de cada um dos três pilares da hipótese da SG/Cade sobre a essencialidade do sistema PAA e rede de hidrantes para a comercialização de QAv no Aeroporto de Guarulhos em sede de PA - (i) difícil duplicação da rede de hidrantes; (ii) vantagem competitiva que essa rede confere; e, principalmente (iii) desejo da própria administradora do aeroporto de evitar o abastecimento de aeronave feito sem a rede de hidrantes – confirmou a validade desses argumentos, seria possível qualificar que o sistema em questão caracteriza-se como uma essential facility.

  8. Não obstante, o argumento do processo em curso do novo entrante, em que pese encontrar-se em fase preparatória não tendo sido materializado até o momento de elaboração desta nota técnica, permite aferir a validade e efetividade do argumento de não exclusividade do CCAIG para o abastecimento de aeronaves no Aeroporto de Guarulhos.  Nesse processo de entrada de novo player no mercado de comercialização de QAv no Aeroporto de Guarulhos, mesmo que essa distribuidora não se constitua em rival efetivo dos incumbentes, observa-se que a ausência de acesso ao sistema PAA e rede de hidrantes não inviabiliza o ingresso e, por conseguinte, a competição nesse mercado relevante.

  9. Nesse cenário, denota-se a dificuldade de se enquadrar o caso concreto à doutrina de essential facility, conforme discussão feita na Seção III.4.2. Isso porque, por um lado, ao se filiar ao argumento do Parecer Mattos Coutinho Schapiro, de que a classificação de uma recusa a negociar como essential facility exige eliminação da concorrência e não apenas uma desvantagem competitiva para o rival, a conduta em tela não mereceria ser enquadrada como tal. Por outro, ao se assumir os quesitos propostos pela SG/Cade na abertura deste PA, amparados pela visão proveniente da doutrina e jurisprudência de que se deva ter acesso razoável à infraestrutura necessária a prestação de serviço para se competir com os incumbentes, isto é, exercer rivalidade efetiva, a conduta em questão poderia ser enquadrada na doutrina de essential facility.

  10. De qualquer forma, a presente análise realça a vantagem competitiva para operações de combustíveis de aviação no Aeroporto de Guarulhos mediante rede de hidrantes, comparada a por CTAs, que será central no debate a ser realizado na terceira pergunta norteadora, a ser analisada na Seção III.6.5.3 “ii”.

  11. Diante do exposto, a SG/Cade revê seu posicionamento feito na instauração do presente PA, por intermédio do Anexo da Nota Técnica nº 27/2018/CGAA4/SGA1/SG/CADE, admitindo não ser possível concluir se a infraestrutura do Pool de Guarulhos, que contempla o sistema PAA e correspondente rede de hidrantes, se enquadra como uma essential facility. Adianta-se, contudo, que a aderência ou não da doutrina de essential facility ao presente caso em nada afeta a conclusão a respeito da ilicitude da conduta ora analisada.

 

III.6.5.2.O controle da infraestrutura do Pool de Guarulhos à montante concede capacidade aos incumbentes para fechamento do mercado de operações into plane das distribuidoras de combustíveis de aviação no Aeroporto de Guarulhos à jusante?

  1. Em mercados com integração vertical, a capacidade de fechamento do mercado decorre diretamente do eventual poder de mercado da empresa em um elo da cadeia produtiva. Para análise desse fenômeno antitruste, deve-se avaliar quesitos como a participação de mercado da empresa integrada à montante, a essencialidade do insumo e o nível de diferenciação propiciado pelo insumo, conforme retratado na Seção III.4.3[345].

  2. Isso posto, a conduta em tela localiza-se no mercado de comercialização do QAv, que, por sua vez, segmenta-se em duas atividades – ou mercados, conforme retratado na Figura 8 da Seção III.2.2.3: (i) armazenagem nos PAAs, à montante; e (ii) operação into plane, à jusante.

  3. No Aeroporto de Guarulhos, à montante, há um único agente de mercado, o CCAIG, responsável pela gestão e operação da infraestrutura de abastecimento que inclui o PAA e a correspondente rede de hidrantes, qualificadas, nesta manifestação como um único sistema, considerando as análises realizadas nas Seções III.2.2.3 e III.6.2. Dessa forma, o CCAIG possui 100% do mercado de armazenagem em PAAs no Aeroporto de Guarulhos, sendo, portanto um monópio. À jusante, as três distribuidoras Representadas, sócias do CCAIG, concorrem no mercado de operação into plane.

  4. Ressalte-se que o fato de o CCAIG caracterizar-se como um condomínio composto por três empresas que concorrem no mercado à jusante não afasta o enquadramento do condomínio, na atual conjuntura, como monopolista no mercado de armazenagem nos PAAs no aeroporto em tela.

  5. A figura abaixo ilustra o quadro de integração vertical no mercado de comercialização de QAv no Aeroporto de Guarulhos:

Figura 25 - Integração vertical no mercado de comercialização de QAv no Aeroporto de Guarulhos

Fonte: Elaboração interna.

  1. Para se avaliar o nível de diferenciação propiciado pelo insumo do CCAIG no mercado de armazenagem de PAAs, à montante, no mercado de operação into plane – onde, de fato, ocorre a comercialização do produto, à jusante, cabe estudar o caso de um novo entrante no mercado de operação into plane no Aeroporto de Guarulhos.

  2. As opções disponíveis para a esse novo entrante são: (i) ingresso no pool, a exemplo do pleito da Gran Petro; e (ii) implantação de PAA independente para operação com CTA, a exemplo do processo em curso                 [ACESSO RESTRITO AO CADE E À GRU AIRPORT][346]. Em ambos os casos, em virtude do modelo regulatório praticado no Brasil, cabe ao entrante verticalizar sua operação, valendo-se da infraestrutura estabelecida ou desenvolvendo infraestrutura nova.

  3. A alternativa pela implantação de PAA independente para operação com CTA pode ser esquematizada da seguinte forma:

Figura 26 - Entrada no mercado de operação into plane via PAA independente

Fonte: Elaboração interna.

  1. Para o desenvolvimento de uma nova infraestrutura no Aeroporto de Guarulhos, a oportunidade de vendas no mercado de operação into plane deve ser suficientemente rentável para tornar viável, pelo aspecto econômico-financeiro, a entrada no mercado de armazenagem em PAA. No cenário de entrada via PAA independente, o entrante competirá com três players incumbentes na operação into plane, resultando em quatro competidores no mercado.

  2. Diante desse cenário, apesar de não possuir nos autos os dados de receitas e custos das distribuidoras que compõem o CCAIG, é possível realizar inferências. Primeiro, segundo dados coletados ao logo da instrução, as margens das distribuidoras de combustíveis tendem a corresponder de 5% a 10% do valor da venda do produto às companhias aéreas, sendo Guarulhos considerado um aeroporto em que parece haver relativamente mais rivalidade em comparação a outros, conforme colocado na Seção III.2.3.3. Nessa linha, as margens das distribuidoras no Aeroporto de Guarulhos tendem a convergir para o limite inferior da faixa apontada pela Alta, na ordem de 5% a 7%, ou seja, nesse aeroporto os ganhos das distribuidoras parecem derivar mais do giro de vendas – trata-se do maior mercado consumidor de QAv do país – do que da margem das operações.

  3. Segundo, o entrante, por sua vez, não terá acesso à rede de hidrantes do CCAIG, o que certamente trará desvantagens na competição com os incumbentes, especialmente em operações de abastecimento destinadas a voos internacionais que exigem grande quantidade de combustíveis a partir de 60 mil litros, que correspondem a cerca de 40% da demanda do aeroporto, conforme debate realizado na Seção III.6.5.1 “iii”. Ao não conseguir competir em pé de igualdade com as incumbentes, reduz-se a expectativa de faturamento do entrante – em comparação ao cenário de operação com os hidrantes, por ter não ter condições operacionais equivalentes às das três distribuidoras já estabelecidas para competir pelos voos internacionais que exigem grande quantidade de combustível. Esses fatores reduzem a probabilidade da operação into plane por um novo entrante ser suficientemente rentável para incentivá-lo a investir no mercado de armazenagem em PAA no Aeroporto de Guaulhos de forma independente.

  4. Terceiro, enquanto os condôminos do CCAIG dividem o custo da infraestrutura de abastecimento – PAAs e rede de hidrantes - por três, o entrante arcará sozinho com os custos de sua instalação de sua infraestrutura, que pode ter valor superior à quota paga por cada um dos três partícipes do pool em um determinado período.

  5. Com base nesse exercício hipotético, a entrada de uma nova distribuidora por um PAA independente parece improvável, todavia, conforme apontado na Seção III.6.5.1, há interesse de distribuidoras entrantes com PAAs independentes no Aeroporto de Guarulhos. A que se deve tal dissonância?  Esse interesse pode se justificar em uma especificidade do mencionado aeroporto: a existência de ligação dutoviária entre o Aerporto de Guarulhos e a Revap, apresentada na Seção III.6.2. Tal característica faz com que um PAA independente no mencionado aeroporto sirva de base primária para obtenção do QAv para realização de comercialização do mencionado combustível tanto nesse aeroporto quanto em outros do mercado relevante geográfico distribuição de QAv, apresentado na Seção III.3. Por conta dessa especificidade, aumenta-se a probabilidade de entrada no mercado de armazenagem de PAA no Aeroporto de Guarulhos, haja vista as barreiras de entrada existentes obtenção de QAv em uma base primária por uma distribuidora entrante, conforme avaliado na Conduta 1 deste PA – Seção III.5, explicando, assim, o interesse de ingresso de distribuidoras entrantes nesse aeroporto com um PAA independente.

  6. Já a opção de entrada de uma distribuidora na comercialização de QAv por ingresso no pool, pode ser esquematizada da seguinte forma:

Figura 27 - Entrada no mercado de operação into plane via ingresso no CCAIG

Fonte: Elaboração interna.

  1. Ao transpor o mesmo exercício para o caso do ingresso de um novo entrante no mercado de operação into plane via CCAIG, observa-se que o distribuidor entrante teria acesso à rede de hidrantes. Quando comparada à alternativa de se implantar um PAA independente, tal acesso permite, por um lado, partilhar os custos do sistema de abastecimento do pool – PAA e hidrantes, reduzindo necessariamente a assimetria concorrencial entre o novo competidor e os atuais partícipes do CCAIG, e, por outro, que o novo entrante tenha condições de competir por 100% da demanda do aeroporto com meios isonômicos aos das três distribuidoras já estabelecidas. Apesar de o exercício realizado ser simplificado, chama a atenção que, para o Aeroporto de Guarulhos, na atual regulação do mercado, a estratégia dominante para um novo entrante no mercado de operação into plane nesse aeroporto é o ingresso via CCAIG.

  2. Toda a discussão das duas possibilidades disponíveis para um entrante no mercado de operação into plane no Aeroporto de Guarulhos tem o papel de salientar a criticidade do acesso à infraestrutura do Pool de Guarulhos para a promoção da competição do mercado à jusante, uma vez que há dúvidas se o sistema PAA e rede de hidrantes no mencionado aeroporto enquadra-se como essential facility.

  3. Diante do exposto, é notório o poder de mercado do CCAIG no mercado de armazenagem de PAA, não somente pela ótica do monopólio vigente, mas também pelo nível de diferenciação propiciado pela infraestrutura do Pool de Guarulhos ante a alternativa do PAA independente com operações por CTAs para a atuação no segmento de operação into plane. Tal poder de mercado concede aos partícipes do Pool de Guarulhos capacidade de fechamento do mercado à montante, armazenagem em PAAs, para produzir efeitos no mercado à jusante, operação into plane, de modo a manter a competição restrita aos três sócios do pool: Air BP, BR e Raìzen. Dessa forma, a SG/Cade entende que o controle da infraestrutura do Pool de Guarulhos à montante concede capacidade aos incumbentes para fechamento do mercado de operações into plane das distribuidoras de combustíveis de aviação no Aeroporto de Guarulhos à jusante.

 

III.6.5.3.A Cláusula 2.2.2 do Contrato CCAIG tem conteúdo discriminatório e anticoncorrencial?

  1. A terceira pergunta norteadora relaciona-se com o suposto primeiro fato gerador da prática anticompetitiva da Conduta 2, conforme apontado na Seção III.6.1: o conteúdo anticoncorrencial da Cláusula 2.2.2 do Contrato CCAIG. Para avaliar essa pergunta norteadora, faz-se necessário: (i) compreender o ponto de partida da SG/Cade sobre o tema no processo de instauração do correspondente PA; e (ii) discutir e manifestar o posicionamento final da SG/Cade sobre a pergunta em tela.

i.Posicionamento prévio da SG/Cade

  1. Na instauração do presente PA, como colocado na Seção III.6.1, considerou-se haver indícios para que a rede de hidrantes do Aeroporto de Guarulhos fosse qualificada como uma essential facility. Por conta desse entendimento, para a SG/Cade, a restrição de acesso à rede de hidrantes estipulado na Cláusula 2.2.2 Contrato CCAIG constituir-se-ia em uma barreira artificial à entrada de novas empresas no mercado de abastecimento de aeronaves no mencionado aeroporto. O teor da mencionada cláusula dispõe:

“2.2.2 Fica assegurado entre as partes que, em função dos investimentos a serem feitos pela CCAIG descritos na cláusula 10.8 e no Anexo II a este contrato, a utilização do Queroduto por terceiros durante a vigência deste contrato dependerá da concordância e autorização das Partes. A autorização do CCAIG será dada mediante (i) disponibilidade de capacidade do Queroduto e (ii) atendimento por parte do terceiro aos requisitos mínimos de natureza operacional técnica e financeira que permitam a plena utilização do Queroduto conforme os padrões de segurança estabelecidos nos padrões nacionais e internacionais.” (g. n.) (SEI nº 0002196, fls. 336).

  1. De acordo com o posicionamento manifestado no Anexo da Nota Técnica nº 27/2018/CGAA4/SGA1/SG/CADE, a Cláusula 2.2.2 do Contrato CCAIG afronta o disposto na Cláusula 11.7 do Contrato de Concessão, que dispõe:

“11.7 Fica assegurado o livre acesso para que as Empresas Aéreas ou terceiros possam atuar na prestação de serviços auxiliares ao transporte aéreo, observada a regulamentação vigente, inclusive quando da prestação direta desses serviços pela Concessionária, sendo vedadas quaisquer práticas discriminatórias e abusivas, nos termos da legislação vigente e da regulamentação da ANAC.” (g.n.)[347].

  1. Tal matéria, por envolver eventual infração a contrato de concessão de infraestrutura aeroportuária, encontrava-se, no momento de instauração do presenta PA, em apreciação pela Anac, nos autos do Processo Anac nº 00058.028042/2013-72. A área técnica da mencionada agência reguladora constatou que a Cláusula 2.2.2 do Contrato CCAIG descumpre a Cláusula 11.7 do Contrato de Concessão, o que levou a agência a lavrar o Auto de Infração nº 000931/2014, em face da concessionária do Aeroporto de Guarulhos, em 26/06/2014 (SEI nº 0060269[348]), motivado pela Nota Técnica nº 31/2014/GERE/SER/ANAC, de 24/06/2014, (SEI nº 0060269[349]). Para a área técnica da Anac, a Cláusula 2.2.2 do Contrato CCAIG tem a prerrogativa de decidir quem poderia atuar no aeroporto e utilizar a infraestrutura, havendo, dessa forma, incentivos a impor dificuldades a novos entrantes, conforme retratado no Anexo da Nota Técnica nº 27/2018/CGAA4/SGA1/SG/CADE.

  2. Em que pese a análise empreendida pela SG/Cade ser independente da análise realizada pela a Anac, a SG/Cade, na instauração do IA, acolheu, em certa medida, o entendimento da agência reguladora. Ademais, esta Superintendência-Geral reconheceu o teor da Cláusula 11.7 do Contrato de Concessão como pró-concorrencial e não discriminatório, ao buscar garantir o acesso isonômico às empresas prestadoras de serviços auxiliares ao transporte aéreo. Por conseguinte, na visão da SG/Cade, constatado o descumprimento dessa cláusula, há indícios de infração à ordem econômica, que, para ser confirmado, demandou aprofundamento da análise antitruste, que foi realizada no Anexo da Nota Técnica nº 27/2018/CGAA4/SGA1/SG/CADE.

  3. No aprofundamento da análise feita na mencionada nota técnica, a SG/Cade, por um lado, refutou os argumentos das Representadas de que: (i) a rede de hidrantes não se enquadrava como essential facilty por não serem imprescindíveis à prestação de serviços de abastecimento de aeronaves; e (ii) a entrada da Air BP no mercado nacional ocorreu de forma independente, prescindindo do uso de rede de hidrantes, alcançando crescimento médio expressivo de suas operações entre 2007 e 2011[350]. Por outro, averiguou que a concessionária do aeroporto, GRU Airport, teria uma clara preferência por abastecimento com hidrantes, nos termos da seguinte manifestação prestada pela concessionária aeroportuária:

“A utilização de caminhões no Aeroporto de Guarulhos para distribuição de combustíveis de aeronaves é possível. Vale ressaltar que nas posições remotas de embarque ou desembarque - posições que não são servidas por ponte - o abastecimento é feito necessariamente por meio de caminhões.

Assim, a GRU Airport não se opõe ao fornecimento de combustível por meio terrestre, porém considera que a distribuição feita exclusivamente com caminhões deve ser evitada por meio de investimentos em mecanismos mais eficazes e seguros para o abastecimento.” (g.n.) (SEI nº 0002209, fl. 1284 – Vol. 7).

  1. Nesse contexto, a análise realizada no Anexo da Nota Técnica nº 27/2018/CGAA4/SGA1/SG/CADE conclui pela existência de indícios de que a rede de hidrantes qualifica-se como uma essential facility, de modo que uma cláusula que obste o acesso isonômico às empresas prestadoras de serviços de abastecimento de aeronaves, como a Cláusula 2.2.2 do Contrato CCAIG, deveria ser qualificada como barreira artificial à entrada.

ii.Posicionamento final da SG/Cade

  1. Primeiramente, cabe colocar que, em grande medida, as manifestações das Representadas expostas na Seção III.6.5.1 “ii”, referentes à primeira pergunta norteadora, sobre o enquadramento da infrasertrutura do Pool de Guarulhos como essential facility, são aplicáveis para o debate a ser realizado na presente pergunta norteadora. Isso porque tal enquadramento levou à qualificação da Cláusula 2.2.2 do Contrato CCAIG como barreira artificial à entrada, no Anexo da Nota Técnica nº 27/2018/CGAA4/SGA1/SG/CADE. Não obstante, conforme discussão realizada na Seção III.6.5.1 “iii”, o posicionamento definitivo desta Superintendência-Geral, reviu sua manifestação inicial sobre esse quesito, admitindo não ser possível concluir se a infraestrutura do Pool de Guarulhos, que contempla o sistema PAA e correspondente rede de hidrantes, enquadra-se como uma essential facility. 

  2. Feitas essas considerações, cabe colocar as passagens das defesas das Representadas que dialogam com a terceira pergunta norteadora sem necessariamente tratar da questão da essential facility.

  3. A peça de defesa de GRU Airport traz o argumento de que a Cláusula 2.2.2 do Contrato CCAIG em si não inviabiliza a entrada de terceiros no pool. Para a Representada, os requisitos mínimos exigidos nos dispositivos não seriam abusivos, o que não afasta o fato de eventual abusividade vir das condições impostas no caso concreto pelo comportamento das partes, e não na cláusula contratual. GRU Airport coloca que as condições da Cláusula 2.2.2 do Contrato CCAIG são semelhantes às previstas em diversos contratos de cessão de área nos aeroportos brasileiros. A concessionária aeroportuária defende que na infraestrutura do pool, seus partícipes realizaram altos investimentos e esperam usufruir do benefício da infraestrutura, de modo que a eventual entrada de terceiros deveria prever regra para ingresso para se evitar não somente comportamento oportunista - free rider, mas também desincentivo ao investimento. Reforça a necessidade de se exigir uma qualificação mínima dos entrantes nesse ativo de forma a garantir segurança, respeito ao meio-ambiente e desempenho, em linha com o que preconiza a OCDE[351]. GRU Airport aponta, por fim, com base no Estudo Mattos, Coutinho e Shapiro, que, ao permitir que um agente integre o pool, surge o problema de o regulador permitir o acesso a outros tantos agentes que venham a pleitear a entrada na mesma infraestrutura, o que aumenta a insegurança jurídica de quem realiza os investimentos privados, desincentivando-os (SEI nº 0592456, p. 19 a 22).

  4. Ademais, a concessionária aeroportuária                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                [ACESSO RESTRITO AO CADE E À GRU AIRPORT].

  5. A Raìzen, em petição em sede de PA, coloca que a decisão transitada em julgado do TJSP, na contenda provocada pela Gran Petro no Poder Judiciário[352], reconheceu a validade e aplicabilidade da Cláusula 2.2.2 do Contrato CCAIG, vedada a discriminação na aplicação dos critérios a terceiros (SEI nº 0700754, p. 94 a 95)[353].

  6. Apesar de a SG/Cade admitir que a rede de hidrantes pode não se enquadrar como uma essential facility, o aprofundamento das diligências e análises em sede de PA trouxe novas perspectivas para a discussão da existência de eventual conteúdo discriminatório e anticoncorrencial da Cláusula 2.2.2 do Contrato CCAIG. Para fundamentar o seu posicionamento final sobre a matéria, a SG/Cade vale-se de alguns argumentos já discutidos neste trabalho como: (i) a vantagem competitiva da rede de hidrantes frente à operação com CTAs no Aeroporto de Guarulhos, realizado na Seção III.6.5.1 “iii”; e (ii) a capacidade que o controle do CCAIG concede aos seus condôminos na competição do mercado à jusante, de acordo com a Seção III.6.5.2. Acrescenta-se a esses, mais dois argumentos: (iii) a avaliação se o sistema formado pelo PAA com a correspondente rede de hidrantes é – ou deveria ser – bem público, no sentido jurídico; e (iv) a análise dos incentivos para o fechamento de mercado por parte do CCAIG. Cada um desses novos elementos de análise será debatido em separado.

a) Avaliação se o sistema formado pelo PAA com a correspondente rede de hidrantes é – ou deveria ser – bem público, no sentido jurídico

  1. Elemento central nessa nova perspectiva sobre o eventual conteúdo discriminatório da Cláusula 2.2.2 do Contrato CCAIG, o debate sobre o direito de propriedade da rede de hidrantes e sua função no funcionamento dos serviços auxiliares na infraestrutura aeroportuária pode alterar o enquadramento do problema concorrencial em análise, conforme observou a Raìzen em petição apresentada à Anac, no âmbito do Processo Anac n. 00058.055367/2014-17:

                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                         [ACESSO RESTRITO AO CADE E ÀS REPRESENTADAS].

  1. Na visão das Representadas, o mencionado ativo pertence às distribuidoras, ilustrado em posicionamentos como o da GRU Airport colocado acima de que o clausulado busca a proteção dos investimentos feitos pelas distribuidoras, evitando o comportamento oportunista de free riders (SEI nº 0592456, p. 19 a 22), bem como da Raìzen, mencionado na Seção III.6.5.1 “ii”, de que a decisão pela implementação de uma rede de hidrantes em um aeroporto deriva do modelo de negócios da distribuidora voltado para aeronaves comerciais internacionais (SEI nº 0590757, p. 71 a 91).

  2. A Raìzen, em petição específica em sede de PA,                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                [ACESSO RESTRITO AO CADE E ÀS REPRESENTADAS]:

                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                     

                                                                                                                                                                                                                                                                                                                             [ACESSO RESTRITO AO CADE E ÀS REPRESENTADAS].

  1.                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                          [ACESSO RESTRITO AO CADE E ÀS REPRESENTADAS].  

  2. Mais adiante, em sede de novas alegações, conforme retratado na Seção II.5, a Raìzen apontou o descabimento da discussão do tema da propriedade dos ativos do pool em sede de PA, uma vez que o mesmo não foi objeto do Anexo da Nota Técnica nº 27/2018/CGAA4/SGA1/SG/CADE[358]. Sobre esse posicionamento, a SG/Cade esclarece que tal discussão não representa um novo objeto da conduta ou justificativa para condenação das Representadas. O presente debate apenas delineia um dos elementos de contexto para averiguação da conduta original, devidamente enquadrada na instauração do presente PA[359]. Dessa forma, entende-se não proceder a queixa da Representada de se afastar o presente argumento da análise. 

  3. Isso posto, considerando o entendimento das Representadas de que a rede de hidrantes pertence aos partícipes do Pool de Guarulhos e o papel do mencionado ativo para o atendimento da demanda de QAv no Aeroporto de Guarulhos, a discussão se a infreaestrutura do CCAIG é – ou deveria ser – um bem público no sentido jurídico merece ser avaliada com maior cuidado. Para tanto, propõe-se a exploração, em separado, dos seguintes tópicos:

(i) Na atualidade, competência sobre a escolha da utilização da rede de hidrantes para fins de abastecimento de aeronaves no Aeroporto de Guarulhos - distribuidoras ou administradora do aeroporto; e

(ii) Sendo o aeroporto um bem público da União e a rede de hidrantes instalada junto ao solo do pátio de aeronaves, que representa um dos ativos críticos da operação da infraestrutura aeroportuária, se a rede de hidrantes também não seria um bem da União.

a.1) Competência sobre a escolha da utilização da rede de hidrantes para fins de abastecimento de aeronaves no Aeroporto de Guarulhos

  1. Em relação ao primeiro tópico de análise proposto, de acordo com as testemunhas arroladas pelas Representadas, a implementação da rede de hidrantes difere da expansão desse ativo. Isso porque o processo de implementação reside em decisão comercial da distribuidora que leva em conta o porte do aeroporto e perfil da demanda esperada, enquanto na expansão verifica-se a perspectiva futura de vendas de combustível, ponderada pela a existência de infraestrutura instalada [360].

  2. Foi colocado que a recente expansão da rede de hidrantes no Aeroporto de Guarulhos teve por motivação o plano diretor do aeroporto, para o atendimento da demanda prevista para a Copa do Mundo de Futebol de 2014[361]. Dessa forma, a mencionada ampliação foi prevista no Contrato CCAIG, contendo dispositivo contratual específico exigindo a ampliação do mencionado ativo concomitante ao crescimento da infraestrutura aeroportuária[362] - que corresponde a Cláusula 10.8 da avença[363]. Oportuno notar que a referida Cláusula 10.8, juntamente com o Anexo II, são referenciados na Cláusula 2.2.2 do instrumento, objeto da presente pergunta norteadora, para justificar a condição aplicada a terceiros para a utilização da rede de hidrantes mediante anuência dos condôminos do Pool de Guarulhos, durante a vigência do contrato em tela[364]. Em outras palavras, a regra de acesso a terceiros para ingressar no condomínio, pela literalidade da Cláusula 2.2.2, seria motivada pelos novos investimentos a serem realizados pelo CCAIG. Outro aspecto interessante da ampliação da rede de hidrantes no Aeroporto de Guarulhos, segundo testemunhado à SG/Cade, é a concomitância entre as obras civis do pátio de aeronaves e da malha de hidrantes, com o aproveitamento da terraplanagem da expansão de pátio para o lançamento da expansão de dutos[365].

  3. Apesar de a ampliação da rede de hidrantes ter sido motivada por cláusula contratual, pactuada bilateralmente por GRU Airport e CCAIG, de acordo com as testemunhas arroladas pelas Representadas, em termos de capacidade instalada frente à demanda, não haveria necessidade de fazer tal expansão[366]. Nessa linha, foi colocado que, desde que GRU Airport assumiu gestão do aeroporto, houve apenas realocações de pits de hidrantes por conta da mudança do “T” do estacionamento de aeronaves do aeroporto, não tendo havido, à exceção da expansão prevista em contrato, qualquer incremento da malha de hidrantes para atendimento da demanda[367]. Observou-se ainda que as administradoras de aeroportos preferem ter empresas comprometidas com o crescimento de seus ativos concessionados, de modo que, muitas vezes, estipula-se tal compromisso em obrigações contratuais, como feito no Aeroporto de Guarulhos, que previu a obrigação de expansão não somente da rede de hidrantes, mas também da área de abastecimento de aeronaves[368].

  4. Conforme se observa das informações apresentadas pelas testemunhas arroladas pelas Representadas, o investimento original em rede de hidrantes no Aeroporto de Guarulhos coube às distribuidoras à época, contudo a atual expansão deriva de uma obrigação contratual entre CCAIG e GRU Airport, em que pese, na opinião das testemunhas e nas peças de defesas das Representadas, segundo a Seção III.6.5.1 “ii”, a vantagem na atualidade dos CTAs em relação à rede de hidrantes ser questionável.

  5. Nesse contexto, é notório o direcionamento da concessionária aeroportuária para que as novas posições de embarque e desembarque nos pátios de aeronaves, em virtude da ampliação do aeroporto, sejam atendidas por pits de hidrantes. A evidência desse entendimento reside no estabelecimento da obrigação contratual para a expansão da rede de hidrantes por parte das distribuidoras na Cláusula 10.8 do Contrato CCAIG. Oportuno destacar que, de acordo com a avaliação feita pela SG/Cade no Contrato de Concessão, não consta qualquer comando específico que exija da concessionaria aeroportuária um determinado método para atendimento do abastecimento de aeronaves, reforçando a opção de GRU Airport para que as novas posições de embarque e desembarque proveniente da ampliação do aeroporto fossem atendidas pelas redes de hidrantes.

  6. A preferência da concessionária por operações em rede de hidrantes a CTAs no pátio de aeronaves já havia sido constatada em documento encaminhado pela concessionária aeroportuária à SG/Cade, referenciado na Seção III.6.5.1 “ii”, ao descrever que o Aeroporto de Guarulhos                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                       [ACESSO RESTRITO AO CADE E À GRU AIRPORT].  Diante desses elementos, ratifica-se o entendimento inicial da SG/Cade, na instauração do PA de que a concessionária aeroportuária possui clara preferência por abastecimento com hidrantes no Aeroporto de Guarulhos – em que pese não vedar o ingresso de entrantes por PAAs independentes com operações por CTAs, como debatido na Seção III.6.5.1 “ii”.

  7. Tal preferência revela o método considerado adequado para a prestação de serviço de abastecimento de aeronaves pela gestora da infraestrutura aeroportuária para o atendimento dos clientes. Por ser a concessionária aeroportuária e gerir o bem público do Aeroporto de Guarulhos, GRU Airport teve poder de barganha suficiente junto às distribuidoras para exigir, em um contrato bilateral de direito privado, expansão da rede de hidrantes concomitante à ampliação do aeroporto a ser realizado pelas distribuidoras, a despeito das partícipes do pool considerarem, de acordo com as defesas e testemunhos apresentados nos autos, a opção da operação into plane por CTA preferível aos servidores de hidrantes na atualidade. Diante dos motivos expostos, para o primeiro tópico de análise, entende-se que, apesar de a execução dos investimentos e da operação do sistema ficar a cargo das distribuidoras, no contexto atual do Aeroporto de Guarulhos, a decisão sobre a escolha de utilização da rede de hidrantes para ser o método de operação into plane predominante no abastecimento de aeronaves nesse aeroporto cabe à concessionária aeroportuária, no caso, GRU Airport.

a.2) Se a rede de hidrantes também não seria um bem da União

  1. Passa-se ao segundo questionamento sobre a propriedade dos ativos ser das distribuidoras. Quando perguntada pela SG/Cade sobre a propriedade da rede de hidrantes do Aeroporto de Guarulhos, a Anac remeteu às deliberações – e correspondentes motivações - da área técnica da agência reguladora no âmbito do Processo Anac n. 00058.055367/2014-17, que trata do processo administrativo sancionatório em desfavor de GRU Airport por conta da inserção da Cláusula 2.2.2 do Contrato CCAIG, em descumprimento à Cláusula 11.7 do Contrato de Concessão (SEI n. 0667231). De acordo com a Decisão Primeira Instância PAS 9, da SRA/Anac, a rede de hidrantes pertence ao Aeroporto de Guarulhos e não do CCAIG. A agência reguladora embasa seu entendimento em um conjunto de evidências, desde a legislação setorial, passando pelos contratos bilaterais celebrados pelo CCAIG, tanto com a Infraero – o denominado instrumento sub-rogado, quanto a atual avença com GRU Airport, cujos principais pontos seguem transcritos abaixo:

                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                   

      

                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                     

      

                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                     

                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                     

                

                                                                                                                                                                                            

      

                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                   [...]

                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                      

      

                                                                                                                                                                                       

      

                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                             

      

                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                     

     

                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                          

                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                               

     

                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                     

                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                   [ACESSO RESTRITO AO CADE E ÀS REPRESENTADAS].

  1. Mais adiante, em resposta a recurso adminsitrativo interposto pela Raìzen no processo, a SRA/Anac, por intermédio de Despacho Decisório, acrescentou em relação à propriedade dos hidrantes no Aeroporto de Guarulhos:

                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                 

                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                     

      

                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                               

                

      

                                                                                                                                                                                                                                                                                       

               

                               

                                               

                                                                                                                                                                                                                                                               

                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                   

      

              

                                                                                                                                                                       

                                                                                                                                                                       

                                                                                                                                                                       

                                                                                                                                                                       

                                                                                                                                                                      

                                                                                                                                                                       

                                                                                                                                                                       

                                                                                                                                                                       

                                                                                                                                                                       

                                                                                                                                                                       

                                                                                                                                                                       

                                                                                                                                                                       

                                                                                                                                                                       

                                                                                                                                                                       

                                                                                                                                                                       

                                                                                                                                                                       

                                                                                                                                                                       

                                                                                                                                                                       

                                                                                                                                                                       

                                                                                                                                                                       

                                                                                                                                                                       

                                                                                                                                                                       

                                                                                                                                                                       

                                                                                                                                                                       

                                                                                                                                                                       

                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                               

      

                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                          

                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                          

                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                           [ACESSO RESTRITO AO CADE E ÀS REPRESENTADAS].

  1. Embora o processo administrativo sancionatório em questão ainda não tenha sido deliberado pelas intâncias superiores da agência reguladora até o momento[369], a análise feita pela SRA/Anac em relação à propriedade da rede de hidrantes mostra-se esclarecedora para o debate sobre o direito de propriedade da mencionada infraestrutura. De qualquer forma, o posicionamento da SRA/Anac, mesmo que não solucione a controvérsia em curso junto a Raìzen, como síndica do CCAIG, sobre a propriedade da rede de hidrantes, traz luz ao segundo tópico de análise desta Superintendência-Geral sobre a pergunta norteadora em tela. Mesmo que implementado por particulares, ao ter características de bem reversível ao final da concessão – tubulação predominante instalada junto ao solo de área operacional do aeroporto, pátio de aeronaves, o ativo não deveria integrar o bem público aeroportuário, cuja gestão está sob o controle da concessionária de infraestrutura aeroportuária?

  2. Quando da decisão do TJSP de novembro de 2015[370], a propriedade dos hidrantes foi discutida pela mencionada corte, que emitiu o seguinte entendimento:

“8. A autora insiste em que o sistema de abastecimento é um bem público (e não um bem privado das empresas) cujo uso não lhe pode ser negado; como outras no processo, é uma afirmação que precisa ser entendida. O sistema de abastecimento foi construído e é mantido e operado pelas empresas que lá atuam mediante elevado investimento; se incorpora ao bem público, é verdade, mas sem que isso afaste o uso exclusivo previsto na concessão ou no contrato. Há exemplos simples desse fato: são bens públicos as áreas comerciais, o estacionamento de veículos, os hangares, as dependências cedidas às empresas aéreas e comerciais, sem que se admita que outras nelas adentrem no curso dos contratos. Não são áreas compartilháveis ou cessíveis a terceiro até que retornem à posse da concessionária. Do mesmo modo, a área [espaço físico] utilizada pelas empresas do ‘pool' para suas atividades administrativas e o sistema de armazenamento e distribuição de combustível são de uso exclusivo seu, sem que isso ofenda por qualquer modo a propriedade de União e a reversão dos bens ao final da concessão ou do contrato.” (g.n.) (SEI nº 0678494 - Anexo 15 - Acórdão TJSP, p. 12 a 13).

  1. Com base no posicionamento transcrito do TJSP, depreende-se que o fato de a rede de hidrantes ter sido implantada pelas distribuidoras incumbentes e ser um bem reversível não necessariamente torna tal infraestrutura um bem público de imediato, devendo ser respeitado o direito de exclusividade do uso do ativo pelos investidores até o final da vigência do Contrato CCAIG. Em sua argumentação, o TJSP estende o mesmo racional tanto para ativos de cunho comercial do aeroporto, como estacionamento de veículos e áreas comerciais, quanto para ativos operacionais, como hangares e as dependências cedidas às companhias aéreas. Cabe recordar que a premissa dessa tese, conforme apresentado na defesa da Raìzen destacada no início desta seção, é de que a Cláusula 2.2.2 do Contrato CCAIG é válida.

  2. Nesse ponto, cabe uma ponderação ao argumento do mencionado tribunal. Conforme visto na Seção III.6.3, pela Resolução Anac nº 302/2014, o serviço de abastecimento, que integra os serviços auxiliares ao transporte aéreo, tem finalidade operacional, cuja alocação e condições de utilização são definidas pelo concessionário aeroportuário, no caso GRU Airport. Para esses serviços, por força do mencionado regulamento e da Cláusula 11.7 do Contrato de Concessão, são vedadas práticas discriminatórias e abusivas, sendo que o referido instrumento de outorga estabelece o livre acesso à prestação dos serviços auxiliares ao transporte aéreo. A partir desses contornos regulatórios e do risco de se levar à discriminação entre os prestadores de serviços de abastecimento de aeronaves ao não se permitir ou dificultar o ingresso de um novo entrante ao CCAIG, por conta do teor da Cláusula 2.2.2 do Contrato CCAIG, a conclusão do TJSP de que a área do Pool de Guarulhos não é passível de compartilhamento ou cessão a terceiros em respeito aos termos do Conrato do CCAIG deve ser relativizada.

  3. Isso posto, considerando o retorno sobre os dois questionamentos colocados para avaliar se o sistema formado pelo PAA e rede de hidrantes no Aeroporto de Guarulhos caracteriza-se como ativo do CCAIG, como defende as distribuidoras Representadas[371], ou um bem público, de acordo com o posicionamento da SRA/Anac, esta SG/Cade entende que: o sitema em tela, independentemente do resultado da controvérsia em curso entre Anac e Raìzen, deveria integrar o bem público aeroportuário, haja vista o papel da concessionária aeroportuária em pautar as distribuidoras sobre a prevalência do uso da rede de hidrantes aos CTAs no abastecimento de aeronaves no pátio, a despeito dos argumentos das Representadas que, na atual conjuntura, a expansão da rede de hidranes seria prescindível.

b) Análise dos incentivos para o fechamento de mercado por parte do CCAIG

  1. Por fim, o último argumento para as novas perspectivas na discussão da existência de eventual conteúdo discriminatório e anticoncorrencial da Cláusula 2.2.2 do Contrato CCAIG são os incentivos dos integrantes do CCAIG para o fechamento à montante. De uma maneira geral, nota-se o trade off entre:

a) Aceitar o novo condômino no CCAIG, aumentar a competição no mercado de operação into plane de forma isonômica entre os quatro players, reduzir a quota de desembolsos com custos de manutenção e de aporte de investimentos requeridos e aumentar os custos de transação pela entrada de mais um condômino; ou

b) Rejeitar o novo condômino, manter o nível competição no mercado de operação into plane entre as incumbentes, manter as quotas de desembolsos para os custos de manutenção e de aporte de investimentos requeridos e não aumentar o custo de transação na gestão do CCAIG.

  1. Como as premissas para uma possível entrada residem, de acordo com a Cláusula 2.2.2 do Contrato CCAIG, na existência de capacidade ociosa nas instalações e no cumprimento das exigências das capacidades técnicas, econômicas e jurídicas, que são definidas e deliberadas pelos próprios integrantes do pool, eventual rejeição de ingresso de um entrante pode ser consumada sem uma recusa de negociação incondicional - explícita, que poderia gerar questionamentos de ordem regulatória ou da autoridade antitruste. Dessa forma, entende-se que o mencionado dispositivo contratual torna a rejeição de pedido de ingresso no pool menos custosa.

  2. Deve-se levar em conta, no trade off colocado acima, a dinâmica de crescimento do mercado de comercialização de QAv no Aeroporto de Guarulhos. O tamanho do mencionado mercado depende mais de decisões das companhias aéreas em ofertarem mais ou menos voos a partir do mencionado aeroporto do que da atratividade das distribuidoras instaladas na infraestrutura aeroportuária em questão[372]. Nessa linha, o mercado não aumentará com a entrada de mais uma distribuidora. Por conseguinte, a obtenção de market share pela entrante necessariamente acarreta perda de receita para as incumbentes.

  3. Diante do quadro apresentado, apesar de não se ter dados das partes para se estimar de maneira tangível o resultado das opções do trade off colocado, os elementos do cenário apontam que a opção de rejeição do novo condômino tende a trazer um ganho maior ao CCAIG, denotando o incentivo ao fechamento de mercado à montante para gerar efeitos no mercado à jusante de operação into plane.

c) Conclusões da SG/Cade sobre a pergunta norteadora

  1. Abordadas as novas perspectivas para a discussão da existência de eventual conteúdo discriminatório e anticoncorrencial da Cláusula 2.2.2 do Contrato CCAIG, alcança-se o seguinte entendimento dos fatos.

  2. O sistema formado por PAA e rede de hidrantes concede vantagem competitiva às distribuidoras de combustíveis que atuam no mencionado aeroporto, em virtude da representativa proporção de voos internacionais que demandam mais de 60 mil litros de QAv nesse aeroporto[373], operação encaminhada com maior eficiência por servidores de hidrantes. Dessa forma, eventuais entrantes em PAAs independentes, operando por CTAs, não teriam condições de competir em pé de igualdade com os incumbentes, por conta do acesso à infraestrutura, conforme debate realizado nas Seções III.6.5.1 “iii” e III.6.5.2. Se tal vantagem competitiva se desse em negócios que ocorrem por conta e risco do agente econômico privado, mesmo em setor regulado, como as bases de distribuição de combustíveis, reguladas pela Resolução ANP nº 42/2011[374], no entendimento desta SG/Cade, a desvantagem competitiva não acarretaria, por si só, em indício de infração à ordem econômica. 

  3. Não obstante, a conduta ocorre em infraestrutura aeroportuária, que é um bem público, pelo aspecto jurídico[375], e restrito fisicamente ao aeroporto, necessário para o funcionamento de atividade regulada, os serviços aéreos. Sobre a propriedade do sistema PAA e rede de hidrantes, todavia, hoje se verifica um debate entre SRA/Anac e Raìzen sobre o tema, conforme visto nesta seção, ainda não deliberado. De qualquer forma, o entendimento da SG/Cade é o de que os mencionados ativos deveriam ser qualificados como bens públicos no sentido jurídico, haja vista o papel da rede de hidrantes no processo de atendimento da demanda de abastecimento de aeronaves em um aeroporto, especialmente no Aeroporto de Guarulhos, no qual o peso desse ativo é maior do que em outros aeroportos, dada a proporção representativa de abastecimentos de grandes volumes de QAv nesse mercado.

  4. Nessa linha, o contexto do caso exige que se leve em conta a regulação incidente. No caso geral, o livre acesso refere-se literalmente às áreas aeroportuárias, conforme disposto no cuput do art. 9º Resolução Anac nº 302/2014[376] - e não às infraestruturas existentes nessas áreas, conforme apontado pelas defesas das Representadas na Seção III.6.5.1 “ii”. No caso específico da concessão do Aeroporto de Guarulhos, de acordo com a Claúsula 11.7 do Contrato de Concessão, a regra de livre acesso refere-se à prestação de serviços auxiliares, incluindo o abastecimento de aeronaves, vedadas práticas discriminatórias e abusivas nos termos da legislação vigente. A SG/Cade depreende que a finalidade do dispositivo é a manutenção da isonomia competitiva entre empresas prestadoras de serviços auxiliares por parte do concessionário da infraestrutura aeroportuária.

  5. Nesse ponto, mesmo que o sistema PAA e rede de hidrantes não se caracterize como um ativo imprescindível para a prestação de serviços de abastecimento de aeronaves no Aeroporto de Guarulhos, conforme debate da Seção III.6.5.1, entende-se que tal infraestrutura mostra-se necessária para a provisão eficiente do serviço no mencionado aeroporto. Tal constatação tem como proxy o fato de a expansão da área operacional do aeroporto prevista no Contrato de Concessão[377] ter como contrapartida a correspondente ampliação da rede de hidrantes exigida no Contrato CCAIG[378]. Partindo da premissa de que a concessionária aeroportuária busca as melhores práticas para atendimento de suas obrigações no Contrato de Concessão, alcança-se o entendimento de que, para GRU Airport, como gestora da infraestrutura aeroportuária, a operação de abastecimento de aeronaves por rede de hidrantes na área destinada a voos comerciais, nacionais e internacionais, mostra-se mais adequada para o Aeroporto de Guarulhos.

  6. Se a operação via rede de hidrantes é mais eficiente para o abastecimento de aeronaves e o sistema em tela deveria ser um bem público, o acesso não discriminatório e não abusivo à prestação de serviço de abastecimento de aeronaves a que se refere à Cláusula 11.7 do Contrato de Concessão recai, no entendimento da SG/Cade, ao sistema PAA e rede de hidrantes, independentemente desta infraestrutura se qualificar ou não como essential facility. Em contraste, apesar de admissível o acesso a áreas aeroportuárias para instalação de um PAA independente para operação com CTAs, tal alternativa de ingresso ao mercado do Aeroporto de Guarulhos seria desvantajosa em relação às condições dos incumbentes, que exploram infraestrutura que deveria ser pública. Por conseguinte, entende-se que o entrante que pleiteie ingressar no sistema PAA e rede de hidrantes e seja direcionado à exploração de uma área aeroportuária para estabelecimento de um PAA independente e operação mediante CTAs recebe um tratamento discriminatório em relação aos incumbentes.

  7. Some-se a isso a capacidade que o controle do sistema PAA e rede de hidrantes concede aos partícipes do Pool de Guarulhos para o abuso de poder de mercado, conforme discutido na Seção III.6.5.2, para eventualmente realizar fechamento à jusante no mercado de operação into plane pretendido pela Gran Petro. Todavia, como os membros do CCAIG exploram ativo pertencente à infraestrutura que integra o bem público aeroportuário, a capacidade de fechamento de mercado do CCAIG poderia ser contraposta pela operadora aeroportuária, tendo GRU Airport condições de disciplinar o acesso e uso do mencionado sistema, a partir da referência regulatória proveniente da Cláusula 11.7 do Contrato de Concessão: livre acesso e não discriminação à prestação de serviços.

  8. Não obstante, diante desse cenário, a opção de GRU Airport, em acordo bilateral com o CCAIG, foi a de estabelecer a regra da Cláusula 2.2.2 do Contrato CCAIG, que, motivada pelos investimentos na expansão da rede de hidrantes pactuadas nesse instrumento[379], condicionou o ingresso de terceiros ao Pool de Guarulhos a uma negociação com as incumbentes. Essa ação das Representadas, na visão da SG/Cade, equiparou as condições de acesso a terceiros de um PAA e rede de hidrantes para atendimento ao pátio de aeronaves em área pública às de uma base de distribuição de combustível privada, o que, pelo aspecto regulatório, conforme visto nas Seções III.5.3 e III.6.3, são discussões bastante distintas.

  9. Assim, esta Superintendência-Geral entende que a falha de mercado de monopólio do sistema formado pelo PAA e rede de hidrantes do Aeroporto de Guarulhos buscou ser mitigada pela Cláusula 11.7 do Contrato de Concessão, pactuado entre União e GRU Airtport. A implementação dessa medida de mitigação da falha de mercado cabe a GRU Airport, gestora do bem público aeroportuário. Entretanto, a concessionária aeroportuária, em sua autonomia de gestão no estabelecimento de um contrato bilateral de direito privado, em acordo com o CCAIG, ao invés de contrabalancear a capacidade dos participantes do pool de abuso de posição dominante, optou por se isentar da responsabilidade de regular o processo de ingresso de terceiros à infraestrutura de abastecimento de aeronaves estabelecida no Aeroporto de Guarulhos, delegando-o aos condôminos do Pool de Guarulhos.

  10. Diante do exposto, considerando (i) a vantagem competitiva concedida pela operação com rede de hidrantes para esses voos de alta demanda de QAv, (ii) a capacidade que o controle do CCAIG permite ao condôminos do pool de abusar de sua posição dominante, (iii) o fato de o sistema formado por PAA e rede de hidrantes no mencionado aeroporto ter características de bem público pelo aspecto jurídico, devendo, assim, observar as diretrizes regulatórias, como a Cláusula 11.7 do Contrato de Concessão e, (iv)  os incentivos do Pool de Guarulhos para o fechamento de mercado à montante, restringindo a competição no mercado à jusante de operação into plane, esta SG/Cade entende que a  Cláusula 2.2.2 do Contrato CCAIG tem conteúdo discriminatório e anticoncorrencial.

  11. Alcançado esse entendimento, cabe colocar que, segundo defesa de GRU Airport, as condições da Cláusula 2.2.2 do Contrato CCAIG são semelhantes às previstas em diversos contratos de cessão de área nos aeroportos brasileiros.O fato de a referida cláusula referente ao Aeroporto de Guarulhos ser qualificada como infração à ordem econômica no presente PA – caso o Tribunal do Cade acompanhe a recomendação desta SG/Cade, não significa que dispositivos com redação semelhante constituam ilícitos per se. Isso porque a identificação de conduta unilateral anticompetitiva em questão ocorre por regra da razão, isto é, configurada somente após a devida análise e deliberação do Cade. Ademais, o contexto do caso – Aeroporto de Guarulhos - mostra-se decisivo para o entendimento da conduta como prática anticoncorrencial, de modo que a extensão desse precedente para casos em outros aeroportos deve ser examinada com cautela.

 

III.6.5.4.A aplicação da Cláusula 2.2.2 no Contrato CCAIG pelas distribuidoras Representadas à Gran Petro configurou uma barreira artificial à entrada?

  1. A quarta pergunta norteadora relaciona-se com o suposto segundo fato gerador de prática anticompetitiva da Conduta 2, conforme apontado na Seção III.6.1: aplicação da Cláusula 2.2.2 no Contrato CCAIG pelas Representadas à Gran Petro configurando uma barreira artificial à entrada. Não obstante, o resultado da análise da terceira pergunta norteadora revelou que a Cláusula 2.2.2 do Contrato CCAIG tem conteúdo discriminatório e anticoncorrencial. Nessa esteira, o processo de negociação entre Gran Petro e CCAIG, que representa a aplicação do dispositivo contratual em tela, não seria consequentemente um efeito da barreira artificial à entrada provenienete do teor da cláusula? A depender da linha interpretativa, sim, o que torna a discussão da presente pergunta norteadora uma avaliação dos efeitos – ou parte deles - da Conduta 2.

  2. Por outro lado, ao se tratar de um dos fatos geradores da Conduta 2, questão já averiguada em sede de IA, julga-se oportuno manter a avaliação se a aplicação da Cláusula 2.2.2 do Contrato CCAIG representou uma barreira artificial à entrada, independentemente do resultado da análise alcançado na Seção III.6.5.3, isto é, considerando tal dispositivo contratual lícito.

  3. Feitas essas considerações, a resposta da quarta pergunta norteadora em questão utilizará os mesmos passos da primeira pergunta, a saber: (i) compreensão do ponto de partida da SG/Cade sobre o tema no processo de instauração do correspondente PA; (ii) apresentação do posicionamento das Representadas sobre o assunto ao longo dos autos; e (iii) discussão e manifestação do posicionamento final da SG/Cade sobre a pergunta em tela.

i.Posicionamento prévio da SG/Cade

  1. Conforme apontado na Seção III.6.1, em sede de IA, a SG/Cade firmou entendimento de que havia indícios de imposição artificial de barreiras à entrada por parte das distribuidoras de combustível Representadas à Representante. A evidência para se chegar a esse entendimento foi o fato de as negociações entre Gran Petro e CCAIG não terem evoluído desde novembro de 2014, conforme pode ser observado no Quadro 7 da Seção III.6.4 (SEI nº 0532325).

  2. O posicionamento desta Superintendência-Geral, na instauração do PA, considerou que os critérios técnicos e econômicos colocados pelo CCAIG à Gran Petro não guardavam relação com os seguintes parâmetros estipulados pela SG/Cade no Anexo da Nota Técnica nº 27/2018/CGAA4/SGA1/SG/CADE para averiguar a razoabilidade e boa-fé da negociação entre as partes, a saber: (i) atendimento aos princípios do TRC firmado pela Raízen; e (ii) equiparação entre as condições de entrada da Air BP no pool à época da aquisição dos ativos da Jacta, em 2012, e do pleito em tela da Gran Petro. No que se refere ao terceiro parâmetro utilizado pela SG/Cade, que trata dos requisitos de qualidade demandados pelas clientes desse mercado, as companhias aéreas, não foi possível concluir se a exigência técnica feita pelo CCAIG mostrava-se ou não razoável (SEI nº 0532325).

ii.Manifestação das Representadas

  1. As três distribuidoras, em suas peças de defesa em sede de PA, discordam desse entendimento da SG/Cade. Importa ressaltar que os eventos-chave de negociação entre Gran Petro e Representadas foram listados nos Quadros 5 a 7 da Seção III.6.4. O conjunto de argumentos que motiva o posicionamento das Representadas será apresentado a seguir.

  2. A Air BP enxerga ser um equívoco da SG/Cade considerar a ocorrência de recusa de negociação para o ingresso da Gran Petro no pool. Na avaliação dessa Representada, esta Superintendência-Geral tomou como verdadeira um conjunto de premissas que, na visão da Air BP, são improcedentes, a saber: (i) pool teria procrastinado as negociações, colocando empecilhos propositais para impedir a entrada da Gran Petro no Pool; (ii) a exigência da operação de acordo com os padrões JIG ou equivalente seria descabida; (iii) os documentos apresentados para comprovar que a Gran Petro poderia operar nos padrões JIG ou equivalente seriam suficientes; e (iv) os tratamentos conferidos a Air BP e a Gran Petro para entrada no pool teriam sido distintos. Nessa linha, contra-argumenta cada uma das premissas supostamente equivocadas da SG/Cade (SEI nº 0593734, p. 33 a 34).

  3. Quanto à procrastinação das negociações, na visão da Representada, o pool colocou de forma clara as condições de negociação em 26/05/2014[380], apresentando os requisitos mínimos técnicos e financeiros para o ingresso da requerente no CCAIG. A Air BP afirma não ter havido qualquer atitude deliberada das empresas detentoras do CCAIG em bloquear a entrada da Gran Petro, com exigências supostamente infundadas. Para comprovar seu ponto de vista, a Representada lista os eventos-chave das negociações, trazidos na Seção III.6.4 (SEI nº 0588476, p. 36 a 46). Sobre o descabimento da exigência da operação de acordo com os padrões JIG ou equivalente, a Representada considerou esse suposto entendimento da SG/Cade como um absurdo, em função dos riscos inerentes à atividade em relação a: (i) vidas humanas; (ii) aspectos financeiros - custo do avião; (iii) meio ambiente; e (iv) reputação da empresa. A Air BP exemplifica que, em caso de acidente, mesmo que provocado por outra empresa do pool, as demais integrantes do condomínio também seriam alvo do processo (SEI nº 0593734, p. 34 a 40).

  4. Em relação à suficiência dos documentos apresentados para comprovar que a Gran Petro poderia operar nos padrões JIG ou equivalente, a Air BP afirma que a parceria com a Skytanking nunca foi comprovada, sendo que, somente em 2018, foi informada sobre o TSA assinado entre a Representante e a Skytanking, no qual a parceira prestaria assistência técnica à Gran Petro para que a distribuidora nacional passe a ter operações no padrão JIG. A Representada expressa ainda que, ao apresentar a suposta parceria com a Skytanking, a Gran Petro admite não deter os requisitos técnicos necessários para a operação no mencionado padrão, demonstrando que a exigência não se tratava de uma imposição desproporcional por parte das integrantes do pool (SEI nº 0593734, p. 41 a 42). 

  5.  No que se refere ao tratamento desproporcional entre Gran Petro e Air BP para a entrada no pool, a Representada entende que a SG/Cade chegou a tal conclusão partindo de três citérios para a verificação desse quesito: (i) o TRC firmado com a Raízen; (ii) as exigências feitas à Air BP quando ingressou no pool em 2012; e (iii) os requisitos exigidos pelos próprios clientes, as companhias aéreas. Para a Representada, contudo, ao se avaliar cada um dos quesitos, alcança-se conclusão no sentido contrário: inexistência de discriminação no tratamento dado à Gran Petro (SEI nº 0593734, p. 40 a 46).

  6. Sobre a negociação ter seguido o TRC, a Air BP coloca que o mencionado termo elenca três critérios mínimos objetivos e isonômicos - capacidade jurídica, técnica e financeira, os quais devem ser atendidos concomitantemente, sendo que a Gran Petro comprovou capacidade jurídica, havendo óbice na capacidade técnica e, dessa forma, não prosperando a análise da capacidade financeira. A Representada ressalta que a avaliação da capacidade financeira não ter evoluído não representa má-fé na negociação ou descumprimento do TRC. Para a Air BP, a avaliação de investimentos e do valor de mercado dos ativos deveria ser a última etapa do processo, como costumeiramente ocorre em processos negociação de aquisição de ativos, de modo que não faria sentido o CCAIG realizar avaliações complexas, havendo uma questão pendente relevante: o atendimento da capacidade técnica. Destaca, por fim, que se avaliação fosse feita à época, deveria ser refeita atualmente (SEI nº 0593734, p. 42 a 43).

  7. Quanto à alegação de condições distintas de ingresso no pool entre Air BP, em 2012, e da Gran Petro, a partir de 2014, a Representada informa que, no início de 2012, não havia uma política formal de ingresso no condomínio, como existe hoje, uma vez que o TRC foi firmado em dezembro de 2012[381], ou seja, a Air BP ingressou antes. Ressalta que, de qualquer forma, a Air BP tem o padrão JIG por ser uma das fundadoras do mencionado grupo de inspeção.  A respeito dos requisitos exigidos pelas companhias aéreas, não foi possível estabelecer um padrão para a comparação entre as exigências à Air BP e à Gran Petro (SEI nº 0593734, p. 40 a 46).

  8. A BR, em sua peça de defesa, também discorda que as partícipes do pool estariam criando dificuldades para a atuação da Gran Petro no mercado de comercialização de QAv no Aeroporto de Guarulhos. Para tanto, fia-se nos eventos-chave da negociação expostos na Seção III.6.4 (SEI nº 0592490, p. 38). Na visão da Representada, os fatos comprovam que a Gran Petro não demonstrou a sua qualificação técnica para comprovar o seu efetivo interesse para acesso à infraestrutura do pool, não tendo havido episódio de discriminação de interessados em operar o pool ou qualquer recusa de contratar ou negociar, uma vez que os critérios estavam estabelecidos de maneira objetiva (SEI nº 0589666, p. 42 a 43). 

  9. A defesa de GRU Airport salientou o compromisso assumido pela Gran Petro na disputa judicial para a obtenção do padrão JIG antes da operação no Aeroporto de Guarulhos – conforme eventos apontados no Quadro 6 da Seção III.6.4, o que comprovaria, por um lado, a inexistência da suposta barreira a entrada que originou a sua reclamação inicial e, por outro, atestaria o não preenchimento dos requisitos técnicos para a operação no Pool de Guarulhos por parte da Gran Petro na atualidade (SEI nº 0592456, p. 16 a 19).    

  10. A Raìzen em sua peça de defesa também entende que não houve recusa em contratar. A Representada considera que a negociação estava em aberto até instauração do PA, em outubro de 2018, pelo fato da Gran Petro não ter apresentado as informações requeridas pelo pool durante o processo. De acordo com a Representada, após quatro meses de negociação sem comprovar qualquer atendimento a padrões internacionais de critérios técnicos, a Gran Petro, em agosto de 2014, informou sobre sua suposta associação com a Skytanking, que seria a responsável pela operação dos ativos. A Representante teria, segundo a Raìzen, encaminhado Carta de Intenções pactuada com Skytanking e havia se comprometido a firmar documentos definitivos com a parceira, como acordos de joint venture e termo de assistência técnica. Nessa linha, a Representada informa que ficou no aguardo do envio desses documentos comprobatórios, o que não ocorreu, enquanto a Representante interpretou tal aguardo para o recebimento dos documentos por parte da Raìzen como "embarrigar a negociação", passando, dessa forma, a atacar nos autos deste processo o padrão JIG, requerido pelo CCAIG para o ingresso no pool (SEI nº 0590757, p. 45 a 71).

  11. Ademais, para a Representada em questão, a negociação continua em curso. Isso porque, em outubro de 2018, passados quatro anos do PA em instrução na SG/Cade, a Gran Petro enviou acordo de assistência técnica on line com a Skytanking, de modo que a Gran Petro voltaria a ser a responsável pelo abastecimento e não mais a sua parceira internacional, como havia sido informado em agosto de 2014. A Raìzen questiounou a Skytanking sobre a abrangência a certificação da Gran Petro, tendo por resposta que a assessoria da Skytanking a Gran Petro levará à qualificação futura da distribuidora nacional que somente operará instalações de abastecimento de aeronaves quando se certificar no padrão JIG. Tal entendimento foi levado perante o TJSP, de acordo com a Representada, em que a Gran Petro reconheceu que não operará as instalações antes de obter a certificação no padrão JIG. Nessa linha, a Representada enxerga que houve evolução das negociações, uma vez que a síndica do CCAIG aguarda o relatório de inspeção a ser elaborado pela Skytanking, que ateste a experiência da Gran Petro para operar no padrão JIG (SEI nº 0590757, p. 45 a 71).

  12. A Raìzen também tece contra-argumentos em relação aos três parâmetros utilizados pela SG/Cade para verificar indícios de má-fé no comportamento do CCAIG na negociação em tela. Em relação ao primeiro parâmetro, para a Raìzen, as exigências à Gran Petro constam no TRC adaptando as condições técnicas nele previstas para as especificidades da operação de aviação, que levou à exigência do padrão JIG na operação do Aeroporto de Guarulhos, assim como exigido das demais empresas que compõem o pool. Destaca ainda que o mencionado padrão é exigido pelo Contrato de Concessão de todas as distribuidoras de combustíveis[382]. A Representada assegura que a totalidade de exigências requeridas à Gran Petro para o ingresso no CCAIG estava prevista no TRC[383], não tendo havido qualquer descumprimento do mencionado termo. Coloca, por fim, que o TRC passou a viger em 04/02/2014[384], sendo o pedido da Gran Petro feito em 21/03/2014 (SEI nº 0590757, p. 45 a 71).

  13. No que se refere ao segundo parâmetro, equiparação entre as condições de entrada da Air BP, em 2012, e o atual pleito da Gran Petro, a Representada resgata que a alienação dos ativos da Jacta, por decisão do Cade – AC nº 08012.004341/2009-73, foi dado em processo competitivo - carta-convite - promovido pela Raìzen e vencido pela Air BP. De acordo com a Raìzen, não havia dúvida da capacidade técnica da Air BP quanto à operação em padrão JIG, haja vista que nas reuniões técnicas entre Raìzen e Air BP antes do ingresso formal da entrante, a Air BP ter exigido da Raìzen a operação em padrão JIG. A Representada salienta que o contexto de ingresso da Air BP em 2012 foi bastante distinto da tentativa atual da Gran Petro (SEI nº 0590757, p. 45 a 71).

  14. Por fim, a respeito do terceiro parâmetro, a Representada aponta que as companhias aéreas concordam com a importância do padrão internacional de operação, contudo divergem quanto ao tipo de certificação. A Raìzen reconhece a existência de uma série de padrões de operação referentes à operação de infraestruturas de abastecimento de aeronaves, todavia, no entendimento da distribuidora, o padrão JIG seria mandatório em aeroportos com rede de hidrantes e bases compartilhadas. Ressalta a Representada que há aeroportos concessionados no país que em seus contratos de cessão de área preveem a adoção de padrão internacional, como os aeroportos de Viracopos e do Galeão (SEI nº 0590757, p. 45 a 71).

iii.Posicionamento final da SG/Cade

  1. As narrativas apresentadas pelas três distribuidoras contestam o entendimento da SG/Cade na instauração do presente PA de que houve recusa de negociação por parte do CCAIG em relação ao pedido da Gran Petro de acesso ao pool. Vale lembrar que a tese presente no Anexo da Nota Técnica nº 27/2018/CGAA4/SGA1/SG/CADE era de indícios de imposição artificial de barreiras à entrada por parte das distribuidoras de combustível Representadas no mercado relevante objeto da conduta, que teve por principal evidência a não evolução das negociações entre a Representante e o CCAIG. Nesse contexto, passa-se à análise desta SG/Cade para posicionamento final sobre a quarta pergunta norteadora.  

  2. Importa ressaltar que GRU Airport não deve constar no polo passivo referente à avaliação deste fato gerador de conduta anticoncorrencial. Isso porque a concessionária aeroportuária não é sócia do CCAIG, que aplicou a Cláusula 2.2.2 do Contrato CCAIG à Gran Petro, tampouco concorrente da Gran Petro no mercado de combustíveis de aviação. Como a evidência da existência de barreira artificial à entrada pauta-se em possível recusa de contratação, esta somente pode ser considerada como uma conduta anticoncorrencial se for direcionada a um rival, conforme discorrido na Sessão III.4.1. 

  3. No entendimento expresso no Anexo da Nota Técnica nº 27/2018/CGAA4/SGA1/SG/CADE, a SG/Cade qualificou a existência de recusa de contratação para o ingresso da Gran Petro no CCAIG em virtude da negociação entre as partes, inciada em março de 2014, não ter avançado a partir de novembro de 2014. Contudo, deve-se reconhecer o retorno de tratativas entre as partes a partir do ano de 2018, seja por conta dos desdobramentos da contenda no Judiciário, seja pela apresentação pela Representante ao CCAIG do já mencionado TSA firmado com a Skytanking[385], ambos os eventos apontados no Quadros 6 e 7 da Seção III.6.4.

  4. Fato é que, até as informações mais recentes colhidas nos autos[386], o processo de ingresso da Representante no Pool de Guarulhos permanece sem um desfecho, apesar de a questão ser tratada no âmbito da Anac, do Judiciário e deste Conselho, além da negociação bilateral entre CCAIG e Gran Petro. Para a Representante, há barreiras artificiais a sua entrada no pool, motivo pelo qual ingressaram com representação junto às autoridades administrativas e judiciais competentes. Para as Representadas, contudo, as negociações permanecem em curso, restando pendente o ateste da qualificação técnica da Gran Petro em operações de abastecimento de aeronaves no padrão JIG ou equivalente, para a continuidade das tratativas.   

  5. Diante desse quadro de dúvida em relação à existência ou não de recusa a negociar, em razão dos novos fatos trazidos aos autos na instrução em sede de PA, cabe a SG/Cade averiguar a ocorrência da hipótese de “constructive refusal to deal” direcionada a um rival, de acordo com o conceito exposto na Sessão III.4.1. Tal hipótese é verificada, dentre outras possibilidades, quando uma empresa, apesar de não se recusar a negociar, estabelece exigência de critérios técnicos e de qualidade desnecessários para o fornecimento, que sabidamente o concorrente não possui condições de cumpri-los e muitas vezes não são exigidos para as empresas do próprio grupo econômico. Esse grau de exigência leva à inviabilidade da negociação, mesmo que não haja uma recusa explícita – incondicional - por parte da empresa dominante.

  6. Para a execução dessa análise, esta Superintendência-Geral deve observar a razoabilidade das justificativas das exigências feitas pelo CCAIG a Gran Petro. Tal análise será realizada por intermédio dos mesmos parâmetros utilizados no Anexo da Nota Técnica nº 27/2018/CGAA4/SGA1/SG/CADE, à luz das defesas apresentadas pelas distribuidoras Representadas em sede de PA: (i) atendimento aos princípios do TRC; (ii) equiparação entre às condições de entrada da Air BP no pool à época da aquisição dos ativos da Jacta, em 2012, e do pleito em tela da Gran Petro; e (iii) requisitos de qualidade demandados pelas clientes desse mercado, as companhias aéreas. Oportuno registrar que esta SG/Cade repisa nesta manifestação premissa já utilizada no Anexo da Nota Técnica nº 27/2018/CGAA4/SGA1/SG/CADE: “(...) esta SG reconhece que não possui expertise para avaliar se os documentos e condições requeridos são ou não necessários para a comprovação de capacidade técnica de uma distribuidora de QAv.” (g.n.). (SEI nº 0532643, p. 73).

a) Atendimento aos princípios do TRC

  1. Com relação ao primeiro parâmetro, a SG/Cade, na nota técnica que instaurou o presente PA, considerou que o TRC estipulava: (i) tratamento isonômico quanto às exigências técnicas entre distribuidora participantes do pool e a distribuidora solicitante, sendo tais requisitos calcados em autorizações e certificados emitidos por órgãos nacionais; e (ii) compromisso de “interação proativa” e “compromisso de negociações de boa-fé”. A análise feita por esta Superintendência-Geral naquela oportunidade revelou que ambos os critérios previstos no TRC estavam sendo descumpridos pelo CCAIG. Primeiro, as exigências técnicas realizadas à Representante pareciam mais complexas do que as previstas no TRC, além de observar que, no processo de entrada da Air BP, em 2012, essa distribuidora apenas cumpriu exigências financeiras e não técnicas, como exigido da Gran Petro, revelando o tratamento discriminatório. Segundo, em mais de uma oportunidade, a Gran Petro requereu apresentação de avaliação dos investimentos necessários e a valoração dos ativos, bem como solicitou visita técnica ao pool com empresa independente para que pudesse realizar a valoração dos ativos, enquanto a Raìzen se comprometeu a atender a esses pedidos da Representante, porém não os fez. Assim a SG/Cade qualificou que a ausência de apresentação desses documentos pelo CCAIG e a negativa da visita à Gran Petro demonstram pouco interesse da Raízen – e das condôminas – no avanço das negociações com a Representante e no atendimento de solicitações futuras.

  2. Sobre o descumprimento dos critérios do TRC por parte das distribuidoras Representadas, a Air BP em sua peça de defesa defendeu que o CCAIG tratou o pleito da Gran Petro em respeito ao TRC avaliando as capacidades jurídica, técnica e financeira, de modo que a pendência no cumprimento da capacidade técnica pela interessada, levou ao não prosseguimento dos trâmites para a avaliação da capacidade financeira, que, na opinião da Representada, deveria ser a última etapa do processo, como geralmente ocorre em processos negociação de aquisição de ativos. Por esses motivos, a distribuidora entende não ter havido má-fé na negociação ou descumprimento do TRC por parte do CCAIG em relação a Gran Petro.  A Raízen, por sua vez, defende que as exigências à Gran Petro constantes no TRC representam adaptação das condições técnicas nele previstas para as especificidades da operação de aviação, que levou à exigência do padrão JIG ou similar na operação do Aeroporto de Guarulhos, assim como requerido das demais empresas que compõem o pool. A referida Representada assegura que os critérios colocados para o ingresso da Gran Petro no pool respeitam estritamente as capacidades jurídica, técnica e financeira previstas no TRC.

  3. A partir do contraponto das Representadas, é interessante retomar o texto do TRC. Serão avaliados os seguites quesitos do TRC: (i) objeto; (ii) princípios para a negociação com terceiros; (iii) condições de entrada de terceiros; e (iv) passos da negociação.

  4. Recorda-se que o objeto do mencionado termo é a participação de terceiros em pools de distribuição de combustíveis derivados de petróleo e etanol, que BR e Raìzen integram[387], não abrangindo, por questões regulatórias, os PAAs[388]. Por analogia, a Raìzen optou por usar a referência do TRC para tratar o pedido da Gran Petro no ingresso do PAA do Aeroporto de Guarulhos. Já os princípios presentes no processo de negociação para o ingresso de terceiros nessas bases de combustíveis compartilhadas de acordo com o TRC são: (i) negociação de boa-fé; (ii) interação proativa por parte da administradora do pool com o interessado; e (iii) respeito a prazos razoáveis para a concretização da negociação[389].

  5. Quanto aos critérios para o ingresso, o TRC prevê: (i) as condições operacionais do pool para o ingresso do solicitante – em termos de existência ou não de capacidade ociosa; e (ii) a aferição de capacidades jurídica, técnica e financeira dos terceiros interessados, especificadas no Anexo III do mencionado documento[390]. Especificamente em relação aos requisitos de capacidade técnica previstos no Anexo III do TRC, chama a atenção dois atributos. Primeiro, a sujeição do solicitante às mesmas exigências técnicas adotadas para as distribuidoras que já participam do pool – elemento já explorado na análise da SG/Cade feita no Anexo da Nota Técnica nº 27/2018/CGAA4/SGA1/SG/CADE. Segundo, as exigências técnicas listadas mostram-se preponderantemente de caráter genérico[391], podendo ser incrementadas em função de demandas dos órgãos públicos ou da adoção de melhores práticas de operação[392].

  6. Sobre os passos da negociação, verifica-se que a forma e o conteúdo do pedido a ser realizado por terceiros para ingresso no pool estão disciplinados no TRC em seus Anexos II – requerimento e informações básicas[393] - e III – especificação das capacidades[394]. Apresentada a documentação inicial, caso seja necessário, o pool pode realizar diligências por escrito com a distribuidora solicitante[395]. Recebida a documentação completa, incluindo o retorno das diligências, o pool tem até sessenta dias úteis para deliberar sobre o ingresso da solicitante[396].

  7. Diante do cenário apresentado, espera-se que haja alguma adaptação dos termos do TRC, que tem por objeto bases de distribuição de combustíveis, e não PAAs, dadas as diferenças nas finalidades das infraestruturas[397].  Os dois critérios estipulados no TRC para o ingresso de terceiros coincidem, em grande medida, com os definidos na Cláusula 2.2.2 do Contrata CCAIG, havendo um pequeno acréscimo no contrato entre GRU Airport e CCAIG, que exige conformidade dos requisitos de capacidade aos padrões de segurança nacionais e internacionais, indicando a preocupação dos partícipes do Pool de Guarulhos com o quesito de segurança no manuseio do QAv para fins de abastecimento de aeronaves.

  8. Nessa linha, transpondo os passos da negociação previstos no TRC para a negociação realizada entre Gran Petro e Raìzen – como síndica do Pool de Guarulhos, indicada no Quadro 7, observa-se o disposto a seguir. A Representada requereu da solicitante, em 28/03/2014, envio de documentação em formulário específico, conforme                                                                                                                                            [ACESSO RESTRITO AO CADE, AO REPRESENTANTE E ÀS REPRESENTADAS], que teve por finalidade avaliar tanto a capacidade disponível do pool ante o volume que a solicitante pretendia movimentar, quanto à capacidade jurídica, técnica e financeira da Representante.

  9. Recebido o mencionado documento da Gran Petro em 07/05/2014, a Raìzen, em 26/05/2014, deu o seguinte retorno ao solicitante em relação aos dois critérios previstos – no TRC e na Cláusula 2.2.2:                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                        [ACESSO RESTRITO AO CADE, AO REPRESENTANTE E ÀS REPRESENTADAS]. Das pendências apontadas, merece ser destacada a referente à capacidade técnica, especificamente a exigência de um quesito: a apresentação de                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                           [ACESSO RESTRITO AO CADE, AO REPRESENTANTE E ÀS REPRESENTADAS]. Adicionalmente, a Raìzen apontou outros elementos da negociação:                                                                                                                                                                                                                                                                         [ACESSO RESTRITO AO CADE, AO REPRESENTANTE E ÀS REPRESENTADAS].

  10. Esse trâmite denota, pelas informações contidas nos autos, que a exigência de apresentação de relatório de inspeção de operação em padrão JIG ou equivalente em aeroporto com hidrantes pela Gran Petro, o maior óbice, até o momento, para o prosseguimento das negociações em tela, segundo eventos descritos na Seção III.6.4, estava colocada nas tratativas entre as partes, pelo menos, desde 26/05/2014. Além disso, o posicionamento da Raìzen de 26/05/2014 denota diligência da empresa tanto no apontamento das pendências para que a Gran Petro tomasse as providências cabíveis para atendimento dos quesitos de capacidade quanto por indicar os elementos adicionais da negociação.

  11. Ao longo da negociação, a Gran Petro buscou dialogar com a Raìzen para superar a pendência da capacidade técnica de forma alternativa à apresentação do relatório de inspeção em padrão JIG em várias oportunidades: (i) em 27/05/2014,                                                                                                                                                                                                                                                                                                                             [ACESSO RESTRITO AO CADE, AO REPRESENTANTE E ÀS REPRESENTADAS]; (ii) em 05/08/2014, pela apresentação de parceria com a Skytanking, afirmando a intenção de formação de um consórcio em formato de joint venture, caso as autoridades regulatórias entendam necessárias; e (iii) em 09/10/2018 – após a instauração do presente PA, pela apresentação do TSA com a Skytanking, que tem por objeto a prestação de assistência técnica online para que Gran Petro se habilite a incorporar os conhecimentos técnicos necessários para operar em padrão JIG. A Raìzen, por sua vez, não abriu mão do critério exigido em 26/05/2014. No tocante à parceria entre Gran Petro e Skytanking, a Representada considerou que, no arranjo proposto em agosto de 2014, não estava claro a definição de responsabilidades entre as parceiras quantos aos riscos da operação, enquanto na proposta de outubro de 2018, a operação caberia a Gran Petro, logo a exigência original permaneceria válida.

  12. Além do debate do requisito técnico, outro ponto da negociação objeto desta pergunta norteadora que merece ser abordado por analogia ao TRC é a postura da Raìzen para o fornecimento à Gran Petro do valor monetário tanto das                                    [ACESSO RESTRITO AO CADE, AO REPRESENTANTE E ÀS REPRESENTADAS], quanto da realização de novos investimentos em                                       [ACESSO RESTRITO AO CADE, AO REPRESENTANTE E ÀS REPRESENTADAS]. No Anexo da Nota Técnica nº 27/2018/CGAA4/SGA1/SG/CADE, entendeu-se que a Raìzen deixou de ter interação proativa e negociar de boa-fé, em virtude de ter se comprometido com a solicitante ao longo das tratativas em apresentar o valor                                                                                                                       [ACESSO RESTRITO AO CADE, AO REPRESENTANTE E ÀS REPRESENTADAS], contudo sem concretizá-los, bem como de negar a realização de visita técnica solicitada pela Representante ao pool para fins de avaliação econômica dos ativos, acompanhada de empresa independente capacitada para tanto. Os compromissos da Raìzen teriam se manifestados nas seguintes passagens: (i) em 05/08/2014, o valuation das                                    [ACESSO RESTRITO AO CADE, AO REPRESENTANTE E ÀS REPRESENTADAS]e o orçamento para                                                       [ACESSO RESTRITO AO CADE, AO REPRESENTANTE E ÀS REPRESENTADAS] estavam em preparo; (ii) em 25/08/2014, havia solicitado um estudo a                                                        [ACESSO RESTRITO AO CADE E À RAÍZEN], mas que tal documento ainda não tinha sido concluído; e (iii) em 22/09/2014, os condôminos dariam continuidade ao estudo de valoração                                                  [ACESSO RESTRITO AO CADE, AO REPRESENTANTE E ÀS REPRESENTADAS], que ficaria pronto em seis semanas.

  13. Em que pese as justificativas apresentadas pela Raìzen[398], a SG/Cade, na instauração do PA, externou:

“A ausência desses documentos e a negativa da visita à Gran Petro demonstram na verdade pouco interesse da Raízen – e das condôminas – no avanço das negociações com a Representante e no atendimento de solicitações futuras. Assim, os parâmetros de boa-fé e pro atividade colocados pela Raízen no TRC também não parecem ter sido atendidos.”.

  1. Ainda sobre os princípios do TRC de interação proativa e negociação de boa-fé para o objeto da presente pergunta norteadora, cabe trazer à tona a questão da sequencia dos itens de análise. Pelo texto do TRC, depreende-se que o atendimento das capacidades jurídica, técnica e financeira por um entrante, bem como as exigências complementares do caso concreto,                                                                                                                                                                                                                                                          [ACESSO RESTRITO AO CADE, AO REPRESENTANTE E ÀS REPRESENTADAS], devem se dar concomitantemente. No entanto, o TRC deixa em aberto a sequência da análise das capacidades e exigências.

  2. A partir dessa referência, cabe resgatar que, ao longo da negociação entre Gran Petro e Raìzen, em duas oportunidades, a Representada aceitou ou ofereceu realizar trâmites para tornar a negociação mais ágil, mesmo ciente das pendências para o atendimento do requisito técnico pela Representada, a saber: (i) em 26/06/2014, aceita prosseguir com a avaliação dos custos de ampliação                                                       [ACESSO RESTRITO AO CADE, AO REPRESENTANTE E ÀS REPRESENTADAS] e do valor                                                          [ACESSO RESTRITO AO CADE, AO REPRESENTANTE E ÀS REPRESENTADAS] em atendimento à solicitação da Gran Petro; e (ii) em 12/08/2014, informa que o valuation a partir do qual as condôminas estabelecerão o valor para aquisição das quotas do pool [ACESSO RESTRITO AO CADE, AO REPRESENTANTE E ÀS REPRESENTADAS] já estaria em processo de confecção, juntamente com o orçamento                                                        [ACESSO RESTRITO AO CADE, AO REPRESENTANTE E ÀS REPRESENTADAS], afirmando que não haveria atrasos, caso fosse superada a etapa de avaliação de capacitação técnica. Tal predisposição, para a SG/Cade, indicaria o atendimento aos princípios de interação proativa e negociação de boa-fé.

  3. Contudo, a partir de 24/10/2014, a Raìzen afirma não iniciar a negociação de valores                                          [ACESSO RESTRITO AO CADE, AO REPRESENTANTE E ÀS REPRESENTADAS], enquanto não for superada a demonstração de capacitação técnica pela Gran Petro. Essa mudança de postura da Raìzen referente à mudança na sequencia dos itens de análise no decorrer do processo, somada às ações destacadas no Anexo da Nota Técnica nº 27/2018/CGAA4/SGA1/SG/CADE quanto a não cooperação com a solicitante no processo de negociação de ingresso no pool, denotam, na visão da SG/Cade, ausência de interação proativa e negociação de boa-fé no contexto do caso.

  4. Na negociação da Gran Petro com o CCAIG para o ingresso no Pool de Guarulhos, observa-se que a inclusão do relatório de inspeção de operação em padrão JIG em aeroporto com hidrantes nos critérios técnicos para ingresso de um novo player no condomínio mostra-se aderente ao TRC. Isso porque o mencionado termo, no anexo específico que trata das capacidades técnicas, possibilita o incremento das exigências técnicas em função de adoção de melhores práticas de operação. Assim, com referência apenas no TRC, o fato de a Gran Petro não ter conseguido atender aos requisitos técnicos colocados pela Raìzen desde o início das negociações, não torna as exigências de ordem técnica colocadas nas tratativas entre as partes como descabidas ou desarrazoadas.

  5. Ao se avaliar os passos da negociação referenciados no TRC, nota-se que a Raìzen apresentou, no início das tratativas, de forma clara, as exigências para o cumprimento dos requisitos jurídicos, técnicos e financeiros, sobretudo o gargalo da negociação – a inspeção de operação em padrão JIG ou similar. Os demais elementos da negociação também foram expostos à solicitante na primeira devolutiva da Representada, em que pese, mais adiante, a mudança de postura da Raìzen e a dificuldade em tratar pendências técnicas e valoração dos investimentos requeridos em paralelo. O fato de a Raìzen não ter aceitado as alternativas propostas pela Gran Petro para contornar a pendência do critério técnico, sem entrar no mérito do critério estipulado e da suficiência dos documentos apresentados pela Gran Petro sobre a parceria com a Skytanking[399], não merece ser qualificado, para a SG/Cade, como ausência de boa-fé. Tal juízo calca-se no fato de a exigência encontrar-se claramente presente desde o início da negociação e a Gran Petro, apesar das providências tomadas ao longo de quatro anos, não ter conseguido comprovar o requesito.

  6. Não obstante, a alteração da sequência dos itens de análise, que condicionou a prestação de informações sobre os valores                                                                                                                               [ACESSO RESTRITO AO CADE, AO REPRESENTANTE E ÀS REPRESENTADAS] à solução da pendência do critério técnico, destoa dos princípios do TRC. Essa não cooperação da Raìzen com a Gran Petro em parte dos elementos do processo de negociação de ingresso no pool, indica a ausência não somente de interação proativa e negociação de boa-fé, mas também de compromisso com prazos razoáveis para a concretização da negociação.

  7. Neste momento da negociação, parte por falta de providências da Gran Petro no atendimento do critério técnico, parte por conta da mudança de postura da Raìzen em não conduzir em paralelo as trativas dos valores dos investimentos –                                                           [ACESSO RESTRITO AO CADE, AO REPRESENTANTE E ÀS REPRESENTADAS], observa-se um impasse nas trativas entre a síndica do CCAIG e a Representante. Registre-se que, de acordo com os fatos narrados, no âmbito das negociações bilaterais, Gran Petro e Raìzen sequer chegaram a tratar com profundidade mais um aspecto polêmico dessa transação: a metodologia de valoração das quotas do Pool de Guarulhos, se pelo valor dos investimentos realizados e ainda não amortizados ou pelo valor de mercado dos ativos.

  8. Registre-se que a Raìzen em 13/06/2014 informou que a valoração                                                       [ACESSO RESTRITO AO CADE, AO REPRESENTANTE E ÀS REPRESENTADAS] – participação mínima a ser adquirida pela nova entrante – seria por valor de mercado, conforme consta no Quadro 7 da Seção III.6.5.4. Na decisão judicial da 10ª Câmara de Direito Público do TJSP, de 16/11/2015, todavia, definiu-se que o valor das quotas seria dado pelo valor dos investimentos realizados e ainda não amortizados, segundo Quadro 6 da Seção III.6.5.4. No âmbito da decisão judicial em tela, GRU Airport – ré do processo -                                                                                                                                                                                                                                                                                                     [ACESSO RESTRITO AO CADE, AO REPRESENTANTE E ÀS REPRESENTADAS], conforme relatado em petição da concessionária aeroportuária ao Judiciário de 19/02/2019 – vide Quadro 7 da Seção III.6.5.4. Tal situação é agravada pelo fato de a Raìzen,                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                       [ACESSO RESTRITO AO CADE, AO REPRESENTANTE E ÀS REPRESENTADAS]. Ressalte-se que os integrantes do CCAIG discordam da decisão judicial, defendendo que o valor das quotas deveria ser definido por valor de mercado.

  9. Em outras palavras, pelo menos até a mencionada petição de GRU Airport ao Judiciário, em fevereiro de 2019, o CCAIG não havia apresentado                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                   [ACESSO RESTRITO AO CADE, AO REPRESENTANTE E ÀS REPRESENTADAS].

  10. Nesse contexto, nota-se que a não apresentação pela Raìzen dos valores                                                                                                                                                                                                                                                            [ACESSO RESTRITO AO CADE, AO REPRESENTANTE E ÀS REPRESENTADAS], dificultou tanto a negociação bilateral com a Gran Petro desde 2014, quanto o cumprimento da decisão judicial de 2015 por parte de GRU Airport, até, pelo menos, fevereiro de 2019. A não apresentação da mencionada informação, que se relaciona com a alteração da sequencia dos itens de análise para aferição dos critérios de ingresso da Gran Petro no CCAIG nas tratativas entre as partes, trouxe impactos na negociação bilateral entre a síndica do pool e a Representante e no cumprimento da decisão judicial em tela, evidenciando a gravidade do desatendimento dos princípios de boa-fé, interação proativa e razoabilidade dos prazos de negociação previstos no TRC.

  11. Diante do exposto, entende-se que o TRC, como referência de razoabilidade para as negociações entre CCAIG a Gran Petro, foi observado: (i) na definição do critério técnico do relatório de inspeção em padrão JIG ou similar; e (ii) nos passos da negociação conduzidos pela Raìzen, sobretudo no início das tratativas. Todavia, o descumprimento dos princípios de boa-fé, interação proativa e razoabilidade dos prazos de negociação previstos no termo em questão, em virtude da modificação da sequência dos itens de análise pela Raìzen e as consequências da não apresentação dos valores dos investimentos até, pelo menos, fevereiro de 2019, mostra-se substancialmente grave. Nesse ambiente, a SG/Cade, ao sopesar o atendimento dos quesitos de ordem técnica e procedimental do TRC com o descumprimento dos princípios do referido termo, entende que os elementos de descumprimento do TRC pelas distribuidoras Representadas, sob liderança da Raìzen, preponderam.

b) Equiparação entre às condições de entrada da Air BP no pool à época da aquisição dos ativos da Jacta, em 2012, e do pleito em tela da Gran Petro

  1. Com relação ao segundo parâmetro, a SG/Cade, na nota técnica que instaurou o presente PA, avaliou a analogia entre as condições de ingresso da Air BP no Pool de Guarulhos após a aquisição dos ativos da Jacta em 2012 e do processo objeto desta conduta. No Anexo da Nota Técnica nº 27/2018/CGAA4/SGA1/SG/CADE foi levado em conta os argumentos apresentados pela Raìzen à época de que a entrada da Air BP mostrava-se distinta do atual processo da Gran Petro, por ter derivado da venda dos ativos da Jacta, decorrente de determinação do Cade, a ser concretizada em prazo exíguo. Além do mais, a síndica do pool informou que as questões técnicas e financeiras junto a então entrante foram tratadas em reuniões não registradas, destacando que a Air BP, ao contrário da Gran Petro, era membro do JIG e já operava em outros aeroportos no país. A administradora do CCAIG enfatizou que, naquela oportunidade, por ser uma alienação de seus ativos e não aquisição de quotas do pool, a venda foi realizada diretamente pela Raìzen, prescindindo envolvimento dos outros condôminos, no caso do Aeroporto de Guarulhos, da BR.

  2. Para a SG/Cade, naquela oportunidade, os argumentos colocados pela Raìzen não se mostraram plausíveis para justificar as diferenças em relação aos requisitos a serem atendidos pela Gran Petro, de ordem técnica, financeira e operacional. Das justificativas apresentadas pela Representada, a questão do atendimento aos requisitos de segurança chamou a atenção desta Superintendência-Geral, fator de extrema relevância para os participantes do pool, conforme diversas manifestações ao longo do processo. Enquanto no processo de ingresso da Gran Petro foi exigida a comprovação de inspeção da operação em padrão JIG ou equivalente em aeroportos em rede de hidrantes, na entrada da Air BP em 2012 causou estranhesa as distribuidoras do pool não demonstrarem a mesma precaução em relação à segurança e atendimento de critérios técnicos em aceitar uma nova condômina. Registre-se que a parceria entre Gran Petro e Skytanking, que poderia contornar o problema da capacidade técnica com um argumento semelhante ao utilizado pela Raìzen para justificar a Air BP – Skytanking é membro do JIG, não foi considerada adequada pela Raìzen para atestar a qualificação técnica da solicitante - sem entrar no mérito da suficiência dos documentos apresentados pela Gran Petro à Raìzen sobre a parceria com a Skytanking[400]. Diante desse quadro, no Anexo da Nota Técnica nº 27/2018/CGAA4/SGA1/SG/CADE considerou-se que não houve equiparação entre as condições de entrada da Air BP e da Gran Petro, o que representou um dos indícios para a existência de barreiras artificiais à entrada no processo de negociação entre Gran Petro e CCAIG.

  3. Em suas peças de defesa, Air BP e Raízen posicionaram-se sobre o parâmetro de análise em questão. Para a Air BP, quando de sua entrada no pool no início de 2012, não havia uma política de ingresso formal no condomínio, como existe atualmente, uma vez que o TRC foi firmado em dezembro de 2012[401]. Acrescenta por ser uma das fundadoras do JIG, não havia dúvidas sobre a capacidade técnica da empresa (SEI nº 0593734, p. 40 a 46). Para a Raìzen, a alienação dos ativos da Jacta foi dada em processo competitivo vencido pela Air BP, não havendo dúvida da capacidade técnica da Air BP quanto à operação em padrão JIG, haja vista que nas reuniões técnicas entre Raìzen e Air BP antes do ingresso formal da entrante, a Air BP ter exigido da Raìzen a operação em padrão JIG. A Representada ressalta que o contexto de ingresso da Air BP em 2012 foi bastante distinto da tentativa atual da Gran Petro (SEI nº 0590757, p. 45 a 71).

  4. Nota-se que as defesas das representadas buscam salientar as diferenças de contexto de ambos os processos de entrada, bem como afirmar que, por ser membro do JIG, não haveria dúvidas de que a Air BP estaria tecnicamente apta a operar as instalações de abastecimento de aeronaves no Aeroporto de Guarulhos. Ambos os argumentos mostram-se legítimos, contudo merecem ser aprofundados nesta análise, sobretudo a questão dos contextos distintos de entrada – uma vez que, como colocado no início desta seção, a SG/Cade reconhece que não possui expertise para avaliar as condições requeridas para a comprovação de capacidade técnica de uma distribuidora de QAv para a operação em um aeroporto como Guarulhos. 

  5. O ingresso da Air BP no Aeroporto de Guarulhos em 2012 decorreu da alienação dos ativos da Jacta pela Raìzen por força de determinação do Cade no AC n. 08012.004341/2009-73[402], a ser realizado originalmente no prazo de sessenta dias.

  6. Conforme informação coletada nos autos do AC n. 08012.004341/2009-73, a partir desse comando da autoridade antitruste, a síndica do pool conduziu processo competitivo privado, mediante carta-convite, iniciada                             [ACESSO RESTRITO AO CADE E À RAÌZEN]. Registre-se que o procedimento competitivo em tela não contou com um edital detalhado das condições de venda do ativo, que estabelecesse critérios de habilitação jurídica, técnica e econômico-financeira. A forma de conhecimento do certame se deu por cartas –convite. Essas cartas-convite expunham                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                    [ACESSO RESTRITO AO CADE E À RAÌZEN]. Nesse memorando de informações dos ativos a serem ofertados, de caráter indicativo, as passagens que aludem a questões de critérios técnicos e econômico-financeiros são (Processo n. 08700.002595/2015-47, fls. 912 a 915– Vol. 2 – Apartado de acesso restrito à Shell e a Cosanpar):

                                                                                                                                                                                                            

                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                              

                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                        [ACESSO RESTRITO AO CADE, À RAÌZEN E À AIR BP].

  1. No processo competitivo em tela, foram enviadas, ao todo,           [ACESSO RESTRITO AO CADE E À RAÌZEN] cartas-convites a empresas potencialmente interessadas, sendo recebidos         [ACESSO RESTRITO AO CADE E À RAÌZEN] documentos de non-bidding offer, incluindo o da Gran Petro. Dentre o rol de empresas destinatárias das cartas-convites, há casos de                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                [ACESSO RESTRITO AO CADE E À RAÌZEN]

  2. Após o recebimento das propostas – por intermédio do documento non-bidding offer, aquelas que apresentaram maior valor foram selecionadas pela Representada para iniciar as negociações, momento em que foram disponibilizadas informações detalhadas sobre negócio a esse grupo de agentes econômicos. Não consta nos autos do AC n. 08012.004341/2009-73 quais teriam sido essas informações detalhadas e quais eram as condições técnicas e econômico-financeiras para o novo entrante. Sabe-se que                                                                                                                                                                                                                                                                                                         [ACESSO RESTRITO AO CADE E À RAÌZEN], que resultou no contrato entre Raìzen e Air BP, celebrado em 15/12/2011 (Processo n. 08700.002595/2015-47, fls. 1024 a 1028 – Vol. 4 – Apartado de acesso restrito à Shell e a Cosanpar). 

  3. Com base nos eventos do processo competitivo privado que resultou na entrada da Air BP no Pool de Guarulhos e na informação prestada pela Raìzen, ainda em sede de IA, de que não foram registradas tratativas com o novo entrante para a discussão das qualificações necessárias para o ingresso no CCAIG, sobretudo as de ordem técnica, é flagrante a diferença de tratamento concedida entre o processo de entrada da Air BP em 2011 e 2012 e o atual processo da Gran Petro. Note-se que, no processo competitivo promovido pela Raìzen para a venda dos ativos da Jacta não houve qualquer exigência de qualificação técnica para os interessados, deixando-se indicado no memorando de informações que                                                                                                                                                                  [ACESSO RESTRITO AO CADE, À RAÌZEN E À AIR BP]. Em outras palavras: na concorrência em questão,                                                                                                                                                                                                                                                                                                       [ACESSO RESTRITO AO CADE, À RAÌZEN E À AIR BP].

  4. A mencionada diferença de tratamento entre os processos de entrada no Pool de Guarulhos pode ser constatada também no seguinte exercício: se a Gran Petro e demais interessados que não possuíam à época certificação de operação em padrão JIG ou similar tivessem apresentado as melhores propostas em valores financeiros no processo competitivo em tela, a Raìzen, pelas condições do certame, deixaria de efetuar a venda?

  5.  Reconhece-se que o processo de ingresso da Air BP no CCAIG representa uma venda de ativos de um dos dois integrantes do condomínio à época – a Raìzen, por determinação da autoridade antitruste, a ser realizado em prazo exíguo, configurando em uma situação de substituição de agentes econômicos no mercado, uma vez que os ativos pertenciam anteriormente à Jacta. Não obstante, a preocupação com a segurança das operações de abastecimento de aeronaves dos atuais incumbentes do pool não deveria se alterar a depender da forma de ingresso de uma nova distribuidora no mercado. Por esse motivo, na visão da SG/Cade, a diferença de requisitos técnicos em ambas as situações causa estranheza. Se a cerificação da operação em padrão JIG ou similar representa a adoção de melhores práticas do mercado, exigido nos principais aeroportos do mundo, presente na correspondente indústria desde o início nos Anos 70[405], por que motivos a Raìzen não a adotou como um pré-requisito para a alienação dos ativos da Jacta, em 2011[406], como fez no processo de ingresso da Gran Petro a partir de 2014?

  6. Oportuno colocar, conforme debate realizado na Seção III.6.5.4 “iii” “a”, a razoabilidade da exigência de inspeção operacional em padrão JIG ou similar a um novo entrante no Pool de Guarulhos, tendo por referência os termos do TRC. Contudo, em pese o TRC ter sido firmado após o ingresso da Air BP no mencionado condomínio[407], fato é que exigência equivalente não foi feita no decorrer do processo de alienação dos ativos da Jacta pela Raìzen. Considerando que a importância do padrão JIG ou similar para a segurança das operações de abastecimento de aeronaves não representou uma novidade no setor em tela surgida entre 2011 e 2014, não se verifica mudança substancial de contexto que justifique o tratamento desigual, no que se refere ao atendimento dos critérios técnicos, entre o ingresso da Air BP em 2011 e o pleito da Gran Petro em 2014. Diante do exposto, para a SG/Cade, há diferença entre às condições de entrada da Air BP no pool à época da aquisição dos ativos da Jacta, em 2012, e do pleito em tela da Gran Petro.

c) Requisitos de qualidade demandados pelas companhias aéreas

  1. Com relação ao terceiro parâmetro, a SG/Cade, a nota técnica que instaurou o presente PA observou que as companhias aéreas exigem das distribuidoras de combustíveis operação de acordo com normas estabelecidas por organismos internacionais. Contudo, conforme colocado na análise feita no Anexo da Nota Técnica nº 27/2018/CGAA4/SGA1/SG/CADE, a forma de comprovação desse atendimento a normas internacionais varia bastante de empresa para empresa, motivo pelo qual se concluiu, naquela oportunidade, não haver um padrão por parte das consumidoras dos combustíveis de aviação sobre os requisitos técnicos e de qualidade exigidos de uma distribuidora de combustível.

  2. Apesar de as respostas de parte das Representadas versarem sobre os requisitos de qualidade demandados pelas companhias aéreas para a contratação de uma distribuidora, esta SG/Cade reitera a neutralidade desse parâmetro de análise na averiguação dos indícios de imposição de barreiras artificiais à entrada no mercado relevante em tela.

d) Conclusão da SG/Cade sobre a pergunta norteadora

  1. Diante do exposto, considerando (i) a prevalência do desatendimento dos princípios do TRC de interação proativa, boa-fé e razoabilidade dos prazos de negociação por parte da Raìzen, na mudança de postura na negociação e na dificuldade em tratar pendências técnicas e valoração dos investimentos requeridos em paralelo[408]; (ii) a clara diferença entre às condições de entrada da Air BP no pool à época da aquisição dos ativos da Jacta, em 2012, e do pleito em tela da Gran Petro e (iii)  a neutralidade  do parâmetro dos requisitos de qualidade demandados pelas companhias aéreas para averiguação de indícios de prática anticompetitiva, esta SG/Cade entende que a aplicação da Cláusula 2.2.2 no Contrato CCAIG pelas distribuidoras Representadas à Gran Petro configura-se na materialização de efeito anticoncorrencial proveniente do teor anticompeititivo e abusivo do referido dispositivo contratual – analisado na terceira pergunta norteadora, na Seção III.6.5.3. Ao se adotar a perspectiva de licitude da Cláusula 2.2.2 do Contrato CCAIG – caso não se acolha o resultado da análise da na terceira pergunta norteadora, entende-se a aplicação do referido clausulado configurou uma barreira artificial à entrada em si.

 

III.6.5.5.Avaliação dos efeitos

  1. A discussão dos efeitos representa a última etapa da teoria do dano proposta para a análise da presente conduta. Apresentadas as análises das quatro perguntas norteadoras propostas, o resultado do debate da terceira pergunta - Seção III.6.5.3, revelou que a Cláusula 2.2.2 do Contrato CCAIG tem conteúdo discriminatório e anticoncorrencial. Para a qualificação desse fato gerador de conduta como um ilícito concorrencial, faz-se necessária a avaliação de efeitos danosos à concorrência, potenciais ou efetivos, vis-a-vis os benefícios da prática.

  2. A Cláusula 2.2.2 do Contrato CCAIG leva um entrante que postule ingressar no mercado de comercialização de QAv no Aeroporto de Guarulhos em condições concorrenciais isonômicas às incumbentes, isto é, com acesso ao sitema PAA e rede de hidrantes, a negociar com os mesmos incumbentes pelo acesso ao sistema de abastecimento de aeronaves já instituído. Na visão das distribuidoras Representadas, há racionalidade por trás desse dispositivo, fundamentada no direito de propriedade da infraestrutura pelos partícipes do pool. Isso porque o sistema em tela foi constituído pelas incumbentes – ou suas antecessoras - desde 1985, sendo responsáveis ainda pela sua expansão, nos termos da Cláusula 10.8 do Contrato CCAIG, não tendo sido essas infraestruturas revertidas formalmente à União até o momento.

  3. De qualquer forma, tal lógica de funcionamento permitiu a assunção de riscos pelas incumbentes para assumir a expansão do PAA e da rede de hidrantes prevista no Contrato CCAIG, decorrente do Contrato de Concessão, dotando o Aeroporto de Guarulhos de infraestrutura adequada para o serviço de abastecimento de aeronaves, mediante rede de hidrantes, conforme direcionador dado pela concessionária aeroportuária, GRU Airport, nos termos da discussão da Seção III.6.5.3 “ii”. Além disso, o racional da Cláusula 2.2.2 do Contrato CCAIG protege o pool de free riders, cujo acesso indiscriminado poderia trazer danos de ordem econômico-financeiro e operacional ao condomínio, desincentivando os investimentos na ampliação e otimização da infraestrutura. Acrescenta-se a isso o fato de o arranjo de operação em pool, na partilha de infraestruturas, levar à otimização dos custos de investimento e de operação, possibilitando a prática de preços competitivos pelas distribuidoras deste aeroporto, segundo posicionamento da Alta, expresso na Seção III.2.3.3. Tais características indicam os benefícios da prática.

  4. Por outro lado, a questão da propriedade do sistema PAA e rede de hidrantes pelas distribuidoras do pool, como debatido na Seção III.6.5.3 “ii”, é questionável. No Aeroporto de Guarulhos, de acordo com a Seção III.6.5.1 “iii”, a vantagem competitiva da infraestrutura do CCAIG no mercado de armazenagem de PAA, à montante, é flagrante para o desempenho eficiente no mercado de operação into plane, à jusante. Pelos contornos regulatórios do caso, não pode haver discriminação de prestadores de serviços de abastecimento de aeronaves, em consonância com a discussão das Seções III.6.3 e III.6.5.3 “ii”, cabendo à concessionária aeroportuária zelar por essa regra. Nesse cenário, o acesso à infraestrutura do CCAIG por um eventual entrante não deveria se submeter a uma negociação com os atuais incumbentes.

  5. Diante desse quadro, o efeito danoso potencial desse clausulado é o elevado risco de um entrante no CCAIG não conseguir uma negociação previsível, com critérios, etapas e prazos pré-definidos e objetivos junto aos seus futuros concorrentes para acesso à infraestrutura que permite competir em pé de igualdade com os incumbentes, como prevê o arranjo regulatório vigente. Não à toa, a Gran Petro iniciou seu pleito junto à concessionária aeroportuária, tendo por argumento a Claúsula 11.7 do então recente Contrato de Concessão, recorrendo a uma parte neutra, o titular de exploração da infraestrutura, para fazer cumprir o livre acesso à prestação de serviços auxiliares ao transporte aéreo, vedadas quaisquer práticas discriminatórias e abusivas.

  6. Como visto nas Seções III.6.5.2 e III.6.5.3 “ii” “b” respectivamente, os partícipes do CCAIG têm capacidade e incentivos para abusar de sua posição dominante, haja vista a atual conjuntura do mercado relevante em tela. Esse arranjo contratual, em tese, desincentiva a entrada e as tentativas de entrada no mercado de comercialização de QAv no Aeroporto de Guarulhos. Desde a constituição do sistema PAA e rede de hidrantes, jamais houve entradas, somente substituição de agentes no Aeroporto de Guarulhos, apesar da expansão do aeroporto, especialmente após a celebração do Contrato de Concessão. Quanto às tentativas de entrada, via CCAIG, houve somente o pleito da Gran Petro, enquanto via PAA independente com operação exclusiva por CTAs, verificam-se os processos da Air BP, entre 2005 e 2009, e no atual processo                   [ACESSO RESTRITO AO CADE E À GRU AIRPORT], nenhum deles concretizado.

  7. Feitas essas considerações sobre os efeitos danosos potenciais da conduta, cabe trazer a discussão da quarta pergunta norteadora feita na Seção III.6.5.4. Para a SG/Cade, a aplicação da Cláusula 2.2.2 no Contrato CCAIG pelas distribuidoras Representadas à Gran Petro configura-se na materialização de efeito anticoncorrencial proveniente do teor anticompeititivo e abusivo do referido dispositivo contratual. Apesar de a Gran Petro não ter atendido precisamente o critério técnico objetivo, que se tornou o principal gargalo da negociação, a análise da quarta pergunta norteadora revela que a negociação não foi previsível.

  8. A justificativa desse entendimento é dada nas seguintes observações. Primeiro, a negociação segue, de modo geral, os passos do TRC, como parâmetro de razoabilidade, nas respostas e diligências da Raìzen à Gran Petro. Segundo, uma vez informado, o critério técnico mostrou-se objetivo, mas, registre-se, não foi pré-definido, ou seja, a Gran Petro desconhecia o critério ao ingressar nas negociações com os futuros concorrentes. Terceiro, o mesmo critério técnico objetivo, apesar de todos os integrantes do pool o possuírem, não constou como exigência técnica eliminatória no processo de ingresso do terceiro condômino, quando da venda dos ativos da Jacta por processo competitivo, vencido pela Air BP. Quarto, nos outros elementos da negociação –                                                                                                     [ACESSO RESTRITO AO CADE, AO REPRESENTANTE E ÀS REPRESENTADAS], a mudança da sequencia de análise ao longo da negociação por parte da Raìzen tornou o desfecho da negociação mais distante, indicando ausência de boa-fé e interação proativa. Tais fatores denotam que a negociação estabelecida entre Gran Petro e a Raìzen não foi previsível, independentemente do lapso da Gran Petro no cumprimento da exigência técnica.

  9. Essa ausência de previsibilidade no processo de negociação de um entrante ao mercado de comercialização de QAv no Aeroporto de Guarulhos representa a materialização dos efeitos anticompetitivos da conduta no mercado relevante em tela. Apesar de se reconhecer a racionalidade do estabelecimento da Cláusula 2.2.2 pelas partes do Contrato CCAIG exposta acima nesta seção, os efeitos danosos à concorrência provenientes dessa prática superam os seus benefícios, que poderiam ser igualmente alcançados, sem a violação dos contornos regulatórios do caso concreto: de tratamento discriminatório – ou não isonômico – dos prestadores de operação into plane nos limites geográficos do bem público aeroportuário. Diante do exposto, no entendimento da SG/Cade, o efeito líquido do estabelecimento da Cláusula 2.2.2 do Contrato CCAIG para o mercado de comercialização de QAv, especificamente de operação into plane, no Aeroporto de Guarulhos, é negativo.

 

III.6.6.Considerações finais

  1. Para a análise de mérito da Conduta 2 foi desenvolvida uma teoria do dano calcada em quatro perguntas norteadoras[409], mais a avaliação de efeitos. Após a apresentação dos elementos de contexto do caso e a realização de alguns esclarecimentos quanto a alguns posicionamentos da SG/Cade no Anexo da Nota Técnica nº 27/2018/CGAA4/SGA1/SG/CADE, cada um dos elementos da teoria do dano proposta foi devidamente cotejado.  

  2. No que se refere à primeira pergunta norteadora, se a infraestrutura do Pool de Guarulhos caracteriza-se como uma essential facility, tratada na Seção III.6.5.1, após abordar cada um dos nove conjuntos de argumentos apresentados pelas Representadas, a SG/Cade reviu seu posicionamento feito na instauração do presente PA, admitindo não ser possível concluir se a infraestrutura de abastecimento de aeronaves do CCAIG, que contempla o sistema PAA e correspondente rede de hidrantes, enquadra-se, ou não, como uma essential facility. Na análise dessa pergunta norteadora, especificamente na Seção III.6.5.1 “iii”, esta Superintendência Geral firmou seu entendimento de que o sistema de abastecimento de aeronaves em tela concede aos partícipes do CCAIG vantagem competitiva representativa para o atendimento da demanda do Aeroporto de Guarulhos.

  3. A segunda pergunta norteadora debateu na Seção III.6.5.2 se o controle da infraestrutura do Pool de Guarulhos à montante concede capacidade aos incumbentes para fechamento do mercado de operações into plane das distribuidoras de combustíveis de aviação no Aeroporto de Guarulhos à jusante. A análise averiguou o flagrante poder de mercado do CCAIG no mercado de armazenagem de PAA, não somente pela ótica do monopólio vigente, mas também pelo nível de diferenciação propiciado pela infraestrutura do Pool de Guarulhos ante a alternativa do PAA independente com operações por CTAs para a atuação no segmento de operação into plane. Para a SG/Cade, esse poder de mercado concede aos partícipes do Pool de Guarulhos capacidade de fechamento do mercado à montante, armazenagem em PAAs, para produzir efeitos no mercado à jusante, operação into plane, de modo a manter a competição restrita aos três sócios do pool: Air BP, BR e Raìzen.

  4. A Seção III.6.5.3 apreciou a terceira pergunta norteadora: se a Cláusula 2.2.2 do Contrato CCAIG tem conteúdo discriminatório e anticoncorrencial. Esta Superintendência-Geral, com base: (i) na vantagem competitiva concedida pela operação com rede de hidrantes para voos de alta demanda de QAv, (ii) na capacidade que o controle do CCAIG permite aos condôminos do pool de abusar de sua posição dominante, (iii) no fato de o sistema formado por PAA e rede de hidrantes no mencionado aeroporto ter características de bem público pelo aspecto jurídico, devendo, assim, observar as diretrizes regulatórias, como a Cláusula 11.7 do Contrato de Concessão e, (iv)  nos incentivos do Pool de Guarulhos para o fechamento de mercado à montante, restringindo a competição no mercado à jusante de operação into plane, formou juízo de que a  Cláusula 2.2.2 do Contrato CCAIG tem conteúdo discriminatório e anticoncorrencial.

  5. A quarta pergunta norteadora, por sua vez, avaliou se a aplicação da Cláusula 2.2.2 no Contrato CCAIG pelas distribuidoras Representadas à Gran Petro configurou uma barreira artificial à entrada. A discussão da Seção III.6.5.4 verificou (i)  a prevalência do desatendimento dos princípios do TRC de interação proativa, boa-fé e razoabilidade dos prazos de negociação por parte da Raìzen, na mudança de postura na negociação e na dificuldade em tratar pendências técnicas e valoração dos investimentos requeridos em paralelo ante a razoabilidade na definição do critério técnico e dos passos de negociação; (ii) a clara diferença entre às condições de entrada da Air BP no pool à época da aquisição dos ativos da Jacta, em 2012, e do pleito em tela da Gran Petro; e (iii)  a neutralidade  do parâmetro dos requisitos de qualidade demandados pelas companhias aéreas para averiguação de indícios de prática anticompetitiva. Com base nessas constatações e no resultado da análise da terceira pergunta norteadora, esta SG/Cade qualificou a aplicação da Cláusula 2.2.2 no Contrato CCAIG pelas distribuidoras Representadas à Gran Petro como a materialização de efeito anticoncorrencial proveniente do teor anticompeititivo e abusivo do referido dispositivo contratual. Adicionalmente, anteveu-se que pela perspectiva de licitude da Cláusula 2.2.2 do Contrato CCAIG – caso não se acolha o resultado da análise da na terceira pergunta norteadora, a aplicação do referido clausulado configurou uma barreira artificial à entrada em si.

  6. Por fim, na avaliação de efeitos da Conduta 2 feito na Seção III.6.5.5, constatou-se que o efeito potencial previsto, elevado risco de um entrante no CCAIG não conseguir uma negociação previsível, com critérios, etapas e prazos pré-definidos e objetivos junto aos seus futuros concorrentes para acesso para acesso à infraestrutura do CCAIG por conta do disposto na Cláusula 2.2.2 do Contrato CCAIG, foi de fato, materializado no case da tentativa de ingresso Gran Petro, objeto do presente PA.  Diante dessa constatação, a SG/Cade concluiu que o estabelecimento de clausulado de caráter anticompetitivo e abusivo no Contrato CCAIG trouxe efeitos anticompetitivos materializados no mercado relevante de comercialização de QAv no Aeroporto de Guarulhos, especificamente na atividade de operação into plane.

  7. Diante do exposto, referenciado nos elementos da conduta e na teoria do dano proposta, temos:

a) Conduta anticompetitiva identificada: imposição artificial de barreiras à entrada no mercado relevante de comercialização de QAv no Aeroporto de Guarulhos, especificamente na atividade de operação into plane;

b) Forma de implementação: o estabelecimento da Cláusula 2.2.2 no Contrato CCAIG, celebrado em 30/04/2013;

c) Período: a partir da celebração do Contrato CCAIG até o momento;

d) Elemento probatório: Contrato CCAIG e análise realizada na presente manifestação pela regra da razão; e

e) Autores: GRU Airport, de um lado, e partícipes do CCAIG - Air BP, BR, e Raìzen – de outro.

  1. Portanto, a conduta em tela, instituída a partir da celebração do Contrato CCAIG, em 30/04/2013 e vigente até o momento, caracteriza-se como uma infração à ordem econômica, nos seguintes termos:

a) Em relação à Air BP, BR e Raìzen enquadramento no art. 36, incisos I, II, III, IV, combinados com o seu § 3º, incisos III, IV e V da Lei nº 12.529/2011; e

b) Em relação a GRU Airport, conduta passível de enquadramento no art. 36, incisos I, combinado com o seu § 3º, inciso III da Lei nº 12.529/2011.

 

III.7.Dos pedidos da Raìzen na petição de 20/12/2019

  1. Em sua petição de 20/12/2019, a Raìzen fez dois requerimentos a esta SG/Cade: (i) acesso integral à petição da Gran Petro de 26/11/2019[410]; e (ii) abertura de processo administrativo nos termos do art. 43 da Lei nº 12.529/2011[411] contra a Gran Petro para a apuração da veracidade das informações apresentadas na petição de 26/11/2019 da Representante, conforme argumentado no item III.2 da petição da Representada.    

  2. Com relação ao acesso integral à petição da Gran Petro de 26/11/2019 (SEI nº 0689227 e nº 0689232), a Raìzen, ao avaliar cada uma das passagens tarjadas como de acesso restrito da mencionada petição, argumenta que tais trechos são de informações relacionadas às Representadas. Dessa forma, a Raìzen, com base na doutrina, na Lei de Processos Administrativos – Lei nº 9.784/1999 - e no RI Cade, especificamente no inciso II do art. 52, evoca que a não disponibilização dessas passagens implicaria cerceamento de defesa, o que poderia resultar em nulidade do presente PA (SEI nº 0700754, p. 5 a 9).      

  3. Importa ressaltar que a petição da Gran Petro de 26/11/2019 decorre da intervenção da SG/Cade, a pedido das Representadas, para tornar público os trechos tarjados da petição da Gran Petro de 29/10/2019 (SEI nº 0678489 e nº 0678494). Tal intervenção, materializada pelo Despacho Decisório nº 19/2019/CGAA4/SGA1/SG/CADE, avaliou cada um dos trechos tarjados como de acesso restrito ao Representante na petição de 29/10/2019, deferindo acesso público às informações que se enquadravam como tal, nos termos dos arts. 51 a 54 do RI Cade. Como resultado dessa avaliação, parte das informações foi qualificada como de acesso público, conforme os comandos do Despacho Decisório nº 19/2019/CGAA4/SGA1/SG/CADE, parte permaneceu como de acesso restrito a Gran Petro. A petição da Gran Petro de 26/11/2019 exprime a análise do sigilo das informações realizada pela SG/Cade.

  4. Nesse contexto e rememorando que cabe a SG/Cade arbitrar o acesso restrito de informação nos autos, sopesando o disposto no art. 52 do RI Cade[412] com o teor do art. 51 do mencionado regimento[413], esta setorial mantém integralmente a análise realizada no Despacho Decisório nº 19/2019/CGAA4/SGA1/SG/CADE, indeferindo, portanto, o pedido da Raìzen em seu requerimento de 20/12/2019 de acesso integral à petição da Gran Petro.

  5. O segundo pedido da Raìzen na petição de 20/12/2019 consiste na abertura de processo administrativo em desfavor da Gran Petro para apurar a veracidade das informações prestadas pela Gran Petro à SG/Cade. A Representada aponta seis fatos em que a Representante teria apresentado informações enganosas em sua petição de 26/11/2019. Para justificar as supostas informações inverídicas a Raìzen vale-se de sua versão sobre os mesmos eventos como contraponto. A figura abaixo traz os elementos que embasam o pedido em tela da Representada (SEI nº 0700754, p. 16 a 19):

Figura 28 - Informações enganosas apresentadas pela Gran Petro, segundo a Raìzen.

Fonte: Raìzen (SEI nº 0700754, p. 16 a 19).

  1. Ao se examinar as seis passagens em tela, há trechos em que não parece plausível interpretar o teor da informação, de forma binária, como verdadeiro ou falso.  Em outras passagens, denota-se ausência de rigor metodológico na apresentação das informações pela Representante, enquanto em outras situações, a Gran Petro apresenta informações que, no contexto do processo, parecem se mostrar imprecisas. De qualquer forma, considerando o volume de diligências e informações contidas na presente instrução processual, não se verifica qualquer fato na petição da Gran Petro de 26/11/2019, qualificado pela Representada como enganoso, que não possa ser conferido e cruzado com outras fontes de informação, seja do próprio processo, seja em estudos e artigos disponíveis na rede mundial computadores.

  2. Assim, considerando (i) que eventual imprecisão ou descuido por parte da Gran Petro nos argumentos ou na descrição dos eventos relacionados às seis passagens em questão não tem condições de afetar a formação de juízo desta SG/Cade a respeito do caso, (ii) que cabe a SG/Cade demonstrar a existência de indícios de infração à ordem econômica por parte das Representadas, sendo o papel da Representante de apenas assistir a esta unidade administrativa neste processo e (iii) os princípios da economia processual e da eficiência, entende-se que, neste momento da instrução do presente PA, o pedido da Raìzen na petição de 20/12/2019 de abertura de processo administrativo nos termos do art. 43 da Lei nº 12.529/2011 para a apuração da veracidade das informações da Gran Petro especificadas no item III.2 da petição da Representante mostra-se inoportuno, merecendo ser indeferido.

 

IV.DA PROPOSTA DE PENAS

  1. A análise exposta na Seção III.6 revelou a prática de infração à ordem econômica cometida em conjunto por Air BP, BR, GRU Airport e Raìzen, pela imposição artificial de barreiras à entrada no mercado relevante de comercialização de QAv no Aeroporto de Guarulhos, especificamente na atividade de operação into plane, por intermédio do estabelecimento da Cláusula 2.2.2 no Contrato CCAIG, a partir da celebração do instrumento, em 30/04/2013 e vigente até o momento. Calcado nessa constatação, esta SG/Cade propõe a aplicação às quatro Representadas de:

a) Pena pecuniária, nos termos do inciso I do art. 37 da Lei nº 12.529/2011[414], conforme dosimetria da multa a ser apresentada na Seção IV.1; e

b) Obrigação de modificação da atual redação do Contrato CCAIG, com o objetivo de dar previsibilidade à negociação para proponentes a entrantes no Pool de Guarulhos, enquanto viger o atual modelo regulatório, a ser implementada em até de 60 (sessenta) dias da publicação da decisão deste Conselho, com fundamento no inciso VII do art. 38 da Lei nº 12.529/2011[415], a ser especificado na Seção IV.2.

  1. O detalhamento e o embasamento dessas penalidades serão apresentados nas duas partes em que se organiza esta seção.

 

IV.1.Da dosimetria da multa

  1. De acordo com o art. 45 da Lei nº 12.529/2011, os seguintes critérios devem ser considerados para o cálculo da multa imposta por infração à ordem econômica: (i) gravidade da infração; (ii) a boa-fé do infrator; (iii) a vantagem auferida ou pretendida pelo infrator; (iv) a consumação ou não da infração; (v) o grau de lesão ou perigo de lesão à livre concorrência, à economia nacional, aos consumidores ou a terceiros; (vi) os efeitos econômicos negativos produzidos no mercado; (vii) a situação econômica do infrator; e (viii) a reincidência.

  2. Ao se avaliar esses fatores, nota-se que a gravidade da infração cometida pelas partes pode ser qualificada como média por manter o status quo do mercado relevante em tela, vigente desde a instauração do Pool de Guarulhos na década de 80, com três incumbentes.  Tal classificação se deve pelo fato de a prática não ter piorado o ambiente concorrencial em tela, contudo deixando de aperfeiçoar o ambiente competitivo pela regra de livre acesso não discriminatória prevista na Cláusula 11.7 do Contrato de Concessão. 

  3. Quanto à vantagem auferida, apesar de não possuir nos autos estimativas tangíveis dessas vantagens, pelas razões expostas nas análises de capacidade e incentivos nas Seções III.6.5.2 e III.6.5.3 “ii” “b”, a manutenção do patamar de rivalidade aos três condôminos do pool, reforçada pela implementação da cláusula discriminatória em questão, beneficiou os incumbentes quanto ao arrefecimento da competição. GRU Airport, por sua vez, manteve a modelagem do contrato subrrogado da Infraero com as três distribuidoras, reduzindo, assim, os custos de transação para dotar o pátio de aeronaves a ser ampliado de rede de hidrantes. Isso porque, como colocado na Seção III.6.5.3 “ii” “a.1”, a Cláusula 2.2.2 teve por justificativa a realização dos investimentos em expansão do sistema de hidrantes previstos na Cláusula 10.8 e no Anexo II do Contrato CCAIG, conforme diretriz gerencial da concessionária. Por esses motivos, entende-se que GRU Airport auferiu vantagem com o estabelecimento do clausulado em tela no Contrato CCAIG.

  4. O estabelecimento da Cláusula 2.2.2 não deixa dúvidas sobre a consumação da infração. Em relação aos efeitos econômicos negativos produzidos no mercado, a discussão da Seção III.6.5.5 é taxativa em demonstrar o papel das distribuidoras Representadas na materialização do efeito em potencial da conduta em tela.

  5. Com relação ao grau de lesão à livre concorrência, à economia nacional, aos consumidores ou a terceiros da prática, observa-se que, como discorrido na Seção III.2.3.3, em aeroportos como Guarulhos, parece haver um nível de rivalidade entre os prestadores de serviços de abastecimento de aeronaves mais alto do que o observado na maioria dos aeroportos do país, contudo tal nível de rivalidade poderia ser maior. Deve-se admitir, como apresentado na Seção III.2.3.2, que a maior parte do preço final do QAv deve-se ao valor do PPI, que está fora da governabilidade das distribuidoras. Entretanto, dada a representatividade do custo do mencionado combustível no preço das passagens aéreas das companhias sediadas no país em comparação ao mercado internacional[416], o preço relativo mais elevado do combustível no Brasil, traz prejuízos às companhias aéreas, aos clientes das companhias aéreas e à economia nacional. Apesar de representar parcela menor do que o valor do PPI, o valor do diferencial das distribuidoras também contribui para o elevado preço do QAv no país. Ressalte-se que há regulação de mercado que busca mitigar essa falha de mercado, a regra do livre acesso à prestação de serviços de abastecimento de aeronaves sem discriminação, que, por sua vez, foi violada na presente prática, denotando o representativo grau de lesão da conduta ao ambiente competitivo em tela.

  6. No que se refere à situação econômica dos infratores, não consta nos autos qualquer documento que indique dificuldades econômicas enfrentadas pelas Representadas. Quanto às reincidências, de acordo com pesquisa desta SG/Cade, não se verificaram condenações pretéritas por parte de Air BP e GRU Airport. Com relação à BR e à Raìzen, constam ocorrências de condenação dessas Representadas por infração à ordem econômica nos termos do quadro abaixo:

Quadro 8 - Relação das reincidências de condenação por infração à ordem econômica das Representadas

Representada Condenada

PA nº

Data da Condenação (sessão de julgamento)

Condutas anticompetitivas condenadas[417]

Raìzen

08012.011042/2005-61

12/11/2014

Fixação de preço de revenda e influência à adoção de conduta uniforme [418]

Raìzen

08012.004736/2005-42

11/03/2015

Fixação de preço de revenda e influência à adoção de conduta uniforme[419]

BR

08700.010769/2014-64 

10/04/2019

Influência à adoção de conduta uniforme[420]

Fonte: Elaboração interna.

  1. Não obstante, observa-se que o fato gerador da prática ilícita averiguado neste PA, a celebração do Contrato CCAIG, em 30/04/2013, precedeu as condenações expostas no Quadro 8. Além do mais, como a infração à ordem econômica constatada neste PA se dá por regra da razão, isto é, a conduta somente é qualificada como anticompetitiva após devidamente analisada e condenada pela autoridade antitruste, parece razoável considerar que BR e Raìzen, assim como as demais Representadas, tampouco apresentam reincidência de infração à ordem econômica.

  2. Por fim, quanto à boa-fé dos infratores, relembra-se que análise feita na Seção III.6.5.4 “a” demonstrou que as três distribuidoras Representadas, no processo de negociação de entrada da Gran Petro no Pool de Guarulhos, não atenderam aos princípios previstos no TRC, dentre eles, o de boa-fé. Oportuno colocar que, apesar de a Raìzen ter conduzido as negociações com a Gran Petro por ser a administradora do CCAIG, de acordo com o Termo de Ajuste do Pool de Guarulhos e correspondentes aditivos[421], a responsabilidade sobre as tratativas recai a todas as integrantes do condomínio na mesma medida.

  3. Outro ponto em relação à avaliação de boa-fé dos infratores nesta conduta é o fato de BR e Raìzen, quando do processso que resultou no TRC, terem previamente se comprometido em estabelecer negociações com terceiros interessados a ingressar em seus pools de bases de distribuição de combustíveis seguindo o mencionado termo que, dentre seus princípios, constava boa-fé nas negociações[422]. Como debatido na Seção III.6.5.4 “a”, apesar de o PAA no Aeroporto de Guarulhos não se constituir como uma base de distribuição de combustível stricto sensu, o TRC foi utilizado pelo CCAIG como referência de negociação por analogia. Não obstante, os princípios do termo, justamente o de negociação de boa-fé, foram violados, o que, na opinião da SG/Cade, merece ser qualificado como um agravante adicional.

  4. Apreciados os oito quesitos para cálculo da pena pecuniária aos infratores e tendo por base o disposto no inciso I do art. 37 da Lei nº 12.529/2011, que prevê multa de 0,1% (um décimo por cento) a 20% (vinte por cento) do valor do faturamento bruto da empresa, no ramo de atividade empresarial em que ocorreu a infração, no último exercício anterior à instauração do PA, alcança-se o seguinte racional para as multas a serem aplicadas.

  5. Uma vez que os precedentes de aplicação de multas por condutas anticompetitivas no mercado de combustíveis automotivos apresentados no Quadro 8 versam sobre hipóteses de ilícitos concorrenciais diferentes do verificado no presente PA, esta SG/Cade optou por referenciar a presente dosimetria de multas em casos de fechamento de mercado à montante. Para tanto, valeu-se dos PAs: (i) nº 08012.007423/2006-27, Caso Unilever - sorvetes, referenciado na Seção III.4.3; (ii) nº 08012.003805/2004-10, cuja a Representada foi a Companhia de Bebidas das Américas (“Ambev”) – conhecido como caso Ambev – Tô Contigo[423]; e (iii) nº 08700.005418/2017-84, que tem por Representada o Tecon Suape S/A (“Tecon Suape”), no mercado de armazenagem de contêineres. As alíquotas de multas aplicadas às Representadas nos três casos, referentes ao ano anterior à instauração do processo administrativo, foram as seguintes: (i) 1% ao faturamento no ramo de atividade  para a Unilever; (ii) 2% ao faturamento da empresa para a Ambev e (iii) 2,5% ao faturamento no ramo de atividade para o Tecon Suape. Registre-se que tais alíquotas representam, de maneira geral, o resultado da análise da cesta de critérios do art. 45 da Lei nº 12.529/2011 para cada caso.

  6. Diante desses precedentes, diferentemente do Caso Unilever - sorvetes, que tratou de bem supérfluo e de alta elasticidade[424], isto é, com baixo grau de lesão à economia, entende-se que a definição da alíquota para a aplicação da multa no presente PA deve estar mais próxima dos casos Ambev – Tô Contigo[425] e Tecon Suape[426], haja vista a maior representatividade de lesão à concorrência verificada nessas condutas.  Nessa linha, considera-se que a alíquota base para o presenta PA deve ser de pelo menos 2% (dois por cento) sobre o faturamento bruto da empresa, no ramo de atividade empresarial, como preconiza o inciso I do art. 37 da Lei nº 12.529/2011.

  7. Em que pese o art. 2º-A da Resolução Cade nº 3/2012 - e suas correspondentes atualizações[427] - facultar a este Conselho a adaptação do ramo de atividade às especificidades da conduta quando as dimensões previstas forem manifestamente desproporcionais, no entendimento desta SG/Cade, para o cumprimento da função dissuasória da multa, a utilização do faturamento bruto da empresa no ramo de atividade empresarial nº 89 da mencionada resolução, “89 Produção, transporte e distribuição de outros combustíveis, líquidos e gases”, mostra-se aderente para o caso em tela.

  8. A partir dessa alíquota base, deve-se apreciar agravantes e atenuantes para o caso. De acordo com a avaliação feita dos oito critérios art. 45 da Lei nº 12.529/2011, nota-se que GRU Airport não teve participação efetiva na produção dos efeitos econômicos negativos ao mercado, na aplicação da Cláusula 2.2.2 do Contrato CCAIG pelas três distribuidoras, o que, para a SG/Cade, pode ser considerada um atenuante. O mesmo processo de negociação entre Gran Petro e CCAIG, por sua vez, denotou a violação pelas incumbentes do Pool de Guarulhos do princípio de boa-fé nas negociações, o que, na visão desta Superintendência-Geral, é um agravante. Ademais, dado que BR e Raìzen acordaram espontaneamente, por intermédio do TRC, respeitar o princípio de boa-fé nas negociações com terceiros interessados em acessar as bases compartilhadas de distribuição de combustíveis que ambas as Representadas operam, a prática anticoncorrencial revelada neste PA indica, conforme debatido na Seção III.6.5.4 “ii” “a”, não cumprimento de compromisso firmado espontaneamente pelas próprias Representadas, no âmbito deste Conselho, o que representa, para a SG/Cade, mais um agravante.

  9. Considerando os agravantes e atenuantes correspondendo a 10% (dez por cento) da alíquota base proposta, de modo que a ocorrência dos mesmos, no presente caso, equivale 0,2% (dois décimos por cento) do faturamento bruto no ramo de atividade empresarial, recomenda-se a aplicação de, pelo menos, a seguinte dosimetria de multas para as Representadas que cometeram a infração antitutruste identificada neste PA:

a) Air BP com multa de 2,2% (dois e dois décimos por cento) sobre o faturamento bruto no ramo de atividade empresarial no ano de 2017;

b) BR com multa de 2,4% (dois e quatro décimos por cento) sobre o faturamento bruto no ramo de atividade empresarial no ano de 2017;

c) GRU Airport: multa de 1,8% (um e oito décimos por cento) sobre o faturamento bruto no ramo de atividade empresarial no ano de 2017; e

d) Raìzen com multa de 2,4% (dois e quatro décimos por cento) sobre o faturamento bruto no ramo de atividade empresarial no ano de 2017. 

 

IV.2.Da obrigação de alteração da Cláusula 2.2.2 do Contrato CCAIG

  1. O inciso VII do art. 38 da Lei nº 12.529/2011 traz que qualquer providência necessária para a eliminação dos efeitos nocivos à ordem econômica, quando assim exigir a gravidade dos fatos ou o interesse público geral, pode ser imposta pelo Cade como pena, sem prejuízo daquelas aplicadas em virtude do art. 37 do mencionado diploma legal. Nesse sentido, a Seção III.6.6 concluiu que a ausência de previsibilidade no processo de negociação de um entrante ao mercado de comercialização de QAv no Aeroporto de Guarulhos, situação potencialmente existente e materializada na tentativa de entrada da Gran Petro, representa efeito anticompetitivo no mercado relevante em tela.

  2. Na opinião da SG/Cade, tal situação danosa ao mercado pode ser solucionada com medida aderente aos contornos regulatórios vigentes do caso, mediante estabelecimento de obrigação às Representadas para tornar previsíveis as condições de ingresso ao mercado aos postulantes a participar do Pool de Guarulhos. Para tanto, julga-se oportuno exigir que as Representadas: (i) explicitem as condições de entrada de distribuidoras proponentes no condomínio, quanto a critérios e prazos; e (ii) tornem a concessionária aeroportuária responsável pela aferição do atendimento dos critérios estabelecidos e do cumprimento dos prazos. Tal exigência certamente levará a modificação da atual Cláusula 2.2.2 do CCAIG.

  3. Quanto a explicitar as condições de entrada no CCAIG, requer-se o detalhamento exaustivo dos elementos necessários à entrada e não somente a indicação genérica desses elementos, como atualmente é feito pela Cláusula 2.2.2 do CCAIG, em relação a: (i) disponibilidade de capacidade na rede de hidrantes; (ii) requisitos mínimos de natureza operacional; (iii) requisitos mínimos de natureza técnica; e (iv) requisitos mínimos de natureza financeira. Registre-se que, em virtude da utilização do TRC como parâmetro de negociação por parte do CCAIG, conforme colocado na Seção III.6.5.4 “iii” “a”, adicionam-se ainda os elementos: (v) capacidade jurídica; (vi) necessidade de aporte de recursos para aquisição das quotas do pool – o que inclui a definição, por parte do CCAIG, das premissas e da metodologia de cálculo desse valor, que devem levar em consideração a natureza pública da área e a reversão dos bens à União ao final da concessão; e (vii) realização de investimentos necessários – no caso,                                  [ACESSO RESTRITO AO CADE, AO REPRESENTANTE E ÀS REPRESENTADAS]. Todos os critérios de admissão, informações sobre o CCAIG, rede de hidrantes e valores a serem investidos por um eventual entrante devem estar disponíveis a eventuais interessados, considerando que o sistema PAA e rede de hidrantes no Aeroporto de Guarulhos, se ainda não é, deveria ser uma infraestrutura pública. Esta SG/Cade reconhece que a definição de condições para o atendimento de parte desses elementos não é estática, podendo variar ao logo da vigência do Contrato CCAIG. Não obstante, há meios para as Representadas explicitarem essas condições necessárias ao ingresso no pool, de forma isonômica, com a correspondente definição de prazos para as devolutivas.

  4. Esse detalhamento também se faz necessário para que a concessionária aeroportuária possa assumir o papel de responsável pela aferição do atendimento dos critérios estabelecidos e do cumprimento dos prazos para o ingresso no CCAIG de eventual entrante. Tal mudança de competências na matriz de risco do contrato mostra-se importante para as distribuidoras delinearem contratualmente, de maneira apropriada, as condições de ingresso na infraestrutura a serem aferidas por agente econômico não atuante no setor, a concessionária aeroportuária. Tal medida, adicionalmente, reduz os incentivos de óbices à negociação pelos incumbentes ao entrante, que leva ao efeito não desejado da imprevisibilidade do processo de negociação.

  5. Considera-se exequível a realização da alteração contratual proposta no prazo de até 60 (sessenta) dias, tendo por referência que o processo de alienação dos ativos da Jacta, em 2011, indubitavelmente mais complexo do que o proposto nesta manifestação, teve o mencionado prazo, conforme relatado na Seção III.6.5.4 “iii” “b”.

  6. Diante do exposto, esta SG/Cade propõe a obrigação de modificação da atual redação do Contrato CCAIG, com o objetivo de dar previsibilidade à negociação para proponentes a entrantes no Pool de Guarulhos, enquanto viger o atual modelo regulatório, a ser implementada em até de 60 (sessenta) dias da publicação da decisão deste Conselho, com fundamento no inciso VII do art. 38  da Lei nº 12.529/2011, que, minimamente: (i) explicite as condições de entrada de distribuidoras proponentes no condomínio, quanto a critérios, prazos e valores; e (ii) torne a concessionária aeroportuária responsável pela aferição do atendimento dos critérios estabelecidos e do cumprimento dos prazos.

 

V.DA ADVOCACIA DA CONCORRÊNCIA

  1. Primeiramente, deve-se reconhecer que a maior parte do problema dos altos preços do QAv no país comparado à média mundial reside na etapa da cadeia produtiva de oferta do produto, sobretudo no monopólio de fato da Petrobras que a permite definir o valor do PPI, maior parcela do preço final do QAv, sem pressão competitiva, conforme colocado na Seção III.2.3.2. Não obstante, as etapas de distribuição e comercialização do combustível, objeto das condutas apreciadas no presente PA, em menor grau, possuem sua parcela de responsabilidade nesse quadro.

  2. No que se refere à etapa de distribuição de combustíveis fora dos aeroportos, tema regulado exclusivamente pela ANP, nota-se que a regulação setorial, em linhas gerais, calcada no estabelecimento de bases de distribuição de combustíveis mediante autorização por conta e risco das distribuidoras, mostrou-se suficientemente delimitada para a apreciação da Conduta 1. Chama a atenção que a principal barreira entrada ao mercado de distribuição de QAv não é de ordem regulatória, mas sim comercial da monopolista Petrobras: o acesso ao QAv das refinarias da estatal exclusivamente pelo modo dutoviário. Essa medida da Petrobras, avaliada em sede de IA como justificativa legítima para a recusa de fornecimento pelo modal rodiviário, traz como consequência o reforço de posição dominante das incumbentes, com bases primárias – ou acesso a PAAs ligados às refinarias por dutovias, no caso da Air BP – já estabelecidas, levando as eventuais entrantes a tomar medidas mais custosas para o acesso ao produto, a exemplo do caso                  [ACESSO RESTRITO AO CADE E À GRU AIRPORT], trazido nas Seções III.6.5.1 “ii” e III.6.5.2.

  3. Nesse contexto, a melhora do ambiente concorrencial do mercado de distribuição de QAv passa necessariamente pelo surgimento de ofertantes do produto diferentes da Petrobras, seja na produção, seja na importação, de modo a contornar a barreira à entrada destacada acima, de acesso primário ao produto por dutovias ligadas às refinarias – ou aos terminais aquaviários – do sistema Petrobras, permitindo, assim, a redução de custos econômico-financeiros de entrada de novos agentes nesse mercado[428].

  4. Quanto à comercialização de QAv, tema regulado por ANP e Anac a depender do aspecto em questão, observaram-se lacunas normativas, dúvidas em relação ao direito de propriedade de ativos e eventuais desajustes entre contrato de concessão do aeroporto e normas da regulação que tornaram a definição do contexto regulatório do objeto da Conduta 2 complexa, para fins de análise concorrencial. Especificamente para o debate do acesso a PAAs operados em pool com a correspondente rede de hidrantes em aeroportos, verificou-se conflitos entre a literalidade das normas vigentes e o contexto específico do caso concreto, dadas as características do Aeroporto de Guarulhos, de infraestrutura instituída para o abastecimento de aeronaves e da demanda por QAv. Diante desse quadro, a definição dos contornos regulatórios desse caso mereceu uma análise especial, que integrava os aspectos operacionais do Aeroporto de Guarulhos à interpretação das normas a serem aplicadas. De qualquer forma, a presente análise revelou que as regras para o acesso a PAAs operados em pool com a correspondente rede de hidrantes em aeroportos devem ser aprimoradas.

  5. Tal preocupação já se encontra mapeada pelas agências reguladoras envolvidas nessa regulação. O GT formado por ANP e Anac teve por finalidade a identificação de ações para estimular a competição entre os agentes regulados e reduzir barreiras técnicas e regulatórias no mercado de combustíveis de aviação em aeroportos, cujo trabalho foi materializado na Nota Técnica Conjunta nº 001/2019/ANP-ANAC, utilizada como referência para a presente análise. Além disso, consta na Agenda Regulatória da Anac 2019 – 2020, o tema “Acesso ao mercado de distribuição de combustível de aviação”, que avalia a conveniência de edição ou revisão de ato normativo vigente para tratar especificamente das condições de acesso aos PAAs[429].

  6. Com base no aprendizado decorrente da instrução deste PA, esta SG/Cade tece algumas considerações sobre a regulação do acesso a PAAs de modo a coloborar com o processo de aprimoramento normativo em curso. Em aeroportos como Guarulhos em que PAA e rede de hidrantes assemelham-se a uma infraestrutura única, com características de bem público, isto é, com a rede de hidrantes estabelecida como condição de atendimento eficiente para a prestação de serviços de abastecimentos de aeronaves no aeroporto[430], o debate sobre a verticalização das atividades de comercialização de QAv, armazenagem em PAAs e operação into plane, mostra-se central.

  7. De acordo com a análise empreendida pela SG/Cade, no Aeroporto de Guarulhos, o acesso isonômico às condições para a prestação de serviços de abastecimento de aeronaves representa um valor a ser protegido pela regulação, de acordo com o disposto na Cláusula 11.7 do Contrato de Concessão. Por conseguinte, o acesso ao sistema PAA e rede de hidrantes nesse aeroporto, a ser disciplinado pela concessionária aeroportuária, deve ser não abusivo e não discriminatório, ao mesmo tempo em que a contratação de empresas de serviços auxiliares de transporte aéreo pela concessionária é regida pelo regime de direito privado. A partir desses contornos, no atual cenário do mercado de comercialização de QAv no Aeroporto de Guarulhos, com verticalização de armazenagem em PAAs e operação into plane, entende-se ser possível o aperfeiçoamento do quadro concorrencial comparado a situação verificada na Conduta 2, mediante: (i) o estabelecimento de critérios e prazos de acesso ao mercado previsíveis;  e (ii) redução dos incentivos para que as incumbentes obstem o ingresso de um novo entrante. A adoção de tais medidas respeita integralmente a regulação pró-competitiva estabelecida, bem como tem condições de manter os incentivos ao investimento e inovação, desincentivando o comportamento oportunista, outra preocupação do regulador.

  8. Ao se pensar em um modelo com a desverticalização, as atividades de armazenagem em PAAs seriam segregadas das de operação into plane. Conforme colocado pela Alta, tal modelo permite a implantação nos aeroportos brasileiros de um modelo open access quanto às instalações de armazenagem e, consequentemente, da operação da rede de hidrantes. Para a associação, em um cenário ideal, cada aeroporto deveria ter apenas um fornecedor de serviços de armazenagem, de modo a otimizar os investimentos realizados e diluir os custos fixos, operando em open access. A partir desse modelo, as distribuidoras qualificadas a fornecer combustíveis de aviação competiriam pelo mercado de operação into plane (SEI n. 0694861). Para a SG/Cade tal posicionamento remete aos incentivos que um entrante possui no mercado de operação into plane em aeroportos como o de Guarulhos de ingressar via pool, conforme argumento desenvolvido na Seção III.6.5.2.

  9. Outro argumento favorável à desverticalização das atividades de comercialização de QAv nos aeroportos é o fato de o diferencial[431] no Brasil abarcar mais etapas produtivas do que em países que possuem mercados de abastecimento de aeronaves mais maduros. Nesses países, conforme posicionamento da Alta, expresso na Seção III.2.3.2, há maior transparência nos elementos que compõem o valor desse diferencial, em itens de custo de logística e operação, além da margem das distribuidoras. Dessa forma, o mercado sinaliza a atratividade dos negócios de forma mais clara, permitindo aos agentes econômicos tomar decisões sobre a entrada em cada uma das etapas que compõem o diferencial, o que inclui a operação into plane (SEI n. 0694861). Por essa linha, a segmentação dessas atividades em mercados com altos volumes envolvidos, como o do Aeroporto de Guarulhos, tem potencial de ampliar o número de agentes interessados. Em outras palavras, o processo de desverticalização das atividades de armazenagem e operação into plane em um aeroporto como Guarulhos pode ampliar as possibilidades de melhora do ambiente concorrencial, comparado ao atual cenário de verticalização.

  10. Com relação a benchmarkings internacionais para o caso brasileiro, o exemplo do modelo praticado no Aeroporto Arturo Merino Benitez de Santiago no Chile parece uma referência interessante para esse cenário de maior competitividade via desverticalização. No mencionado modelo, o PAA, que conta com correspondente rede de hidrantes, é operado por uma joint venture formada por três distribuidoras locais[432], com garantia de livre acesso à armazenagem do produto. Oportuno colocar que o PAA é suprido de QAv de quatro fontes distintas. Na operação into plane, atuam as três distribuidoras que operam o PAA, garantido o livre acesso a terceiros. De fato, outras duas distribuidoras adicionais[433] competem no mercado à jusante, que conta com cinco agentes econômicos, sendo os preços dos serviços regulados pelo mercado. Nesse modelo, o auto-suprimento - self-supply - pelas companhias aéreas é permitido, apesar de, até o momento, não verificado (SEI n. 0694862). Esse modelo apresentado pela Alta, que possui seus prós e contras, pode servir de contraponto ao que atualmente é praticado no Brasil, de modo a trazer referências aos reguladores no desenho de uma regulação pró-competitiva em condições isonômicas que também observe a necessidade de atração e proteção de investimentos de agentes privados em infraestrutura pública.

  11. A seguinte passagem na manifestação da Alta traz um conjunto de elementos do modelo de comercialização de QAv em aeroportos que, na opinião da SG/Cade, poderia ser estudado com maior profundidade, de modo a tornar essa etapa da cadeia produtiva do mercado em questão no Brasil mais competitiva:

“Se pudéssemos escolher modelo mais justo e competitivo para a indústria o mesmo não deveria ser verticalizado, deveria ter várias fontes de chegada de produto (produção local, importado etc.), uma tancagem somente para reduzir custos, e mais que um operador de serviço de abastecimento por carros tanque ou hidrantes. Sendo assim teríamos uma maior transparência nos custos e a competição em todas as partes da cadeia produtiva, que iria gerar benefícios as das aéreas e ao consumidor final pela redução dos custos de operação das cias aéreas.” (SEI n. 0694861).

 

VI.DA CONCLUSÃO

  1. Diante do exposto, conclui-se:

a) Pelo indeferimento das preliminares suscitadas pelas Representadas em sede de novas alegações, por falta de amparo nos fatos e no direito, conforme discussão feita na Seção III.1;

b) Pelo indeferimento dos requerimentos da Raìzen de (i) acesso integral à petição da Gran Petro de 26/11/2019 e (ii) abertura de processo administrativo nos termos do art. 43 da Lei nº 12.529/2011 contra a Gran Petro para a apuração da veracidade das informações apresentadas na mencionada petição, com base no exposto na Seção III.7;

c) Nos termos dos incisos VII e VIII do art. 13[434] e art. 74[435] da Lei nº 12.529/2011 c/c o § 1º do art. 155, do RI Cade,[436] esta SG/Cade remete os autos do presente PA ao Tribunal do Cade para julgamento, em virtude das seguintes conclusões: 

(i) Com relação à Conduta 1, analisada especificamente na Seção III.5, opina-se pelo arquivamento da mesma para imposição de sanções administrativas por infrações à ordem econômica em desfavor da Raìzen, em virtude da inexistência de indícios suficientes de configuração de infração à ordem econômica; e

(ii) Com relação à Conduta 2, analisada especificamente na Seção III.6, opina-se pela configuração de infração à ordem econômica por imposição artificial de barreiras à entrada no mercado relevante de comercialização de QAv no Aeroporto de Guarulhos, especificamente na atividade de operação into plane, por intermédio do estabelecimento da Cláusula 2.2.2 no Contrato CCAIG, por parte de Air BP, BR, e Raìzen, de acordo com o art. 36, incisos I, II, III, IV, combinados com o seu § 3º, incisos III, IV e V da Lei nº 12.529/2011, e GRU Airport, conforme art. 36, incisos I, combinado com o seu § 3º, inciso III da Lei nº 12.529/2011, a partir da celebração do instrumento, em 30/04/2013 e vigente até o momento, cuja proposta de pena é apresentada na Seção IV.

  1. Estas as conclusões.

 

 

 

 


[1] “Art. 155. Em até 5 (cinco) dias úteis da data de conclusão da instrução processual, a Superintendência-Geral notificará o representado para apresentar suas alegações, no prazo de 5 (cinco) dias úteis. §1º Em até 15 (quinze) dias úteis contados do decurso do prazo previsto no caput, com ou sem manifestação do representado, a Superintendência-Geral remeterá os autos do processo ao Presidente do Tribunal, opinando, em relatório circunstanciado, pelo seu arquivamento ou pela configuração da infração. §2º O relatório circunstanciado de que trata o §1º deste artigo deverá conter os seguintes elementos: I. identificação do representado e, quando for o caso, do representante; II. resumo dos fatos imputados ao representado, com indicação dos dispositivos legais infringidos; III. sumário das razões de defesa; IV. registro das principais ocorrências havidas no andamento do processo; V. apreciação da prova; e VI. dispositivo, com a conclusão a respeito da configuração da prática infrativa, com sugestão de multa e outras sanções aplicáveis, se for o caso.”  (g.n.)

[2] RI Cade aprovado pela Resolução Cade nº 22/2019.

[3] “Art. 36. Constituem infração da ordem econômica, independentemente de culpa, os atos sob qualquer forma manifestados, que tenham por objeto ou possam produzir os seguintes efeitos, ainda que não sejam alcançados: I - limitar, falsear ou de qualquer forma prejudicar a livre concorrência ou a livre iniciativa; II - dominar mercado relevante de bens ou serviços; III - aumentar arbitrariamente os lucros; e IV - exercer de forma abusiva posição dominante. (...) § 3º As seguintes condutas, além de outras, na medida em que configurem hipótese prevista no caput deste artigo e seus incisos, caracterizam infração da ordem econômica: (...) III - limitar ou impedir o acesso de novas empresas ao mercado;  IV - criar dificuldades à constituição, ao funcionamento ou ao desenvolvimento de empresa concorrente ou de fornecedor, adquirente ou financiador de bens ou serviços; V - impedir o acesso de concorrente às fontes de insumo, matérias-primas, equipamentos ou tecnologia, bem como aos canais de distribuição; (...) XI - recusar a venda de bens ou a prestação de serviços, dentro das condições de pagamento normais aos usos e costumes comerciais;”

[4] TRC disponível no Processo nº 08012.001656/2010-01 (SEI nº 0078511, fls. 2771 a 2783).

[5] A Resposta ao Ofício nº 5033/2014/Cade, apresentada ao Cade juntamente com o Parecer Econômico elaborado pela Ferres & Associados Consultoria Econômica, em 08/12/2014.

[6] Conforme informações dos correios, a correspondência foi devolvida.

[7] Em 31/12/2014, os autos foram convertidos do suporte físico para eletrônico no SEI, em conformidade com o disposto no art. 16 da Resolução Cade nº 11, de 24/11/2014, mantendo o mesmo número do processo físico (NUP) e mesmo interessado (SEI nº 0013305, fl. F. 1771 – Vol. 9).

[8] A Air BP (SEI nº 0588476, p. 13) e a BR (SEI nº 0589666, p. 5) declararam serem 26 prorrogações.

[9] Por intermédio da RI Cade aprovado pela Resolução Cade nº 22/2019, de 19/06/2019, o RI Cade foi atualizado, passando a viger a partir de 24/09/2019.

[10] Base de distribuição de combustível, operada em pool, que continha à época da denúncia, além da Raìzen, a (i) Ipiranga Produtos de Petróleo S/A (“Ipiranga”) – síndica do condomínio à época da representação; (ii) BR; e (iii) Ale Combustíveis S/A (“Ale”).

[11] Base de distribuição de combustíveis, operada exclusivamente pela Raìzen, no entorno da Refinaria de Paulínia (“Replan”).

[12] No Anexo da Nota Técnica nº 27/2018/CGAA4/SGA1/SG/CADE, esta conduta foi qualificada como “recusa de contratação, por parte da Raízen, associada à imposição de dificuldade de acesso à infraestrutura essencial a terceiros no Pool de Paulínia”. Não obstante, conforme será explicado na Seção III.4.1, optou-se por alterar o enquadramento da conduta em tela nesta manifestação.

[13] Respaldado pelo disposto no art. 147 do RI Cade, a saber: “Art. 147. A critério da Superintendência Geral e por meio de despacho fundamentado, o processo administrativo poderá ser desmembrado em qualquer das seguintes hipóteses: I - quando as infrações tiverem sido praticadas em circunstâncias de tempo ou de lugar diferentes; II - quando houver excessivo número de representados e para não comprometer a duração razoável do processo ou dificultar a defesa;  III - quando houver dificuldade de realizar a notificação de um ou mais representados; ou  IV - por outro motivo relevante.”

[14] Prazo legal determinado pelo art. 70, caput, da Lei Federal nº 12.529/2011, combinado com o inciso IV do art. 102 do RI Cade.

[15] Nos termos do § 5º do art. 70 da Lei Federal nº 12.529/2011, combinado com o art. 192 do RI Cade.

[16] Informação corrigida pela Retificação/Republicação SEI nº 0564383.

[17] Versão de acesso público da defesa de GRU Airport disponível no SEI nº 0592456.

[18] Versão de acesso público da defesa da Air BP disponível no SEI nº 0593734.

[19] Versão de acesso público da defesa da Raìzen disponível no SEI nº 0590757.

[20] Versão de acesso público da defesa da BR disponível no SEI nº 0592490.

[21] O despacho em questão estipulou a data de 15/05/2019. Mais adiante, por intermédio do Despacho SG Nº 466/2019, de 10/04/2019 (SEI nº 0602184), motivado pela Nota Técnica nº 14/2019/CGAA4/SGA1/SG/CADE (SEI nº 0601220), alterou-se a data de realização das oitivas para 28/05/2019.

[22]                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                         [ACESSO RESTRITO AO CADE].

[23] Em 03/09/2019, foi necessário reenviar a demanda à Air BP, em virtude da Representada ter alterado o escritório de advocacia que a representa em relação às diligências feitas anteriormente – Ofício nº 5940/2019/CGAA4/SGA1/SG/CADE (SEI nº 0656214).

[24] “Art. 43. A enganosidade ou a falsidade de informações, de documentos ou de declarações prestadas por qualquer pessoa ao Cade ou à Secretaria de Acompanhamento Econômico será punível com multa pecuniária no valor de R$ 5.000,00 (cinco mil reais) a R$ 5.000.000,00 (cinco milhões de reais), de acordo com a gravidade dos fatos e a situação econômica do infrator, sem prejuízo das demais cominações legais cabíveis.”

[25] Versão pública recebida em 28/08/2020 (SEI nº 0798117).

[26] Processo n. 3045174-37.2013.8.26.0224.

[27] O flange cego caracteriza-se pela ausência de furo central, que permite o uso para fechamento de extremidades de sistemas de tubulação, válvulas ou bombas. A função primordial deste elemento é travar o fluxo de fluidos, ao fechar linhas e seções flangeadas. – Fonte: http://www.franpar.com.br/flange-cego - acesso em 10/10/2019.

[28] As três opções podem ser visualizadas respectivamente nas Figuras 17, 18 e 16, na Seção III.5.6.3 ii.

[29] Estudo denominado "Roteiro para Montagem de Processos de Solicitação de Autorização de Construção de Dutos Terrestres junto ao Órgão Ambiental, Prefeitura, Rota das Bandeiras e ANP -  Agência Nacional do Petróleo, Gás Natural e Biocombustíveis", elaborado pela Guterres Projetos, de 07/05/2014 (SEI nº 0002230, fl. 198  - Vol. 1 - SEI nº 0002232, fl. 211 - Vol. 2 -  do apartado de acesso restrito ao Cade e à Raìzen) - doravante denominado Estudo Guterres.

[30] Parecer denominado "Competição no Mercado de Combustível de Aviação", elaborado por Prof. Claudio Ribeiro de Lucinda, Livre-Docente pela USP/FEA-RP, de 07/05/2015 (SEI nº 0070359) - doravante denominado Parecer Lucinda.

[31] Reapresentada em sua versão definitiva em 26/11/2019, em cumprimento ao Despacho Decisório nº 19/2019/CGAA4/SGA1/SG/CADE.

[32] Cláusula 2.2.2 do Contrato CCAIG, de 30/04/2013, a saber: “2.2.2 Fica assegurado entre as partes que, em função dos investimentos a serem feitos pela CCAIG descritos na cláusula 10.8 e no Anexo II a este contrato, a utilização do Queroduto por terceiros durante a vigência deste contrato dependerá da concordância e autorização das Partes. A autorização do CCAIG será dada mediante (i) disponibilidade de capacidade do Queroduto e (ii) atendimento por parte do terceiro aos requisitos mínimos de natureza operacional técnica e financeira que permitam a plena utilização do Queroduto conforme os padrões de segurança estabelecidos nos padrões nacionais e internacionais.”

[33]  AC n° 08012.00434112009-73. Requerentes: Shell Brasil Ltda. (“Shell”) e Cosanpar Participações S/A (“Cosan”) - aquisição pela Shell da totalidade das ações da subsidiária da Cosan (Jacta Participações S.A), responsável pelo negócio de suprimento de combustíveis de aviação.

[34] “Art. 2º Para os efeitos desta Resolução, são consideradas como áreas aeroportuárias aquelas situadas no aeroporto e destinadas: (...) IV - aos serviços auxiliares ao transporte aéreo e de abastecimento de aeronaves;”

[35] MCI Telecommunications Corp. v. AT&T Co.United States Supreme Court 512 U.S. 218 (1994).

[36] PA n° 08012.002692/2002-73 – Representante: Secretaria de Acompanhamento Econômico do Ministério da Fazenda (“SEAE/MF”), ex officio; Representada: Transportadora Brasileira Gasoduto Bolívia Brasil S.A.

[37] “11.7 fica assegurado o livre aceso para que as Empresas Aéreas ou terceiros possam atuar na prestação de serviços auxiliares ao transporte aéreo, observada a regulamentação vigente, inclusive quando da prestação direta desses serviços pela Concessionária, sendo vedadas quaisquer práticas discriminatórias e abusivas, nos termas da legislação vigente e da regulamentação da ANAC.”

[38] “2.2.2. Fica acordado entre as partes que, em função dos investimentos a serem feitos pelo CCAIG descritos na cláusula 10.8 e no Anexo II a este contrato, a utilização do Queroduto por terceiros durante a vigência deste contrato dependerá da concordância e autorização das Partes. A autor/?ação do CCAIG será dada mediante (i) disponibilidade de capacidade do Queroduto e (ii) atendimento por parte do terceiro aos requisitos mínimos de natureza operacional, técnica e financeira que permitam a plena utilização do Queroduto conforme os padrões de segurança estabelecido nos padrões nacionais e internacionais.”

[39] “Art. 9º O operador de aeródromo, observado, no que couber, o art. 40 da Lei nº 7.565/1986, e a regulamentação referente à adequação do serviço, deverá disponibilizar às empresas que atuem ou pretendam atuar na prestação de serviços auxiliares ao transporte aéreo, de abastecimento de aeronaves e de manutenção aeronáutica, nos termos e condições estabelecidos nesta Resolução, sob livre negociação, o acesso às áreas necessárias para execução de suas atividades. § 1º É facultado ao operador de aeródromo limitar o acesso das empresas mencionadas no caput deste artigo às áreas necessárias quando comprovadamente não houver área disponível para realização da atividade solicitada. § 2º Havendo limitação de acesso a que se refere o §1º deste artigo, o operador do aeródromo deverá encaminhar à ANAC, no prazo de até 30 (trinta) dias da ocorrência do fato, a justificativa para a limitação adotada, e as possíveis medidas a serem adotadas para eliminação das restrições existentes, com respectivos prazos, as quais serão disponibilizadas ao público no sitio eletrônico da ANAC.”

[40]                                                                                                                                           [ACESSO RESTRITO AO CADE E À GRU AIRPORT].

[41] “2.2 Por meio deste Contrato a COIVCESSIOÍVÁRIA DO GRU AIRPORT dá em cessão ao CCAIG, a área do Complexo Aeroportuário identificada no item II do RIC - Quadro Resumo (“Area”) e Anexo II, observados os termos e condições deste Contrato.”

[42] “8.1 O CCAIG não poderá em hipótese nenhuma, ceder ou transferir a terceiros, a qualquer título, gratuito ou oneroso, os direitos e obrigações decorrentes deste Contrato, nem emprestar ou ceder, no todo ou em parte, a área ou parte desta ou, sob qualquer forma, permitir a terceiros o uso desta, sob pena de aplicação de multa contratual, sem prejuízo de rescisão contratual deste Contrato, independente de notificação judicial ou extrajudicial.”

[43] No âmbito da ação ordinária n° 3045174-37.2013.8.26.0224, junto ao Tribunal de Justiça do Estado de São Paulo (“TJSP”).

[44] AC n° 08012.00434112009-73. Requerentes: Shell Brasil Ltda. (“Shell”) e Cosanpar Participações S/A (“Cosan”) - aquisição pela Shell da totalidade das ações da subsidiária da Cosan (Jacta Participações S.A), responsável pelo negócio de suprimento de combustíveis de aviação.

[45] Modalidade carta-convite.

[46] Professor Livre-Docente pela USP/FEA-RP.

[47] Consultor e PhD em Economia.

[48] Professor de Direito Econômico da Faculdade de Direito da Universidade de São Paulo.

[49] Professor de Direito Econômico Escola de Direito da Fundação Getúlio Vargas – SP.

[50] Especificamente no Parecer nº 06578/2010/RJ COGCE/SEAE/MF, de 13/07/2010, no âmbito do AC nº 08012.004341/2009-73. Requerentes: Shell Brasil Ltda. (“Shell”) e Cosanpar Participações S/A (“Cosan”) - aquisição pela Shell da totalidade das ações da subsidiária da Cosan (Jacta Participações S.A), responsável pelo negócio de suprimento de combustíveis de aviação. (SEI nº 0047149, fls. 187 a 213 – Vol. 1).

[51] PALAURO, G. R. Caracterização do mercado de combustível de aviação: um estudo de Organização Industrial. Dissertação de Mestrado. Escola Superior de Agricultura “Luiz de Queiroz”. Piracicaba, 2015 (p. 21).

[52] Fonte Gran Petro, conforme relatado no Anexo da Nota Técnica nº 27/2018/CGAA4/SGA1/SG/CADE (SEI nº 0532643, fl. 4).

[53] Fonte Gran Petro, conforme relatado no Anexo da Nota Técnica nº 27/2018/CGAA4/SGA1/SG/CADE (SEI nº 0532643, fl. 4).

[54] De acordo com a Petrobras, “Existem dois tipos de querosene de aviação produzido e comercializado no Brasil: o de uso para aviação civil, conhecido pela sigla QAV-1, e o de uso militar, conhecido pela sigla QAV-5. A diferença básica entre esses dois tipos de combustíveis está na maior restrição com relação à presença de compostos leves de forma a garantir a segurança no manuseio e na estocagem do produto em embarcações.” – disponível em: http://sites.petrobras.com.br/minisite/assistenciatecnica/public/downloads/QAV-Informa%C3%A7%C3%B5es-T%C3%A9cnicas-v.1.3-29.pdf – acesso em 02/01/2020. 

[55] Entendendo por cadeia produtiva “(...) conjunto de atividades que se articulam progressivamente desde os insumos básicos até o produto final, incluindo distribuição e comercialização, constituindo-se em segmentos (elos) de uma corrente.”. Fonte: Ministério da Economia – disponível em: http://www.mdic.gov.br/index.php/competitividade-industrial/acoes-e-programas-11/conceituacao - acesso em 03/02/2020.

[56] Segundo dados da ANP, em 2018, houve produção de QAv na RPBC/SP, também explorada pela Petrobras, contudo alcançou somente 0,24% da produção nacional, de modo que não será computada como um polo de oferta de QAv.

[57] Ressalte-se, contudo, que, no âmbito do Inquérito Administrativo no 08700.006955/2018-22, a Petrobras propôs Termo de Compromisso de Cessação (TCC) em que se comprometeu a alienar, até dezembro de 2021, oito refinarias, que representam 50% de sua capacidade de refino. Entre as refinarias a serem alienadas, estão cinco refinarias que produzem QAv: Regap/MG, RLAM/BA, Repar/PR, Refap/RS e Reman/AM

[58] O Estado de São Paulo respondeu por 40% do consumo de QAV no país em 2018.

[59] Os dados apresentados têm como fonte o “Anuário Estatístico Brasileiro do Petróleo, Gás Natural e Biocombustíveis 2019”, disponível em: http://www.anp.gov.br/arquivos/central-conteudos/anuario-estatistico/2019/2019-anuario-versao-impressao.pdf – acesso em 03/01/2020.

[60] Fonte: Anuário Estatístico Brasileiro do Petróleo, Gás Natural e Biocombustíveis 2019, disponível em: http://www.anp.gov.br/arquivos/central-conteudos/anuario-estatistico/2019/2019-anuario-versao-impressao.pdf – acesso em 03/01/2020.

[61] Fonte: ANP – Nota Técnica nº 207/SAB, de 08/08/2014, disponível em: www.anp.gov.br/?dw=72420 – acesso em 02/01/2020.

[62] Informações sobre os terminais podem ser acessadas em http://transpetro.com.br/transpetro-institucional/nossas-atividades/dutos-e-terminais/terminais-aquaviarios.htm - acesso em 03/01/2020.

[63] AC n° 08012.00434112009-73. Requerentes: Shell Brasil Ltda. (“Shell”) e Cosanpar Participações S/A (“Cosan”) - aquisição pela Shell da totalidade das ações da subsidiária da Cosan (Jacta Participações S.A), responsável pelo negócio de suprimento de combustíveis de aviação.

[64] Conforme consignando no Voto do então Conselheiro César Mattos, de 03/11/2010 (SEI nº 0047153, fl. 664 – Vol. 3) no AC n° 08012.00434112009-73. Requerentes: Shell Brasil Ltda. (“Shell”) e Cosanpar Participações S/A (“Cosan”) - aquisição pela Shell da totalidade das ações da subsidiária da Cosan (Jacta Participações S.A), responsável pelo negócio de suprimento de combustíveis de aviação.

[65] Nesse período, a distribuidora respondeu por 2% do volume importado de QAv no Brasil, informação corroborada pelos dados na ANP. Houve também registro de importação da Air BP também em 2010, mas de um volume muito reduzido, 6.191 kg, que representou menos de 0,01% do total importado naquele ano.

[66] Empresas Flamma Oleos e Derivados Ltda., Helisul Taxi Aereo e Bealay Comercial, Importadora e Exportadora Ltda., por exemplo, segundo dados da ANP.

[67] Fonte: Nota Técnica Conjunta nº 001/2019/ANP-ANAC, de 17/01/2019 (p. 6). 

[68] Ressalte-se que, com a alienação, pela Petrobras, de refinarias que produzem QAv, conforme o TCC mencionando, a expectativa é que não só haja concorrência por meio de produção interna de outros agentes, mas também um maior incentivo para importação.

[69] “Art. 17. O distribuidor somente poderá adquirir combustíveis de aviação: I - de produtor nacional ou de importador, autorizado pela ANP; II - diretamente no mercado externo, quando se encontrar autorizado para o exercício da atividade de importação de combustíveis de aviação; e III - de outro distribuidor de combustíveis de aviação autorizado pela ANP. Parágrafo único. É vedada a importação de QAV-C. (Parágrafo acrescentado pela Resolução ANP Nº 779 DE 05/04/2019).”.

[70] A exclusividade de entrega de QAv da Petrobras pelo modal dutoviário                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                            [ACESSO RESTRITO AO CADE].

[71] Aquisição pela Ipiranga Produtos de Petróleo S/A (“Ipiranga”) da integralidade do capital social da Alesat, operação reprovada pelo Plenário do Cade em decisão publicada em 08/08/2017 (SEI nº 0376694).

[72] Formação da Joint Venture (“JV”) entre Cosan S.A. Indústria e Comércio (“Cosan”) e Shell International Petroleum Company Limited. (“Shell”), que deu origem à Raìzen. F. 2675 – Volume de processo 12 (SEI nº 0078511, fl. 2675 – Vol. 12).

[73] AC n° 08012.00434112009-73. Requerentes: Shell Brasil Ltda. (“Shell”) e Cosanpar Participações S/A (“Cosan”) - aquisição pela Shell da totalidade das ações da subsidiária da Cosan (Jacta Participações S.A), responsável pelo negócio de suprimento de combustíveis de aviação.

[74] Denominado pela regulação setorial – Resolução ANP nº 42/2011, atualmente Resolução ANP nº 784/2019 – pelo termo “cessão de espaço”.

[75] SEI nº 0297190 - parágrafo 54, Parecer nº 1/2017/CGAA4/SGA1/SG, do AC n° 08700.007108/2016-13, aquisição pela Ipiranga Produtos de Petróleo S/A (“Ipiranga”) da integralidade do capital social da Alesat, operação reprovada pelo Plenário do Cade em decisão publicada em 08/08/2017 (SEI nº 0376694).

[76] O aeroporto de Pernambuco também é abastecido por modal dutoviário, todavia este é interligado ao Terminal Portuário e não à refinaria. Deste modo, o combustível é ligado diretamente ao PAA do aeroporto, sem passar por uma base de distribuição externa, conforme informações extraídas do Voto do Conselheiro-Relator César Costa Alves de Mattos no AC nº 08012.004341/2009-73 (SEI nº 0047153, fl. 659 – Vol. 3).

[77] Casos dos aeroportos de Guarulhos, Galeão e Recife, que recebem o QAv, respectivamente, da Revap, da Reduc e do terminal portuário da Transpetro no Porto de Suape/PE.

[78] Parecer nº 06578/2010/RJ COGCE/SEAE/MF, no AC nº 08012.004341/2009-73, das Requerentes: Shell Brasil Ltda. e Cosanpar Participações S.A. (SEI nº 0047149, fl. 198 – Vol. 1).

[79] Parecer nº 06578/2010/RJ COGCE/SEAE/MF, no AC nº 08012.004341/2009-73, das Requerentes: Shell Brasil Ltda. e Cosanpar Participações S.A. (SEI nº 0047149, fl. 198 – Vol. 1).

[80] O que inclui a aquisição de tanques e equipamentos, como bombas, mangueiras e conectores.

[81] Parecer nº 06578/2010/RJ COGCE/SEAE/MF, no AC nº 08012.004341/2009-73, das Requerentes: Shell Brasil Ltda. e Cosanpar Participações S.A. (SEI nº 0047149, fl. 190 – Vol. 1).

[82] Tanto o art. 1° da Lei n° 5.332/1967 quanto o art. 40 da Lei n° 7.565/1986 dispensam do regime de concorrência pública a utilização de áreas aeroportuárias destinadas a abastecimento de aeronaves. Dessa forma, nos autos do AC n° 08012.004341/2009-73, a Empresa Brasileira de Infraestrutura Aeroportuária (“Infraero”), que há época administrava os principais aeroportos do Brasil, informou que, havendo mais interessados do que áreas disponíveis, seria realizada licitação, caso contrário, a contratação seria realizada por dispensa de licitação.

[83] Em 2011, foi concedido o Aeroporto de São Gonçalo do Amarante (RN). Em 2012 foram licitados os aeroportos de Brasília/DF, Guarulhos/SP e Viracopos/SP. Em 2013, os Aeroportos Internacionais Antônio Carlos Jobim - Galeão, no Rio de Janeiro/RJ e Tancredo Neves – Confins/MG. Em 2017, foram assinados os contratos de concessão com os aeroportos de Fortaleza/CE, Salvador/BA, Florianópolis/SC e Porto Alegre/RS. Em 2019, foram licitados o Bloco Nordeste - formado pelos aeroportos de Recife/PE, Maceió/AL, João Pessoa/PB, Aracaju/SE, Campina Grande/PB e Juazeiro do Norte/CE; o Bloco Sudeste - composto pelos aeroportos de Vitória/ES e Macaé/RJ; e o Bloco Centro-Oeste – com os aeroportos de Cuiabá/MT, Sinop/MT, Rondonópolis/MT e Alta Floresta/MT. Fonte: Anac. Disponível em: http://www.ANAC.gov.br/assuntos/paginas-tematicas/concessoes - acesso em 09/01/2020https://www.anac.gov.br/noticias/2019/concessionarias-de-aeroportos-da-5a-rodada-assinam-contratos-de-concessao - acesso em 09/01/2020.

[84] A exceção é o contrato de concessão do aeroporto que atende Natal (RN), em que não foi encontrada qualquer cláusula relacionada ao uso do espaço do aeroporto por terceiros. Disponível em: http://www.ANAC.gov.br/assuntos/paginas-tematicas/concessoes/natal/documentos-relacionados/contrato-de-concessao - acesso em 09/01/2020.

[85] No contrato de concessão do Aeroporto de Guarulhos, a Cláusula 11.7 prevê essa exigência.

[86] Consiste na operação de abastecimento de aeronaves.

[87]Informações extraídas do Portal da Petrobrás. Disponível em: http://www.br.com.br/wps/portal/portalconteudo/servicos/paraaviacao/braviationcenter/!ut/p/c4/04_SB8K8xLLM9MSSzPy8xBz9CP0os3hLf0N_P293QwP3YE9nAyNTD5egIEcnQwM_M_2CbEdFAGYjWcQ!/?PC_7_9O1ONKG108HOF02RK094120083000000_WCM_CONTEXT=/wps/wcm/connect/portal+de+conteudo/servicos/para+aviacao/abastecimento/abastecimento+de+aeronaves – acesso em 08/05/2015.

[88] Disponível em: https://www.aeroanuncios.com.br/servicos/servicos-diversos/cta-uaa-caminhao-tanque-abastecedor-1182.htm - acesso em 09/01/2020.

[89] Sistema de hidrantes é o sistema de integração de produtos das instalações fixas (tanques, bombas e filtros), por meio de tubulações, até o ponto de hidrantes no pátio – ou pits de hidrante - de estacionamento de aeronaves, local onde o servidor é acoplado para ser realizada a operação de abastecimento.

[90] De acordo com o Parecer Mattos Coutinho Schapiro, os aeroportos de Salvador e Fortaleza representam uma exceção a essa tendência, pelo fato de haver rede de hidrantes duplicada pelas distribuidoras.

[91] Eventuais integrações de PAAs independentes à rede de hidrantes são tecnicamente possíveis, haja vista o exemplo da Air BP nos aeroportos de Brasília e Galeão quando da integração de seus PAAs anteriormente operado de forma isolada às instalações do pool desses aeroportos após a aquisição dos ativos da Jacta, em 2011, segundo informação prestada pela testemunha arrolada por Raìzen e Air BP, Sra. Ana Helena Mandelli Gleisner (SEI nº 0628814). Não obstante, com base nas observações da visita técnica ao Aeroporto de Guarulhos feita pela SG/Cade, não parece uma integração trivial, em que um novo entrante, com seu PAA independente, conecte-se à rede de hidrantes, quando bem entender. 

[92] Conforme caput do art. 19 da Resolução ANP nº 17/2006: “Art. 19. Ao distribuir, somente será permitida a comercialização de combustíveis de aviação com: I – outro distribuidor de combustíveis de aviação; II – revendedor vinculado ou independente que possuir instalação de tancagem localizada em PAA autorizada pela administração aeroportuária local a operar, quando instalada em aeródromo público, ou pelo proprietário, quando em aeródromo privado; e III – consumidor, para abastecimento de aeronaves, somente em aeródromo em que dispuser de instalação de tancagem localizada em PAA, e para entrega em instalação de ponto de abastecimento.”

[93] AC n° 08012.00434112009-73. Requerentes: Shell Brasil Ltda. (“Shell”) e Cosanpar Participações S/A (“Cosan”) - aquisição pela Shell da totalidade das ações da subsidiária da Cosan (Jacta Participações S.A), responsável pelo negócio de suprimento de combustíveis de aviação.

[94] Disponível em: http://www.senado.leg.br/comissoes/ci/CISTAC/ap/AP20120710_Alisio_Vaz.pdf - acesso em 20/04/2020.

[95] Fonte: Shell - disponível em: http://www.shell.com.br/shell-para-negocios/aviacao/porque-shell-aviacao.html - acesso em 09/01/2020.  Fonte: ExxonMobil - disponível em http://corporate.exxonmobil.com/en/company/worldwide-operations/locations/brazil/about/overview -  acesso em 22/03/2017.

[96] AC n° 08012.005716/2008-31. Requerentes: Cosan S.A. Industria e Comercio ("COSAN") e Exxonmobil International Holdings B.V. ("EMIH") -  aprovado sem restrições pelo Cade.

[97] AC n° 08012.004341/2009-73. Requerentes: Shell Brasil Ltda. (“Shell”) e Cosanpar Participações S/A (“Cosan”) - aquisição pela Shell da totalidade das ações da subsidiária da Cosan (Jacta Participações S.A), responsável pelo negócio de suprimento de combustíveis de aviação.

[98] Para voos internacionais, não há incidência de tributação no mencionado combustível, em decorrência de acordos internacionais multilaterais dos quais o Brasil é signatário, para voos domésticos, contudo, acrescenta-se ao valor do PPI os tributos PIS, Cofins e ICMS.

[99] Dada a falta de transparência dos componentes de formação do PPI, quando alcançado patamar de preços que tornaria atrativa a importação de combustível por uma empresa rival da estatal, a Petrobras, abusando de sua posição dominante, pode reduzir o PPI a valor abaixo desse patamar atrativo para criar dificuldades à concorrência.

[100]                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                     [ACESSO RESTRITO AO CADE].

[101] No caso de ANP, Anac e Abear, conforme consta na Nota Técnica Conjunta nº 001/2019/ANP-ANAC (Processo nº 08700.002926/2019-72 - SEI nº 0622545, p. 12).

[102] Conforme petição da Alta de 08/12/2019 (SEI nº 0694861).

[103] Contratos de fornecimento usualmente são de curta duração - 12 a 24 meses - e são negociados por aeroporto (SEI nº 0070359, p. 11 a 12).

[104] Preço Platts representa a média semanal dos preços levantados pela S&P Global Platts para diferentes pontos de entrega dos derivados de petróleo, no caso, o QAv, par ao cálculo do preço PPI. Fonte: ANP. Disponível em: http://www.anp.gov.br/precos-e-defesa-da-concorrencia/precos/precos-de-paridade-de-importacao - acesso em 20/04/2020.

[105] Segundo a Alta, nos aeroportos menores, segundo a associação, a competição é reduzida e faz com que os valores de distribuição sejam maiores por custos logísticos e margens maiores.

[106] Nota Técnica Conjunta nº 001/2019/ANP-ANAC.

[107] A Gran Petro não referencia o período da informação, tampouco a fonte de maneira precisa, indicando somente “ICF (2014)”.

[108]                                                                                                                                                                                                                                                                                                             [ACESSO RESTRITO AO CADE].

[109]                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                              [ACESSO RESTRITO AO CADE].

[110]                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                       [ACESSO RESTRITO AO CADE].

[111] Congrega as atividades de aquisição de QAv, armazenagem em bases primárias e distribuição para aeródromos, clientes e revendedores, fora dos aeroportos, segundo parágrafo 134 do Anexo da Nota Técnica nº 27/2018/CGAA4/SGA1/SG/CADE (SEI nº 0532643, p. 29 a 33).

[112] As seguintes passagens do Anexo da Nota Técnica nº 27/2018/CGAA4/SGA1/SG/CADE sintetizam as razões que levaram à definição de mercado relevante geográfico adotada: “145. (...) a logística de distribuição, uma vez obtido o produto, parece ter, de fato, um alcance regional. Contudo, o que se discute neste caso é a própria obtenção de QAv. Como visto, o acesso à REPLAN é necessário para que uma distribuidora possa atuar em aeroportos das regiões Sudeste e Centro-Oeste, principalmente na atual situação, em que há dificuldades para se ter acesso ao duto da REVAP que chega no Aeroporto de Guarulhos, como se verá mais adiante. (...) Considerando também a já ressaltada importância de uma distribuidora operar em diversos aeroportos simultaneamente, essa necessidade fica mais evidente. 146. Ressalta-se ainda que é de extrema importância que a base da distribuidora esteja nas proximidades da refinaria da Petrobrás, tendo em vista que esse combustível apenas é comercializado por essa empresa por meio de dutos. Assim, para que a distribuidora possa ter acesso ao QAv produzido na REPLAN, é necessário que sua base esteja próxima à refinaria, conforme são as bases de QAv da Raízen e da BR. Portanto, para fins da presente análise, considera-se como dimensão geográfica aproximada do mercado de distribuição de QAv a região entorno da REPLAN.” (SEI nº 0532643, p. 29 a 33).

[113] Congrega os serviços de armazenagem e comercialização, dentro de aeroportos, para atendimento das companhias aéreas, segundo parágrafo 134 do Anexo da Nota Técnica nº 27/2018/CGAA4/SGA1/SG/CADE (SEI nº 0532643, p. 29 a 33).

[114] O AC nº 08012.004341/2009-73 definiu como a dimensão geográfica do mercado relevante cada aeroporto em que as requerentes atuavam no mercado de comercialização de QAv dentro dos aeroportos , segundo parágrafo 137 do Anexo da Nota Técnica nº 27/2018/CGAA4/SGA1/SG/CADE (SEI nº 0532643, p. 29 a 33).

[115] Novamente o AC nº 08012.004341/2009-73, especificamente o Voto do Conselheiro Relator Cesar Mattos, fls. 660 (SEI nº 0047153, fl. 660).

[116] Conforme os casos M 5880 Shell/Topaz, M 5422 STATOILHYDRO/ ST1/ ST1 AVIFUELS JV.

[117] Ou terminal portuário importador do produto.

[118] Disponível em: www.anp.gov.br/?dw=72420 – Acesso em 28/08/2019.

[119] Trata da formação e manutenção de estoques semanais médios de querosene de aviação pelo produtor/importador e distribuidor.

[120] Responsável pelo maior volume das importações recebidas pelo país, permitindo que o estado de São Paulo supra sua demanda e faça transferências para os estados da região Centro-oeste e, com o excedente, cumpra operações de cabotagem para outras regiões.

[121] Conforme as seguintes passagens do Anexo da Nota Técnica nº 27/2018/CGAA4/SGA1/SG/CADE: “30. (...) o QAv é transportado por dutos da refinaria (ou importação) até as bases primárias das distribuidoras (...) 154. A Petrobrás, por sua vez, esclareceu que é um produtor com vendas e escala atacadista no mercado de combustíveis de aviação e adota a política de comercializar QAv através de interligação dutoviária entre tanques. A Representada informou que esta modalidade visa garantir os requisitos e procedimentos de controle de qualidade (manutenção da especificação do QAv, conforme requerido pela ANP), segurança da operação. Além disso, a NBR-15.216 (referenciada na Resolução ANP nº 17/2006) não prevê a entrega de produto pelas refinarias diretamente para aeroportos ou bases por meio de caminhões, mas tão somente por dutos. A Representada informou que o modal dutoviário apresenta maior eficiência operacional em comparação com modal rodoviário. (fls. 1547/8º vol. Público)”

[122] Mercado relevante na dimensão produto na Conduta 2.

[123] Em que há precedentes do Cade, AC nº 08012.004341/2009-73.

[124] Foram requeridas informações sobre a logística de distribuição dos seguintes aeroportos: (i) Guarulhos, (ii) Congonhas, (iii) Viracopos, (iv) Galeão, (v) Santos Dumont, (vi) Confins, (vii) Vitória, (viii) Brasília; e (ix) Cuiabá. Solicitaram-se informações referentes aos anos de 2014 – ano de início da suposta conduta – e 2018 – último período completo.

[125] Os referenciais de 120 km e 2 horas de viagem tem por base a distância entre o Aeroporto de Viracopos – aeroporto-alvo – e o Aeroporto de Guarulhos, onde se localiza o Pool de Guarulhos, que tem o papel de base primária oriunda da Revap quanto ao suprimento de QAv às distribuidoras, a partir das distâncias e tempo de viagem obtidos no sítio Google Maps: 112 km e 1h36 de tempo de viagem pela Rodovia dos Bandeirantes e 118 km e 1h36 de tempo de viagem via BR-050 e Rodovia dos Bandeirantes. Disponível em: https://www.google.com.br/maps/dir/Aeroporto+Internacional+de+S%C3%A3o+Paulo,+Rod.+H%C3%A9lio+Smidt,+s%2Fn%C2%BA+-+Aeroporto,+Guarulhos+-+SP,+07190-100/Aeroporto+Internacional+de+Viracopos+(VCP)+-+Rodovia+Santos+Dumont+-+Parque+Viracopos,+Campinas+-+SP/@-23.2591242,-46.9480685,11z/data=!4m14!4m13!1m5!1m1!1s0x94ce8af96f722a25:0x8071626c51a7154a!2m2!1d-46.473043!2d-23.4305731!1m5!1m1!1s0x94c8ca7445c3047b:0x88a68ef7d857f2a3!2m2!1d-47.1375685!2d-23.008205!3e0 – acesso em 23/09/2019.

[126] AC n° 08012.00434112009-73. Requerentes: Shell Brasil Ltda. (“Shell”) e Cosanpar Participações S/A (“Cosan”) - aquisição pela Shell da totalidade das ações da subsidiária da Cosan (Jacta Participações S.A), responsável pelo negócio de suprimento de combustíveis de aviação.

[127] Importante destacar que recusas de contratar também podem ocorrer como uma restrição horizontal. Isso ocorre quando concorrentes estabelecem um acordo, formal ou informal, que exclui alguns ou todos os outros concorrentes do mercado. Um exemplo são boicotes praticados por associações comerciais ou profissionais, ou por entidades de padronização ou normas técnicas, que recusa a aceitar novos membros. Contudo, essas práticas não serão tratadas aqui.

[128] OCDE. Refusal to Deal. Policy Roundtables. 2007. Disponível em: http://www.oecd.org/competition/roundtables.htm - acesso em 09/01/2020.

[129] ICN. Report on the Analysis of Refusal to Deal with a Rival Under Unilateral Conduct Laws. Presented at the 9th Annual Conference of the ICN, Turkey, 2010. Disponível em: https://www.internationalcompetitionnetwork.org/wp-content/uploads/2018/07/UCWG_SR_ReftoDeal.pdf - acesso em 09/01/2020.

[130] Machado, K. M. Recusa de negociar: teoria e prática na Lei 12.529/11. Ibrac 2017.

[131] A exemplo dos seguintes casos: (i) PA 08012.014463/2007-14; Representante Laboratório Atalaia Ltda.; Representados Unimed Goiânia – Cooperativa de Trabalho Médico e CIER – Saúde (Cômite de Integração das Entidades de Representação dos Médicos e dos Estabelecimentos Assistenciais de Saúde); (ii) PA nº 08012.007505/2002-48; Representante: Líder Signature S.A.; Representada: Helicópteros do Brasil S.A. – Helibrás; e (iii) IA 08700.009007/2015-71; Representante: Empresa Produtora de Energia Ltda. e Gasocidente do Mato Grosso Ltda; Representada: Petrobras S.A.

[132] Disponível em http://www.oecd.org/competition/abuse/1920021.pdf - acesso em 09/01/2020.

[133] Outros casos norte-americanos que trataram do assunto foram: Associated Press vs United States (1945), Lorain Journal Co. Vs United States (1951) e Otter Tail Power Co. vs United States (1973).

[134] Nos anos 1970, foi analisado o caso Commercial Solvents vs Commission (Cases 6/73 e 7/73), que tratou de uma conduta de recusa de fornecer, para um concorrente no mercado à jusante, um insumo considerado essencial para a produção de certo medicamento para tuberculose. Nesse caso, a Corte Europeia manteve a decisão da Comissão de obrigar a empresa a fornecer o insumo para o seu rival. Na década seguinte, o caso CBEM and Compagnie luxembourgeoise de télédiffusion (Case 311/84) analisou conduta similar, mas no mercado de publicidade para televisão e telemarketing. Outro caso semelhante foi o referido como Magill  (Decisão 89/205/EEC), em que a empresa Magill tentou produzir guias de televisão semanais a partir das informações dos canais de televisão ITP, BBC e RTE, atuantes na Inglaterra e Irlanda e que tinham seus próprios guias individuais. A empresa foi impedida pelas transmissoras de televisão de usar as informações de programação em suas publicações. A decisão da Comissão foi no sentido de obrigá-las a fornecer as informações sobre programação à Magill ou a qualquer outra empresa que desejasse produzir tais publicações. A autoridade europeia argumentou que as empresas (i) possuíam posição dominante; (ii) a recusa impedia a criação de um produto novo que teria uma demanda potencial; (iii) não havia justificativas para a recusa; e (iv) a conduta eliminava a concorrência no mercado por guias de televisão. A Corte Europeia confirmou esse entendimento (C-241/91 e C-242/91).

[135] C-7/97.

[136] Averiguação Preliminar nº 53500.000359/1999.

[137] Processo Administrativo nº 08012.003048/2001-31.

[138] PA n° 08012.000894/2001-08, Representantes: Columbus Participações S/A e Televisão Cidade S/A, Representada: Companhia Energética de Pernambuco – CELPE; e PA nº 08012.002716/2001-11, Representante: Walberg Comunicações Ltda., Representada: Eletropaulo Metropolitana Eletricidade de São Paulo S.A.

[139] O primeiro caso julgado em relação a essa conduta foi o PA nº 08012.007443/1999-17, julgado em 2005 e que tinha como Representante: SDE ex officio e Representadas: Santos Brasil S.A., Cosipa e Libra Terminais S.A. Os casos mais recentes julgados em relação a essa conduta seguiram, em grande parte, o entendimento desse precedente. Os demais casos de THC 2 ou condutas anticompetitivas com racional econômico similar no mesmo setor condenadas pelo Cade são: (i) em 2016, PA nº 08012.003824/2002-84, Representante: Ministério Público Federal – Procuradoria da República na Bahia e Representadas: Tecon Salvador S.A. e Intermarítima Terminais Ltda.; (ii) em 2016, PA nº 08012.005422/2003-03, Representante: Multi Armazéns Ltda. e Transportadora Simas Ltda. e Representada: Tecon Rio Grande S.A.; (iii) em 2018, PA nº 08012.001518/2006-37, Representante: Marimex Despachos Transportes e Serviços Ltda, Representada: Rodrimar S.A. Transportes, Equipamentos Industriais e Armazéns Gerais; e (iv)  em 2018, PA nº 08700.008464/2014-92, Representante: Multi Armazéns Ltda. e Transportadora SImas Ltda. e Representada: Tecon Rio Grande S.A.

[140] Cordeiro, Alexandre. Essential facility doctrine. In: JOTA Info, 17/02/2017. Disponível em: https://www.jota.info/opiniao-e-analise/colunas/doutrina-antitruste/essential-facility-doctrine-17022017 – acesso em 22/07/2020. 

[141] Segundo Cordeiro: "(...) caso Alaska Airlines Inc. vs United States Inc a Corte de Apelação Norte Americana do Nono Distrito afirmou que a Essential Facility Doctrine deve ser aplicada quando uma empresa que controla a estrutura ou serviço essencial nega a uma segunda firma o acesso razoável a um produto ou serviço indispensável para competir com a primeira."

[142] A exemplo de o agente possuir mais que uma posição dominante de mercado e controlar, de modo injustificado, uma estrutura que o seu rival não conseguirá replicar para competir, segundo o autor.

[143] Machado, K. M. Recusa de negociar: teoria e prática na Lei 12.529/11. Ibrac 2017.

[144] Com relação à possibilidade ou capacidade de fechamento do mercado, torna-se necessário verificar os itens como: (i) participação de mercado da empresa integrada à montante; (ii) essencialidade do insumo; (iii) representatividade do valor do insumo no custo total de produção; (iv) nível de diferenciação propiciado pelo insumo; e, (v) custos de troca para recorrer a um fornecedor alternativo - presença de relações de exclusividade ou nível de verticalização de mercado. Além disso, importante observar a existência de mitigadores: (i) presença de competidores no mercado; (ii) capacidade ociosa por parte dos concorrentes; (iii) nível de qualidade dos insumos alternativos; (iv) baixos custos de troca; e (v) baixa representatividade dos insumos no valor do bem final.

[145] No que se refere à probabilidade ou incentivos da empresa integrada à efetivamente fechar o mercado, há necessidade de analisar: (i) rentabilidade da estratégia; (ii) existência de um trade-off - abre-se mão de receitas em um mercado na expectativa de recuperação em outro mercado; (iii) custo de oportunidade da estratégia - a depender da margem de receitas à montante; (iv) grau de retorno em caso de sucesso da estratégia - a depender da margem de receitas à jusante; e (v) capacidade de promover um desvio da demanda dos concorrentes para a empresa integrada. Também aqui deve-se considerar os mitigadores: (i) margem elevada à montante - alto custo de oportunidade das vendas recusadas; (ii) baixa margem de lucro à jusante - vale a pena manter vendas para concorrentes; e (iii) baixa capacidade de desviar a demanda para a empresa integrada - custo do insumo for pequeno frente ao total do produto ou baixa for a substituibilidade entre os concorrentes. 

[146] A exemplo do PA n. 08012.003805/2004-10 - Caso Ambev Tô Contigo. Representante: Primo Schincariol Indústria de Cervejas e Refrigerantes S.A. Representada: Companhia de Bebidas das Américas – Ambev.  

[147] PA nº 08012.007423/2006-27. Representante: Della Vita Grande Rio Indústria e Comércio de Produtos Alimentícios Ltda. Representados: Unilever Brasil Ltda. e Nestlé Brasil Ltda. (sucedida pela Froneri Brasil Distribuidora de Sorvetes e Congelados Ltda.).

[148] Embasada no Voto do Conselheiro Relator João Paulo Resende (SEI nº 0538246).

[149] TRC disponível no Processo nº 08012.001656/2010-01 (SEI nº 0078511, fls. 2771 a 2779).

[150] Processo ANP nº 48610.007765/2013-41.

[151] Resolução CNP n° 1/1977.

[152] “Uma ligação flangeada é composta de dois flanges, um jogo de parafusos ou estojos com porcas e uma junta de vedação. As ligações flangeadas, que são ligações facilmente desmontáveis, empregam-se principalmente para tubos de 2” ou maiores, em dois casos específicos: 1. Para ligar tubos com as válvulas e equipamentos (...) 2. Para a ligação corrente de uma vara na outra, em tubulações de aço que possuam revestimento interno anticorrosivo”. Disponível em: https://fabioferrazdr.files.wordpress.com/2008/08/mem1.pdf - acesso em 08/10/2019.

[153]Nos termos da Autorização ANP nº 998/2018, disponível em: http://legislacao.anp.gov.br/?path=legislacao-anp/autorizacoes/2018/setembro&item=aut-998-2018 – acesso em 17/06/2019.

[154] Revogada pela Resolução ANP nº 784/2019, de 26/04/2019 – disponível em https://www.legisweb.com.br/legislacao/?id=377042 , acesso em 17/06/2019 - , que, por sua vez, não alterou os conceitos previstos na Resolução ANP nº 42/2011 que serão utilizados nesta seção.

[155] Em que pese, não se aplicar aos PAAs dentro dos aeródromos, tanto por conta do art. 22 da Resolução ANP nº 42/2011 – atualmente revogada, quanto pelo parágrafo único do art. 2º da Resolução ANP nº 784/2019.

[156] “Art. 59. Os dutos de transferência serão reclassificados pela ANP como dutos de transporte, caso haja comprovado interesse de terceiros em sua utilização, observadas as disposições aplicáveis deste Capítulo.”

[157] Autorização ANP n° 183/2006, disponível em: https://www.normasbrasil.com.br/norma/autorizacao-183-2006_6399.html - acesso em 17/06/2019.

[158] Nos termos da Autorização ANP nº 998/2018, disponível em: http://legislacao.anp.gov.br/?path=legislacao-anp/autorizacoes/2018/setembro&item=aut-998-2018 – acesso em 17/06/2019.

[159] Conceito mantido no inciso VI do art. 3º da Resolução ANP nº 784/2019.

[160] De acordo com o inciso VI do art. 6º da Lei nº 9.478/1997: “Art. 6° Para os fins desta Lei e de sua regulamentação, ficam estabelecidas as seguintes definições: (...)VII - Transporte: movimentação de petróleo, seus derivados, biocombustíveis ou gás natural em meio ou percurso considerado de interesse geral;”

[161] Conforme inciso VII do art. 6º da Lei nº 9.478/1997: “Art. 6° Para os fins desta Lei e de sua regulamentação, ficam estabelecidas as seguintes definições: (...)VIII - Transferência: movimentação de petróleo, seus derivados, biocombustíveis ou gás natural em meio ou percurso considerado de interesse específico e exclusivo do proprietário ou explorador das facilidades;”

[162] Onde está instalado um flange cego, nos termos do Relatório de Vistoria N° 059/2014/SCM, da ANP, de 14/08/2014 (SEI nº 0013305, fls. 1684 a 1690 – Vol. 9 do processo).

[163]                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                 [ACESSO RESTRITO AO CADE, À GRAN PETRO E À RAIZEN].

[164] Participaram da reunião representantes da ANP, Transo, Gran Petro, Petrobras, Ipiranga, Raízen e Sindicom (SEI nº 0002201, fl. 804 – Vol. 4).

[165] Cabe esclarecer que inicialmente em sua representação, a Gran Petro afirmou que o Ponto A, que seria o ponto onde distribuidoras teriam acesso aos combustíveis das refinarias da Petrobrás por meio de dutos, estaria dentro dos terrenos dos pools. Ao longo da instrução, verificou-se que essa informação está incorreta. O Ponto A e o Ponto B estão localizados da maneira como demonstrado nas Figuras 13 a 15. O Ponto B é o local em que o duto entra no terreno do pool. O Ponto A é na saída da refinaria, onde as distribuidoras conectam dutos para obter combustíveis. Nesse sentido, esclareceu a Air BP à f. 443 – Volume de processo 2 (SEI nº 0002196), a Raízen às ff. 570-571 – Volume de processo 3 (SEI nº 0002198) e a Petrobrás, à f. 1543 – Volume de processo 8 (SEI nº 0002210), em que informou que é denominado "ponto A" o local por onde sai o produto da refinaria e "ponto B", o local por onde entra o produto nas instalações do cliente. Nesta infraestrutura, o "ponto B" está ligado ao "ponto A" por um duto, que pode ser classificado pela ANP como duto de transferência (uso interno) ou de transporte.

[166] Nos termos da Autorização ANP n° 183/2006

[167] Disponívem também no SEI nº 0706378 – apartado de acesso restrito à Raìzen.

[168] Os dados sobre as bases de distribuição mencionadas e as correspondentes capacidades de armazenagem de QAv da Raízen e da BR foram obtidos no sítio eletrônico da ANP. Disponível em: http://app.anp.gov.br/anp-cpl-web/public/simp/consulta-base-distribuicao/consulta.xhtml - acesso em 10/04/2019.

[169] Os dados sobre as bases de distribuição mencionadas e as correspondentes capacidades de armazenagem de QAv da Raízen e da BR foram obtidos no sítio eletrônico da ANP. Disponível em: http://app.anp.gov.br/anp-cpl-web/public/simp/consulta-base-distribuicao/consulta.xhtml - acesso em 10/04/2019.

[170] Mediante importações realizadas pela Petrobras, valendo-se da infraestrutura do terminal aquaviário de São Sebastião, e expedidas para o Pool de Guarulhos, mediante ligação dutoviária. Fonte: ANP – Nota Técnica nº 207/SAB, de 08/08/2014, disponível em: www.anp.gov.br/?dw=72420 – acesso em 02/01/2020.

[171] “Art. 36. Constituem infração da ordem econômica, independentemente de culpa, os atos sob qualquer forma manifestados, que tenham por objeto ou possam produzir os seguintes efeitos, ainda que não sejam alcançados: (...)§ 2º Presume-se posição dominante sempre que uma empresa ou grupo de empresas for capaz de alterar unilateral ou coordenadamente as condições de mercado ou quando controlar 20% (vinte por cento) ou mais do mercado relevante, podendo este percentual ser alterado pelo Cade para setores específicos da economia.”

[172] No âmbito do AC nº 08012.001656/2010-01, ato de concentração entre Cosan e Shell, que resultou na criação da Raízen.

[173] De acesso à área interna do Pool de Paulínia para realização de interligação dutoviária entre o final do duto de transferência de propriedade da Petrobras e a Base de Transo, conforme relatado na Seção III.4.4.

[174] Os dois pedidos são: (i) acesso à dutovia da Petrobras utilizada pela Raìzen para a movimentação de QAv na Base Raìzen para construção de ramal de interligação até a Base de Transo, contendo servidão de passagem no terreno do Pool de Paulínia, cuja questão foi equacionada em sede de IA, não se verificando indícios de prática anticompetitiva na recusa do pleito; e (ii) cessão de espaço de tancagem dedicada à QAv na Base Raìzen, objeto da presente conduta.  

[175] A Raízen não contestou a afirmação da ANP, apenas afirmou, em correspondência àquela agência, que o pressuposto de sua ociosidade era falso.

[176] De acordo com diligências feitas junto à ANP, tal prática mostra-se bastante comum no ramo de combustíveis. Afirmou, inclusive, que o duto objeto do pedido de acesso foi construído orginalmente para abastecer duas bases, da Shell e da Esso, e ainda previa a possibilidade de abastecer o pool ferroviário operado pela Ipiranga. Aliás, essa seria a razão da existência do flange cego. A ANP ainda citou outros exemplos de compartilhamento de dutos e bases, ressaltando, porém, a necessidade de procedimentos de medição e de solução de controvérsias (SEI nº 0532643, p. 47).

[177] De acordo com os esclarecimentos prestados pela testemunha arrolada pela Raìzen - Sr. Licínio Pinho, Gerente de Engenharia da Raìzen Sr. Licínio Pinho, Gerente de Engenharia da Raìzen,                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                   [ACESSO RESTRITO AO CADE, À GRAN PETRO E À RAIZEN].  

[178] O cálculo da capacidade desse sistema se dá pelo valor restritivo das capacidades dinâmicas de seus componentes, isto é, recebimento, armazenagem e expedição do produto. Para se verificar a disponibilidade de realizar cessão de espaço na tancagem da base, a distribuidora deve contrapor a capacidade do seu sistema com a sua demanda efetiva, de modo aferir se há capacidade ociosa a ser destinada a terceiros, por meio de contrato de cessão de espaço. Fonte: elaboração interna com base nos esclarecimentos prestados pelas testemunhas arroladas pela Raìzen - Sr. Licínio Pinho, Gerente de Engenharia da Raìzen (SEI nº 0628818) e Sra. Ana Helena Mandelli Gleisner, Diretora de Aviação da Plural (SEI nº 0628814).

[179] Tendo por base não somente a informação prestada pelo Sr. Licínio Pinho, Gerente de Engenharia da Raìzen, testemunha arrolada pela Representada nos autos (SEI nº 0628818), mas também informações prestadas pela Raìzen na petição s/n, de 20/12/2019 (SEI nº 0700754, p. 75 a 87).

[180] “96.) E a justificativa econômica para se opor a construção de um duto de terceiro em sua base de armazenagem e movimentação de combustíveis nos parece óbvia, pois cria uma série de entraves para organização e livre disposição de seus ativos e operação. A Raízen, inclusive, à época, estudava realocar a utilização42 de seus tanques de armazenagem de QAv, o que foi informado pela própria síndica do pool, [ACESSO RESTRITO]. Ou seja, simplesmente a Representada pretendia fazer uso de seu direito de propriedade para manusear seus ativos livremente conforme sua estratégia de mercado, sem ter que coordenar tais investimentos com terceiros, muito menos concorrentes. Esta justificativa simples e racional, bem como o documento da Ipiranga informando sobre essa avaliação de realocação, foram, no entanto, completamente ignorada pela Nota Técnica da SG. É descabida, assim, a conclusão da Nota Técnica no sentido de que a única motivação da recusa seria prejudicar a concorrência.” (SEI nº 0590757, p. 39).

[181] AC nº 08012.001656/2010-01, especificamente o Voto do Conselheiro Ricardo Ruiz (SEI nº 0002192, fls. 170 a 266 – Vol. 1).

[182] “94. As distribuidoras que operam apenas com bases secundárias possuem uma desvantagem relevante, ao não possuir acesso à base primária cujo fornecimento se dá por meios mais econômicos de transporte. Dessa forma, ainda que não seja essencial, o acesso às bases primárias consubstancia-se em vantagem competitiva para distribuidoras que o possuem. (...) 264. Obviamente, as bases logísticas tomam a operação de distribuição mais eficiente aumentando a lucratividade do agente econômico. Entretanto, tal eficiência deve ser • procurada por todos os agentés por meio de investimentos na constituição de bases.” Voto do Conselheiro Ricardo Ruiz no AC nº 08012.001656/2010-01 (SEI nº 0002192, fls. 210 e 259 – Vol. 1).

[183] “271. Certamente, pelas características do mercado de distribuição, a existência de associação entre Raízen, BR Distribuidora, Ipiranga e Alesat nos "pools" não decorre do fato da infraestrutura ser extremamente cara. As informações constantes nos autos quanto aos investimentos necessários para implantação de bases de distribuição demonstram que o montante de recursos não é o fator primordial. Tais investimentos são relativamente baixos em relação ao porte dos agentes econômicos envolvidos77. Mesmo distribuidoras regionais não teriam muitos problemas em realizar tais investimentos caso se associassem. A existência de demanda e a diminuição da ociosidade nas bases de distribuição são fatores fundamentais na viabilização dos investimentos.”. Voto do Conselheiro Ricardo Ruiz no AC nº 08012.001656/2010-01 (SEI nº 0002192, fls. 261 – Vol. 1)

[184] “278. Inúmeros são os fatores que fundamentam a não aplicação de qualquer restrição no mercado de distribuição de combustível em decorrência do presente ato de concentração: (...) g) o acesso aos "pools" pode melhorar as margens das Requerentes entretanto não impede a concorrência no mercado de distribuição;”. Voto do Conselheiro Ricardo Ruiz no AC nº 08012.001656/2010-01 (SEI nº 0002192,fl.. 264 – Vol. 1)

[185] Fora dos aeródromos.

[186] Conforme incisos II e III do art. 2º da Resolução ANP nº 42/2011: “Art. 2º Para os fins desta Resolução, ficam estabelecidas as seguintes definições: (...)II - base individual: instalação autorizada a operar pela ANP, cuja propriedade ou posse seja de um único agente autorizado ao exercício da atividade; (Redação do inciso dada pela Resolução ANP Nº 46 DE 28/10/2015). III - base compartilhada: instalação autorizada a operar pela ANP, cuja propriedade ou posse seja de mais de um agente autorizado ao exercício da atividade; (Redação do inciso dada pela Resolução ANP Nº 46 DE 28/10/2015).”.

[187] A Resolução ANP nº 789/2019, que atualizou o normativo, manteve o mesmo conceito.

[188] Nos termos do § 2º do art. 13 da Resolução ANP nº 42/2011: “Art. 13. Para homologação de extrato do contrato de cessão de espaço, nos termos da regulamentação vigente para o exercício das atividades dos agentes econômicos, o cedente deverá protocolizar na ANP, individualizada por instalação, a documentação relacionada no Procedimento nº 01 do Anexo III desta Resolução. (Redação do caput dada pela Resolução ANP Nº 59 DE 17/10/2014). (...) § 2º A análise da homologação do extrato do contrato de cessão de espaço considerará o volume, em metros cúbicos, disponível na tancagem do estabelecimento cedente autorizado pela ANP, por produto, descontada a capacidade mínima de armazenamento, nos termos da regulamentação da atividade econômica regulada pela ANP, e os volumes já comprometidos nos demais contratos de cessão de espaço vigentes para a instalação;”

[189] Conforme § 2º do art. 13 da Resolução ANP nº 42/2011: “Art. 13. Para homologação de extrato do contrato de cessão de espaço, nos termos da regulamentação vigente para o exercício das atividades dos agentes econômicos, o cedente deverá protocolizar na ANP, individualizada por instalação, a documentação relacionada no Procedimento nº 01 do Anexo III desta Resolução. (Redação do caput dada pela Resolução ANP Nº 59 DE 17/10/2014). (...)§ 5º O cessionário só poderá utilizar as instalações de armazenamento do cedente após a homologação do contrato de cessão de espaço pela ANP. (Parágrafo acrescentado pela Resolução ANP Nº 46 DE 28/10/2015).”

[190] Nos termos dos arts. 13 e 13-A da Resolução ANP nº 42/2011.

[191] O mesmo ocorre com a norma sucessora, Resolução ANP nº 789/2019.

[192] Fora dos aeródromos.

[193] Pleito de construção de um ramal no duto de ligação de QAv que atende à Base Raìzen Negado pela Ipiranga em 17/12/2013, conforme narrado na Seção III.4.4.

[194] A Air BP informou (f. 444 – Volume de processo 2, SEI nº 0002196) que não há qualquer óbice para que uma distribuidora se conecte ao Ponto A de uma refinaria da Petrobrás. Nesse sentido, informou que se conectou à REDUC em maio de 2008, por meio da construção de duto próprio para adquirir QAv. Afirmou ainda que é possível obter o combustível por meio de importações. Assim, a Gran Petro não precisaria nem mesmo da Petrobrás. A Gran Petro, porém, relata que, no âmbito do AC n° 08012.004341/2009-73, a Air BP relatou que teria tido dificuldades no acesso ao queroduto da REDUC no Rio de Janeiro, o que teria contribuído para o período de quatro anos que se passaram entre a obtenção de uma área de PAA no Galeão e seu efetivo funcionamento. A Petrobrás também afirmou, reiteradas vezes ao longo da instrução, que o Ponto A estava disponível e que a Gran Petro poderia solicitar a conexão.

[195] Em resposta ao Ofício n°4604/2014, às f. 1677-1682 – Volume de processo 9 (SEI nº 0013305).

[196] Segundo estimativas da Gran Petro, a interligação no flange cego custaria cerca de R$ 2,6 milhões, com um período para a implantação da intervenção de 6 meses.

[197] “As bases de distribuição constituem-se de tanques para armazenamento de combustível e baias para o carregamento de caminhões tanque. Dados os custos incorridos na construção dessas estruturas, a escassez de áreas nas proximidades das refinarias e as dificuldades de duplicação das estruturas de distribuição existentes, é comum neste mercado que as distribuidoras organizem-se em ‘pools’ de distribuição ou cedam espaço em suas bases para alguma concorrente, quando da existência de capacidade ociosa para tanto.”. Fonte: ato de concentração entre Cosan e Shell, que resultou na criação da Raízen - AC nº 08012.001656/2010-01 (SEI nº 0078511, fl. 2685 – Vol. 12).

[198] Registre-se que o terreno no qual a dutovia requerida atravessaria seria o do Pool de Paulínia e não da Base Raìzen.

[199] Note-se que a Raìzen em sua defesa salienta o pleito da Gran Petro da servidão de passagem no terreno do Pool de Paulínia e interligação ao duto de QAv utilizado pela Representada, feito à Ipiranga, que não representa o objeto da presente conduta. Tal enquadramento se dá provavelmente pelo fato de a Raìzen considerar a negação da contratação de cessão de espaço como um evento acessório ao evento central da interligação dutoviária com servidão de passagem, conforme abordado na Seção III.4.5. 

[200] A partir de 2017, a entidade passou a se denominar Plural – Associação Nacional das Distribuidoras de Combustíveis, Lubrificantes, Logística e Conveniência.

[201] Elaborado por Claudio Ribeiro de Lucinda, professor Livre-Docente pela USP/FEA-RP

[202] No caso o terreno do Pool de Paulínia, liderado à época pela Ipiranga, no qual a Raìzen integra.

[203] Os contratos necessários seriam: “(i) para definir procedimentos de controle de qualidade e segurança do produto, (ii) com a prestadora de serviços de controle/gerenciamento de bombeio de produtos, para permitir que a Gran Petro entre na divisão dos custos de tal contratação, (iii) para a divisão de lastro no trecho de uso comum do duto, (iv) para o ressarcimento dos custos adicionais em que a Raízen pode incorrer para certificar novamente o produto em sua base, que, atualmente, é recebido em sistema fechado, não sujeito a contaminação por terceiros, (v) para rateio dos volumes movimentados a mais ou a menos com a Gran Petro, (vi) para prever responsabilidades por riscos ambientais e danos; (vii) para regulamentar a tarifa a ser cobrada da Gran Petro pela utilização do duto; dentre muitos outros.” (SEI nº 0590757, p. 19 a 22).

[204] Esta SG/Cade enviou o Ofício n° 2728/2015 à Coopersucar para obter informações mais detalhadas sobre a construção desse duto. Em resposta de 29/05/2015 (SEI nº 0067277), a Coopersucar confirmou que construiu dois dutos para transporte de etanol de aproximadamente 2 km entre seu terminal e o Terminal Terrestre da Transpetro, localizado dentro da Replan. A empresa também listou todas as autorizações e licenças necessárias e o tempo para obtenção de cada uma delas, que variou entre                               [ACESSO RESTRITO AO CADE]. O custo estimado da obra foi de                             [ACESSO RESTRITO AO CADE]. O tempo entre o início do processo de licenciamento e a conclusão das obras foi de                               [ACESSO RESTRITO AO CADE], sendo a duração das obras civis de                          [ACESSO RESTRITO AO CADE].

[205] Relembre-se que a Representada questionou o conceito de mercado relevante geográfico adotado pela SG/Cade no Anexo da Nota Técnica nº 27/2018/CGAA4/SGA1/SG/CADE, o que levou à análise e revisão desse conceito na presente manifestação, apresentada na Seção III.2.

[206] A Raìzen embasa esse argumento com citação a voto do AC nº 08012.001656/2010-01, Relator Conselheiro Ricardo Machado Ruiz, j. 05.12.2012, pp. 91, 93 e 96, a saber: "Obviamente, as bases logísticas tornam a operação de distribuição mais eficiente, aumentando a lucratividade do agente econômico. Entretanto, tal eficiência deve ser procurada por todos os agentes por meio de investimento na constituição de bases. (...) o acesso aos "pools" pode melhorar as margens das Requerentes, entretanto não impede a concorrência no mercado de distribuição; ( ... ) As informações constantes nos autos quanto aos investimentos necessários para implantação de bases de distribuição demonstram que o montante de recursos não é fator primordial. Tais investimentos são relativamente baixos em relação ao porte dos agentes econômicos envolvidos. Mesmo distribuidoras regionais não teriam muitos problemas em realizar tais investimentos caso se associassem.”

[207] Representadas TBG/Petrobras.

[208] Rememora-se que a Nota Técnica nº 27/2018/CGAA4/SGA1/SG/CADE qualificou a conduta como “recusa de contratação, por parte da Raízen, associada à imposição de dificuldade de acesso à infraestrutura essencial a terceiros no Pool de Paulínia.”.

[209] O que inclui PAAs em aeroportos que recebem o produto diretamente de refinarias ou terminais, terrestres ou aquaviários do Sistema Petrobras, pelo modal dutoviário.

[210] De acordo com o sistema SIMP – Bases de Distribuição da ANP, as capacidades nominais de tancagem dedicadas a QAv, em m³, das Bases Raìzen e Base da BR são de 5.122,56 m³ e 5.215,09 m³, respectivamente. Disponível em: https://app.anp.gov.br/anp-cpl-web/public/simp/consulta-base-distribuicao/consulta.xhtml - acesso em 24/09/2019.

[211] A outra opção teoricamente possível, construção de uma base primária nova, com tancagem para receber QAv, nas imediações da Replan, conectada a refinaria por dutovia, foi descartada, haja vista aa Gran Petro já possuir tal infraestrutura de armazenagem para o produto na Base de Transo, sendo o um dos elementos de discussão desta conduta a viabilidade econômica de se realizar a mencionada ligação dutoviária. 

[212] De acordo com o Guia-H,: “A avaliação da tempestividade da entrada depende de examinar se a nova empresa tem condições de estar em completo e adequado funcionamento em menos de 2 (dois) anos ou em período adequado à dinâmica concorrencial do mercado atingido pela operação, desde que em tempo suficiente para contestar eventual poder de mercado.” (Guia-H, p. 32)  

[213] O que inclui PAAs em aeroportos que recebem o produto diretamente de refinarias ou terminais, terrestres ou aquaviários do Sistema Petrobras, pelo modal dutoviário.

[214] Compete colocar quer tal opção atenderia a um dos pleitos da Gran Petro de ter acesso à infraestrutura para comercializar QAv no Aeroporto de Guarulhos.

[215] O que não afasta a possibilidade de entrada no mercado de comercialização de QAv no Aeroporto de Galeão, valendo-se de CTAs para a realização de operações into plane.

[216] Subsidiária da Shell para ativos de aviação, sendo os ativos da empresa objeto do AC nº 08012.004341/2009-73.

[217] Entre 2002 e 2008, 100% do QAv comercializado pela Air BP era importado, informação corroborada pelos dados da ANP, que indicam que a mencionada distribuidora respondeu por cerca de 2% do volume importado de QAv no Brasil nesse período. Outras empresas de menor porte também fizeram importações pontuais, a exemplo da própria Gran Petro que, em 2015, respondeu por 0,6% do total de QAv importado nesse ano. De qualquer forma, a Petrobrás permanece como a principal importadora do combustível, respondendo por quase 100% do volume de QAv importado desde 2009 (SEI nº 0002209, fls. 1413 a 1414 – Vol. 7). 

[218] Destaque-se que tal manifestação da Raìzen responde a correspondência s/n, de 12/03/2014, da Gran Petro à Ipiranga, no papel de administradora do Pool de Paulínia, com cópias à Raìzen e à ANP, conforme repostado na Seção III.4.4.

[219] Incluindo Petrobras e participantes do Pool de Paulínia à época.

[220] Distribuição de QAv em bases primárias até 120 km ou 2 horas de viagem por modal rodoviário do aeroporto-alvo – Cenário 1 – e distribuição de QAv nas regiões Sudeste e Centro-Oeste – Cenário 2.

[221] Inclui oferta de QAv via terminais portuários do Sistema Petrobras, em Ipojuca/PE e São Sebastião/SP.

[222] Conforme retratado na Seção III.5.2. Registre-se que, de acordo com o disposto na Seção III.5.1, essa questão foi avaliada no processo e não qualificada como prática anticompetitiva.

[223] Fora dos aeródromos.

[224]                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                         [ACESSO RESTRITO AO CADE].

[225] AC n° 08012.00434112009-73. Requerentes: Shell Brasil Ltda. (“Shell”) e Cosanpar Participações S/A (“Cosan”) - aquisição pela Shell da totalidade das ações da subsidiária da Cosan (Jacta Participações S.A), responsável pelo negócio de suprimento de combustíveis de aviação.

[226] Tal ponto foi ressaltado tanto no voto do Conselheiro Relator César Mattos (f. 667 – Volume de processo 3, SEI nº 0047153) quanto no voto condutor do Conselheiro Fernando Furlan (f. 816 – Volume de processo 3, SEI nº 0047153).

[227] Na opinião da SG/Cade, mostra-se desnecessária a delimitação precisa da conduta em questão, uma vez que a mesma, após a análises das defesas da Representada e das provas produzidas nos autos, não foi qualificada como infração à ordem econômica.

[228] Cláusula 2.2.2 do Contrato CCAIG, de 30/04/2013, a saber: “2.2.2 Fica assegurado entre as partes que, em função dos investimentos a serem feitos pela CCAIG descritos na cláusula 10.8 e no Anexo II a este contrato, a utilização do Queroduto por terceiros durante a vigência deste contrato dependerá da concordância e autorização das Partes. A autorização do CCAIG será dada mediante (i) disponibilidade de capacidade do Queroduto e (ii) atendimento por parte do terceiro aos requisitos mínimos de natureza operacional técnica e financeira que permitam a plena utilização do Queroduto conforme os padrões de segurança estabelecidos nos padrões nacionais e internacionais.”

[229] Segundo informações prestadas: (i) pela Air BP (SEI nº 0593734, p. 37); (ii) pela testemunha arrolada por Raìzen e Air BP, Sra. Ana Helena Mandelli Gleisner (SEI nº 0628814); e (iii) por GRU Airport (SEI nº 0794784, p. 4).

[230] De acordo com o Estudo Leggio, no ano de 2018, enquanto a movimentação do Aeroporto de Guarulhos foi de 42,2 milhões de passageiros/ano, o mais movimentado do país, a segunda e terceira posições ficaram com os Aeroportos de Brasília, com 17,9 milhões de passageiros/ano (42% da movimentação de Guarulhos), e do Galeão, com 15 milhões de passageiros/ano (38% da movimentação de Guarulhos), respectivamente (SEI nº 0700764 - Doc 02 - Parecer Leggio.pdf, p. 150).

[231] Segundo informação prestada pela testemunha arrolada por Raìzen e Air BP, Sra. Ana Helena Mandelli Gleisner (SEI nº 0628814).

[232] Para fins de melhor visualização, a Figura 22 será reapresentada ao final do documento de maneira ampliada.

[233] Locais onde é possível realizar a inspeção do combustível transportado

[234] Caso não haja intervenções de ordem técnico-operacionais representativas.

[235] Parágrafo único do art. 1º da Resolução ANP nº 17/2006 – transcrito na Seção III.1.2.3.

[236] Inciso XV, do art. 2º da Resolução ANP nº 17/2006 – transcrito na Seção III.1.2.3.

[237] Art. 17 da Resolução ANP nº 17/2006

[238] Normativo revogou a Resolução ANP nº 37/2009.

[239] Compete acrescentar que o assunto, especificamente o manuseio dos combustíveis de aviação também é regrado por diversas normas técnicas, tais como a norma Associação Brasileira de Normas Técnicas (“ABNT”) NBR 15216. 

[240] Código (NSP/MSP) 1.01: “ABASTECIMENTO DE COMBUSTÍVEL E LUBRIFICANTES - Serviço de armazenagem, abastecimento e transporte de combustíveis e lubrificantes no sítio aeroportuário e seu fornecimento à aeronave segundo padrões e procedimentos certificados pela Autoridade de Aviação Civil ou entidade reguladora competente para dispor sobre a matéria.”.

[241] “Art. 2º Para os efeitos desta Resolução, são consideradas como áreas aeroportuárias aquelas situadas no aeroporto e destinadas: I - aos órgãos públicos que, por disposição legal, devam funcionar nos aeroportos brasileiros; II - ao atendimento e movimentação de passageiros, bagagens e cargas; III - aos concessionários, permissionários ou autorizatários dos serviços aéreos; IV - aos serviços auxiliares ao transporte aéreo e de abastecimento de aeronaves; V - ao abrigo e manutenção de aeronaves; VI - à indústria aeronáutica; e VII - às demais atividades desenvolvidas no aeroporto, tais como lojas de varejo, salas destinadas ao atendimento de clientes exclusivos (áreas VIP), aluguel de carro, estacionamento de veículos, serviços de lazer, bancos, restaurantes, lanchonetes, bares, hotéis e outros. I- administrativas, compreendendo as atividades descritas no inciso I do caput deste artigo; II - operacionais, compreendendo as atividades descritas nos incisos II a V do caput deste artigo; e III - comerciais, compreendendo as atividades descritas nos incisos VI e VII do caput deste artigo. § 2º Caberá ao operador do aeródromo determinar a localização e o tamanho apropriados das áreas mencionadas neste artigo, observadas as regulamentações específicas.”

[242] “Art. 1º Estabelecer critérios para a alocação e remuneração de áreas aeroportuárias nos aeródromos públicos. § 1º Na alocação e remuneração de áreas aeroportuárias são vedadas práticas discriminatórias e abusivas. § 2º Nos casos em que não haja escassez de áreas aeroportuárias, definida nos termos desta Resolução, prevalece a autonomia de gestão do operador de aeródromo na sua alocação e no estabelecimento das condições de sua utilização, observado o disposto no §1º deste artigo.”

[243] “Art. 9º O operador de aeródromo, observado, no que couber, o art. 40 da Lei nº 7.565/1986, e a regulamentação referente à adequação do serviço, deverá disponibilizar às empresas que atuem ou pretendam atuar na prestação de serviços auxiliares ao transporte aéreo, de abastecimento de aeronaves e de manutenção aeronáutica, nos termos e condições estabelecidos nesta Resolução, sob livre negociação, o acesso às áreas necessárias para execução de suas atividades. § 1º É facultado ao operador de aeródromo limitar o acesso das empresas mencionadas no caput deste artigo às áreas necessárias quando comprovadamente não houver área disponível para realização da atividade solicitada. § 2º Havendo limitação de acesso a que se refere o §1º deste artigo, o operador do aeródromo deverá encaminhar à ANAC, no prazo de até 30 (trinta) dias da ocorrência do fato, a justificativa para a limitação adotada, e as possíveis medidas a serem adotadas para eliminação das restrições existentes, com respectivos prazos, as quais serão disponibilizadas ao público no sitio eletrônico da ANAC.”

[244] “Art. 8º Cabe à ANAC adotar as medidas necessárias para o atendimento do interesse público e para o desenvolvimento e fomento da aviação civil, da infra-estrutura aeronáutica e aeroportuária do País, atuando com independência, legalidade, impessoalidade e publicidade, competindo-lhe: (...)XX – compor, administrativamente, conflitos de interesses entre prestadoras de serviços aéreos e de infra-estrutura aeronáutica e aeroportuária;”.

[245] Data de celebração do Contrato de Concessão, cujo correspondente leilão foi realizado em 06/02/2012.

[246] Contrato 02.2006.0257.0072, de 29/09/2006, entre Infraero e CCAIG.

[247] Com base nesse fato gerador, mais adiante, a agência reguladora abre processo administrativo para apurar violação do Contrato de Concessão por parte da concessionária aeroportuária.

[248] SEI nº 0002212, fl. 39 – Vol. 1 – apartado de acesso restrito ao Cade.

[249] Contrato de Concessão de Uso de Área nº 02.2006.057.0072, firmado com a Infraero, sub-rogado por GRU Airport. Instrumento antecessor do Contrato CCAIG.

[250] SEI nº 0002209, fls. 1289 a 1292 – Vol. 7.

[251] SEI nº 0002212, fl. 40 – Vol. 1 - apartado de acesso restrito ao Cade.

[252] SEI nº 0002192, fls. 74 a 75.

[253] Processo Anac n° 00053.054394/2014-64, mais adiante fiscalizado pelo Processo Anac nº 00058.055367/2014-14.

[254] Conjunto de investimentos previstos na Cláusula 10.8 do Contrato CCAIG e no Anexo II do mencionado instrumentodestinado à ampliação do PAA e da rede de hidrantes, de modo a acompanhar os investimentos a serem realizados por GRU Airport na expansão do Aeroporto de Guarulhos, questão a serdesenvolvido na Seção III.5.5.3 “ii”.

[255] SEI nº 0002207, fl. 1177 – Vol. 6.

[256] Ofício nº 13/GERE/SER/2013, SEI nº 002192, fls. 71 a 73 – Vol. 1.

[257] SEI nº 0002209, fls. 1293 a 1294 – Vol. 7.

[258] SEI nº 0749061 – apartado de acesso restrito ao Cade, ao Representante e às Representadas.

[259] SEI nº 0002209, fls. 1301 a 1304 – Vol. 7.

[260] SEI nº 0564945 - apartado de acesso restrito ao Cade, ao Representante e às Representadas.

[261] SEI nº 0564983 - apartado de acesso restrito ao Cade, ao Representante e às Representadas.

[262] SEI nº 0002209, fls. 1309 a 1310 – Vol. 7.

[263] SEI nº 0002198, fl. 516 – Vol. 3.

[264] Mais adiante, segundo o Anexo da Nota Técnica nº 27/2018/CGAA4/SGA1/SG/CADE, em 20/03/2014, o Comando da Aeronáutica revogou a homologação da Gran Petro, pelo fato de a empresa não ter conseguido o acesso ao PAA de Guarulhos em tempo hábil para atender o contrato previsto na licitação (SEI nº 0532643, p. 55).

[265] SEI nº 0002207, fls. 1078 a 1083 – Vol. 6.

[266] Na mesma data, 21/03/2014, iniciam-se as tratativas entre Gran Petro e o CCAIG, cujos principais eventos serão retratados no Quadro 7.

[267] SEI nº 0564947 - apartado de acesso restrito ao Cade, ao Representante e às Representadas.

[268] Instruída no Processo Anac n° 00053.054394/2014-64 (SEI nº 0060269).

[269]                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                       [ACESSO RESTRITO AO CADE].

[270]                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                        [ACESSO RESTRITO AO CADE].

[271] SEI Anac nº 3084992 - Processo Anac nº 00058.055367/2014-17.

[272] SEI Anac nº 3619618 - Processo Anac nº 00058.055367/2014-17.

[273]                                                                                     [ACESSO RESTRITO AO CADE].

[274] SEI Anac nº 3619618 - Processo Anac nº 00058.055367/2014-17.

[275] SEI Anac nº 3822196 - Processo Anac nº 00058.055367/2014-17.

[276] SEI Anac nº 3965049 - Processo Anac nº 00058.055367/2014-17.

[277] SEI Anac nº 4093306 - Processo Anac nº 00058.055367/2014-17.

[278] Eventos no Processo Anac nº 00058.055367/2014-17 captados até 26/04/2020, quando expirou o prazo do acesso externo ao SEI/Anac pelo servidor do Cade a cargo da instrução.

[279] SEI nº 0749073 – apartado de acesso restrito ao Cade, ao Representante e às Representadas.

[280] SEI nº 0749073 – apartado de acesso restrito ao Cade, ao Representante e às Representadas.

[281] SEI nº 0749073 – apartado de acesso restrito ao Cade, ao Representante e às Representadas.

[282] SEI Anac nº 0053765 - Processo Anac nº 00058.055367/2014-17.

[283] SEI nº 0678494 - Anexo 15 - Acórdão TJSP.

[284] SEI nº 0749073 – apartado de acesso restrito ao Cade, ao Representante e às Representadas.

[285] SEI nº 0749074– apartado de acesso restrito ao Cade, ao Representante e às Representadas.

[286] SEI nº 0749079 - apartado de acesso restrito ao Cade, ao Representante e às Representadas.

[287] SEI nº 0749063- apartado de acesso restrito ao Cade, ao Representante e às Representadas.

[288] SEI nº 0564946 - apartado de acesso restrito ao Cade, ao Representante e às Representadas.

[289] SEI nº 0749071 - apartado de acesso restrito ao Cade, ao Representante e às Representadas.

[290] SEI nº 0564948 - apartado de acesso restrito ao Cade, ao Representante e às Representadas.

[291] SEI nº 0564951 - apartado de acesso restrito ao Cade, ao Representante e às Representadas.

[292] SEI nº 0749070- apartado de acesso restrito ao Cade, ao Representante e às Representadas.

[293] SEI nº 0749107 – apartado de acesso restrito ao Cade, ao Representante e às Representadas.

[294] SEI nº 0564985 - apartado de acesso restrito ao Cade, ao Representante e às Representadas.

[295] SEI nº 0564952 - apartado de acesso restrito ao Cade, ao Representante e às Representadas.

[296] SEI nº 0564954 - apartado de acesso restrito ao Cade, ao Representante e às Representadas.

[297] SEI nº 0564954 - apartado de acesso restrito ao Cade, ao Representante e às Representadas.

[298] “Importante ressaltar que a Skytanking, segundo seu sítio eletrônico, é uma empresa internacional especializada em desenhar, financiar, construir e operar bases de combustível de aviação e redes de hidrantes, bem como fornece serviço de abastecimento de aeronaves. A empresa está presente em cerca de 70 aeroportos em mais de 10 países.” - Anexo da Nota Técnica nº 27/2018/CGAA4/SGA1/SG/CADE, de 02/10/2018 (SEI nº 0532643, p. 57).

[299] SEI nº 0564958 - apartado de acesso restrito ao Cade, ao Representante e às Representadas.

[300] SEI nº 0564960 - apartado de acesso restrito ao Cade, ao Representante e às Representadas.

[301]                                                                                                                                                                                                                                           [ACESSO RESTRITO AO CADE E À RAÌZEN].

[302] SEI nº 0564960 - apartado de acesso restrito ao Cade, ao Representante e às Representadas.

[303] SEI n° 0564962 - apartado de acesso restrito ao Cade, ao Representante e às Representadas.

[304] SEI n° 0564964 - apartado de acesso restrito ao Cade, ao Representante e às Representadas.

[305] SEI n° 0564968 - apartado de acesso restrito ao Cade, ao Representante e às Representadas.

[306] SEI n° 0564970 - apartado de acesso restrito ao Cade, ao Representante e às Representadas.

[307] SEI n° 0564970 - apartado de acesso restrito ao Cade, ao Representante e às Representadas.

[308] SEI n° 0749064- apartado de acesso restrito ao Cade, ao Representante e às Representadas.

[309] SEI nº 0588476, p. 34 a 46 -apartado de acesso restrito ao Cade, ao Representante e às Representadas.

[310] SEI nº 0588476, p. 34 a 46 - apartado de acesso restrito ao Cade, ao Representante e às Representadas.

[311] SEI nº 0588476, p. 34 a 46 - apartado de acesso restrito ao Cade, ao Representante e às Representadas.

[312] SEI nº 0590757, p. 52 a 53.

[313] SEI nº 0590757, p. 52 a 53.

[314] SEI nº 0588476, p. 34 a 46 - apartado de acesso restrito ao Cade, ao Representante e às Representadas.

[315] Por possuírem um único centro de comando, responsável pelo fluxo do produto a partir da chegada do QAv ao PAA até sua disponibilização nos pits de hidrante no pátio de aeronaves, indicando, em princípio, a indissociabilidade das operações de ambos os ativos.

[316] AC n° 08012.00434112009-73. Requerentes: Shell Brasil Ltda. (“Shell”) e Cosanpar Participações S/A (“Cosan”) - aquisição pela Shell da totalidade das ações da subsidiária da Cosan (Jacta Participações S.A), responsável pelo negócio de suprimento de combustíveis de aviação.

[317] Exemplifica esse fato com a implantação da rede de hidrantes no Aeroporto de Barreirinhas/MA, na região dos Lençóis Maranhenses, em que foi feito investimentos em rede de hidrantes e, em pouco tempo a frequência de voos foi dramaticamente reduzida, dificultando o retorno sobre o investimento (SEI nº 0593734, p. 27).

[318]                                                                                                                                                                   [ACESSO RESTRITO AO CADE E À AIR BP].

[319] No momento de apresentação da petição, em 14/02/2019.

[320] Os outros exemplos relatados na passagem são: (i) Aeroporto de Foz do Iguaçu, no qual só Shell opera com hidrante, enquanto BR e Air BP operam com CTA; e (ii) Aeroporto de Vitória, em que BR e Shell têm rede de hidrante, mas a Air BP opera com CTA.

[321] Incorporado ao Parecer Mattos Coutinho Schapiro.

[322] Com capacidade de 30 mil litros cada veículo.

[323] Dados de março de 2016.

[324] AC n° 08012.004341/2009-73. Requerentes: Shell Brasil Ltda. (“Shell”) e Cosanpar Participações S/A (“Cosan”) - aquisição pela Shell da totalidade das ações da subsidiária da Cosan (Jacta Participações S.A), responsável pelo negócio de suprimento de combustíveis de aviação.

[325] “Art. 2º Para os efeitos desta Resolução, são consideradas como áreas aeroportuárias aquelas situadas no aeroporto e destinadas: (...) IV - aos serviços auxiliares ao transporte aéreo e de abastecimento de aeronaves;”

[326] “Art. 9º O operador de aeródromo, observado, no que couber, o art. 40 da Lei nº 7.565/1986, e a regulamentação referente à adequação do serviço, deverá disponibilizar às empresas que atuem ou pretendam atuar na prestação de serviços auxiliares ao transporte aéreo, de abastecimento de aeronaves e de manutenção aeronáutica, nos termos e condições estabelecidos nesta Resolução, sob livre negociação, o acesso às áreas necessárias para execução de suas atividades. § 1º É facultado ao operador de aeródromo limitar o acesso das empresas mencionadas no caput deste artigo às áreas necessárias quando comprovadamente não houver área disponível para realização da atividade solicitada. § 2º Havendo limitação de acesso a que se refere o §1º deste artigo, o operador do aeródromo deverá encaminhar à ANAC, no prazo de até 30 (trinta) dias da ocorrência do fato, a justificativa para a limitação adotada, e as possíveis medidas a serem adotadas para eliminação das restrições existentes, com respectivos prazos, as quais serão disponibilizadas ao público no sitio eletrônico da ANAC.”

[327] inciso IV do art. 2º da Resolução Anac nº 302/2014Antecedida pela Resolução Anac nº 113/2009.

[328] Com relação a esse assunto, a Raízen juntou parecer do Professor Carlos Ari Sundfeld referente à validade de cláusula presente em contratos de cessão de área que mantém com concessionárias de aeroportos, na condição de integrante de pool de empresas distribuidoras de combustíveis (SEI 0022349, p. 140 a 174).

[329] Controle da infraestrutura essencial por um monopolista.

[330] Utilizada na Nota Técnica nº 31/2014/GERE/SER/ANAC, de 24/06/2014 (SEI nº 0060269 - Cópia do Processo Anac nº 00053.054394/2014-64, fls. 549 a 558)

[331] Assim como o Aeroporto de Guarulhos, o Aeroporto do Galeão possui o sistema de PAA conctado a correspondente rede de hidrantes.

[332] No mencionado parecer, não está preciso qual foi a manifestação.

[333] Premissas regulatórias para o entendimento baseiam-se no art. 9º da Resolução Anac nº 302/2014 e no correspondente contrato de concessão do Aeroporto do Galeão, que não prevê a obrigação de compartilhamento de infraestrutura privada detida por terceiros contratados pela concessionária, no caso concreto, o Pool (SEI nº 0415543, p. 26 a 34).

[334]Conceito também observado pela Organização para a Cooperação e Desenvolvimento Econômico (“OCDE”), os quatro critérios cumulativos são: (i) controle da infraestrutura essencial por um monopolista; (ii) impossibilidade de um concorrente duplicar, de modo fático ou razoável, a infraestrutura; (iii) recusa de acesso a um concorrente; e (iv) existência de condições técnicas e econômicas para fornecimento de acesso a concorrentes.  A partir disso, a BR discute cada um desses critérios à luz dos elementos e fatos da presente conduta

[335]                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                            [ACESSO RESTRITO AO CADE].

[336] Segundo a defesa da Air BP, apresentada na Seção III.5.5.1 “ii” “b” (SEI nº 0593734, p. 26 a 31)

[337] Conforme defesa da BR, apresentada na Seção III.5.5.1 “ii” “b”, em que                                                                                                                                                                       [ACESSO RESTRITO AO CADE E À AIR BP].

[338] De acordo com as defesas de Air BP (SEI nº 0593734, p. 26 a 31) e BR (SEI nº 0592490, p. 32 a 39), apresentadas na Seção III.6.5.1 “ii” “b”.

[339] Conforme defesa da Raìzen (SEI nº 0590757, p. 71 a 91) apresentada na Seção III.6.5.1 “ii” “b”.

[340] Contraponto do argumento da defesa da BR exposto na Seção III.6.5.1 “ii”, de que 56,8% dos abastecimentos no Aeroporto de Guarulhos envolveram menos de 60 mil litros, o que viabiliza a entrega por até dois CTAs sem que haja desvantagem competitiva. (SEI nº 0592490, p. 32 a 39).

[341] O pré-tanqueio consiste no abastecimento prévio das aeronaves de grande porte – voos internacionais - enquanto a mesma permanece em solo, em horário negociado – por exemplo, aeronave chega ao aeroporto no período da manhã e partirá somente à noite, havendo a conclusão do serviço de abastecimento, em menor volume, próximo do horário da saída do voo, segundo informação prestada pela testemunha arrolada pela BR, Sra. Adriana Guimarães (SEI nº 0622713)

[342] Manifestação que pautou o posicionamente da SG/Cade de sua tese de enquadramento da rede de hidrantes como essential facility: “Hoje, não se pode admitir que a distribuição seja feita apenas com caminhões, o que seria arriscado e temerário à segurança aeroportuária, como também encareceria o seguro de todo o aeroporto. Tal ato representaria um verdadeiro retrocesso para a eficiência do próprio aeródromo, que já dispõe de dutos de querosene sob a posse e gestão do atual condomínio de distribuição, até o fim da concessão.” (SEI nº 0532643, p. 69).

[343] Cabe retomar argumento apresentado na Seção III.6.2 de que a movimentação de passageiros no ano de 2018 no Aeroporto de Brasília, segundo mais movimentado no país, foi de 42% da movimentação de Guarulhos, enquanto o do Galeão, terceiro mais movimentado do país, foi de 38% da movimentação de Guarulhos, segundo o Estudo Leggio (SEI nº 0700764 - Doc 02 - Parecer Leggio.pdf, p. 150).

[344] Dada a necessidade de integração operacional entre o PAA do entrante e o sistema – PAA e rede de hidrantes - já instituído do CCAIG.

[345] Além disso, é importante apreciar a existência de eventuais mitigadores dessa capacidade de fechamento de mercado, a exemplo da presença de competidores no mercado, da existência de capacidade ociosa por parte dos concorrentes, dos baixos custos de troca e da baixa representatividade dos insumos no valor do bem final.

[346] Em termos teóricos, com o estabelecimento de rede de hidrantes própria, o que parece improvável em um aeroporto como o de Guarulhos na atualidade, conforme exposto na Seção III.5.5.3 “ii”.

[347] Contrato de Concessão disponível em: https://www.anac.gov.br/assuntos/paginas-tematicas/concessoes/aeroportos-concedidos/guarulhos/arquivos/01contrato-de-concessao/contrato-gru - acesso em 07/04/2020.

[348] Cópia do Processo Anac nº 00053.054394/2014-64, fl. 565.

[349] Cópia do Processo Anac nº 00053.054394/2014-64, fls. 549 a 558.

[350] Antes da aquisição dos ativos da Jacta, em 2012.

[351] OCDE. Refusals to Deal. 2007. Disponível em: https://www.oecd.org/daf/43644518.pdf - acesso em 13/04/2020.

[352] Nos autos da apelação n° 3045174-37.201338.26.0224 pela 10ª  Câmara de Direito Público do TJSP, referenciada no Quadro 7 da Seção III.6.4.

[353] Trecho da decisão dos autos da apelação n° 3045174-37.201338.26.0224 pela 10ª  Câmara de Direito Público do TJSP que traz esse entendimento é o seguinte: “A cláusula 2.2.2. do contrato da CCAIG não faz das empresas atuais o árbitro exclusivo do acesso da autora; prevê a anuência delas, natural em contrato existente e em uma operação dessa complexidade, mas sem qualquer discricionariedade como entrevisto por elas, pois a segunda parte da cláusula (que ninguém menciona) delimita a restrição possível: “A autorização do CCAIG será dada mediante (i) disponibilidade de capacidade do queroduto e (ii) atendimento por parte do terceiro aos requisitos mínimos de natureza operacional, técnica e financeira que permitam a plena utilização do queroduto conforme os padrões de segurança estabelecidos nos padrões nacionais e internacionais” (negrito nosso). A cláusula deixa claro que a autorização não pode ser negada, se atendidos os requisitos.”.

 

[354] Dois contratos referentes a duas áreas distintas - Contrato n. 231-A/8510057 e Contrato n. 232-A/85/0057, que compunham à época o mencionado condomínio.

[355] Contrato 02.2006.0257.0072, de 29/09/2006, entre Infraero e CCAIG.

[356] “10.5. Quaisquer obras ou benfeitorias aderentes fisicamente, sejam elas úteis, necessárias ou voluptuárias, conforme dispõe o Código Civil Brasileiro, feitas pela CONCESSIONÁRIA DO GRU AIRPORT e/ou CCAIG, na Área, incorporar-se-ão à mesma, não sendo possível a remoção de bens por força alheia que alterarem a substância do solo ou subsolo.”

[357] Manifestação no Oficio n° 150/2019/GERE/SRA-ANAC, no qual a SG/Cade perguntou ao órgão da agência reguladora sobre a propriedade dos hidrantes (SEI n. 0667231), que serão expostos a seguir nesta seção.

[358] "O tema (propriedade dos ativos do pool) sequer foi objeto da Nota Técnica de instauração do PA, o que, a rigor, impediria fosse ele mencionado ou utilizado como justificativa para a condenação." (SEI nº 0794821, p. 27).

[359] Imposição de barreiras artificias à entrada e de dificuldades no acesso a infraestrutura essencial no mercado de QAv no Aeroporto de Guarulhos, por parte das distribuidoras Air BP, BR e Raízen e do GRU Airport, especificamente o fato gerador conteúdo anticoncorrencial da Cláusula 2.2.2 do Contrato CCAIG.

[360] Segundo informação prestada pela testemunha arrolada por Raìzen e Air BP, Sra. Ana Helena Mandelli Gleisner (SEI nº 0628814).

[361] Segundo informação prestada pela testemunha arrolada pela Raìzen, Sr. Erik Frank Nogueira Lima (SEI nº 0628816).

[362] Segundo informação prestada pela testemunha arrolada pela BR, Sr. Marco Antônio de Oliveira do Couto (SEI nº 0622716).

[363] “10.8. A CONCESSIONÁRIA DO GRU AIRPORT e o CCAIG desde já propõem e aprovam a realização das obras conforme disposto no Anexo II - Constituído de (i) croqui de engenharia; (ii) cronograma preliminar (!li) responsabilidades das obras; (v) área do escritórios e estacionamentos de caminhões e (v) área de arzenagem e via a ser implementada. (...) 10.8.2 Além das obras que o CCAIG é responsável e que fazem parte do Anexo II nstituído de (1) croqui de engenharia; (ii) cronograma preliminar (iii) ;ponsabllidades das obras; (iv) área do escritórios e estacionamentos de caminhões; e (v) área de armazenagem e via a ser implementada, fica a CCAIG ainda responsável por todas as obras necessárias para ampliação e operação do plexo Aeroportuário.”

[364] “2.2.2 Fica assegurado entre as partes que, em função dos investimentos a serem feitos pela CCAIG descritos na cláusula 10.8 e no Anexo II a este contrato, a utilização do Queroduto por terceiros durante a vigência deste contrato dependerá da concordância e autorização das Partes. A autorização do CCAIG será dada mediante (i) disponibilidade de capacidade do Queroduto e (ii) atendimento por parte do terceiro aos requisitos mínimos de natureza operacional técnica e financeira que permitam a plena utilização do Queroduto conforme os padrões de segurança estabelecidos nos padrões nacionais e internacionais.” (g.n.).

[365] Segundo informação prestada pela testemunha arrolada pela Raìzen, Sr. Licinio Pinho (SEI nº 0628818).

[366] Segundo informação prestada pela testemunha arrolada pela BR, Sr. Marco Antônio de Oliveira do Couto (SEI nº 0622716).

[367] Segundo informação prestada pela testemunha arrolada pela Raìzen, Sr. Licinio Pinho (SEI nº 0628818).

[368] Segundo informação prestada pela testemunha arrolada por Raìzen e Air BP, Sra. Ana Helena Mandelli Gleisner (SEI nº 0628814).

[369] Os eventos mais recentes da instrução do Processo Anac n. 00058.055367/2014-17 são a emissão de ofícios da SRA/Anac a GRU Airport e Raìzen definindo prazos para alegações finais da empresa no processo, em 16/03/2020 (SEI Anac n. 4142432 e n. 4142490 - – Processo Anac n. 00058.055367/2014-17).

[370] Nos autos da apelação n° 3045174-37.201338.26.0224 pela 10ª Câmara de Direito Público do TJSP, referenciada no Quadro 7 da Seção III.6.4.

[371] E a decisão de novembro de 2015 do TJSP.

[372] Haja vista as características da prestação desses serviços de comercialização de QAv, com produto homogêneo e baixos custos de troca de fornecedores, conforme colocado na Seção III.1.1.

[373] Conforme informado na Seção III.5.5.1 “iii”, 43,2% dos voos do Aeroporto de Guarulhos.

[374] Revogada pela Resolução ANP nº 784/2019, de 26/04/2019 – disponível em https://www.legisweb.com.br/legislacao/?id=377042 , acesso em 17/06/2019 - , que, por sua vez, não alterou os conceitos previstos na Resolução ANP nº 42/2011 pertinentes a este argumento.

[375] Nos termos do caput do art. 38 da Lei nº 7.565/1986 – Código Brasileiro de Aeronáutica (“CBA”): “Art. 38. Os aeroportos constituem universalidades, equiparadas a bens públicos federais, enquanto mantida a sua destinação específica, embora não tenha a União a propriedade de todos os imóveis em que se situam.”.

[376] “Art. 9º O operador de aeródromo, observado, no que couber, o art. 40 da Lei nº 7.565/1986, e a regulamentação referente à adequação do serviço, deverá disponibilizar às empresas que atuem ou pretendam atuar na prestação de serviços auxiliares ao transporte aéreo, de abastecimento de aeronaves e de manutenção aeronáutica, nos termos e condições estabelecidos nesta Resolução, sob livre negociação, o acesso às áreas necessárias para execução de suas atividades.

[377] Celebrado entre poder concedente setorial e GRU Airport.

[378] Celebrado entre GRU Airport e CCAIG.

[379] De acordo com o teor da Cláusula 10.8 do Contrato CCAIG.

[380] As condições do CCAIG à Gran Petro relatatas pela Air BP são:                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                              [ACESSO RESTRITO AO CADE, AO REPRESENTANTE E ÀS REPRESENTADAS].

[381] A informação prestada pela Air BP sobre a data de celebração do TRC não condiz com os autos. Uma vez que o mencionado termo celebrado em 30/10/2013 (SEI nº 0078511, fls. 2771 a 2783 - Vol. 12) e homologado pelo Cade em 28/01/2014 (SEI nº 0002198, fl. 569 – Vol. 3). Não obstante, permanece válida a informação de que o TRC passou a viger após o ingresso da Air BP no Pool de Guarulhos.

[382] No exame feito pela SG/Cade no Contrato de Concessão não se localizou, em princípio, qualquer dispositivo que trate da exigência de padrão internacional para distribuidora de abastecimento de combustível.

[383] Comparação feita pela Raìzen na Tabela 4 do documento SEI nº 0590757, p. 62 a 64.

[384] A própria Raìzen, em petição em sede de IA, relaciona à validade do TRC à emissão pelo Cade do Despacho RMR 04/2014, afirmando que o mesmo foi homologado em 28/01/2014 (SEI nº 0002198, fl. 569 – Vol. 3). Não obstante, tal diferença de datas não invalida o argumento utilizado.

[385] O mencionado TSA tem por finalidade a obtenção de assistência técnica online à Gran Petro se habilite a incorporar os conhecimentos técnicos necessários para o padrão JIG.

[386] Conforme relatado na Seção II.3.

[387] Conforme Cláusula 1.1 do TRC (Processo nº 08012.001656/2010-01 - SEI nº 0078511, fl. 2772 – Vol. 12).

[388] As bases de distribuição de combustíveis, objeto do TRC, não incluem os PAAs, por força do parágrafo único do art. 2º da Resolução ANP n. 784/2019.

[389] Item I-A da Seção 3 do TRC (Processo nº 08012.001656/2010-01 - SEI nº 0078511, fl. 2775 – Vol. 12).

[390] Item 3.1.6 do TRC (Processo nº 08012.001656/2010-01 - SEI nº 0078511, fl. 2776 – Vol. 12).

[391] Conforme transcrito no parágrafo 350 do Anexo da Nota Técnica nº 27/2018/CGAA4/SGA1/SG/CADE (SEI nº 0532643, p. 75)

[392] Anexo III do TRC (Processo nº 08012.001656/2010-01 - SEI nº 0078511, fls. 2790 a 2793 – Vol. 12).

[393] Anexo II do TRC (Processo nº 08012.001656/2010-01 - SEI nº 0078511, fls. 2787 a 2789 – Vol. 12).

[394] Anexo III do TRC (Processo nº 08012.001656/2010-01 - SEI nº 0078511, fls. 2790 a 2793 – Vol. 12).

[395] Item 3.1.2 do TRC (Processo nº 08012.001656/2010-01 - SEI nº 0078511, fl. 2775 – Vol. 12).

[396] Item 3.1.3  do TRC (Processo nº 08012.001656/2010-01 - SEI nº 0078511, fl. 2775 – Vol. 12).

[397] Conforme pode ser depreendido pelo que foi exposto nas Seções III.5.2 e e III.6.2.

[398] No sentido de que a contratação da consultoria não progrediu pelo fato de cada membro do pool ter uma apreciação diferente sobre o valor de mercado do negócio para sua empresa e também porque a Gran Petro, única solicitante, não provou sua capacidade técnica (SEI nº 0532643, p. 59 e 76).

[399] Repisa-se, como colocado na premissa tanto no Anexo da Nota Técnica nº 27/2018/CGAA4/SGA1/SG/CADE como nesta manifestação, esta SG/Cade não possui expertise para avaliar se os documentos e condições requeridos são ou não necessários para a comprovação de capacidade técnica de uma distribuidora de QAv.

[400] Repisa-se, como colocado na premissa tanto no Anexo da Nota Técnica nº 27/2018/CGAA4/SGA1/SG/CADE como nesta manifestação, esta SG/Cade não possui expertise para avaliar se os documentos e condições requeridos são ou não necessários para a comprovação de capacidade técnica de uma distribuidora de QAv.

[401] A informação prestada pela Air BP sobre a data de celebração do TRC não condiz com os autos. Uma vez que o mencionado termo celebrado em 30/10/2013 (SEI nº 0078511, fls. 2771 a 2783 - Vol. 12) e homologado pelo Cade em 28/01/2014 (SEI nº 0002198, fl. 569 – Vol. 3). Não obstante, permanece válida a informação de que o TRC passou a viger após o ingresso da Air BP no Pool de Guarulhos.

[402] Requerentes: Shell Brasil Ltda. (“Shell”) e Cosanpar Participações S/A (“Cosan”) - aquisição pela Shell da totalidade das ações da subsidiária da Cosan (Jacta Participações S.A), responsável pelo negócio de suprimento de combustíveis de aviação.

[403]                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                            [ACESSO RESTRITO AO CADE E À RAÌZEN].

[404]                                                                                                                                                                                                                                                                                             [ACESSO RESTRITO AO CADE E À RAÌZEN].

[405] De acordo com o próprio sítio eletrônico do JIG. Disponível em: http://www.jigonline.com/about/ - acesso em 06/04/2020.

[406] Operação que incluia não somente a infraestrutura de abastecimento de aeronaves do Aeroporto de Guarulhos, mas também de outros seis importantes aeroportos no país.

[407] O TRC foi aprovado pelo Cade em 28/01/2014 - Despacho RMR n. 04/2014 (Processo nº 08012.001656/2010-01 – SEI nº 0002198, fl. 569 – Vol. 3), enquanto a entrada da Air BP foi formalizada em 15/12/2011, quando as partes celebraram o contrato de aquisição dos ativos da Jacta (Processo nº 08012.004341/2009-73 - SEI nº 0047171, fls. 1024 1028 – Vol. 4 – apartado de acesso restrito ao Cade e às Requerentes – Shell e Cosan).

[408] Apesar de a definição do critério técnico do relatório de inspeção em padrão JIG ou similar com base no termo mostrar-se plausível

[409] (i) a infraestrutura do Pool de Guarulhos caracteriza-se como uma essential facility?; (ii) o controle da infraestrutura do Pool de Guarulhos à montante concede capacidade aos incumbentes para fechamento do mercado de operações into plane das distribuidoras de combustíveis de aviação no Aeroporto de Guarulhos à jusante? (iii) a Cláusula 2.2.2 do Contrato CCAIG tem conteúdo discriminatório e anticoncorrencial? (d) a aplicação da Cláusula 2.2.2 no Contrato CCAIG pelas distribuidoras Representadas à Gran Petro configurou uma barreira artificial à entrada?

[410] Pedido feito nas preliminares da petição de 20/12/2019.

[411] “Art. 43. A enganosidade ou a falsidade de informações, de documentos ou de declarações prestadas por qualquer pessoa ao Cade ou à Secretaria de Acompanhamento Econômico será punível com multa pecuniária no valor de R$ 5.000,00 (cinco mil reais) a R$ 5.000.000,00 (cinco milhões de reais), de acordo com a gravidade dos fatos e a situação econômica do infrator, sem prejuízo das demais cominações legais cabíveis.”

[412] “Art. 52. Não será deferido o acesso restrito de informações e documentos por parte do Cade quando: I - notadamente tenham natureza pública em virtude de lei, inclusive em outras jurisdições, ou que forem de domínio público, no País ou no exterior, ou que tiverem sido previamente divulgados pelo interessado; II - em processo administrativo para imposição de sanções administrativas por infrações à ordem econômica, o tratamento de acesso restrito das informações puder implicar cerceamento de defesa; ou III - forem relacionados, dentre outras, às seguintes categorias de informações: a) composição acionária e identificação do respectivo controlador; b) organização societária do grupo econômico de que façam parte; c) estudos, pesquisas ou dados compilados por instituto, associação, sindicato ou qualquer outra entidade que congregue concorrentes, ressalvados d) linhas de produtos ou serviços ofertados; e) dados de mercado relativos a terceiros; f) quaisquer contratos celebrados por escritura pública ou arquivados perante notário público ou em junta comercial, no País ou no exterior; e g) informações que a empresa deva publicar ou divulgar em virtude da norma legal ou regulamentar a que esteja sujeita no Brasil ou em outra jurisdição. Parágrafo único. O pedido de acesso restrito de informação de caráter manifestamente público poderá sujeitar o requerente às penalidades previstas no art. 40 ou no art. 43 da Lei n° 12.529, de 2011, conforme o caso.”

[413] “Art. 51. Conforme o caso e no interesse da instrução processual, de ofício ou mediante requerimento do interessado, poderá ser deferido, em virtude de sigilo decorrente de lei ou por constituir informação relativa à atividade empresarial de pessoas físicas ou jurídicas de direito privado cuja divulgação possa representar vantagem competitiva a outros agentes econômicos (arts. 22 da Lei 12.527/2011 e 6º, inciso I e 5º, § 2º do Decreto nº 7.724/12), o acesso restrito de autos, documentos, objetos, dados e informações, que forem relacionados a: I - escrituração mercantil; II - situação econômico-financeira de empresa; III - sigilo fiscal ou bancário; IV - segredos de empresa; V - processo produtivo e segredos de indústria, notadamente processos industriais e fórmulas relativas à fabricação de produtos; VI - faturamento do interessado; VII - data, valor da operação e forma de pagamento; VIII - documentos que formalizam o ato de concentração notificado; IX - último relatório anual elaborado para os acionistas ou quotistas, exceto quando o documento tiver caráter público; X - valor e quantidade das vendas e demonstrações financeiras; XI - clientes e fornecedores; XII - capacidade instalada; XIII - custos de produção e despesas com pesquisa e desenvolvimento de novos produtos ou serviços; ou XIV - outras hipóteses, a critério da autoridade concedente, respeitados os arts. 22 da Lei 12.527/2011 e 6º, inciso I e 5º, § 2º do Decreto nº 7.724/12.”

[414] “Art. 37. A prática de infração da ordem econômica sujeita os responsáveis às seguintes penas: (...) I - no caso de empresa, multa de 0,1% (um décimo por cento) a 20% (vinte por cento) do valor do faturamento bruto da empresa, grupo ou conglomerado obtido, no último exercício anterior à instauração do processo administrativo, no ramo de atividade empresarial em que ocorreu a infração, a qual nunca será inferior à vantagem auferida, quando for possível sua estimação;”

[415] “Art. 38. Sem prejuízo das penas cominadas no art. 37 desta Lei, quando assim exigir a gravidade dos fatos ou o interesse público geral, poderão ser impostas as seguintes penas, isolada ou cumulativamente: (...) VII - qualquer outro ato ou providência necessários para a eliminação dos efeitos nocivos à ordem econômica.”

[416] Conforme destacado em diversas passagens dos autos, a exemplo da Nota Técnica Conjunta nº 001/2019/ANP-ANAC (SEI nº 0622545, p. 1 a 2) e do Estudo Leggio (SEI nº 0700764 - Doc 02 - Parecer Leggio.pdf),

[417] Por parte das Representadas desta PA.

[418] Mercado: revenda do combustível gasolina comum (SEI nº 0604348, p. 12 a 16 e p. 162 a 163).

[419] Entre a distribuidora Shell e seus postos revendedores no município de São Carlos/SP. Mercado: revenda de combustível de gasolina comum no município de São Carlos/SP (SEI nº 0034378).

[420] Entre distribuidoras e revendedores de combustíveis em Belo Horizonte/MG e municípios vizinhos. Mercado: revenda e distribuição de combustíveis automotivos (gasolina C e etanol) em Belo Horizonte, Betim e Contagem/MG (SEI nº 0604348).

[421] Disponível no apartado de acesso restrito à Raìzen (SEI nº 0698298 - Doc 19 - Termo de Ajuste e Aditivos.pdf).

[422] Nos termos do TRC firmado voluntariamente por BR e Raìzen, no âmbito do AC nº 08012.001656/2010-01, ato de concentração entre Cosan e Shell, que resultou na criação da Raízen.

[423] PA nº 08012.003805/2004. Representante: Primo Schincariol Ind. Cervejas e Refrigerantes; Representada: Companhia de Bebidas das Américas (“Ambev”).

[424] Conforme a seguinte passagem do Voto-Vogal da Conselheira Paula Azevedo no PA nº  08012.007423/2006-27: “49. Tampouco há provas dos efeitos econômicos negativos concretamente produzidos no mercado e entendo que o grau de lesão à economia nacional ou aos consumidores é baixo, por se tratar de bem supérfluo e de alta elasticidade (justamente por ser um bem de impulso, e não de necessidade).” (SEI nº 0539058).

[425] Conforme a seguinte passagem do Voto do Conselheiro Relator Fernando Furlan no PA nº 08012.003805/2004-10:  “(...) houve perigo de lesão às concorrentes, aos consumidores de cerveja e à livre concorrência nos diversos mercados de cerveja; (...)” (PA nº  08012.003805/2004-10, fl. 4976).

[426] Conforme a seguinte passagem do Voto-Vogal da Conselheira Paula Azevedo no PA nº  08012.007423/2006-27: “Entendo que o grau de lesão à concorrência e aos consumidores é relativamente alto, considerando que tal conduta ocorreu desde setembro de 2005, e por se tratar de serviço portuário extremamente necessário ao desenvolvimento econômico do país.” (SEI nº 0539058).

[427] “Art. 2-A. O Cade poderá, mediante decisão fundamentada, adaptar o ramo de atividade às especificidades da conduta quando as dimensões indicadas no art. 1º forem manifestamente desproporcionais. (Redação dada pela Resolução nº 18, de 23 de novembro de 2016).”.

[428] Ressalta-se aqui mais uma vez o TCC assinado entre Petrobras e Cade no âmbito do IA no 08700.006955/2018-22. Por meio do TCC, a Petrobras se comprometeu a alienar, até dezembro de 2021, oito refinarias, que representam 50% de sua capacidade de refino. Dentre as refinarias a serem alienadas, cinco produzem QAv. Dessa forma, a entrada de novos agentes no mercado de produção de QAv tende a mitigar o poder de mercado da Petrobras, introduzindo concorrência e, possivelmente, reduzindo os preços desse combustível.

[429] Tema 21 da Agenda Regulatória da Anac 2019 – 2020, disponível em: https://www.anac.gov.br/participacao-social/agenda-regulatoria/agenda-regulatoria-2019-2020 - acesso em 17/04/2020.

[430] Mesmo não se caracterizando como uma essential facility e Independentemente da controvérsia estabelecida sobre a propriedade da rede de hidrantes, trazida na Seção III.5.5.3 “ii”.

[431] Parte da prestação de serviços a cargo das distribuidoras.

[432] Copec, Enex e Esmax, que formam a SIAV. JV (SEI n. 0694862).

[433] Enex e YPF (SEI n. 0694862).

[434] “Art. 13. Compete à Superintendência-Geral: (...) VII - recorrer de ofício ao Tribunal quando decidir pelo arquivamento de processo administrativo para imposição de sanções administrativas por infrações à ordem econômica; VIII - remeter ao Tribunal, para julgamento, os processos administrativos que instaurar, quando entender configurada infração da ordem econômica;”

[435] “Art. 74. Em até 15 (quinze) dias úteis contados do decurso do prazo previsto no art. 73 desta Lei, a Superintendência-Geral remeterá os autos do processo ao Presidente do Tribunal, opinando, em relatório circunstanciado, pelo seu arquivamento ou pela configuração da infração.”

[436] “§ 1º Em até 15 (quinze) dias úteis contados do decurso do prazo previsto no caput, com ou sem manifestação do representado, a Superintendência-Geral remeterá os autos do processo ao Presidente do Tribunal, opinando, em relatório circunstanciado, pelo seu arquivamento ou pela configuração da infração.”

 


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Documento assinado eletronicamente por Alexandre Cordeiro Macedo, Superintendente-Geral, em 10/09/2020, às 22:59, conforme horário oficial de Brasília e Resolução Cade nº 11, de 02 de dezembro de 2014.


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Documento assinado eletronicamente por Patricia Alessandra Morita Sakowski, Superintendente-Adjunta, em 10/09/2020, às 23:00, conforme horário oficial de Brasília e Resolução Cade nº 11, de 02 de dezembro de 2014.


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Documento assinado eletronicamente por Ulliana Cervigni Martinelli, Coordenador-Geral substituto, em 10/09/2020, às 23:03, conforme horário oficial de Brasília e Resolução Cade nº 11, de 02 de dezembro de 2014.


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Referência: Processo nº 08700.001831/2014-27 SEI nº 0802605