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NOTA TÉCNICA Nº 51/2015/CGAA4/SGA1/SG/CADE

 

PROCEDIMENTO PREPARATÓRIO Nº 08700.006964/2015-71

Representantes:        Diretório Central dos Estudantes Honestino Guimarães e Uber do Brasil Tecnologia Ltda.

Advogadas/os:           Rodrigo de Bittencourt Mudrovitsch, Caio Mário da Silva Pereira Neto e outras/os

Representadas/os:     Associação Boa Vista de Táxi – Ponto 1813, Sindicato dos Permissionários de Taxi e Motoristas Auxiliares do Distrito Federal, Sindicato dos Motoristas e Trabalhadores nas Empresas de Táxi no Estado de São Paulo, Sindicato dos Taxistas Autônomos de São Paulo, Sindicato Intermunicipal dos Condutores Autônomos de Veículos Rodoviários, Taxistas e Transportadores Rodoviários Autônomos de Bens de Minas Gerais, Sindicato dos Taxistas do Distrito Federal, Associação de Assistência aos Motoristas de Táxi do Brasil, José Renan de Freitas, Sérgio Aureliano e Silva, Natalício Bezerra Silva, Ricardo Luiz Faedda e André de Oliveira

Advogadas/os:           Ivana Có Galdino Crivelli e outras/os

 

 

 

  

EMENTA: Procedimento Preparatório. Representantes: Diretório Central dos Estudantes do Centro Universitário de Brasília, Diretório Central dos Estudantes Honestino Guimarães e Uber do Brasil Tecnologia Ltda. Representadas/os: Associação Boa Vista de Táxi – Ponto 1813, Sindicato dos Permissionários de Taxi e Motoristas Auxiliares do Distrito Federal, Sindicato dos Motoristas e Trabalhadores nas Empresas de Táxi no Estado de São Paulo, Sindicato dos Taxistas Autônomos de São Paulo, Sindicato Intermunicipal dos Condutores Autônomos de Veículos Rodoviários, Taxistas e Transportadores Rodoviários Autônomos de Bens de Minas Gerais, Sindicato dos Taxistas do Distrito Federal, Associação de Assistência aos Motoristas de Táxi do Brasil, José Renan de Freitas, Sérgio Aureliano e Silva, Natalício Bezerra Silva, Ricardo Luiz Faedda e André de Oliveira. Suposta prática de litigância abusiva anticompetitiva (sham litigation) e de pressão coordenada e emprego de violência ou grave ameaça para exclusão de concorrente. Transporte remunerado individual de passageiros. Instauração de Processo Administrativo para Imposição de Sanções Administrativas por Infrações à Ordem Econômica a partir de Procedimento Preparatório instaurado pela Superintendência-Geral do Cade, nos termos dos arts. 13, V, e 66 e seguintes da Lei nº 12.529/2011, c/c os arts. 135 e seguintes do Regimento Interno do Cade.

 

 

SUMÁRIO

1.    RELATÓRIO

2.    ANÁLISE

2.1.     Preliminares

2.1.1.     Admissão da Uber como Representante

2.1.2.     Irregularidade da representação processual dos DCEs

2.2.     Objeto do presente processo

2.2.1.     Contextualização

2.2.2.     Condutas investigadas

2.3.     Possibilidade de análise a partir do antitruste dada a situação jurídica das ERTs

2.4.     Emprego coordenado de violência e grave ameaça com efeitos anticoncorrenciais difusos

2.4.1.     Natureza concorrencial e efeito difuso

2.4.2.     Responsabilização e polo passivo

2.4.3.     Incidentes concretos

2.4.3.1.     Natalício Bezerra Silva e Sinditaxi-SP

2.4.3.2.     Ricardo Luiz Faedda e Sincavir-MG

2.4.3.3.     Sindicavir (DF)

2.4.3.4.     Sérgio Aureliano e Silva e Sinpetaxi-DF

2.4.3.5.     André de Oliveira e Aamotab (RJ)

2.4.4.     Conclusão

2.5.     Pressão abusiva sobre autoridades públicas

2.6.     Litigância abusiva anticompetitiva

2.6.1.     Litigância abusiva como conduta anticompetitiva

2.6.1.1.     Teste PRE: uma única ação que esconde/simula intenção exclusionária

2.6.1.2.     Teste POSCO: diversas ações que escondem/simulam intenção exclusionária

2.6.1.3.     Litigância fraudulenta (fraud litigation)

2.6.1.4.     Acordos judiciais e outras ações

2.6.1.5.     Resumo dos testes

2.6.2.     Indícios de litigância abusiva no caso concreto

2.7.     Conclusões

2.8.     Preventiva

3.     RECOMENDAÇÃO

 

 

1. RELATÓRIO

  1. Trata-se de Procedimento Preparatório de Inquérito Administrativo para Apuração de Infrações à Ordem Econômica originado a partir de representação fundamentada de 8.7.2015 do Diretório Central dos Estudantes do Centro Universitário de Brasília (“DCE-UniCeub”) e do Diretório Central dos Estudantes Honestino Guimarães (“DCE-UnB”, em conjunto denominados “DCEs”) e instaurado por despacho de 9.7.2015 (SEI nº 0082082) em virtude de denúncia de suposta prática anticoncorrencial de litigância abusiva anticompetitiva e de pressão coordenada abusiva, junto a autoridades e contra a empresa concorrente por meio de violência e grave ameaça com vistas à retirada de concorrente do mercado. As condutas são passíveis de ser enquadradas nas hipóteses dos incisos III (limitar ou impedir o acesso de novas empresas no mercado), IV (criar dificuldades à constituição, ao funcionamento, ou ao desenvolvimento de empresa concorrente ou de fornecedor, adquirente ou financiador de bens ou serviços) e XIII (destruir, inutilizar ou açambarcar matérias-primas, produtos intermediários ou acabados, assim como destruir, inutilizar ou dificultar a operação de equipamentos destinados a produzi-los, distribuí-los ou transportá-los) do §3º do artigo 36 da Lei Federal nº 12.529/2011.

  2. Adicionalmente aos DCEs, em 17.7.2015, a Uber do Brasil Tecnologia Ltda. (“Uber”, em conjunto com os DCEs: “Representantes”) também ofereceu representação no âmbito do presente procedimento (petição SEI nº 0094463, versão confidencial SEI nº 0091742), na mesma linha dos DCEs, e por isso também é Representante no feito.

  3. Na denúncia original, constam como Representadas as seguintes pessoas:

    1. Associação Boa Vista de Táxi – Ponto 1813 (“ABVT”), pessoa jurídica de direito privado, registrada no CNPJ sob o nº 04.545.389/0001-01, com sede na Rua José Martins, nº 115, térreo, Jardim Colorado, São Paulo, SP;

    2. Sindicato dos Permissionários de Taxi e Motoristas Auxiliares do Distrito Federal (“Sinpetaxi-DF”), pessoa jurídica de direito privado, registrada no CNPJ sob o nº 00.031.708/0001-00, com sede no PLL/Sul, Quadra 302, Bloco A, Brasília, DF;

    3. Sindicato dos Motoristas e Trabalhadores nas Empresas de Táxi no Estado de São Paulo (“Simtetaxis-SP”), pessoa jurídica de direito privado, registrada no CNPJ sob o nº 00.323.500/0001-64, com sede na Rua Tabajaras, nº 323, Mooca, São Paulo, SP;

    4. José Renan de Freitas, pessoa física, inscrito no CPF sob o nº 912.788.568-20, de residência desconhecida e domicílio profissional na Rua José Martins, nº 115, térreo, Jardim Colorado, São Paulo, SP.

 

  1. Ainda, as seguintes pessoas também devem figurar no polo passivo, por recomendação desta SG em decorrência da análise contida na presente nota técnica (v. seções 2.4.3 e 2.6.2):

    1. Sérgio Aureliano e Silva, pessoa física, primeiro-secretário do Sinpetaxi-DF, inscrito no CPF sob o nº 462.763.431-53, de residência desconhecida e endereço profissional aqui considerado como a sede do Sinpetaxi-DF, PLL/Sul, Quadra 302, Bloco A, Brasília, DF;

    2. Sindicato dos Taxistas Autônomos de São Paulo (“Sinditaxi-SP”) pessoa jurídica de direito privado, registrada no CNPJ sob o nº 61.594.164/0001-89, com sede na Rua Estado de Israel, nº 833, Vila Clementino, São Paulo, SP;

    3. Natalício Bezerra Silva, pessoa física, presidente do Sinditaxi-SP, inscrito no CPF sob o nº 9825240806, de residência e domicílio na Rua Pato Branco, nº 37, apartamento 21, Vila Bianca, São Paulo, SP;

    4. Sindicato Intermunicipal dos Condutores Autônomos de Veículos Rodoviários, Taxistas e Transportadores Rodoviários Autônomos de Bens de Minas Gerais (“Sincavir-MG”), pessoa jurídica de direito privado, CNPJ nº 17.433.798/0001-68, com sede na Rua Jacuí, 3761, Ipiranga, Belo Horizonte, MG;

    5. Ricardo Luiz Faedda, pessoa física, presidente do Sincavir-MG, inscrito no CPF sob o nº 540.440.146-04, de residência e domicílio na Rua Rodrigo Lage de Oliveira, casa 252, Santa Amelia, Belo Horizonte, MG;

    6. Sindicato dos Taxistas do Distrito Federal (“Sindicavir”), pessoa jurídica de direito privado, com registro no CNPJ desconhecido e sede na CLS 302, bloco A, loja 1 a 3, Lago Sul, Brasília, DF;

    7. Associação de Assistência aos Motoristas de Táxi do Brasil (“Aamotab”), pessoa jurídica de direito privado, registrada no CNPJ sob o nº 20.783.941/0001-56, com sede na Rua Nicarágua, 380, Penha, Rio de Janeiro, RJ;

    8. André de Oliveira, pessoa física, presidente da Aamotab, inscrito no CPF sob o nº 5217470747, residente e domiciliado na Rua Venceslau Belo, nº 117, apartamento 102.

 

  1. As pessoas físicas e jurídicas constantes no polo passivo do presente procedimento serão coletivamente referidas aqui como “Representadas”.

  2. Também tramita nesta SG o Procedimento Preparatório nº 08700.004530/2015-36, cujo objeto guarda relação com o presente processo. Naquele caso, uma entidade representante dos táxis ofereceu denúncia contra a Uber alegando a suposta prática de concorrência desleal. Embora a análise dos dois casos não se confunda, a SG optou por encerrar concomitantemente a fase de procedimento preparatório em ambos os processos, cada um com sua nota técnica (para análise da SG naquele processo, v. Nota Técnica nº 49/2015/CGAA4/SGA1/SG/CADE, SEI nº 0131601).

  3. Ainda, por tratar do mesmo objeto, as Denúncias nº 08700.007230/2015-17, nº 08700.007274/2015-39, nº 08700.007330/2015-35 e nº 08700.007896/2015-67 foram arquivadas e tiveram uma cópia juntada aos autos do presente processo (respectivamente, SEI nº 0090569, nº 0090636, nº 0090863 e nº 0109991).

  4. Em 9.7.2015, logo após a instauração do procedimento, foi enviado o Ofício nº 3680/2015/CADE (SEI nº 0082085) à Uber solicitando comparecimento a este Cade para prestar informações sobre as condutas alegadas pelos DCEs.

  5. Em 10.7.2015, enviaram-se os Ofícios nº 3683/2005/CADE (SEI nº 0082457) e nº 3685/2015/CADE (SEI nº 0082482), respectivamente, à Representada ABVT e ao Representado Sinpetaxi-DF, para que se manifestassem a respeito da denúncia.

  6. Em 13.7.2015, foram enviados os Ofícios nº 3709/2015/CADE (SEI nº 0082883) e nº 3719/2015/CADE (SEI nº 0082969), respectivamente, aos Representados Simtetaxis-SP e José Renan de Freitas, com o mesmo propósito.

  7. As respostas foram apresentadas: em 28.7.2015, pela ABVT e por José de Freitas (SEI nº 0088898); na mesma data pelo Sinpetaxi-DF (SEI nº 0088778); e em 29.7.2015 pelo Simtetaxis-SP (SEI nº 0088816).

  8. Em 28.7.2015, a SG se reuniu com o Representado Simtetaxis-SP e as advogadas da Representada ABVT e do Representado José Renan de Freitas (SEI nº 0088480).

  9. Em 5.8.2015, foi enviado à Uber o Ofício nº 4269/2015/CADE (SEI nº 0131743), solicitando especificações quanto às condutas denunciadas e sua autoria. Em 17.8.2015, a Uber protocolou sua resposta (SEI nº 0131962) e, em 18.8.2015, apresentou complementação (SEI nº 0131966). Na ocasião de seu envio/protocolo, tais documentos receberam tratamento confidencial, pois naquela etapa inicial do procedimento a SG vislumbrou o risco de a publicidade comprometer a investigação. Após aquela instrução inicial, a SG não mais concebe esse risco, de modo que a versão integral dessas peças foi juntada aos autos públicos, exceto quanto aos trechos com pedido expresso de confidencialidade.

  10. Em 12.8.2015, enviaram-se os Ofícios nº 4465/2015/CADE (SEI nº 0096129) e nº 4466/2015/CADE (SEI nº 0096133) às empresas Easytaxi e 99Taxis, respectivamente, que apresentaram respectiva resposta em 27.8.2015 (SEI nº 0100878) e 2.9.2015 (SEI nº 0103220).

  11. Por fim, foi enviado aos DCEs o Ofício nº 4812/2015/CADE, para solicitar regularização de sua representação processual, com respostas colhidas em SEI nº 0108186 e 0111704.

  12. É o relatório.

 

2. ANÁLISE

2.1. Preliminares

2.1.1. Admissão da Uber como Representante

  1. Em sua petição de 17.7.2015 (SEI nº 0094463), a Uber apresentou Representação a este Cade, nos mesmos termos da apresentada pelos DCEs, requerendo a abertura de processo administrativo em face das Representadas e sua condenação. Assim, por preencher os requisitos legais (apresentação de representação fundamentada, art. 66, §1º, da Lei Federal nº 12.529/2011), recomenda-se a inclusão da Uber no polo ativo do presente processo.

 

2.1.2. Irregularidade da representação processual dos DCEs

  1. O Representado Sinpetaxi-DF alega que haveria irregularidades na representação processual dos DCEs tendo em vista que: (i) o DCE-UnB não teria competência estatutária para apresentar a denúncia, pois só poderia agir na defesa de interesses da comunidade discente que representa; e (ii) as entidades não teriam juntado as atas de eleição e/ou o estatuto, de modo que não seria possível verificar a regularidade dos poderes outorgados para representação perante este Cade.

  2. A SG entende que a primeira afirmação não procede. Isso porque não cabe ao Cade definir o que é de interesse da categoria de estudantes e o que não é. Além disso, o direito à livre concorrência é um direito coletivo protegido pelo Cade. Qualquer pessoa poderia ter apresentado a denúncia e também o Cade poderia ter instaurado o procedimento de ofício. Para fins da Lei Federal nº 12.529/2011, que fundamenta o presente processo, a definição de “pessoa interessada” se estende a toda e qualquer pessoa cuja personalidade seja reconhecida pelo direito brasileiro, sendo que uma investigação do Cade, que trata de lesão a direitos coletivos, não pode ser limitada em função da suposta presença ou ausência de interesse individual subjetivamente considerado. Portanto, a alegação é indiferente ao andamento do presente processo.

  3. Quanto ao segundo ponto, o DCE-UnB já regularizou sua representação processual (SEI nº 0108186), de modo que o alegado vício de forma restou devidamente sanado. Já o DCE-UniCeub não apresentou representação regular, pois não há documentos suficientes para demonstrar que as pessoas físicas outorgantes de poderes do DCE-UniCeub para representação perante o Cade de fato receberam regularmente esses poderes (estatuto da entidade, atas de eleição ou posse e outros documentos comprobatórios passados em cartório). Sendo esse um vício de forma, a SG tentou saná-lo por meio do Ofício nº 4812/2015/CADE. Entretanto, a resposta oferecida pelo DCE-UniCeub não foi suficiente (SEI nº 0111704), pois ainda não trouxe o estatuto e a regular posse dos poderes de representação, conforme reconhecidos em cartório. Portanto, recomenda-se a exclusão do DCE-UniCeub do polo ativo do presente processo.

  4. Independentemente disso, e considerando, como já dito, que a SG teria poderes para instaurar o processo até mesmo de ofício, tal exclusão em nada afeta o presente processo.

 

2.2. Objeto do presente processo

2.2.1. Contextualização

  1. Antes de adentrar no objeto do feito, cumpre mencionar a existência do Procedimento Preparatório nº 08700.004530/2015-36, iniciado a partir de denúncia da ABVT em face da Uber, em manifestação encaminhada a este Cade pelo Ministério Público Federal. O objeto daquele processo é a suposta conduta de concorrência desleal e não se confunde com a presente controvérsia. Apesar dessa separação, é verdade que os objetos dos dois casos são em alguma medida complementares, motivo pelo qual o encerramento da fase de procedimento preparatório está sendo conduzido de maneira concomitante em cada um dos feitos (v. Nota Técnica nº 49/2015/CGAA4/SGA1/SG/CADE, SEI nº 0131601, de mesma data do presente documento).  Naquele caso, a denúncia se funda em análise de legalidade de empresas como a Uber, em virtude de sua característica de Empresa de Rede de Transporte (“ERT”), que trabalha com motoristas não-taxistas.

  2. O termo ERT, adaptado do inglês TNC (Transportation Network Company), foi cunhado pela legislação estadunidense recente que regulamenta a Uber e outras empresas de atividade semelhante, e será empregado aqui para se referir genericamente às empresas desse tipo. Esclarece-se, no entanto, que o termo não será usado para insinuar ou se referir a suas implicações jurídicas nos Estados Unidos, nem para sugerir um julgamento de licitude ou ilicitude, mas apenas, por conveniência, para denotar o modelo de negócio específico desse tipo de empreendimento. Com isso, evita-se o uso de outras expressões mais imprecisas e menos consensuais, tais como “economia do compartilhamento” (sharing economy), “compartilhamento de caronas” (ridesharing), “economia do bico” (gig economy), “plataforma de tecnologia” ou “serviços de informação”.[1]

  3. As ERTs surgiram no decorrer da última década e foram possibilitadas pelo surgimento e massificação de algumas tecnologias essenciais, notadamente os smartphones dotados de conexão com internet e sistema de posicionamento global (GPS), sendo a Uber possivelmente a primeira ERT.[2] O modelo de negócios desse tipo de empresa se aproxima da operação de uma plataforma. Por meio dos aparelhos, as ERTs operam um aplicativo (software), que representa a própria marca da empresa e pode ser livremente baixado pela pessoa usuária. A pessoa então se cadastra ou como motorista ou como passageira. Quando necessita se deslocar a algum lugar, a pessoa passageira pode então solicitar uma corrida, ao que motoristas aceitam ou rejeitam. Se a corrida é aceita, há então uma prestação de serviço de transporte remunerado. Em síntese, a ERT conecta a demanda e a oferta de corridas entre pessoas cadastradas, com a ressalva de que o preço-base não é livre, e sim definido unilateralmente pela ERT, assim como outras políticas de prestação do serviço (padrões de qualidade, sistema de reputação etc.). O modo de auferir receita pode variar, mas geralmente se dá na forma de percentual da taxa inicial fixa (equivalente à bandeirada do táxi) e do valor variável da corrida (proporcional à distância e/ou ao tempo do trajeto). No caso da Uber, o percentual costuma ser de 20%. O valor não tarifado pela ERT, isto é, o restante do preço final, é então destinado à pessoa motorista. A ERT não detém nenhum veículo para transporte remunerado, de modo que os carros utilizados nas corridas são invariavelmente de propriedade de motoristas.

  4. Percebe-se, portanto, que a operação de uma ERT é semelhante à de um aplicativo de táxi, mas com algumas diferenças fundamentais:

    1. A pessoa motorista não precisa de licença, autorização, placa ou qualquer outra forma de outorga regulatória. Ou seja, as ERTs em geral não operam com taxistas. Os requisitos para aceitação como motorista são fixados pela própria empresa (ex. ausência de antecedentes criminais, utilização de carro de acordo com o padrão do serviço). A pessoa motorista pode escolher as corridas que quer prestar, o que, em geral, é vedado pela regulação de táxi. Ainda, ela não pode fazer ponto ou operar como táxi de rua;

    2. Em geral, a ERT é quem estabelece o preço final e também a taxa que equivalerá à sua própria receita. Ainda, muitas ERTs, inclusive a Uber, utilizam, nas cidades com rede mais desenvolvida, um modelo que simula, em parte, o funcionamento de um mercado em tempo real, sendo que nas horas de sobreoferta e/ou baixa demanda o preço final da corrida abaixa e nas horas de escassez de oferta e/ou excesso de demanda o preço final aumenta.

 

  1. A entrada das ERTs em várias cidades no mundo vem sendo acompanhada de intensas discussões sobre a legalidade e a conveniência social de sua atividade, situação que tem se repetido no Brasil. Muitas pessoas entendem que elas prestam o serviço de táxi de maneira irregular e que, por isso, não deveriam continuar atuando, a não ser que passassem a trabalhar com taxistas, a exemplo dos aplicativos de táxi. Outras pessoas entendem que sua operação está resguardada pelo direito constitucional à livre iniciativa e que não é vedada pela lei, por não se tratar de transporte público individual, mas sim transporte privado individual (sobre isso, v. também seção 2.3 abaixo).

  2. Do ponto de vista concorrencial, ainda é incerto se o serviço prestado pelas ERTs pode ser considerado perfeitamente substituto ao serviço de táxi, ou se constitui serviço significativamente distinto do ponto de vista do consumidor, o que significaria que ERTs e táxis não concorreriam de forma relevante pelos mesmos nichos de consumidores. No atual estágio da análise, não é possível proceder a uma definição mais precisa de mercado relevante, sendo que esse ponto deverá ser objeto de aprofundamento na instrução do presente caso. A Uber pondera que, em grande medida, táxis e ERTs atendem públicos distintos. Não obstante, é certo que existe ao menos alguma possibilidade de substituição entre os dois serviços (e, portanto, concorrência), motivo pelo qual a própria categoria de táxis acusa a Uber de concorrência desleal.

  3. Visto que a presente análise é voltada exclusivamente à apreciação da denúncia de suposta conduta anticompetitiva para fins de instauração de inquérito ou processo administrativo, não cabe aqui se delongar, para além da contextualização que se acabou de fazer, sobre o modelo de negócios das ERTs ou suas consequências econômicas e regulatórias. Entretanto, tendo em vista a relevância que o debate adquiriu e seus possíveis efeitos sobre o ambiente concorrencial do setor, esse tema está sendo endereçado pelo Cade por meio de estudos do Departamento de Estudos Econômicos (“DEE/CADE”), no âmbito do exercício da advocacia da concorrência.[3] O objetivo de tais estudos é contribuir para os debates sobre a regulação de ERTs, travados em esferas do Legislativo, Executivo e Judiciário. A presente Nota Técnica se focará, especificamente, em avaliar se as condutas de associações de taxis contra a Uber ora denunciadas constituem ou não indícios robustos de infração à Lei de Defesa da Concorrência. Por ora, cumpre delimitar mais precisamente as práticas denunciadas para então proceder à sua análise.

 

2.2.2. Condutas investigadas

  1. Nas representações dos DCEs e da Uber, foram denunciadas duas supostas condutas anticompetitivas:

    1. Exercício, por taxistas, de pressão coordenada para retirada de concorrente do mercado, incluindo o emprego de violência física e moral e de grave ameaça, sobre órgãos governamentais e sobre motoristas que trabalham com a Uber. A suposta conduta se enquadra na hipótese dos incisos III (limitar ou impedir o acesso de novas empresas no mercado), IV (criar dificuldades à constituição, ao funcionamento, ou ao desenvolvimento de empresa concorrente ou de fornecedor, adquirente ou financiador de bens ou serviços) e XIII (destruir, inutilizar ou açambarcar matérias-primas, produtos intermediários ou acabados, assim como destruir, inutilizar ou dificultar a operação de equipamentos destinados a produzi-los, distribuí-los ou transportá-los) do §3º do artigo 36 da Lei Federal nº 12.529/2011;

    2. Abuso do direito de petição, por associações de taxistas, perante o Judiciário, o Ministério Público e instâncias da Administração Pública municipal, com a propositura de ações idênticas ou muito semelhantes em foros ou comarcas diferentes, na tentativa de excluir a concorrente Uber com ações desprovidas de mínimo fundamento de direito, ou por meio da utilização de estratégias processuais insidiosas. A alegada conduta se enquadra no tipo descrito pelos incisos III (limitar ou impedir o acesso de novas empresas no mercado) e IV (criar dificuldades à constituição, ao funcionamento, ou ao desenvolvimento de empresa concorrente ou de fornecedor, adquirente ou financiador de bens ou serviços) do §3º do artigo 36 da Lei Federal nº 12.529/2011.

 

  1. Quanto à primeira conduta acima, de pressão coordenada, a SG entende mais correto desmembrar essa acusação em duas condutas fáticas distintas, embora fundamentadas nos mesmos dispositivos legais, a saber:

    1. Incitação a/ou emprego de violência e/ou grave ameaça para impedir o desenvolvimento e excluir a Uber da prestação de serviço de transporte remunerado de pessoas passageiras;

    2. Pressão política desmesurada e abusiva perante entidades governamentais, tanto difusa quanto institucionalizada, para a aprovação de leis novas e para a interpretação executiva (poder de polícia) de leis já existentes no sentido de vedar, restringir ou regulamentar a atividade de ERTs, no Brasil ou no âmbito de estados ou municípios específicos.

 

  1. Com essa separação, é possível distinguir de maneira mais precisa aquilo que as Representadas fazem junto ao poder público Executivo e Legislativo (exceto exercício do direito de petição, já abarcado pela mencionada conduta de abuso de direito de petição junto ao Judiciário, sham litigation), e aquilo que fazem no domínio privado, em seu trato com a categoria de taxistas e com a Uber e sua rede de motoristas. A separação permite, ainda, identificar as supostas condutas cujo bem jurídico protegido tem natureza exclusivamente administrativa-concorrencial (ex. sham lobby, pressão desmesurada para aprovação de leis anticompetitivas) e as supostas condutas cujo bem jurídico protegido pode ter natureza primariamente cível e/ou penal (vida, integridade física e moral, patrimônio e prestação de serviços por parte de motoristas da Uber), sem prejuízo de sua caracterização como conduta anticoncorrencial, dados os potenciais efeitos difusos da prática sobre o ambiente concorrencial e consumidores, como se verá.

  2. Assim, constituem objeto da presente investigação as três condutas delineadas acima, quais sejam, resumidamente: (i) emprego coordenado de violência e grave ameaça com efeitos anticoncorrenciais difusos; (ii) pressão abusiva contra autoridades públicas; e (iii) litigância abusiva junto ao Judiciário. Antes de proceder à análise desta SG quanto a cada uma delas, no entanto, cumpre avaliar a possibilidade de apreciação dessas condutas por parte do Cade, o que se passa a fazer a seguir.

 

2.3. Possibilidade de análise a partir do antitruste dada a situação jurídica das ERTs

  1. No entender da SG, as denúncias de condutas anticompetitivas contra ERTs levantam inicialmente a seguinte questão a respeito da competência do Cade: considerando a situação jurídica atual das ERTs, de incerteza quanto à sua legalidade, elas estão habilitadas a receber tutela do direito antitruste no Brasil?

  2. Frente ao contexto que se instalou após a entrada da Uber no Brasil em 2014, e com a possibilidade de outras ERTs também entrarem, passou-se a discutir intensamente a conformidade da atividade dessas empresas com a legislação brasileira de transporte. Em linhas gerais, a categoria de taxistas e algumas autoridades têm argumentado que todo transporte individual remunerado de pessoas passageiras é de exclusividade de taxistas, com fundamento na Lei Federal nº 12.587/2012, art. 4º, na Lei Federal nº 12.865/2013, art. 12, e outros diplomas legais tais como o Código de Defesa do Consumidor e o Código de Trânsito Brasileiro (v. denúncia no Procedimento Preparatório nº 08700.004530/2015-36). Já a Uber argumenta que a exclusividade valeria apenas para transporte individual público (táxis), mas não se aplicaria ao serviço por ela prestado, que seria transporte individual privado (ex. motorista particular).

  3. No entender desta SG, a questão ainda pende de resposta definitiva. A categoria de taxistas de fato possui uma tese plausível de interpretação da lei. Entretanto, essa tese não é a única e, muito menos, consensual. Do ponto de vista do Cade, que não tem competência para definir a questão, a tese esposada pela Uber é igualmente plausível. Na verdade, as discussões em torno do tema não são simples e têm divido opiniões no Brasil e em outros países do mundo.

  4. Nesse sentido, a polêmica pública e notória noticiada pela grande imprensa vem sendo acompanhada por projetos de lei nas casas legislativas e por opiniões especializadas em direito. Há projetos de lei em tramitação na Câmara dos Deputados no sentido de legalizar e proibir ERTs (exs. PLs nº 1584/2015, 1667/2015 e 2749/2015), assim como projetos aprovados pela Câmara Municipal de São Paulo (“CMSP”, PL nº 349/2014), pela Câmara Legislativa do Distrito Federal (“CLDF”, PL nº 282/2015) e pela Câmara Municipal do Rio de Janeiro (“CMRJ”, PLC nº 122-A/2015) que proíbem a atividade local de ERTs não autorizadas. Esses projetos de lei foram sancionados pelos respectivos prefeitos de São Paulo e do Rio de Janeiro e, no caso do Distrito Federal, o projeto foi vetado pelo governador. Ressalte-se, porém, que, no Rio de Janeiro, uma decisão judicial liminar da 6ª Vara de Fazenda Pública não permitiu que essa nova lei seja aplicada para impedir o funcionamento da Uber[4].

  5. A Comissão de Assuntos Constitucionais do Conselho Seccional do Distrito Federal da Ordem dos Advogados do Brasil (“CAC/OAB-DF”) emitiu parecer alegando a inconstitucionalidade do PL nº 282/2015, que proíbe ERTs sem autorização de táxi e que foi aprovado pela CLDF.[5] A CAC entende que o serviço prestado pelas ERTs não é aberto ao público – pois o motorista pode recusar a corrida – e, portanto, não se submete à regulação da Lei Federal nº 12.587/2012. Assim, a proibição das ERTs feriria os princípios constitucionais da livre iniciativa, da liberdade no exercício de qualquer trabalho, da livre concorrência e do livre exercício de qualquer atividade econômica (respectivamente: art. 1º, inc. IV; art 5º, inc XIII; art. 170, caput; e art. 170, parágrafo único, todos da Constituição Federal). A legalidade da Uber também teria sido defendida pelo Conselho Seccional do Rio de Janeiro da Ordem dos Advogados do Brasil (“OAB-RJ”).[6]

  6. Em sentido contrário, a Comissão de Direito Viário do Conselho Seccional do Estado de São Paulo da Ordem dos Advogados do Brasil (“OAB-SP”) entendeu que para efeitos jurídicos não há diferença entre o serviço prestado pela Uber e o serviço de táxi, a não ser pelo fato de que o primeiro não possui alvará. Nesses termos, afirmou que a empresa burla a legalidade e incorre em concorrência desleal.[7]

  7. Os governos locais também não são unânimes quanto à proibição do serviço. Se, por um lado, as prefeituras de São Paulo, Rio de Janeiro e Belo Horizonte atuam na repressão da Uber, considerando irregular sua atividade, o Governo do Distrito Federal vetou o já mencionado PL nº 282/2015, que proibia o modelo de negócios tradicional das ERTs, decidindo, no lugar da proibição, iniciar uma discussão visando à regulamentação do serviço.

  8. Finalmente, no que mais importa para a presente análise, o Judiciário ainda não chegou a analisar o tema de modo mais definitivo. Isso importa pois, ainda que eventuais autoridades municipais viessem a vetar ERTs ou a Uber, muito provavelmente a matéria seria levada ao escrutínio do Poder Judiciário, a fim de avaliar em definitivo sobre a legalidade ou não de restrições às ERTs. Pelo que chegou ao conhecimento desta SG, apenas três ações judiciais apreciaram o mérito da questão, sendo uma delas em favor dos táxis[8], outra em favor de motorista da Uber[9] e outra denegando pedido de taxistas para suspender a atividade da Uber.[10] Todas, no entanto, são decisões meramente liminares de primeira instância, sendo impossível dizer que existe algum entendimento ou jurisprudência consolidada ou majoritária de instâncias superiores até o momento. Há ainda o já citado processo no Rio de Janeiro a respeito da lei municipal que proibiu ERTs, mas também com liminar de primeira instância e sem julgamento definitivo.[11]

  9. Considerando a pluralidade de opiniões descrita acima, a SG repisa que se, de um lado, a categoria de táxis tem uma interpretação juridicamente fundamentada, de outro, as ERTs também têm. Os indícios trazidos ao conhecimento desta SG são suficientes para concluir tão somente que, ante as diversas opiniões, ainda existe uma indefinição generalizada no poder público e na sociedade quanto à questão da legalidade das ERTs. Para todos os efeitos, portanto, e até que uma decisão pública definitiva sedimente a questão, as ERTs são, atualmente, agentes de mercado atendendo pessoas consumidoras e atuando em um ambiente de concorrência. Nesse sentido, dado o atual contexto de discussão legal, condutas de terceiras que atentem contra a atuação dessas empresas e que, eventualmente, se enquadrem na descrição de uma infração à ordem econômica prevista na Lei de Defesa da Concorrência podem e devem ser investigadas pelo Cade, sob pena de inadvertidamente afastar de sua competência a repressão a condutas anticompetitivas, com potenciais efeitos deletérios graves sobre as pessoas consumidoras, praticadas contra concorrentes que, hoje (e, possivelmente, no futuro), não são consideradas ilegais pelo poder público, de forma definitiva. 

  10. Para além da pura interpretação da legislação vigente, a SG reconhece que os efeitos microeconômicos alcançáveis por uma ERT não eram possíveis antes do surgimento de smartphones, de modo que, ao se apoiar nesse tipo de tecnologia para prestar serviço de transporte, as ERTs trazem um fenômeno novo. Isso pode, em tese, modificar a organização desse mercado e obrigar uma revisão da necessidade de regulação específica em cada localidade.[12] A discussão, portanto, não pode ser sumariamente reduzida a uma lógica binária de “transporte pirata” vs. “transporte legalizado”. Trata-se, antes, de um debate inédito a ser feito junto à sociedade sobre como deverá ser pensado e regulado o transporte urbano no futuro, frente às possibilidades e desafios de um novo estilo de vida coletivo caracterizado pela conectividade digital constante. Com efeito, o Governo do Distrito Federal e a Prefeitura de São Paulo já sinalizaram que estão estudando a reformulação das políticas de transporte individual considerando essa nova realidade.

  11. Nesse cenário de novidade e incerteza, a categoria de taxistas não pode simplesmente presumir que a lei é clara e indiscutível no sentido de proibir as ERTs – pelo menos não ao ponto de a categoria perseguir, ela mesma, por seus próprios meios, a autotutela e a condenação sumária por meio de grave ameaça e de violência física e moral contra motoristas Uber. Aliás, muito pelo contrário. Se já houvesse alguma certeza acerca da ilicitude das ERTs, seria possível argumentar – em formulação inicial e não sem controvérsias –, que essa conduta de vingança privada por parte de taxistas não violaria nenhum preceito do antitruste, eis que a atividade das ERTs seria ilícita e, portanto, desprovida de legitimidade para receber tutela antitruste. Certamente, nesse caso a controvérsia sobre a aplicabilidade do direito antitruste seria maior, mas, de qualquer forma, a conduta seria inaceitável, permanecendo punível em outras esferas (civil, penal etc).

  12. Entretanto, mesmo que se adote essa linha de pensamento, ainda não existe nenhuma certeza sobre a ilicitude de ERTs no Brasil, conforme constatado acima. Assim, a Uber e as demais ERTs devem ser, hoje, consideradas como concorrentes plenamente legítimas à luz do direito antitruste até que haja uma posição mais clara do Legislativo, do Executivo e do Judiciário. É fundamentalmente esse aspecto que torna possível que as práticas denunciadas sejam, no caso concreto, relevantes ao antitruste, e não apenas ao direito civil e penal.

 

2.4. Emprego coordenado de violência e grave ameaça com efeitos anticoncorrenciais difusos

  1. Superada a questão de possibilidade de análise por parte da autoridade antitruste, a SG entende que a denúncia de emprego de violência e grave ameaça contra concorrente levanta outro ponto relevante: a conduta, se confirmada, poderia extrapolar o âmbito meramente civil e penal para configurar infração à ordem econômica e receber repressão da autoridade antitruste?

  2. Tal questão será endereçada no tópico 2.4.1 a seguir. Em adiantamento da conclusão, a SG entende que a resposta para essa pergunta é afirmativa, havendo indícios suficientes de infração da ordem econômica. Isso enseja então a necessidade de identificar o polo passivo do presente processo, o que será feito nos tópicos 2.4.2 e 2.4.3.

 

2.4.1. Natureza concorrencial e efeito difuso

  1. Apesar das conclusões do tópico anterior, a simples possibilidade de uma conduta ser reconhecida pelo direito antitruste como anticompetitiva não determina sua anticompetitividade. É necessário que outros elementos concorram para que se possa atribuir natureza concorrencial ao fato denunciado.

  2. Em especial, é relevante para o presente caso frisar que o que a Lei Federal nº 12.529/2011 reprime são condutas capazes de, ainda que potencialmente, gerar efeitos negativos ao ambiente concorrencial, à coletividade e, especialmente, às pessoas consumidoras em geral. É o que se denota da leitura do art. 1º, parágrafo único, do art. 36, e da jurisprudência consolidada do Conselho.

  3. Nesse sentido, é possível que o emprego de violência ou grave ameaça entre concorrentes legítimas acabe sendo inócuo ou simplesmente inapto a causar qualquer efeito anticompetitivo difuso. Foi o que se observou, por exemplo, no Processo Administrativo 08700.010110/2012-46 (“Anatel vs. Oi”), em que prepostos da empresa Oi teriam empregado ameaça/coação para impedir a instalação de elementos de rede da empresa rival GVT. Naquele caso, o parecer da SG considerou que a incapacidade da conduta de lesar a concorrência de forma difusa levava ao entendimento de que ela não teria natureza concorrencial, mas sim apenas penal, como se depreende do trecho abaixo:

45. Segundo as declarações, após iniciar a passagem dos cabos pela caixa de acesso predial na cidade de Salvador/BA, os dois funcionários da ENGESET teriam sido abordados por membros da equipe da Oi, alegando que a caixa seria de propriedade desta operadora. A equipe da GVT teria sido conduzida a uma delegacia, mediante escolta, sendo que um dos membros da equipe da Oi estava armado e os acompanhou dentro do veículo para garantir que não desviariam da rota.

[...]

48. [...] Tal conduta por si só, porém, não se caracteriza como anticoncorrencial, visto ter sido pontual e não ter prejudicado a capacidade de atuação da GVT. Assim, considerando que os indícios colhidos evidenciaram apenas um caso isolado sem a capacidade de afetar o ambiente concorrencial, a prática denunciada relaciona-se a desentendimentos entre indivíduos, possuindo, portanto, natureza exclusivamente penal e não constitui matéria de competência do Cade.

(Nota Técnica nº 29/2015/CGAA4/SGA1/SG/CADE, SEI nº 0084867, grifos adicionados)

 

  1. Importante notar que a repressão antitruste na lei brasileira se orienta também pela probabilidade objetiva de resultado anticompetitivo das condutas, leia-se: seu possível efeito anticompetitivo, conforme se depreende do art. 36, caput, da Lei Federal nº 12.529/2011, com potenciais danos à coletividade (art. 1º, parágrafo único).[13]

  2. Conclui-se que, para que uma conduta de violência ou grave ameaça contra concorrente tenha natureza concorrencial, atraindo a competência do Cade, é necessário que também tenha ou possa ter algum efeito concreto sobre a concorrência de forma razoavelmente difusa, a ponto de ser potencialmente capaz de afetar negativamente o mercado e as pessoas consumidoras. Nesse sentido, veja-se o Processo Administrativo nº 08012.000504/2005-15 (Representante: SDE ex officio; Representados: Associação Comercial dos Transportes Autônomos – ACTA e Sindicato dos Transportes de Cargas Rodoviárias a Granel – Sindigran), em trâmite nesta SG, em que a antiga Secretaria de Direito Econômico do Ministério da Justiça concedeu medida preventiva[14] por entender que condutas de violência e grave ameaça estavam sendo empregadas para efetivar uma posição dominante no mercado, levando a prejuízos à ordem econômica e, portanto, atraindo a competência e necessidade de intervenção por parte do Sistema Brasileiro de Defesa da Concorrência.

  3. No presente caso, esta SG entende que existem nos autos indícios de potenciais efeitos anticompetitivos difusos, possíveis e materializados, advindos do emprego de violência e grave ameaça contra motoristas Uber e pessoas consumidoras usuárias do serviço. Tais efeitos têm o condão de não “apenas” ferir pontualmente pessoas físicas e bens esparsamente, mas de efetivamente causar danos à concorrência a ponto de limitá-la e restringi-la de forma severa, e potencialmente até mesmo eliminá-la, com efeitos deletérios evidentes sobre milhares de pessoas consumidoras que utilizam esse serviço concorrente e que, em razão das condutas perpetradas, têm seu acesso ao serviço gravemente limitado, podendo chegar, no limite, a uma ausência de acesso.

  4. Do que foi trazido a esta SG nas petições SEI nº 0081439, nº 0131984, nº 0131962 e nº 0131972, constata-se que muitas pessoas da categoria de taxistas passaram a combater ativamente a entrada da Uber por meio de condutas violentas nas ruas, com relatos de dano ao carro de motoristas Uber, coação, lesão corporal, sequestro e intimidação com violência moral, perseguição e ameaça. Ainda, considerando que, antes da recente entrada da Uber, apenas taxistas prestavam o serviço analisado, a posição da categoria pode ser considerada dominante para fins da presente análise, o que implica possivelmente uma alta efetividade do dano à concorrência.

  5. O quadro abaixo resume as principais provas presentes nos autos quanto a esse aspecto:

 

Quadro 1: Principais indícios de violência e grave ameaça contra a Uber

#

Material

Descrição

Entidade ou Pessoa Envolvida

SEI nº

Indícios apresentados pelos DCEs

1

Notícia Correio Braziliense (5.7.2015)

Vídeo de taxistas perseguindo e parando motorista Uber em Belo Horizonte

Desconhecida

0081439

2

Notícia Correio Braziliense (4.7.2015)

Dois episódios de agressão e depredação de veículos de motoristas Uber por parte de taxistas. Em um deles uma corrida Uber foi impedida

Desconhecida

0081439

Indícios apresentados pela Uber

3

Mensagem gravada (anexo 13)

Relata estratégia de combate e pressão política e incita diretamente a violência (rasgar pneu, queimar/depredar carro, agredir pessoa passageira ou motorista)

Claydson Marcos Santana

0131984

4

Notícia Estado de Minas (12.7.2015)

Episódio de violência de 10 taxistas contra 4 Uber. Relata coordenação entre taxistas via grupos de mensagens (celular)

Desconhecida

0131984

3

Notícia Correio Braziliense (4.7.2015)

Quatro episódios de violência em BH, três da parte de táxis e um de motoristas Uber

Desconhecida

0131984

5

Boletim de ocorrência (anexo 17)

Denuncia dano material e ameaça por parte de um grupo de taxistas

Flávio Simões Gonzaga (líder)

0131984

6

Boletim de ocorrência (anexo 16)

Denuncia dano material por parte de taxistas

Claydson Marcos Santana (único identificado)

0131984

7

Notícia d’O Dia

(11.7.2015)

Episódio de violência no aeroporto de Brasília por parte de taxistas contra motorista particular, que se pensou dirigir para a Uber

Sindicavir

0131984

8

Notícia Folha de S. Paulo (10.8.2015) e boletim de ocorrência

Taxistas sequestram e agridem motorista Uber

Desconhecida

0131962

9

Notícia UOL (4.8.2015)

Taxistas obrigam casal a descer de um carro Uber e pegar um táxi

Desconhecida

0131962

10

Boletim de ocorrência (anexo 10)

Incitação de taxistas contra motoristas Uber

Desconhecida

0131962

11

Boletim de ocorrência (anexo 14)

Agressão de taxistas contra motorista Uber

Flávio Simões Gonzaga, Luiz Antonio Vieira e outro (ilegível)

0131962

12

Boletim de ocorrência (anexo 15)

Agressão de taxistas contra motorista Uber

Flávio Simões Gonzaga

0131962

13

Boletim de ocorrência (anexo 16)

Agressão de taxistas contra motorista Uber

Adriano Roque Bicalho

0131962

14

Boletim de ocorrência (anexo 17)

Taxistas perseguem motorista Uber

Desconhecida

0131962

15

Boletins de ocorrência (anexos 6 e 8)

Taxistas perseguem, intimidam e agridem motoristas Uber e ameaçam testemunhas

Diversos

0131970

Fonte: elaboração própria a partir das petições dos Representantes.

 

  1. Constata-se que, mesmo em instrução inicial em fase de procedimento preparatório, foi observado um número considerável de incidentes de violência e grave ameaça contra motoristas Uber e pessoas passageiras. A partir do quadro fático apresentado, parece existir uma coordenação entre taxistas que ocorre majoritariamente nos espaços privados (grupos de mensagens em redes sociais, telefonemas, dentre outros).[15] No entender desta SG, tais elementos são suficientes para presumir que existe uma potencialidade de lesão à concorrência, na medida em que visam à exclusão de concorrente do mercado e se fazem sentir na prática diária de pessoas usuárias da Uber, motoristas e passageiras, que precisam se expor todos os dias ao risco de lesão a seu instrumento de trabalho e, até mesmo, à sua integridade física e moral.

  2. Não obstante a materialidade desses fatos, estabelece-se a partir de sua própria natureza uma dificuldade para a responsabilização concorrencial. Isso porque o potencial danoso não advém de uma ou outra conduta isoladamente considerada, mas sim da existência de um clima generalizado de animosidade que tem levado a diversas ações violentas em todas as quatro cidades do Brasil nas quais a Uber opera atualmente. É esse clima que, ao ensejar constantemente a possibilidade de repressão e exclusão de concorrente, produz os efeitos concorrenciais mais pronunciados.

  3. Trata-se de uma situação claramente distinta, portanto, de um eventual incidente isolado de agressão ou ameaça de uma concorrente sobre outra, que qualificaria uma disputa entre indivíduos, reprimida em sede penal. Ao longo dos últimos meses, os movimentos de entidades taxistas contra a Uber tomou tamanha proporção, e os incidentes tamanha recorrência e gravidade, que é impossível não reconhecer que, efetivamente, as condutas de violência e ameaça em questão passaram a representar uma efetiva limitação, e potencial exclusão, dos serviços prestados por ERTs. Ou seja, passaram a representar uma efetiva limitação à concorrência, com efeitos deletérios difusos sobre os consumidores.

  4. É relevante frisar também que os efeitos efetivos e potenciais das práticas de violência e ameaça ora listadas vão muito além dos efeitos imediatos que geram em cada episódio. O clima de ameaça gerado tem, indubitavelmente, o efeito extra de inibir pessoas consumidoras atuais e futuras de continuar utilizando os serviços das ERTs, assim como inibir motoristas de aderir ao serviço, ou atender determinadas localidades, dado o receio real de serem vítimas de violência ou ameaças. Tal constatação expande os efeitos difusos da prática, e lhe confere caráter de anticompetitividade ainda maior.

  5. Por sua articulação privada e, aparentemente, descentralizada, é difícil distinguir a autoria da conduta investigada. É certo que os boletins de ocorrência policiais fornecem uma identificação de quem poderia receber imputação por cada infração, individualmente considerada, da ordem civil e penal. Porém, no âmbito antitruste, não é tão simples enxergar precisamente quem poderia ser responsabilizada por um fenômeno cuja natureza é essencialmente difusa e que, concorrencialmente, só pode ser nitidamente discernido em um nível de análise mais amplo que o individual. Passa-se agora à análise dessa questão.

 

2.4.2. Responsabilização e polo passivo

  1. Os indícios até agora juntados aos autos revelam que a articulação política e de mobilização da categoria de taxistas se encontra em boa medida concentrada nas suas entidades representativas, dentre várias associações e sindicatos. Nesse sentido, confiram-se as petições dos Representantes, que relatam a participação de diversas dessas entidades em protestos, discursos, articulações políticas e estratégicas, contato com a fiscalização policial, ajuizamento de ações etc.

  2. De modo geral, conforme será aprofundado no tópico 2.5 abaixo, as entidades associativas de taxistas têm reivindicado direitos e proposto alternativas de maneira perfeitamente lícita no ambiente democrático, lutando por reconhecimento por meio dos canais possibilitados pelo estado democrático de direito. Tais ações compreendem desde a articulação política junto às autoridades até os trabalhos de base na conscientização, manifestações, atuação nas ruas etc. Não é da competência nem desejo deste Cade reprimir essas ações, sob pena de cercear garantias fundamentais da democracia duramente conquistadas e cristalizadas na Constituição Federal.

  3. A despeito disso, não se pode ignorar que as entidades que encabeçam o movimento parecem ter grande influência sobre o clima generalizado da categoria. De fato, o efeito difuso de suas ações é considerável e pode contribuir significativamente para o resultado econômico lesivo à concorrência.

  4. A esse poder de influência deve corresponder alguma forma de responsabilidade por ações lesivas, pois do contrário não há nenhuma forma de controle externo em situações de violação de direitos coletivos tais como o direito à livre iniciativa e livre concorrência. Assim, ao reivindicar a liderança nessa causa específica, exercendo influência substancial sobre o coletivo da categoria, os sindicatos e as associações também chamam para si a responsabilidade de fazer tudo que está ao seu alcance para evitar que se instaure um clima de animosidade voltado para a prática de ilícitos e que, em decorrência disso, direitos alheios sejam lesados no decorrer de sua atividade política.

  5. Ou seja, no entender desta SG, na qualidade de organizadoras, mobilizadoras e executoras do movimento anti-ERTs, as entidades representativas da categoria de táxis são responsáveis pelos efeitos prejudiciais à ordem econômica que a categoria causa em virtude de um clima generalizado de hostilidade diretamente influenciável por parte dessas entidades quando elas reivindicam liderança no movimento.

  6. Evidentemente, a responsabilização de uma entidade associativa por violações da ordem econômica não é presumida nem, muito menos, absoluta. Na verdade, em juízo inicial, essa responsabilidade deve estar sempre ligada a incidentes concretos e à atitude da entidade em questão perante tais incidentes.

  7. No presente caso, é possível distinguir ao menos duas posturas diferentes que foram tomadas quanto ao exercício desse poder de influência difusa. Ao observar o sistemático descaminho da defesa de sua causa, com violações de direito por parte de pessoas taxistas associadas sendo diuturnamente denunciadas na mídia e perante a polícia, a entidade representativa pode: (i) adotar ações substantivas para conter e condenar atos ilícitos praticados por membros na defesa da causa ou (ii) se abster de adotar tais ações – ou, ainda, reforçar os ilícitos perpetrados, contribuindo ativamente para o clima de hostilidade e o dano à concorrência. Evidentemente, não cabe responsabilização quando se constata a primeira postura. Entretanto, a segunda postura pode ensejar a responsabilização concorrencial.

  8. Como exemplo da primeira postura, é necessário citar o Representado Simtetaxis-SP, que até o momento demonstrou o exercício cauteloso e razoável da responsabilidade advinda de sua influência em todos os casos concretos que foram trazidos ao conhecimento desta SG. O presidente do Sindicato, Antônio Raimundo Matias dos Santos, conhecido como “Ceará”, veio a público para instruir taxistas a não engajarem em confronto nas ruas e a procurar as vias representativas legais (cf. vídeo juntado à petição SEI nº 0131984, anexo 12). Além disso, mais concretamente, ao se deparar com um episódio de violência em que taxistas sequestraram e agrediram um motorista Uber, o presidente do Sindicato disse ter conseguido identificar um dos taxistas envolvidos e declarou publicamente que iria “denunciar o motorista no DTP [Departamento de Transportes Públicos da Prefeitura de São Paulo] para que ele seja expulso” (notícia da Folha de S. Paulo, juntada à petição SEI nº 0131962, anexo 6).

  9. A partir desses elementos, conclui-se que não é razoável exigir um esforço ainda maior dessa entidade para conter a categoria, visto que ela tem demonstrado empreender as ações substantivas que estão ao seu alcance para tentar evitar e reprimir ilícitos perpetrados na defesa da causa e desencorajar o clima de animosidade violenta. Em seu próprio discurso a entidade rechaça o uso da violência, conclamando uma atuação política não abusiva. Por isso, a SG entende que não existe fundamento para que possa prosperar a denúncia de emprego de violência ou grave ameaça contra motoristas Uber por parte do Simtetaxis-SP ou outras entidades que utilizem ação semelhante.[16] Recomenda-se, portanto, que tal denúncia contra o Simtetaxis-SP seja arquivada. Ressalte-se, porém, que a entidade deve permanecer no polo passivo do presente processo para responder pela suposta conduta de litigância abusiva anticompetitiva (v. seção 2.6.2 adiante).

  10. Por outro lado, o quadro fático demonstra indícios suficientes de que pelo menos outras cinco entidades podem estar adotando a segunda postura, qual seja, a de mobilização, incitação, organização e não-repreensão de expedientes de violência e grave ameaça por parte de pessoas taxistas associadas, e, com isso, contribuindo de maneira jurídica e economicamente relevante para o resultado lesivo à concorrência. Tais entidades são o Sinditaxi-SP, na pessoa de seu presidente Natalício Bezerra Silva, o Sincavir-MG, na pessoa de seu presidente Ricardo Luiz Faedda, o Sindicavir, o Sinpetaxi-DF e a Aamotab, na pessoa de André de Oliveira. Os indícios que fundamentam essa conclusão serão apreciados separadamente a seguir.

  11. Note-se que esta SG não está se insurgindo de forma generalizada contra entidades representativas de taxistas, culpando-as de maneira conjunta pelos eventuais ilícitos, mas sim, ao contrário, tendo o cuidado de inserir no polo passivo desta investigação apenas aquelas contra as quais pairam indícios razoáveis de conduta abusiva.

 

2.4.3. Incidentes concretos

2.4.3.1. Natalício Bezerra Silva e Sinditaxi-SP

  1. No tópico anterior, descreveu-se a postura ativa do Simtetaxis-SP em repreender o envolvido em um episódio de violência em que um motorista Uber foi sequestrado e agredido por taxistas. Em resposta ao mesmo episódio, o presidente do Sinditaxi-SP, Natalício Bezerra Silva, teve postura oposta. Segundo consta na mesma notícia:

O presidente do Sinditaxi (Sindicato dos Taxistas Autônomos de SP), Natalício Bezerra, disse que a agressão foi resultado de falha na fiscalização do aplicativo. “As autoridades têm de atuar para inibir a atuação desses clandestinos. Os motoristas estão revoltados com razão. Se essas autoridades não tomarem nenhuma iniciativa, as coisas podem piorar”, afirmou.

(Notícia da Folha de S. Paulo, juntada à petição SEI nº 0131962, anexo 6, grifos adicionados.)

 

  1. Com efeito, percebe-se do trecho citado que o presidente do Sinditaxi teve postura oposta, tratando o episódio de violência como algo natural e, até mesmo, como resultado esperado da suposta falta de fiscalização. Isso equivale a legitimar a vingança privada e a autotutela anticoncorrencial toda vez que as autoridades não se submeterem à interpretação particular que a categoria faz da lei (lembre-se, interpretação que se está longe de ser pacificada, v. seção 2.3). Ao minimizar o episódio, dar razão aos autores, se abster de tomar posição contra a violência difusa anticompetitiva e, de forma concreta, reiterar a conduta de seus associados, ao invés de repreendê-la, como poderia ter feito, o presidente está na prática insuflando e endossando esse tipo de conduta. E, considerando seu papel de representante da categoria e articulador, tal postura tem o condão de contribuir cumulativamente para a reprodução de ainda mais práticas difusas. Por isso, a SG considera haver indícios suficientes de infração da ordem econômica e recomenda a instauração de processo administrativo em face do Sinditaxi-SP e de seu presidente quanto a esse fato, nos termos dos arts. 13, V, e 66 e seguintes da Lei nº 12.529/2011, c/c os arts. 135 e seguintes do Regimento Interno do Cade.

 

2.4.3.2. Ricardo Luiz Faedda e Sincavir-MG

  1. O Sincavir-MG, na pessoa de seu presidente, Ricardo Luiz Faedda, apresentou postura muito semelhante à do Sinditaxi. Em episódio de ameaça, perseguição e depredação de carro de motoristas Uber por parte de taxistas em Belo Horizonte, na avenida Raja Gabaglia, consta de notícia do Estado de Minas:

O presidente do Sindicato dos Taxistas, Ricardo Luiz Faedda, disse ter sido informado do que ocorreu na Raja Gabaglia. Para ele, os motoristas do Uber estão se passando por vítimas. “Os taxistas estão instruídos a chamar a polícia diante de qualquer situação de ilegalidade e concorrência desleal. O que fiquei sabendo que aconteceu foi isso. Não adianta esses motoristas ilegais e clandestinos se colocarem de vítimas. Eles não têm autorização para exercer a atividade. O confronto está sendo da parte deles, trabalhando na clandestinidade e na ilegalidade”, disse Faedda.

(Petição SEI nº 0131984, anexo 14.)

 

  1. Mais uma vez, tem-se uma situação em uma pessoa em posição de liderança, cujas ações podem ter impacto difuso concorrencialmente relevante, minimizando a culpa de taxistas e absolvendo-os tacitamente ao colocar tais condutas como resultado natural da própria existência da atividade da Uber, que se considera como clandestina sem haver pacificação jurídica sobre o tema. Em um contexto de violência frequente e difusa nas ruas, tal postura se aproxima de uma incitação e pode contribuir para majorar o efeito anticompetitivo da exclusão de concorrente. Em vista disso, a SG considera haver indícios suficientes de infração da ordem econômica e recomenda a instauração de processo administrativo em face do Sincavir-MG e de seu presidente quanto a esse fato, nos termos dos arts. 13, V, e 66 e seguintes da Lei nº 12.529/2011, c/c os arts. 135 e seguintes do Regimento Interno do Cade.

 

2.4.3.3. Sindicavir (DF)

  1. Um dos episódios mais conspícuos de violência recentemente relatados ocorreu no aeroporto de Brasília (Aeroporto Internacional de Brasília – Presidente Juscelino Kubitschek), em que foi possível flagrar a atitude hostil de determinados taxistas por meio do sistema de câmeras de segurança (cf., p. ex., anexo 18 da petição SEI nº 0131984 e denúncia SEI nº 0090569). As filmagens mostram um grupo enxotando e ameaçando um homem de terno. Na verdade, a vítima da ação dos taxistas foi um funcionário de agência de turismo que não dirige para a Uber, mas que devido aos seus trajes foi confundido pelos agressores, que pensaram se tratar de um Uber. Evidentemente, tal fato não exclui a antijuridicidade da conduta investigada, tampouco a sanção que a ela deve corresponder. A regra aplicada aqui deve ser correspondente à do erro quanto à pessoa descrito pelo art. 20, § 3º, do Código Penal. O fato é que, novamente, a conduta faz parte da construção do clima real de ameaça contra ERTs, que gera a prática anticompetitiva.

  2. A partir das peças da Uber no presente feito e das características do mercado em questão, percebe-se que aeroportos são lugares estratégicos para o combate à Uber. Isso porque são um ponto propício para a atividade de coleta e entrega de pessoas passageiras em transporte remunerado, com demanda razoavelmente constante, além de conter áreas específicas para tanto, o que facilita o monitoramento da atividade.

  3. O Sindicavir é o sindicato responsável pela operação do ponto de táxi do aeroporto de Brasília. Portanto, espera-se que seja responsável por, e de alguma forma reprima e desencoraje, condutas violentas de exclusão de concorrente no seu ponto de operação, tais como a agressão aqui relatada, especialmente quando há documentação em vídeo do ocorrido e possibilidade de identificação concreta dos agressores. Entretanto, não chegou ao conhecimento desta SG qualquer atitude que tenha sido tomada pelo Sindicato no sentido de prevenir, punir ou reprimir a conduta, o que, para fins de efeito concorrencial no presente caso, equivale a permitir e endossar a violência difusa ora investigada. Em vista disso, a SG considera haver indícios suficientes de infração da ordem econômica e recomenda a instauração de processo administrativo em face do Sindicavir quanto a esse fato, nos termos dos arts. 13, V, e 66 e seguintes da Lei nº 12.529/2011, c/c os arts. 135 e seguintes do Regimento Interno do Cade.

 

2.4.3.4. Sérgio Aureliano e Silva e Sinpetaxi-DF

  1. Em 3.8.2015, o Sinpetaxi-DF organizou carreata em Brasília para protestar contra a atuação da Uber e reivindicar medidas das autoridades. Durante o evento, foi feito um vídeo que se tornou público e notório de um novo incidente de ameaça e autotutela por parte de taxistas contra motorista Uber e pessoas passageiras consumidoras (v. anexo 9 da petição SEI nº 0131962). No episódio, um casal que se deslocava dentro de um Uber, tendo contratado o serviço, foi obrigado a descer do carro e concluir o trajeto por meio de um táxi, sob ameaças de taxistas.

  2. A SG entende que a conduta relatada se insere no que vem sendo descrito até aqui, demonstrando de maneira ainda mais direta a transferência de clientela de um serviço para outro causada exclusivamente por ameaça e coerção. Além disso, a conduta está bem documentada em vídeo, com possibilidade de identificação de autoria por parte do Sindicato que organizou o evento. No entanto, até o momento não chegou ao conhecimento da SG qualquer atitude tomada por parte do Sinpetaxi-DF no sentido de prevenir ou reprimir essa conduta específica. A omissão desse sinal por parte do sindicato, conforme se colocou nos tópicos anteriores, pode contribuir para o clima generalizado de violência e ameaça, naturalizando e lastreando a conduta com o aval tácito da entidade representante.

  3. Em outro episódio, ocorrido em 25.10.2015, dez taxistas agrediram um motorista Uber em Brasília, conforme relatado na petição SEI nº 0131970 (e anexos 7 e 8). Conforme narrado no relato do evento, o motorista Uber foi ferido e teve de receber socorro médico, enquanto os autores foram encaminhados à delegacia. Ao reagir ao evento, Sérgio Aureliano e Silva, primeiro-secretário do Sinpetaxi-DF, teria afirmado que “os profissionais de sua categoria foram provocados e ameaçados pelos motoristas Uber”, relatando que “os taxistas apenas se defenderam, pois um grupo de dez motoristas do Uber se aproximou chamando os taxistas para a briga”. Entretanto, essa versão contradiz todos os relatos do Boletim de Ocorrência lavrado na ocasião (anexo 8).

  4. Ora, a declaração do primeiro-secretário é semelhante às declarações de Natalício Bezerra Silva (Sinditaxi-SP) e Ricardo Luiz Faedda (Sincavir-MG), relatadas acima nos tópicos 2.4.3.1 e 2.4.3.2, respectivamente. Tais declarações servem a acobertar a violência praticada por parte de taxistas, conferindo chancela institucional à lógica de autotutela que vem ocorrendo nas ruas. Na linha do que se expôs até aqui, atesta-se com isso a participação do Sinpetaxi-DF, por meio de seu primeiro-secretário, na difusão ativa do clima de violência anticompetitiva que tem o condão de barrar a entrada da Uber e, portanto, gerar danos à concorrência.

  5. Por esse motivo, a SG considera haver indícios suficientes de infração da ordem econômica e recomenda a instauração de processo administrativo em face do Sinpetaxi-DF e de seu primeiro-secretário quanto a esses fatos, nos termos dos arts. 13, V, e 66 e seguintes da Lei nº 12.529/2011, c/c os arts. 135 e seguintes do Regimento Interno do Cade.

 

2.4.3.5. André de Oliveira e Aamotab (RJ)

  1. A Aamotab é uma associação voltada para o auxílio a taxistas, oferecendo serviços tais como assistência jurídica, organização de grupos de mensagens, entre outros, no intuito de espelhar, no Rio de Janeiro, a atuação dos sindicatos de São Paulo e do Ceará. Seu presidente, André de Oliveira, tem sido bastante atuante na causa dos táxis contra a Uber, tendo relatado grande parte de suas atividades em seu blog.[17]

  2. A maioria dos relatos é de atividade lícita e esperada no regime democrático (v. seção 2.5 a seguir). No entanto, o taxista passou a endossar em seu blog uma prática anticompetitiva não comercial, incentivando que taxistas se cadastrassem no aplicativo Uber e demandassem corridas fraudulentas para direcionar a rota dos veículos a localidades com fiscalização da polícia, fiscalização essa que já teria combinado com taxistas para flagrar motoristas Uber (post juntado como anexo 3 à petição SEI nº 0131962). Apesar de não se encaixar no perfil violento das condutas mencionadas até aqui, a SG entende que pode ter efeito anticoncorrencial semelhante, aproveitando-se do clima generalizado de hostilidade para dificultar a constituição de concorrente por meio de incitação a expedientes fraudulentos difusos. Em vista disso, a SG considera haver indícios suficientes de infração da ordem econômica e recomenda a instauração de processo administrativo em face da Aamotab e de seu presidente quanto a esse fato, nos termos dos arts. 13, V, e 66 e seguintes da Lei nº 12.529/2011, c/c os arts. 135 e seguintes do Regimento Interno do Cade.

 

2.4.4. Conclusão

  1. Após a análise da possibilidade e necessidade de responsabilização concorrencial pelas condutas de violência e grave ameaça por parte de taxistas contra a concorrente entrante Uber, a SG entende haver indícios suficientes de infração da ordem econômica para a instauração de processo administrativo em face das seguintes pessoas e entidades:

    1. Natalício Bezerra Silva e Sinditaxi-SP;

    2. Ricardo Luiz Faedda e Sincavir-MG;

    3. Sindicavir;

    4. Sérgio Aureliano e Silva e Sinpetaxi-DF;

    5. André de Oliveira e Aamotab.

 

  1. Com isso, passa-se à análise das demais condutas investigadas.

 

2.5. Pressão abusiva sobre autoridades públicas

  1. A denúncia inicial dos DCEs traz a alegação de que a categoria de taxistas estaria exercendo uma pressão abusiva e desmesurada sobre autoridades governamentais no sentido de reivindicar o uso do poder de polícia na repressão à Uber e de propor projetos de lei que proibiriam a atuação da concorrente. Como prova da suposta conduta, coloca-se que o presidente do Representado Simtetaxis-SP teria dito em audiência pública na Câmara dos Deputados que haveria morte caso nenhuma providência fosse tomada, pois o Sindicato não teria como conter a categoria. O mesmo argumento teria sido utilizado para pressionar a Assembleia Legislativa do Estado de São Paulo na aprovação de projeto de lei para proibir o aplicativo. Em Brasília, o Sinpetaxi-DF teria dito que a Uber não estaria de acordo com a lei e teria, ainda, lotado o plenário da CLDF com o objetivo declarado de saber se alguma pessoa dentre as parlamentares votaria contra o projeto de lei que proibia a Uber. No entender dos DCEs, essa pressão teria resultado na aprovação do PL nº 282/2015, que impõe regras ao funcionamento de aplicativos de transporte remunerado e, segundo interpretação dos Representantes, proíbe a atuação da Uber.

  2. Os DCEs entendem, ainda, que tal conduta seria semelhante ao que foi analisado pelo Cade no Processo Administrativo n° 08000.024581/94-77 (“caso Sinpetro-DF”, Representados: Sindicato do Comércio Varejista de Derivados de Petróleo do DF, Rede Gasol e Grupo Igrejinha, Relator: Conselheiro Roberto Augusto Castelianos Pfeiffer). Naquele caso, o Sinpetro-DF pressionou os poderes Executivo e Legislativo distritais no sentido de aprovar medidas que impediam a instalação de postos de gasolina em supermercados. Ante as particularidades do caso, o Cade considerou que a conduta seria uma pressão abusiva que efetivamente alcançou os objetivos anticoncorrenciais pretendidos ao barrar a entrada de concorrentes.

  3. Novamente, a Uber concordou com os fundamentos dos DCEs e adicionou outros elementos para corroborar a acusação. Em síntese, a Uber traz várias notícias, declarações e gravações que demonstram: (i) que várias entidades representantes de diversos segmentos da categoria de taxistas têm se coordenado no sentido de tentar aprovar leis para barrar a entrada de ERTs e cobrar das prefeituras locais a repressão da Uber nas ruas; e (ii) que as autoridades policiais e de trânsito locais têm se utilizado de contato próximo com taxistas, por grupos de mensagens e telefone, para otimizar a repressão de veículos Uber. No entender da Uber, várias das declarações teriam o caráter de ameaça no sentido de constranger o poder público, principalmente quando taxistas retratam um cenário de calamidade iminente ou utilizam o direito de greve para conseguir algum provimento rápido do Legislativo ou Executivo.

  4. Em sua defesa, os Representados ABVT, Simtetaxis-SP e José Renan de Freitas enfatizam que não são contrários à entrada de ERTs no Brasil, desde que sua atuação seja feita em conformidade com a lei. Entendem, ainda, que a concorrência é positiva e bem-vinda, mas desde que seja feita em bases isonômicas. Nesse sentido, explicam que a causa da categoria é direcionada em grande parte à repressão de aplicativos que empregam motoristas sem autorização ou, alternativamente, à conquista de uma regulação que permita concorrência isonômica entre ERTs e táxis. Informam que a categoria não se opõe ao uso de aplicativos e mencionam a existência de aplicativos regularizados, sobretudo os aplicativos de táxi.

  5. Os Representados sustentam, ainda, que suas reivindicações políticas são amparadas pela Constituição e que se iniciaram apenas após as tentativas frustradas de obter tutela judicial. Afirmam que a Uber entra em todos os países com a mesma estratégia: primeiramente, ignora a legislação local e passa a prestar o serviço; posteriormente, quando já alcançou uma base fiel de pessoas consumidoras e quando a indústria de táxi começa a ser prejudicada, iniciando protestos, lança mão de várias estratégias de lobby para conseguir se legalizar. Nesse sentido, afirmam que o lobby da Uber é um dos mais poderosos nos Estados Unidos da América, contando com o marqueteiro da campanha do atual presidente Obama, e que no Brasil a empresa já teria começado a empregar estratégia semelhante. Os Representados mencionam a existência de dois projetos de lei na Câmara dos Deputados que propõem a legalização da Uber. Mencionam, ainda, que uma empresa da magnitude da Uber tem uma capacidade de influência maior que os táxis, sendo que ela já teria enviado dezenas de milhares de mensagens a pessoas usuárias e utilizado incentivos econômicos diretos (descontos e crédito no aplicativo) para recrutar ajuda em sua mobilização política.

  6. Por fim, o Representado Sinpetaxi-DF alega também que não haveria provas da conduta imputada pelas Representantes, que se fundamentariam apenas na leitura distorcida de matérias publicadas na imprensa.

  7. Considerando as alegações das partes, esta SG entende que a denúncia de pressão abusiva anticompetitiva sobre autoridades não merece prosperar. O presente caso possui algumas diferenças fundamentais em relação ao caso Sinpetro-DF, precedente do Cade invocado pelos Representantes. Naquele caso, não havia nenhuma controvérsia sobre a legalidade de postos de gasolina em supermercados antes de se iniciarem as atividades de pressão política. Além disso, não havia nenhum fundamento para aquela demanda a não ser o impedimento da entrada de novo concorrente. No presente caso, porém, não está claro se essa proibição já existe (v. seção 2.3 acima). O que está claro é que existe uma regulação de táxis consolidada em vários lugares, no Brasil e no mundo, regulação essa que exige garantias de qualidade e autorização de motoristas para efetuar o transporte individual remunerado e que, por vezes, restringe a oferta desses serviços. Por mais que eventualmente se discorde desse tipo específico de regime, não se pode ignorar que a categoria de taxistas se submete a ele por força de lei. Assim, não é possível interpretar de forma evidente que a categoria de taxistas busca no caso uma proibição inédita e inteiramente despida de fundamento, como ocorreu no caso do Sinpetro-DF. Deve-se reconhecer, no mínimo, que a questão de fundo envolvendo os debates relacionados à Uber e ERTs é altamente complexa, com argumentos plausíveis de ambas as partes, como já visto nesta Nota. Torna-se impossível, nesse sentido, adotar um posicionamento no sentido de que os taxistas não teriam direito de se mobilizar junto a pessoas representantes políticas, a fim de defender um posicionamento que, embora divergente da opinião de algumas pessoas, certamente comporta plausibilidade e dá margem a discussões legais e políticas legítimas.

  8. Além disso, não foram trazidos elementos de pressão abusiva e desmesurada sobre autoridades, mas apenas de articulação política a princípio normal e democrática ou, no mínimo, não inteiramente distinta de outros tipos de mobilização de categorias profissionais diante de causas que defendam. Não há, por exemplo, indícios de que algum caso de ameaça ou violência tenha sido direcionado a alguma autoridade (o que não se confunde com os relatos da seção anterior, direcionados a motoristas da Uber), ou de fraude de informações.

  9. Na realidade, o que os Representantes colocam como suposta ameaça e suposto discurso de ódio, em especial o discurso do presidente do Simtetaxis-SP na Câmara dos Deputados, parece ter sido tirado de contexto. Naquela ocasião, o presidente do Sindicato descreveu o cenário de animosidade nas ruas e alertou que, diante da perda de receita, taxistas isoladamente estariam procedendo à vingança privada. Segundo ele, o sindicato não estaria conseguindo conter a categoria. Conclamava, então, a ação de parlamentares para dar uma resposta à situação e tentar evitar a escalada da violência. Não se trata, então, acima da dúvida razoável, de uma ameaça, ou mesmo de uma incitação à violência, muito menos de discurso de ódio.

  10. No mesmo sentido, o monitoramento do voto público de cada parlamentar quando da aprovação de lei contra a Uber, tal como supostamente feito pelo Sinpetaxi-DF segundo os Representantes, só pode ser interpretado como o exercício normal de um direito típico de regimes democráticos, que não é passível de ser reprimido pelo Cade. Conclusões semelhantes se estendem aos demais episódios que supostamente representariam uma pressão desmesurada sobre autoridades trazidos pelos Representantes.

  11. Com as considerações acima, a SG não pretende concordar ou discordar com a causa dos táxis ou com sua interpretação da legislação federal, mas apenas concluir que, no que tange ao trato com autoridades (e ao contrário das condutas tratadas na seção anterior), sua atuação política até o momento tem sido amparada em expectativa razoável, sobre um debate legal plausível e exercida de maneira não comprovadamente abusiva, não podendo ser primordialmente enxergada como exercício abusivo de direito. Lembra-se que tal tipo de avaliação necessariamente comporta determinado grau de subjetividade, e que afastar direitos democráticos de manifestação e representação somente deve ocorrer na presença de claros elementos de abusividade e ausência mínima de fundamentação legítima, o que, no caso da conduta específica de sham lobby aqui debatida, não ocorre. Portanto, quanto à suposta conduta de pressão abusiva sobre autoridades, a SG recomenda o arquivamento da denúncia, nos termos dos arts. 13, V, e 66 e seguintes da Lei nº 12.529/2011, c/c os arts. 135 e seguintes do Regimento Interno do Cade.

 

2.6. Litigância abusiva anticompetitiva

2.6.1. Litigância abusiva como conduta anticompetitiva[18]

  1. De acordo com o Conselheiro César Mattos, “sham litigation é a conduta consubstanciada no exercício abusivo do direito de petição, com a finalidade de impor prejuízos ao ambiente concorrencial”.[19]

  2. Nos Estados Unidos, verificou-se a emergência da doutrina Noerr – Pennington, na qual as partes devem ter pleno acesso e direito de petição aos órgãos governamentais, não podendo – a princípio – haver punição Antitruste, por petições com finalidades anticompetitivas. Tal doutrina é derivada de dois casos famosos, a saber, o Eastern R Presidents Conference vs. Noerr Motor Freight Inc. (“Noerr”) e o caso United Mine Workers of America vs. Pennington (“Pennington”).

  3. No caso Noerr, a Suprema Corte Norte-Americana compreendeu que a legislação antitruste não proíbe duas ou mais pessoas de associarem-se em uma tentativa de convencer o Legislativo e/ou o Executivo de tomarem medidas específicas no que diz respeito a uma lei que produz algum efeito concentracionista ou mesmo de diminuição do nível de competição. Isto ocorreria porque, em uma democracia representativa, os atos de governo em nome do povo e, em grande medida, todo o conceito de representação, dependem da capacidade do povo de fazer seus desejos conhecidos por seus representantes.

  4. Sustentar que o governo mantém o poder de atuar nessa capacidade representativa e ainda esperar, ao mesmo tempo, que o povo não possa livremente informar o governo de seus desejos seria imputar ao Sherman Act finalidade de regular não a atividade empresarial, mas, sim, a atividade política, dando ao texto legislativo um propósito que não seria encontrado na vontade do legislador ou nos registros históricos de aprovação da referida lei.

  5. Não obstante este aspecto, a Suprema Corte reconheceu que se a petição ou as campanhas feitas para influenciar o governo equivalessem à “mera simulação”, ou seja, “mere sham”, poderia existir alguma ação antitruste a ser intentada.

  6. Portanto, o caso Noerr já tinha previsto que o direito de petição não é absoluto e que pode, em determinados casos, gerar responsabilidade antitruste.

  7. No Brasil, da mesma forma que nos Estados Unidos, os direitos constitucionais de petição e de acesso ao Poder Judiciário (art. 5°, XXXIV e XXXV, da Constituição Federal, respectivamente) devem ser interpretados não de maneira isolada, mas em conjunto com o restante do ordenamento jurídico brasileiro. Os limites estabelecidos por leis ordinárias com relação ao direito de petição consagrado na Constituição Federal são de grande valia para este tipo de análise. Considera-se que os direitos não são absolutos, sendo-nos exigido constante esforço hermenêutico.

  8. Afinal, é possível haver choque de princípios constitucionais (no caso em análise, compreende-se ser possível existir o choque entre o princípio que garante o Direito de Petição e aquele que assegura o Direito de Livre Concorrência, esculpido nos arts. 170 e 173, §3º, da Constituição Federal).  Quanto a este possível embate e antinomia de princípios, tem-se que “envolver modalidade de colisão de princípios constitucionais, implicará o reconhecimento da limitação do âmbito de um deles, ponderada no exame das circunstâncias do caso concreto, qualquer que seja o teor da resposta, que há de ser pronta” (MS 24.832-7/DF, Rel. Ministro Cezar Peluso, Plenário, julgado em 18/03/2004, DJ de 18/08/2006).

  9. Certamente que a legislação brasileira impõe uma série de limitações ao Direito de Petição.

  10. No âmbito cível, por exemplo, tem-se o instituto processual denominado litigância de má-fé[20] (art. 16, caput, e arts. 17 e 18, todos do Código de Processo Civil), que possui a finalidade precípua de identificar o bem jurídico protegido (o direito de petição e de inafastabilidade do Poder Judiciário), bem como a de balizar a amplitude dessa norma (âmbito de proteção da norma).

  11. Assim, na esfera cível, compreende-se, pela leitura do art. 17, III do Código de Processo Civil, que não é permitido: “usar do processo para conseguir objetivo ilegal”. Exemplo disto poderá ser apresentar ações com objetivo oposto à lei concorrencial brasileira.

  12. Com efeito, a repressão ao improbus litigante, vale dizer, àquele que abusa do direito de demandar ou o usa de maneira temerária e ilegal, está presente no sistema jurídico processual brasileiro para que se interpretem ambos os direitos constitucionais de um modo especial, qual seja, dentro de certas condições às quais devem ser submetidos os litigantes. Isso demonstra que o direito de peticionar não é absoluto e que, quando abusado, aquele que o faz é passível de sofrer sanções.

  13. Em segundo lugar, com igual intuito, existe a Lei nº 9.784/1999, a qual, por meio da regulamentação do processo administrativo no âmbito da Administração Pública Federal, impõe deveres do administrado ao tratar com a Administração (por exemplo, ao exercer seu direito de petição).

  14. A referida lei estabelece em seu art. 4° que, dentre os deveres dos administrados perante a Administração, encontram-se o de proceder com lealdade, urbanidade e boa-fé, assim como o de não agir de modo temerário. Nesse passo, fica clara a obrigação imposta pelo legislador às partes litigantes para que observem os deveres de veracidade, lealdade e probidade quando buscam determinada tutela da Administração Pública.

  15. Observa-se, portanto, que os direitos de petição e de acesso ao Poder Judiciário e à Administração Pública não são ilimitados, sendo certo que não estão imunes à apreciação pelo Sistema Brasileiro de Defesa da Concorrência aqueles atos (abusivos e carentes de embasamento) que ofendam os ditames concorrenciais.

  16. De forma concreta, no Brasil, tanto a sham litigation norte-americana como o abuso de direito de petição, de forma genérica, já foram extensamente discutidos em âmbito administrativo como condutas que podem gerar algum dano anticompetitivo.

  17. Na análise da Averiguação Preliminar no 08012.005610/2000-81, o Cade defrontou-se com a acusação de que a Representada teria manejado indevidamente procedimentos administrativos e judiciais a fim de prejudicar uma concorrente no mercado de transporte coletivo de ônibus na região de Governador Valadares. Apesar do parecer da SDE pelo arquivamento, o Plenário do Cade deu provimento ao recurso de ofício e determinou a instauração de processo para aprofundamento das investigações. De acordo com a compreensão do ex-Conselheiro Paulo Furquim de Azevedo em seu voto-vista: “(...) mesmo havendo direito indiscutível de petição assegurado à representada, seu uso indiscriminado e com fundamentos inconsistentes, como transparece em algumas passagens dos autos, pode configurar abuso de direito e infração à ordem econômica, se restar configurado ser seu propósito primeiro obstruir a concorrência”.

  18. Outro caso importante neste aspecto foi o das “Baterias Moura”, em que se fez menção explícita à teoria da sham litigation norte americana. A Averiguação Preliminar de n° 08012.006076/2003-72 instaurada em setembro de 2007 foi oferecida pelo Grupo Moura. No referido precedente, grandes empresas no mercado de baterias questionaram à Anatel se o Grupo Moura, entrante no mercado, estava vendendo produtos em conformidade com as normas técnicas. O Cade compreendeu que tal consulta à Anatel era lícita e não representava sham litigation. Por outro lado, o voto do ex-Conselheiro Cueva compreendeu que seria possível condenar práticas abusivas do direito de petição, levando em consideração alguns critérios, como a plausibilidade do direito invocado, a veracidade das informações, a adequação e a razoabilidade dos meios utilizados e a probabilidade de sucesso da postulação.

  19. No rol de precedentes do Cade, também, consta a Averiguação Preliminar 08012.005727/2006-50, em que se discutiu a relação do Direito Patentário dos perfis de alumínio, sendo que, no referido caso, entendeu-se não haver sham litigation.

  20. De outro lado, no âmbito do Processo 08012.004484/2005-51, envolvendo as empresas Seva e Simens, houve uma intensa discussão a respeito se e em que medida seria possível condenar uma prática de abuso de direito de petição via legislação antitruste. O Conselheiro Furlan, no referido caso, não fez menção ao termo sham litigation, talvez com a preocupação de não importar um instituto estrangeiro sem as devidas adaptações ao ordenamento pátrio. De todo modo, compreendeu que

o recurso ao Judiciário pode ser empregado como instrumento para a realização de infração contra a ordem econômica. Surge daí a necessidade de ação estatal voltada a evitar que o direito de acesso ao Judiciário seja empregado para a consecução de fim ilícito, capaz de prejudicar o mercado como um todo. Também surge daí a competência do Cade para a matéria. Não se sustenta a tese da representada de que o Poder Judiciário seria a instância responsável por apontar e punir ações judiciais que visassem a restringir ilicitamente a concorrência. Este argumento se sustenta em bases que disfarçam a real natureza do ilícito e a adequada análise de sua ocorrência. O ponto fulcral para a caracterização da conduta ilícita em questão pode ser entendido como a promoção de fim anticompetitivo espúrio com base em ação desnecessária para a proteção de direito legítimo da parte.

 

  1. Ou seja, é sim possível que a utilização abusiva do Poder Judiciário se configure em uma infração antitruste.

  2. Uma vez explicado que o abuso do Direito de Petição pode configurar uma conduta anticompetitiva, caberia identificar quais são as condições em que uma conduta possa ser considerada sham litigation ou não.

  3. No Direito Norte-Americano, cuja raiz é a Common Law, o precedente (a jurisprudência) tem uma força vinculativa maior que no sistema Romano Germânico. Segundo Teresa Wambier, na Common Law, “a vinculatividade dos precedentes é justificada pela necessidade de igualdade e a igualdade é atingida através da seleção de aspectos do caso que deve ser julgado, que devem ser considerados relevantes, para que esse caso seja considerado semelhante a outro, e decidido da mesma forma”.[21] Para tanto, os juízes da Common Law estipulam “testes”, que possuem os mencionados “critérios de decisão”.

  4. Dito isto, no que diz respeito à conduta de sham litigation, o Judiciário norte-americano desenvolveu alguns testes para distinguir o que seria um litígio simulado (sham) de um litígio genuíno, conforme será explicitado a seguir.

 

2.6.1.1. Teste PRE: uma única ação que esconde/simula intenção exclusionária

  1. No caso Professional Real Estate Investor (PRE), Inc., et al. vs. Columbia Pictures Industries, Inc., et al., a maioria da Suprema Corte norte-americana entendeu que se configura sham litigation (litígio simulado) quando:

    1. do ponto de vista objetivo, forem intentadas no Poder Judiciário ações tão desprovidas de base que um litigante razoável não possa esperar, de forma realística, um provimento favorável (objective baseless claim, ou seja, uma ação desprovida de base objetiva ou que lhe falta uma causa provável).[22]

    2. do ponto de vista subjetivo, houver a evidência de que tais ações, sem base objetiva, foram intentadas para influenciar no negócio de um concorrente do mercado.

 

  1. A discussão de probable cause na Common Law geralmente é tratada no âmbito penal, conforme Wheeler vs. Nesbitt (1861), como avaliação se houve uma postura razoável do promotor, na persecução penal.[23] O referido conceito é trazido à esfera de responsabilidade civil em alguns precedentes, tais como; Stewart vs. Sonneborn (1879); Hubbard vs. Beatty & Hyde, Inc. (1961); Wyatt vs. Cole, 504 U.S. (1992).

  2. Veja-se que a falta de uma “causa provável” no âmbito do Direito norte-americano poderia, em alguma medida, ser comparável à falta de uma das condições da ação – embora não necessariamente idêntica, dado que, por exemplo, uma causa pode ser “improvável” (ou esconder um interesse ilícito, como se verá adiante, nos demais tipos de testes) mesmo diante de todas as condições da ação, em alguma medida. As condições da ação no Direito Brasileiro são (i) possibilidade jurídica do pedido; (ii) interesse de agir; e (iii) legitimidade da parte.[24]

  3. Além de estabelecer a falta de interesse de agir/probable cause, na seara antitruste, é necessário estabelecer alguns efeitos anticompetitivos da conduta. Segundo COHEN e SHETH, mesmo nos Estados Unidos, tem sido difícil satisfazer o standard do que seja uma ação objetivamente desprovida de mérito, com efeitos anticompetitivos.[25]

  4. Por outro lado, a respeito da implementação do teste PRE é possível ter ao menos duas variantes, sem prejuízo de outras. Uma é a que diz respeito à falta de uma das condições da ação; à existência de uma omissão relevante no pleito judicial; ou a um venire contra factum proprium. A segunda variante diz respeito ao desgaste da imagem da empresa acionada a respeito de uma causa sem mínima chance de sucesso.

 

 

2.6.1.1.1. Teste PRE aplicado a casos em que há falta de condições da ação, omissões relevantes e ou posições contraditórias por parte dos querelantes

  1. Sobre a primeira hipótese, a existência de argumentos/posições contraditórias e incompatíveis por parte dos autores, de omissões relevantes no relato da matéria questionada ou de aumento indevido de supostos direitos (ex: títulos patentários), são exemplos de ações que foram consideradas sem fundamento objetivo nos Estados Unidos. Em todos os casos, o autor buscava aumentar indevidamente o escopo de seu título (no caso proteção de sua patente), tendo condições para saber que tal intenção de restrição à concorrência pleiteada judicialmente era indevida:

  1. MarcTec, LLC v. Johnson & Johnson, 664 F.3d 907, 918-19 (Fed.Cir. 2012):  considerou-se que seria uma ação sem fundamento objetivo aquela em que o proprietário de uma patente sustenta na Autoridade de Propriedade Intelectual que sua invenção não diz respeito a stents,[26] para ganhar a aprovação do USPTO (Autoridade norte-americana de Propriedade Intelectual). No momento seguinte, após obter a patente, seu proprietário entra com uma ação por infração de seu título contra produtores de stents, tendo assim uma postura contraditória;
  2. In re Wellbutrin SR Antitrust Litg., Nos. 04-5525, 04-5898, 05-396 (E.D.Pa. March 9, 2006): No referido caso, o Eastern District da Pensilvania compreendeu que o uso indevido da teoria dos equivalentes[27] por parte da empresa GlaxoSmithKline (GSK) faria com que a ação judicial impetrada fosse desprovida de base objetiva. Isto ocorreria porque a GSK restringiu, administrativamente, o escopo de sua patente no USPTO, a apenas uma patente de formulação de bupropiona com um excipiente específico: hidroxipropilmetilcelulose. Considerando a sua restrição, entendeu-se que não seria justificável, no momento seguinte, que a própria GSK buscasse, no Judiciário, a extensão exatamente daquilo que ela mesma se propôs a restringir: não poderia assim solicitar que sua patente de formulação abrangesse todos os outros excipientes. Ao agir assim, a GSK estaria violando a legislação antitruste por meio da conduta de litígio simulado (sham litigation).[28]

 

  1. Tais ações não possuem necessariamente mentiras, mas representam interpretações jurídicas evidentemente equivocadas ou desarrazoadas por parte dos autores, ou que não possuem interesse de agir ou são partes ilegítimas para propor tais ações, já que os mesmos buscaram implementar títulos que sabiam, ou tinham condições de saber, não possuir a abrangência (validade ou eficácia) alegada em juízo.

  2. É nesse contexto que está inserido o princípio de nemo potest venire contra factum proprium, segundo o qual a ninguém é permitido voltar-se contra os próprios atos. A conduta indica, grosso modo, a contradição entre duas condutas do mesmo agente. Assim, “venire contra factum proprium postula dois comportamentos da mesma pessoa, lícitos em si e diferidos no tempo. O primeiro – factum proprium – é, porém, contrariado pelo segundo”.[29]

  3. Ao lado do venire contra factum proprium há também a possibilidade de haver simulação anticoncorrencial no judiciário decorrente de omissões a respeito de fato que a parte conhece e sabe da sua relevância para compreensão de seu pleito, mas prefere não reportar tal fato ao Poder Judiciário ou à autoridade administrativa. Deste modo, ao contar várias meias verdades para um ou para vários juízes, é possível que o litigante retire do decisor a possibilidade de conhecer a extensão e as implicações concorrenciais de seu julgamento, podendo ser enganado pelas omissões relevantes do peticionário.

  4. Aliás, o desvalor das omissões é reconhecido em várias dimensões do direito.

  5. Por exemplo, no Código Civil, o art. 147 entende por inválidos contratos feitos quando uma das partes silencia de forma proposital a respeito de fato ou qualidade que a outra parte haja ignorado.[30] No mesmo sentido, o referido Código, em seu art. 186, compreende que aquele que por omissão voluntária violar direito e causar dano a outrem, ainda que exclusivamente moral, comete ilícito na esfera cível[31].  No Código de Processo Civil (CPC), em seu art. 17, considera-se litigante de má-fé não apenas aquele que altera a verdade dos fatos, mas o que age de forma temerária ou apresenta incidentes manifestamente infundados. Também, o juiz cível deve advertir as testemunhas, conforme artigo 415 do CPC, que considera-se ilícito qualquer afirmação falsa feita no referido ato jurídico, bem como não lhe é permitido calar ou ocultar a verdade[32] (omitir). Inclusive, o art. 342 do Código Penal considera a referida omissão, feita por testemunha, perito, contador, tradutor ou interprete como um crime de falso testemunho, punível com pena de reclusão, de 2 a 4 anos, além de multa.[33]

  6. Na esfera penal, aliás, compreende-se que é possível haver crimes comissivos, omissivos próprios e omissivos impróprios, a saber:

O crime comissivo consiste na realização de uma ação positiva visando a um resultado tipicamente ilícito, ou seja, no fazer o que a lei proíbe. A maioria dos crimes previstos no Código Penal e na legislação extravagante é constituída pelos delitos de ação, isto é, pelos delitos comissivos. Já o crime omissivo próprio consiste no fato de o agente deixar de realizar determinada conduta, tendo a obrigação jurídica de fazê-lo; configura-se com a simples abstenção da conduta devida, quando podia e devia realizá-la, independentemente do resultado. A inatividade constitui, em si mesma, crime (omissão de socorro). No crime omissivo impróprio ou comissivo por omissão, a omissão é o meio através do qual o agente produz um resultado. Nestes crimes, o agente responde não pela omissão simplesmente, mas pelo resultado decorrente desta, a que estava, juridicamente, obrigado a impedir (art. 13, § 2º, do CP).[34]

 

  1. De igual forma, como já referido anteriormente, simulações judiciais (sham litigations) com possíveis impactos mercadológicos, decorrentes de omissões, podem constituir ilícitos concorrenciais.

  2. Frise-se, por outro lado, que nos Estados Unidos, se o resultado da ação for positivo para o autor, não há que se falar em sham litigation, por um critério/argumento de coerência segundo o teste PRE, já que, na hipótese, o Julgador necessariamente considerou haver proporcionalidade no pedido do autor, não o entendendo como causa frívola.[35] Também, mesmo que o autor não ganhe o litígio, tal fato não autoriza concluir, de imediato, que a ação ajuizada no Judiciário seja desprovida de base objetiva.[36]

  3. Veja que este argumento de coerência é próprio do sistema norte-americano, já que um mesmo Juiz julga, em um único ato e ao mesmo tempo, tanto a causa principal como a sua reconvenção de sham. Portanto, seria ilógico o juiz considerar a existência de uma simulação em uma causa que ele mesmo compreende ser legítima.

  4. Já, no Brasil, esta avaliação é mais complexa, visto que, na jurisdição pátria, há várias dimensões da responsabilidade, podendo haver responsabilidade cível, administrativa e penal. Aliás, a potencial divergência de entendimentos entre as esferas de responsabilidade a respeito dos fatos e do direito, no Brasil, é plenamente aceitável, considerando que as esferas cível, penal e administrativa são independentes. Muitas vezes as ações que apuram as diferentes responsabilidades possuem escopos probatórios distintos e partes distintas. Nem sempre o Cade é chamado para fazer parte do polo passivo ou ativo de ações que envolvam causas antitruste, mas tal fato, por si só, não lhe pode retirar a competência de falar sobre o mérito de infrações administrativas (até porque, caso contrário, o Cade estaria vinculado ao trânsito em julgado de ações que a Autarquia não fez parte, o que lhe retiraria sua liberdade de atuação sobre a matéria).

  5. Além disto, mesmo que o Cade entenda pela existência de sham litigation administrativa decorrente de abuso apresentado em processo cível, gerando responsabilidade administrativa, é o Judiciário quem, como revisor da esfera administrativa, atua em última instância no caso, podendo avaliar se a interpretação desta Autarquia está ou não em conformidade com o sistema jurídico.

  6. Assim, o argumento de coerência, utilizado nos Estados Unidos, não deve ser aplicável ao Cade, na referida hipótese (primeira hipótese do teste PRE), até mesmo porque a existência de posições contraditórias (e até incompatíveis) ou eventuais omissões do autor de um expediente judicial podem ser desconhecidas pelo Judiciário brasileiro, quando do julgamento do mérito de tais ações (e, apenas em um segundo momento, serem trazidas ao escrutínio do Cade), levando a que o Cade descubra a falta de interesse de agir ou outras formas de abuso de direito de petição em um segundo momento.

  7. Todavia, situação diferenciada ocorre quando o teste PRE é aplicado para mera alegação de danos colaterais de imagem da empresa e de custos processuais, a respeito de um caso que se alega ser fadado ao fracasso, conforme se verificará em seguida. Na referida hipótese, o argumento de coerência deve se impor.

 

2.6.1.1.2. Teste PRE em relação a desgaste da imagem empresarial e outros custos processuais de uma causa fadada ao fracasso

  1. Neste tipo de caso, o autor apenas “simula” que possui um direito para expor a imagem do concorrente ao ridículo ou causar-lhe aumento de custos processuais, porque sabe que vai – necessariamente – perder a causa quando houver uma análise exauriente de seu pedido.

  2. Ao contrário da hipótese anterior, em que há probabilidade de sucesso do intento judicial (em especial se a incompatibilidade de posições ou omissões não for considerada pelo Juiz da causa), na presente hipótese tem-se que a teoria que embasa a responsabilização antitruste diz respeito – apenas e tão somente – a danos colaterais (exposição de imagem) de uma ação judicial que é fadada ao fracasso.

  3. Como prova deste tipo de conduta ilícita é possível haver, por exemplo, uma evidência direta (como um e-mail ou uma gravação), em que o infrator afirma expressamente que sua intenção ao protocolizar o expediente judicial é tão somente um simulacro para causar danos à imagem de seu concorrente. Na ausência de uma prova como tal, é possível que exista uma discussão sobre provas indiretas, analisando o interesse de agir específico.

  4. Por outro lado, e em que pese a discussão já apresentada sobre a independência das esferas de responsabilidade, a existência de provimento judicial favorável – nesta hipótese - significa dizer que o autor possui, sim, interesse de agir, já que sua causa não é – necessariamente – fadada ao insucesso. Seria – de forma análoga ao Direito Penal – considerar que o insucesso judicial é uma espécie de elemento do tipo, no caso, elemento da infração administrativa, caso esta seja a teoria que fundamenta a ilicitude e os efeitos nefastos da sham litigation.

  5. Também, a consideração sobre o que é sham litigation não deve se dar de forma a impedir um debate republicano a respeito de uma “tese” ou “interpretação jurídica”, prevalente em um precedente específico. Tais considerações fazem parte do debate democrático e do labor judicante dos Juízes e do exercício argumentativo dos advogados, não devendo dissabores normais serem considerados como causa de elevação de custos de rivais, em especial, porque é impossível haver “ação judicial fadada ao fracasso”, que teve provimento terminativo favorável, em qualquer instância. Ou mesmo, o insucesso de uma ação não significa, por si só, que esteja ausente o interesse de agir da parte (sendo seu único propósito causar danos colaterais a um rival).

 

 

2.6.1.2. Teste POSCO: diversas ações que escondem/simulam intenção exclusionária

  1. Além do teste PRE, que diz respeito à análise de uma única ação,

a configuração do ilícito pode se dar, por exemplo, no caso do autor que ajuíza uma série de ações, de maneira sistemática e reiterada, com o único intuito de criar obstáculos ao funcionamento de empresas concorrentes. Ainda que em algumas das ações o autor venha a obter decisões favoráveis, o uso do conjunto delas como estratégia anticompetitiva, sem atenção para a razoabilidade de seus méritos, pode configurar ação passível de punição pela autoridade da concorrência, embora amparada no exercício do direito constitucional de peticionar judicialmente. Essa foi a decisão no caso United States of America. U.S. Court of Appeals, Ninth Circuit. USS-POSCO Industries contra Costa Building & Construction Trade Council.[37]

 

  1. Ou seja, segundo o teste POSCO, busca-se avaliar se um conjunto de ações eleva, indevidamente, os custos dos rivais. Isto significa dizer que, em alguma medida, os testes PRE e POSCO possuem alguma intersecção (assim como o teste POSCO também pode possuir uma intersecção com a litigância fraudulenta), já que a configuração da litigância abusiva, no teste POSCO, também demanda que o conjunto de ações impetradas possua caráter fraudulento ou evidentemente improcedente. Note-se, porém, que no caso do teste POSCO, na medida em que a estratégia anticompetitiva advém de uma ação orquestrada de medidas judiciais (ou administrativas), mesmo a eventual existência de algumas decisões favoráveis não necessariamente retira a ilicitude do conjunto da prática abusiva.

  2. Aliás, é possível que o ajuizamento de várias ações, ainda que razoáveis, mas em foros distintos e distantes um do outro, seja feito com o propósito precípuo de aumentar o custo de deslocamento e de gerenciamento dos litígios pelo concorrente. A este respeito, por exemplo, pode-se pensar em uma hipótese na qual um agente do mercado ao invés de fazer um único pedido contra seu concorrente, em uma única corte, situada próxima de seu rival, escolhe, deliberadamente, cindir o seu pedido em diversas partes, espalhando os seus pleitos judiciais em foros longínquos, de forma objetivamente injustificada, com o único propósito de aumentar custos de deslocamento da rival.

 

2.6.1.3. Litigância fraudulenta (fraud litigation)

  1. Pelos testes anteriores (PRE, e POSCO), o autor de um litígio simulado, entre outras possíveis práticas, pode (i) apresentar argumentos contraditórios entre si no Judiciário, buscando aumentar o escopo de títulos que o mesmo reconheceu serem restritos (ii) omitir informações relevantes ao Judiciário, agindo assim de forma negativa, induzindo o Judiciário a erro ou (iii) buscar causar danos colaterais (como elevação de custos processuais e de deslocamento) aos concorrentes até o momento em que irá, muito provavelmente, perder a causa (ou a maior parte do conjunto de causas), tendo em vista que sua interpretação da lei é tão objetivamente sem base que um litigante razoável não poderia esperar ter sucesso em tais litígios.

  2. Ao contrário dos casos anteriores, na litigância fraudulenta, o concorrente atua de forma positiva, informando ao Judiciário ou a órgãos administrativos fatos (e não apenas argumentos) sabidamente falsos para obter um monopólio ou para garantir algum grau de elevação de seu poder de mercado.

  3. Conforme entendido no caso California Transport vs. Trucking Unlimited (1972), se no âmbito da política, é admissível que as partes se utilizem, em alguma medida, de estratégias antiéticas para obter resultados anticompetitivos, sendo tal atitude protegida pela liberdade de expressão e pela doutrina Noerr, o mesmo não acontece em todo e qualquer tipo de foro. Quando se está no plano político, é natural que as partes tenham liberdade de expressão para defender, discricionariamente, qualquer posicionamento ideológico que poderá servir como direcionamento de políticas estatais.

  4. Todavia, outra questão diz respeito a atividades estatais vinculadas. Não pode uma empresa utilizar o escudo da doutrina Noerr para defender-se da responsabilidade antitruste, quando a mesma mente, deliberadamente, a uma autoridade administrativa ou ao Judiciário e acaba causando algum dano concorrencial. Veja-se que esta hipótese não se enquadra no teste PRE ou no teste POSCO, visto que aqui a empresa não precisa incorrer em venire contra factum proprium, em omissões, nem busca danos colaterais decorrentes da ação, mas a parte atua de forma positiva, para enganar o Judiciário em prol de um resultado anticompetitivo derivado, porque acredita que tem chance de ganhar a ação: ou seja, a empresa se utiliza de artimanhas ilícitas visando expressamente uma determinada decisão governamental induzida por premissas falsas.

  5. Assim, ações judiciais ou administrativas cujo objetivo (ou pedido principal) ou resultado potencial é ferir o ambiente competitivo, por argumentos, provas ou quaisquer outros elementos de cunho antiético e falso (misrepresentations), devem ser tidas como ilícitas pela lei concorrencial.[38]

  6. No âmbito do caso “Walker Process”, julgado pela Suprema Corte dos Estados Unidos em 1965, Walker Process Equipment, Inc. vs. Food Machinery and Chemical Corp, compreendeu-se que a obtenção de patente por meios fraudulentos e sua utilização equivocada para monopolizar mercados podem gerar responsabilização antitruste pelo Sherman Act.[39]

  7. Ainda sobre o tema de fraude, é relevante mencionar que esta atitude pode ocorrer, também, em relação a Agências Governamentais Administrativas e não apenas em relação ao Judiciário. Como exemplo, o FTC julgou o caso UNOCAL - Union Oil Co. of Cal. (Unocal), FTC Dkt. No. 9305, slip op. at 16 (2004).[40] Neste, o FTC ponderou que as informações que a empresa Unocal prestou à Autoridade Regulatória da Qualidade do Ar na Califórnia - California Air Resources Board (“CARB”) – eram informações erradas. Com base em tais informações equivocadas, a CARB acreditou na palavra da Unocal, de que a mesma não possuía nenhum direito patentário a respeito de um padrão tecnológico específico. Em razão disto, editou regulamentação ambiental que adotou o padrão tecnológico, mas, em razão da mentira da Unocal, deixou todos os demais produtores de combustíveis presos aos direitos patentários da referida empresa.[41]

 

2.6.1.4. Acordos judiciais e outras ações

  1. É possível haver, dentro de um processo judicial, um acordo, entre partes que transacionam a respeito de informações concorrencialmente relevantes, de implementação de cláusulas de exclusividade e de não concorrência, de fixação de preços de revenda, de atos de concentração e/ou de condutas restritivas horizontais ou verticais de variadas naturezas que, embora permitidas pela legislação cível, não o são, necessariamente, aceitas na legislação antitruste, independentemente das características do acordo e do mercado.

  2. Para ilustrar este argumento, é possível mencionar acordos judiciais que foram considerados ilícitos pela Autoridade Antitruste norte-americana.

  3. No caso In the Matter of Bristol-Myers Squibb Company, FTC Docket No. C-4076, o FTC denunciou, dentre várias condutas, que a BMS teria agido de maneira ilícita ao entrar em acordos judiciais para restringir a comercialização de determinados medicamentos (buspirona e drogas à base de paclitaxel e Platinol nos Estados Unidos). Assim, o FTC entendeu que não seria justificável o acordo judicial em que a empresa de genéricos Schein Pharmaceuticals, Inc. (“Schein”) concordou em abandonar a ação que questionava a patente da BMS, em troca de 72 milhões de dólares. Tal acordo foi considerado lesivo à concorrência, pelo referido órgão, no âmbito horizontal e do ponto de vista material.

  4. O FTC também denunciou outros casos semelhantes. Por exemplo, as empresas Actavis (antiga Watson), Paddock e Par Pharmaceutical receberam indenizações milionárias da empresa Solvay para não entrar no mercado do medicamento urológico Androgel. A Solvay, por seu turno, que tinha apresentado ações judiciais contra estes eventuais entrantes, por infração patentária, desistiria dos referidos expedientes. O FTC entendeu que tal prática representava um pagamento reverso, em que a parte que foi supostamente lesada não exige indenização, mas paga ao infrator, sob a condição de que o mesmo saia do mercado. Entendeu o FTC que não haveria racionalidade na referida conduta, que não fosse o interesse anticompetitivo. O Décimo Primeiro Circuito, ao julgar este caso, compreendeu que, se estiver ausente uma simulação ou uma fraude, tais pagamentos reversos seriam imunes ao antitruste. Como não se estava a argumentar fraude ou simulação, o caso deveria ser encerrado (FTC v. Watson Pharm., Inc., 677 F. 3d 1298, 1312, 2012). Todavia, a Suprema Corte norte-americana, recentemente, em 2013, revisitou o entendimento do Décimo Primeiro Circuito (Federal Trade Commission v. Actavis, Inc. (“Actavis”), No. 12-416, 570 U.S., 2013), entendendo que este tipo de prática pode, sim, a depender do mercado, representar uma prática anticompetitiva, devendo-se recorrer à regra da razão.

  5. Portanto, há uma miríade de ações, atinentes a simulações, fraudes e outros expedientes judiciais que podem dar azo à responsabilidade antitruste.

 

2.6.1.5. Resumo dos testes

  1. Portanto, para fins de generalização, poder-se-ia citar os exemplos de litigância abusiva, por meio de uma lista não-exaustiva abaixo relacionada. Diz-se que se trata de um rol não-exaustivo porque, embora de algum modo abarcadas pelo conceito geral exposto em cada um dos testes acima referidos, a litigância abusiva, na prática, pode se revestir de variações dessas formas ou, não raro, misturar várias delas. A análise de cada caso concreto, conforme a regra da razão, é essencial para a ponderação da licitude ou não da conduta analisada. Não obstante, entende-se que os exemplos de práticas anteriormente descritas, e resumidas a seguir, são um guia inicial razoável para o estudo de condutas de litigância potencialmente abusiva, com efeitos anticompetitivos.

 

A – TESTE PRE

Pode ocorrer quando a parte ajuíza expedientes objetivamente sem fundamento, com intuito e resultado potencialmente anticompetitivo (mas que não pressupõe a utilização de fatos enganosos). Tais ações podem ocorrer, por exemplo:

A1 - Quando há clara carência das condições da ação, omissões relevantes ou posições contraditórias por parte dos querelantes, que podem criar confusão no Poder Judiciário.

A2 - Também, é possível haver sham litigation pelo teste PRE quando a parte ajuíza ação manifestamente improcedente visando causar dano colateral ao concorrente, a partir da exposição da imagem do concorrente e da elevação dos custos de defesa judicial.

 

B – TESTE POSCO

Ocorre quando a parte ajuíza uma série de ações contra concorrentes, também com baixa probabilidade de provimento favorável e de forma a gerar danos colaterais, gerando custos ou retirando, mesmo que temporariamente, rivais do mercado, gerando efeitos anticompetitivos no mercado.

 

C – LITÍGIOS FRAUDULENTOS

Nos litígios fraudulentos, a avaliação é diferenciada, já que, neste ilícito, a parte tem expectativa de causar um dano direto, por meio de provimento estatal que lhe seja favorável, mas por uma via de falsidade. Nesta hipótese, deve-se verificar se houve alguma mentira na argumentação apresentada ao Poder Judiciário ou a algum agente administrativo. Por exemplo, entende-se como simulação:

Sobre fraude, é necessário esclarecer que, se a parte estiver defendendo no Poder Judiciário uma tese jurídica viável[43], havendo diferentes hipóteses plausíveis de interpretação em que o administrado escolhe uma vertente possível, acreditando que efetivamente possui determinado direito, ou até mesmo buscando constituir um direito, sem alegar qualquer falsidade a respeito de fatos, não caberia alegar a existência de fraude anticompetitiva.

 

D – ACORDOS JUDICIAIS E OUTRAS AÇÕES

 

2.6.2. Indícios de litigância abusiva no caso concreto

  1. Em sua denúncia, os DCEs aludem a três ações judiciais que, no seu entender, poderiam ser enquadradas como condutas de abuso anticompetitivo do direito de petição. Todas as ações requerem que a Uber se abstenha de prestar serviços de transporte remunerado sem autorização e/ou que o aplicativo seja retirado das lojas virtuais da Google, Apple e Microsoft. A primeira ação foi ajuizada pela Representada ABVT e pelo Representado José Renan de Freitas (Processo n°: 1084191-64.2014.8.26.0100). A segunda ação foi ajuizada apenas pelo Representado José Renan de Freitas (Processo n°: 1009999-39.2014.8.26.0011). Já a terceira ação foi movida pelo Representado Simtetaxis-SP (Processo n°: 1040391-49.2015.8.26.0100).

  2. Segundo os DCEs, as ações seriam todas repetidas, com mesmo pedido e causa de pedir, sendo que duas das ações teriam até as mesmas partes, tendo sido ajuizadas em foro distintos, o que caracterizaria uma tentativa de burlar a distribuição por dependência com o intuito de procurar o foro mais favorável e dificultar a defesa da ré. Além disso, os argumentos e advogados são os mesmos, o que demonstraria o caráter concertado da conduta.

  3. A ABVT, o Simtetaxis-SP e José Renan de Freitas explicaram que as ações que moveram não são repetidas. No seu entender, trata-se de uma sucessão esperada de procedimentos. A primeira ação, da ABVT e José Renan de Freitas, é uma cautelar, que foi indeferida por falta de legitimidade ativa da associação. Em vista disso, o Representado José Renan de Freitas ingressou sozinho com a segunda ação, agora em pleito principal que seguiu o cautelar. Em virtude disso, a competência para julgar o feito não seria necessariamente a mesma que a da primeira ação, motivo pelo qual o Representado José Renan de Freitas teria peticionado perante foro diferente do foro da primeira ação. Por sua vez, o Simtetaxis-SP alega que sua ação não está despida de fundamento objetivo.

  4. Os Representados alegam, ainda, que os procedimentos que se seguiram perante o Ministério Público teriam se iniciado porque a vara competente para julgamento dessas três ações iniciais (19ª Vara Cível do Foro Central da Comarca de São Paulo) teria reconhecido legitimidade ativa apenas do Ministério Público para ingressar com o pedido formulado, por não se tratar de direito individual. Tendo em vista que o Ministério Público Federal declinou competência em favor dos Estaduais, os demais procedimentos seriam apenas desdobramentos da busca por tutela jurisdicional, pois os táxis tiveram de acionar cada Ministério Público Estadual separadamente.

  5. Já a Representante Uber, além de concordar com as alegações dos DCEs, trouxe também outros 25 procedimentos movidos por várias associações de taxistas contra a empresa, sendo 6 deles no Judiciário, 17 perante o Ministério Público (federal e estaduais) e 2 na prefeitura de São Paulo. A Uber detalha, ainda, trechos que teriam sido copiados letra por letra ou de forma muito semelhante dentre algumas das petições de diferentes entidades de taxistas. No seu entender, tais fatos demonstrariam a coordenação entre as entidades da categoria no sentido de ajuizar uma série de ações com vistas a excluir a empresa do mercado. Ainda, o indeferimento dos pedidos da categoria de táxis nessas ações teria ocorrido por falta de legitimidade ativa, o que demonstraria a ausência de fundamento objetivo.

  6. No entender desta SG, conforme colocado anteriormente (seção 2.3), existe uma dúvida jurídica plausível a respeito da legalidade das ERTs. Portanto, não parece que uma demanda de taxistas no sentido de reconhecer a proibição das ERTs seja despida de fundamento objetivo, por mais que se discorde de sua interpretação. Assim, não constitui litigância abusiva o simples fato de várias entidades ingressarem com ações semelhantes quando, com espaço para dúvida razoável, entendem haver uma lesão de direito da categoria que representam. O emprego de trechos semelhantes nessas petições tampouco é indício de litigância concertada. Isso porque o uso de modelos é disseminado na cultura jurídica, sendo necessária apenas uma peça inicial para inspirar demandas subsequentes sem que isso implique coordenação. Ainda, a contratação do mesmo escritório para causas específicas por diferentes demandantes também é prática comum sem que necessariamente seja oriunda de coordenação entre as demandantes com fins de gerar dificuldades processuais ou fins abusivos. Assim, tais indícios não são, por si só, suficientes para a instauração de processo administrativo por litigância abusiva coordenada.

  7. Por outro lado, é certo que o direito de petição pode ser exercido de maneira abusiva e anticompetitiva ainda que não haja coordenação e que a causa de pedir seja fundamentada em dúvida razoável de direito, o que pode ocorrer em diversas hipóteses, tal como exemplificadas na seção 2.6.1 acima. Com efeito, há indícios de que isso pode estar ocorrendo no presente caso por meio da propositura de múltiplas ações idênticas em diversos foros, de maneira a dificultar a defesa da Uber e impor custos adicionais ao sua funcionamento e desenvolvimento.

  8. Nesse sentido, é importante atentar para o fato de que o próprio Judiciário constatou esses elementos. Conforme trazido pelas Representantes, isso teria acontecido em pelo menos três oportunidades.

  9. Na primeira oportunidade, a ABVT e José Renan de Freitas teriam modificado ligeiramente o polo ativo de duas ações idênticas e protocolado as petições em dois fóruns diferentes, conforme decisão nos autos nº 1009999-39.2014.8.26.0011:

Nesta data, em consulta ao SAJ, verifico que o autor já ajuizou idêntica ação (Proc. n° 1084191-64.2014.8.26.0100), perante a 19 Vara Cível do Foro Central da Capital contra os mesmos réus, ainda que com pequena alteração do pólo ativo e do pólo passivo. A petição inicial, entretanto, é idêntica.

Embora aquela ação tenha sido julgada extinta sem julgamento do mérito, o autor, ao invés de interpor recurso de apelação, preferiu simplesmente alterar parcialmente os pólos e distribuir esta nova ação em outro Foro Regional. Evidentemente, sua conduta viola a regra processual do art. 253 II do CPC e fere o princípio do Juiz Natural.

(Processo nº 1009999-39.2014.8.26.0011, 2ª Vara Cível do Foro Regional XI – Pinheiros da Comarca de São Paulo, SP, sentença de 8.10.2014, fl. 155, grifos adicionados.)

 

  1. Na segunda oportunidade, reconheceu-se que a ação do Simtetaxis-SP seria idêntica à ação anterior da ABVT e de José Renan de Freitas. Depois de analisar os andamentos dos dois casos, e também do Processo nº 1009999-39.2014.8.26.0011, de onde se extraiu o trecho citado acima, concluiu-se preliminarmente que:

Observo, por fim, que vislumbro indícios de litigância de má-fé por parte dos advogados que patrocinaram todas as três causas em questão, posto que aparentemente buscaram, de fato, burlar a livre distribuição. No entanto, a avaliação dessa circunstância também deve se dar pelo juízo competente.

(Processo Digital nº 1040391-49.2015.8.26.0100, 12ª Vara Cível do Foro Central da Comarca de São Paulo, SP, decisão de 30.4.2015, fl. 982, grifos adicionados.)

 

  1. Finalmente, na terceira oportunidade, decisão da juíza da 9ª Vara de Fazenda Pública também observou a repetição de ações, tendo reconhecido litispendência em ação movida pelo Sinditaxi-SP (Processo Digital nº 1021126-08.2015.8.26.0053, v. sentença de 7.8.2015, fl. 833).

  2. Em síntese, constatou-se que três juízos diferentes apontaram para conduta semelhante, qual seja, a propositura de ações idênticas em foros diferentes. Tal estratégia, longe de ser um exercício legítimo do direito de petição, foi reconhecida por um dos próprios juízos como indício de litigância de má-fé, e tem o condão de, ao mesmo tempo, dificultar a defesa da concorrente, impor-lhe custos processuais adicionais e burlar o processo de distribuição natural, a fim de driblar potenciais decisões que seriam desfavoráveis à autora e favoráveis à ré concorrente. Conforme revisado na seção 2.6.1.2, tal conduta, quando acompanhada de possíveis efeitos anticompetitivos, é passível de ser enquadrada como litigância abusiva anticompetitiva. Visto que as ações pretendem a exclusão sumária de concorrente do mercado, e que, caso tivessem sucesso, efetivamente poderiam ter esse efeito, esta SG entende que está demonstrado o potencial anticompetitivo da conduta investigada, o que fica adicionalmente corroborado quando se constata que a Uber efetivamente teve seu serviço suspenso pelo Judiciário na cidade de São Paulo em liminar no Processo nº 1040391-49.2015.8.26.0100 (liminar posteriormente revogada). Ante essas conclusões, sugere-se a instauração de processo administrativo quanto a esses fatos, nos termos dos arts. 13, V, e 66 e seguintes da Lei nº 12.529/2011, c/c os arts. 135 e seguintes do Regimento Interno do Cade.

 

2.7. Conclusões

  1. A análise contida na presente nota endereçou denúncias de três condutas anticompetitivas, quais sejam, (i) o emprego de violência e grave ameaça para a limitação ou exclusão de concorrentes, com efeitos potenciais difusos e deletérios sobre a coletividade e os consumidores; (ii) a pressão abusiva sobre autoridades públicas; e (iii) a litigância abusiva anticompetitiva, todas por parte de representantes da categoria de táxis contra a Uber.

  2. Em síntese, a SG chegou às seguintes conclusões:

    1. Há indícios suficientes do emprego anticoncorrencial de violência e grave ameaça por parte de:

      1. Natalício Bezerra da Silva, presidente do Sinditaxi-SP;

      2. Sinditaxi-SP;

      3. Ricardo Luiz Faedda, presidente do Sincavir-MG;

      4. Sincavir-MG;

      5. Sindicavir (DF);

      6. Sérgio Aureliano e Silva, primeiro-secretário do Sinpetaxi-DF;

      7. Sinpetaxi-DF;

      8. André de Oliveira, presidente da Aamotab; e

      9. Aamotab (RJ).

 

  1. Não há indícios suficientes para continuação da investigação da conduta de pressão abusiva sobre autoridades públicas.

  2. Há indícios suficientes da prática de litigância abusiva anticompetitiva por parte de:

  1. José Renan de Freitas, presidente da ABVT;

  2. ABVT;

  3. Simtetaxis-SP; e

  4. Sinditaxi-SP.

 

  1. Assim, esta SG recomenda a instauração de Processo Administrativo quanto às condutas (i) e (iii) em face das respectivas pessoas físicas e jurídicas listadas acima, com fundamento nos arts. 13, V, e 66 e seguintes da Lei Federal nº 12.529/2011, c/c os arts. 135 e seguintes do Regimento Interno do Cade, incluindo-se no polo passivo os nomes que ainda não figuravam, antes da presente análise, como parte no presente processo.

  2. Quanto à conduta (ii), recomenda-se o arquivamento da investigação, com fundamento nos mesmos dispositivos.

 

2.8. Preventiva

  1. Em sua representação, tanto os DCEs quanto a Uber requereram a esta SG a adoção de medida preventiva no sentido de determinar às Representadas a cessação de qualquer ato abusivo com o objetivo de impedir o funcionamento de ERTs, incluindo a litigância abusiva anticompetitiva, a pressão abusiva e o emprego de violência ou grave ameaça. Mais especificamente, a Uber requereu uma preventiva em dois sentidos:

    1. Que a SG proíba “o manejo reiterado de ações judicias com idêntico teor e em juízos distintos contra o Uber e outros fornecedores de aplicativos de transporte compartilhado, respeitando-se o direito constitucional de petição em relação a outros tipos de manifestação”; e

    2. Que a SG proíba, “no caso de entidades representativas dos taxistas, de se deliberar, em sede de assembleia, pela tomada de ações destinadas a pressionar agentes políticos com vistas à aprovação de leis e/ou adoção de políticas públicas que impeçam o funcionamento de aplicativos de transporte compartilhado como o do Uber, observando-se os direitos constitucionais de reunião (art. 5º, XVI) e de liberdade de associação para fins lícitos (art. 5º, XVII) em relação a quaisquer outros assuntos que não tenham objeto estritamente anticompetitivo”.

 

  1. No entender desta SG, a medida preventiva não é cabível por alguns motivos de ordem prática atinentes à possibilidade e efetividade de eventual preventiva no presente caso. Primeiramente, seria inviável vetar ações judiciais “abusivas”, por ser essa classificação demasiadamente subjetiva e, por isso, trazer o risco de potencial restrição inconstitucional ex ante, por parte do Cade, ao direito de petição. Em segundo lugar, é evidente que a violência e a autotutela são ilícitas e, como tal, já devem ser de forma imediata coibidas por força policial. Em terceiro lugar, não há indícios de infração da ordem econômica quanto à denúncia de pressão abusiva sobre autoridades públicas, de modo que o pedido de preventiva carece de fundamento quanto a esse tópico.

  2. Apesar disso, a SG entende que a instauração de processo administrativo constitui uma primeira sinalização forte do Cade de que poderá considerar os atos investigados como infrações concorrenciais passíveis de punição. Espera-se que as pessoas e entidades Representadas recebam este sinal e sopesem suas ações, evitando e coibindo outros atos de violência e/ou ameaça. No caso de esses atos se mostrarem confirmados e reiterados por parte dessas pessoas e entidades, poderá esta SG rever o pedido de preventiva, que por ora deixa de conceder.

  3. Por outro lado, entende-se como medida pouco eficaz e potencialmente inaplicável dirigir uma eventual preventiva contra o mercado de táxis em geral, desconsiderando o polo passivo minimamente identificado.

 

3. RECOMENDAÇÃO

  1. Diante do exposto, e em virtude da existência de indícios relevantes de infração à ordem econômica, sugere-se a instauração de Processo Administrativo para Imposição de Sanções Administrativas por Infrações à Ordem Econômica, nos termos dos arts. 13, V, e 66 e seguintes da Lei nº 12.529/2011, c/c os arts. 135 e seguintes do Regimento Interno do Cade, em face das Representadas Associação Boa Vista de Táxi – Ponto 1813, Sindicato dos Permissionários de Taxi e Motoristas Auxiliares do Distrito Federal, Sindicato dos Motoristas e Trabalhadores nas Empresas de Táxi no Estado de São Paulo, Sindicato dos Taxistas Autônomos de São Paulo, Sindicato Intermunicipal dos Condutores Autônomos de Veículos Rodoviários, Taxistas e Transportadores Rodoviários Autônomos de Bens de Minas Gerais, Sindicato dos Taxistas do Distrito Federal, Associação de Assistência aos Motoristas de Táxi do Brasil, José Renan de Freitas, Natalício Bezerra Silva, Ricardo Luiz Faedda e André de Oliveira, a fim de investigar as condutas passíveis de enquadramento no art. 36, incisos I e IV combinados com o seu §3º, incisos III, IV e XIII, da Lei Federal nº 12.529/2011.

  2. Sugere-se, ainda, a notificação das Representadas, nos termos do art. 70 da mesma lei, para que apresentem defesa no prazo de 30 (trinta) dias, a ser contado em dobro, conforme o art. 191 do Código de Processo Civil. Neste mesmo prazo, as Representadas deverão especificar e justificar as provas que pretendem sejam produzidas, pedidos que serão analisados pelo Cade nos termos do art. 155 do Regimento Interno. Caso as Representadas tenham interesse na produção de prova testemunhal, deverão declinar na peça de defesa a qualificação completa de até 3 (três) testemunhas, a serem ouvidas na sede do Cade, conforme previsto no art. 70 da Lei Federal nº 12.529/2011 c/c art. 155, §2º do Regimento Interno do Cade.

 

Esta a conclusão. Encaminhe-se ao Superintendente-Geral.

Brasília, 19 de novembro de 2015

 


[1] O termo “economia do compartilhamento” é o que mais se difundiu na literatura econômica de inclinação neoclássica e pode denotar uma série de efeitos microeconômicos tais como a redução de assimetrias de informação e o uso de capital que de outra forma estaria ocioso. Entretanto, esse termo é polêmico em virtude do modelo de negócios da Uber, que se diferencia em vários aspectos daquilo que originalmente era denominado por “economia do compartilhamento” (mais voltada para comunidades específicas/localizadas e atividades não monetizadas ou sem fins lucrativos, tais como o site Couchsurfing). A expressão gig economy, por sua vez, surge com o aparecimento de novos tipos de trabalho flexibilizado (ex.: part-time job) nos Estados Unidos após a crise de 2007-08, oportunidades muitas vezes oferecidas por aplicativos como a Uber. O termo será evitado por ser pouco empregado e também por sua falta de precisão, visto que não apenas os aplicativos fazem parte da gig economy, mas também outras empresas. Ainda, a carga horária desse trabalho varia conforme a pessoa motorista. Segundo pesquisa amostral apresentada pela própria Uber, 15% dessas pessoas dirigem mais de 35 horas por semana para a empresa (v. SEI nº 0060607, p. 324). Também será preterida a alusão a serviços puramente informacionais (o que inclui “plataforma de tecnologia”, “conexão” e “informação”), por insinuar possíveis consequências jurídicas e concorrenciais ainda incertas. A depender de sua classificação como empresa prestadora de serviço de informação, de pagamento, de transporte e/ou outra, os ônus consumeristas, regulatórios, trabalhistas etc. que recaem sobre a Uber podem vir a ser diferentes, o que ainda não está definido pelo direito brasileiro. Além disso, do ponto de vista concorrencial também não está claro se as ERTs podem ser tratadas dessa forma, visto que possuem características concorrencialmente mais próximas de firmas de transporte, tais como marcante diferenciação de produto, concorrência com táxis, outras ERTs e outros modais de transporte, importância concorrencial do tamanho da “frota” (nesse caso, rede) e manutenção de sistema próprio e unilateral de precificação (a despeito da eventual simulação de mercado em tempo real, visto que os parâmetros e o preço-base são definidos pela própria ERT). Por fim, serão igualmente afastados na presente análise os termos que fazem alusão a “carona”, utilizados com frequência razoável e que incluem ridesharing (“compartilhamento de caronas”) e ridesourcing (“terceirização/subcontratação de caronas”, em tradução literal). A palavra “carona” implica que a pessoa condutora já iria fazer um trajeto de qualquer forma e somente aproveita o espaço de seu veículo para transportar outra pessoa por trajeto semelhante. Por outro lado, a palavra “corrida”, mais adequada no presente caso, implica que a pessoa condutora só fará o trajeto caso haja demanda da pessoa passageira. Essa diferença pode parecer sutil do ponto de vista estritamente antitruste, em especial quando comparadas pelo lado da demanda uma corrida e uma “carona paga”, mas pode significar, com efeito, uma diferença significativa para o urbanismo, a economia urbana e a engenharia de tráfego, por afetar diretamente o número de veículos na rua e a sua intensidade de circulação. Ainda, os táxis afirmam no presente processo que aplicativos de caronas não lhes oferecem concorrência, apenas os aplicativos de corrida.

[2] A Uber foi fundada em março de 2009 em San Francisco, California, EUA. Em outros países, já existem inúmeras ERTs que concorrem com a Uber, tais como a Lyft (EUA), a Didi Kuaidi (China) e a Cabify (Espanha).

[3] V. Documento de Trabalho nº 1/2015/DEE/CADE, intitulado “O Mercado de Transporte Individual de Passageiros: Regulação, Externalidades e Equilíbrio Urbano”, disponível em: . Acesso em 14.9.2015.

[4] Trata-se de decisão no Processo nº 0406585-73.2015.8.19.0001, 6ª Vara da Fazenda Pública da Comarca da Capital, Poder Judiciário do Estado do Rio de Janeiro.

[5] V. Protocolo nº 11162-8/2015/CAC/OAB-DF, disponível em: . Acesso em: 8.9.2015.

[6] V. notícia disponível em: . Acesso em: 8.9.2015.

[7] V. notícia disponível em: . Acesso em: 8.9.2015.

[8] Liminar já revertida no Processo nº 1040391-49.2015.8.26.0100, decisão da 12ª Vara Cível da Comarca de São Paulo, Poder Judiciário do Estado de São Paulo.

[9] Liminar no Processo nº 0346273-34.2015.8.19.0001, decisão da 1ª Vara da Fazenda Pública da Comarca da Capital, Poder Judiciário do Estado do Rio de Janeiro.

[10] Liminar no Processo Digital nº 1034223-47.2015.8.26.0224, decisão da 2ª Vara da Fazenda Pública da Comarca de Guarulhos, Poder Judiciário do Estado de São Paulo.

[11] V. nota nº 4 acima.

[12] V. também nota nº 3 acima.

[13] “Art. 36.  Constituem infração da ordem econômica, independentemente de culpa, os atos sob qualquer forma manifestados, que tenham por objeto ou possam produzir os seguintes efeitos, ainda que não sejam alcançados: [...]” (grifos adicionados).

[14] Despacho do Secretário nº 961, de 7 de dezembro de 2011, fls. 754-755 daqueles autos.

[15] Os nomes de dois dos acusados acima estão associados a grupos de apoio a taxistas (Flávio Simões Gonzaga, grupo Uai Noturno Taxistas BH; Claydson Marcos Santana, Grupo de Apoio aos Taxistas Auxiliários e Permissionários – Gatap), que parecem se articular por redes sociais e que servem a outros propósitos, tais como defender motoristas em situações de violência nas ruas. V., p. ex., anexo 14 à petição SEI nº 0131984, anexo 14.

[16] Sobre a acusação de ameaça que teria sido feita pelo Simtetaxis-SP na tentativa de aprovar leis restritivas à concorrência, v. seção 2.5.

[17] Blog do André Oliveira, disponível em: . Acesso em 16.9.2015.

[18] Considerando os aspectos em comum entre a conduta aqui investigada e a conduta objeto do Processo Administrativo nº 08012.011508/2007-91 (Representante: Associação Brasileiras das Indústrias de Medicamentos Genéricos - Pró Genéricos, Representadas: Eli Lilly And Company, Eli Lilly do Brasil S.A.), esta seção foi reproduzida da análise teórica da Nota Técnica nº 241/2014/CADE/SG, emitida como parecer desta SG naquele caso.

Nos autos daquele processo foram analisadas as seguintes condutas: (i) alterando o escopo de seu pedido de patente de processo para uma patente de produto, a Eli Lilly buscou patentear o princípio ativo “gencitabina”, mesmo sabendo que tal princípio ativo estava em domínio público; (ii) A Eli Lilly buscou modificar o escopo original de seu pedido de patente, aumentando-o após o depósito inicial; (iii) a Eli Lilly obteve o monopólio sobre a exploração da gencitabina para câncer de mama, paralizando o INPI por meio de pedido a um juízo e obtendo monopólio provisório do produto junto a outro juízo, sob o argumento de paralisia do INPI, causada por ela própria; (iv) manipulando o Judiciário (confundindo-o fazendo crer que câncer de mama constava da patente e tratando indicações na bula como se fossem indicações da patente), a Eli Lilly, indevidamente, obteve o monopólio do uso da gencitabina para câncer de mama; e (iv) a parte representada entrou com duas ações judiciais com o mesmo pedido anticompetitivo para juízes diferentes, ignorando as decisões judiciais que lhe foram desfavoráveis. Com base nas condutas analisadas, e nos testes aplicáceis a casos de sham litigation reproduzidos nestes autos, concluiu-se que as Representadas incorreram nos incisos IV, V, X e XVI do art. 21 c/c incisos I, II e IV do art. 20, da Lei 8.884/94, motivo pelo qual os autos foram remetidos ao Tribunal Administrativo do Cade para julgamento, com recomendação de condenação das Representadas.

[19] Processo Administrativo 08012.004484/2005-51 (Representante: SEVA Engenharia Eletrônica S.A., Representadas: Siemens VDO Automotive Ltda., Continental do Brasil Indústria Automotiva Ltda.), julgado em 18/08/2010.

[20] Art. 16 “Responde por perdas e danos, aquele que pleitear de má-fé como autor, réu ou interveniente”. Art. 17 “Reputa-se litigante de má-fé aquele que: (...) III – usar do processo para conseguir objeto ilegal; (...)VI – provocar incidentes manifestamente infundados (...)”. Art. 18 “O juiz ou tribunal, de ofício ou a requerimento, condenará o litigante de má-fé a pagar multa não excedente a 1% sobre o valor da causa e a indenizar a parte contrária dos prejuízos que esta sofreu, mais os honorários advocatícios e todas as despesas que efetuou (...)”.

[21] WAMBIER, Teresa Arruda Alvim. Estabilidade e adaptabilidade como objetivos do Direito: Civil Law e Common Law. Revista de Processo, 172, junho 2009. Disponível em:

 http://xa.yimg.com/kq/groups/21854371/86142167/name/Teresa+Wambier+-+S%C3%BAmula+Vinculante.PDF. Acesso em: 5 ago. 2014.

[22] Nos Estados Unidos, “probable cause” (ou causa provável) é uma espécie de condição da ação. Entende-se como causa provável o fato de um querelante ter, de boa fé, uma crença razoável de que possui chances de seu pleito judicial ser deferido no Poder Judiciário.

[23]Probable cause is the existence of such facts and circumstances as would excite the belief in a reasonable mind, acting on the facts within the knowledge of the prosecutor, that the person charged was guilty of the crime for which he was prosecuted”.

[24] Quanto à possibilidade jurídica do pedido, Marcus Correia explica que “caso haja vedação ao pedido no ordenamento jurídico, inclusive pela ausência de sua previsão legal, o juiz deve dar pela carência da ação por impossibilidade jurídica. Essa condição da ação deve ser entendida à luz da ausência de vedação a que se deduza em juízo determinado provimento. No entanto, de forma mais abrangente Arruda Alvim diz que “por possibilidade jurídica do pedido, enquanto condição da ação, entende-se que ninguém pode intentar uma ação sem que peça providência que esteja, em tese, prevista, ou que a ela óbice não haja, no ordenamento jurídico”(CORREIA, Marcus Orione Gonçalves. Teoria geral do processo. 5ª ed. São Paulo: Saraiva, 2009).

Quanto ao interesse de agir por parte do querelante em âmbito judicial, Amendoeira explica que:

“O interesse de agir significa que, apesar de o Estado ter interesse direto na prestação da atividade jurisdicional, esse interesse só se manifesta se daí for extraído algum resultado útil em termos de pacificação social. A prestação jurisdicional, portanto, ao ser pedida, deve revelar-se adequada e necessária (e esse exame deve ser feito, necessariamente, à luz do direito material). A necessidade repousa no fato de que a tutela não pode ser obtida sem a interferência estatal (não há necessidade de se mover ação de cobrança sem o vencimento da dívida), ou porque o réu se recusa a fazê-lo, ou porque a lei exige que tal direito não possa ser cumprido espontaneamente (ações constitutivas necessárias).

“A adequação traduz-se no fato de que deve haver um nexo causal, uma relação entre a situação lamentada e o provimento solicitado (o provimento dever ser adequado e suficiente para debelar o mal de que o autor se queixa). Assim, a parte possui um direito substancial que entende lesado e se vale de outro direito, o de ação, para, por meio do processo, obter uma tutela jurisdicional que afaste a lesão a esse direito. Portanto, claro está que existem dois interesses, um de ordem substancial e outro de ordem processual. O direito de agir corresponde à última categoria. Muito bem. Vezes há que a parte entende possuir um direito substancial lesado, mas, ao se valer do processo para protegê-lo, não elege a via adequada ou deixa de requerer a tutela efetiva para sua proteção, de modo que, independentemente do fato de se estabelecer se a parte possui ou não razão, o juiz, de antemão, sabe que o provimento requerido de nada adiantará a essa parte para que ela venha a satisfazer a seu direito substancial. Verificada tal hipótese, estará caracterizada a ausência de interesse em determinada ação. Em outros casos, apesar de a via eleita e a tutela requerida serem aparentemente adequadas, fatos existem que comprovam que a parte não necessita do Poder Judiciário para obter a tutela, seja por ela já ter sido entregue, seja por ser infundado o receio de dano justificador do pedido de tutela. Dessa forma, para que esteja presente essa condição da ação, a tutela requerida deve ser não só adequada como também necessária” (AMENDOEIRA Jr., Sidnei. Manual de direito processual civil, volume 1 : teoria geral do processo e fase de conhecimento em primeiro grau de jurisdição. 2ª ed. São Paulo: Saraiva, 2012, p. 140).

Marcus Gonçalves, no mesmo sentido, menciona que o interesse de agir “é constituído pelo binômio necessidade e adequação. Para que se tenha interesse é preciso que o provimento jurisdicional seja útil a quem o postula. A propositura da ação será necessária quando indispensável para que o sujeito obtenha o bem desejado. Se o puder sem recorrer ao Judiciário, não terá interesse de agir. É o caso daquele que propõe ação de despejo, embora o inquilino proceda à desocupação voluntária do imóvel, ou do que cobra dívida que nem sequer estava vencida.  A adequação refere-se à escolha do meio processual pertinente, que produza um resultado útil. Por exemplo, o portador de título executivo não tem interesse em um processo de conhecimento. A escolha inadequada da via processual torna inútil o provimento e enseja a extinção do processo sem resolução de mérito.” (GONÇALVES, Marcus Vinicius Rios  Novo curso de direito processual civil, volume 1 : teoria geral e processo de conhecimento (1ª parte). 9ª ed. São Paulo: Saraiva, 2012, p.79).

Quanto à legitimidade das partes, Correia, também, refere que “para que determinada ação possa prosperar, ao menos no sentido de que possa ser analisada no seu mérito, é indispensável que seja proposta por aquele que titulariza o direito material contra aquele que é devedor da prestação desse mesmo direito material”. (CORREIA, Marcus Orione Gonçalves. Op. cit.).

De forma exemplificativa, uma parte que solicita proteção patentária, sem título patentário (ou com título inválido ou ineficaz), é, portanto, parte ilegítima para solicitar tal proteção em âmbito judicial.

[25] COHEN, Joel M.; SHETH, Manisha M. Recent Developments in the Application of the Noerr Doctrine. ABA Spring Meeting Program: Section of Antitrust Law, abril 2003. Disponível em: http://apps.americanbar.org/antitrust/at-committees/at-exemc/pdf/noerr.pdf.  Acesso em: em 27 set. 2013.

[26]Stent cardíaco é uma endoprótese expansível, em formato de tubo, normalmente fabricada com metal (especialmente nitinol, aço e ligas de cromo e cobalto), perfurado, que é colocado no interior de uma artéria para prevenir ou evitar a obstrução do fluxo no local por entupimento desses vasos. Existem também os chamados stents farmacológicos, revestidos com fármacos, que são lentamente e gradativamente liberados na artéria”, segundo o site http://www.infoescola.com/medicina/stent-cardiaco/. Acesso em: 04 dez. 2013.

[27] Teoria segundo a qual se busca aumentar o escopo patentário para além da literalidade das reivindicações existentes na carta patente.

[28] Ver também os seguintes casos:

Eon-Net LP v. Flagstar Bancorp, 653 F.3d 1314, 1326 (Fed.Cir.2011): o autor possuía uma patente a respeito de uma tecnologia que escaneava e extraía dados de documentos impressos, mas buscou, segundo entendimento do tribunal norte-americano, sem base objetiva, estender sua patente para extração de dados de documentos eletrônicos;

In re Buspirone Patent Litigation, 185 F.Supp.2d 363, 376 (S.D.N.Y.2002): a Bristol-Myers sabia que já havia expirado a patente do medicamento à base de buspirona. Ou seja, o princípio ativo buspironaestava em domínio público. Todavia, apresentou uma patente secundária, de número 365, que se referia a um metabolito que o corpo humano produz, naturalmente, em reação à buspirona. Embora sua patente tenha sido para um metabolito específico, segundo o Judiciário norte-americano, a Bristol-Myers teria se posicionado no sentido de que poderia reivindicar novamente o monopólio da buspirona, em que pese ter expirado a patente primária deste princípio ativo. Por outro lado, a Corte Distrital de Nova Iorque compreendeu que “é evidente que após a expiração de uma patente o monopólio por ela criado deixa de existir, e o direito de fazer o que antes era protegido pela patente torna-se propriedade pública Bonito Boats, Inc. v. Thunder Craft Boats, Inc., 489 U.S. 141, 152, 109 S.Ct. 971, 103 L.Ed.2d 118 (1989) (citando com aprovação Singer Mfg. Co. v. June Mfg. Co., 163 U.S. 169, 185, 16 S.Ct. 1002, 41 L.Ed. 118 (1896)) [aspas omitida]. [...] assim, o argumento de Bristol-Myers ignora a lei e tenta justificar a retirada de propriedade que pertence ao domínio público). Nestas circunstâncias, a conduta da Bristol-Myers, de listar a patente 365 e de apresentar ações judiciais subsequentes teria sido sem base objetiva’”.

[29]  CORDEIRO, António Manuel da Rocha e Menezes. Da boa-fé no direito civil. 2ª ed. Coimbra, Portugal: Almedina, 2001, p. 745.

[30] Art. 147. Nos negócios jurídicos bilaterais, o silêncio intencional de uma das partes a respeito de fato ou qualidade que a outra parte haja ignorado, constitui omissão dolosa, provando-se que sem ela o negócio não se teria celebrado.

[31] Art. 186. Aquele que, por ação ou omissão voluntária, negligência ou imprudência, violar direito e causar dano a outrem, ainda que exclusivamente moral, comete ato ilícito.

[32] Art. 415. Ao início da inquirição, a testemunha prestará o compromisso de dizer a verdade do que souber e Ihe for perguntado.

Parágrafo único. O juiz advertirá à testemunha que incorre em sanção penal quem faz a afirmação falsa, cala ou oculta a verdade.

[33] Art. 342. Fazer afirmação falsa, ou negar ou calar a verdade como testemunha, perito, contador, tradutor ou intérprete em processo judicial, ou administrativo, inquérito policial, ou em juízo arbitral: Pena - reclusão, de 2 (dois) a 4 (quatro) anos, e multa.  

[34] BITENCOURT, Cesár Roberto. Tratado de direito penal: parte geral, 1, 17ª ed. São Paulo: Saraiva, 2012, p. 312.

[35] Vale ressalvar desde logo, contudo, que a depender da situação, segundo se verá, por exemplo, quando da explanação da doutrina do teste POSCO, que será vista na subseção seguinte, quando ocorre o ajuizamento de várias ações com intuito abusivo, em certos casos mesmo a existência de algumas decisões favoráveis ao autor não excluem a configuração da conduta de sham litigation.

[36]“A winning lawsuit is by definition a reasonable effort at petitioning for redress and therefore not a sham. On the other hand, when the antitrust defendant has lost the underlying litigation, a court must ‘resist the understandable temptation to engage in post hoc reasoning by concluding’ that an ultimately unsuccessful ‘action must have been unreasonable or without foundation.’ Christiansburg Garment Co. v. EEOC, 434 U. S. 412, 421–422 (1978). Accord, Hughes v. Rowe, 449 U. S. 5, 14–15 (1980) (per curiam). The court must remember that ‘[e]ven when the law or the facts appear questionable or unfavorable at the outset, a party may have an entirely reasonable ground for bringing suit.’ Christiansburg, supra, at 422” (Citação do caso PRE).

[37] Voto do ex-Conselheiro César Mattos, Processo Administrativo nº 08012.004484/2005-51 (ver nota nº 19 supra).

[38] FEDERAL TRADE COMMISSION (FTC) [Estados Unidos da América (EUA)]. Enforcement perspectives on the Noerr-Pennington Doctrine: An FTC Staff Report. Out. 2006. Disponível em:  http://www.ftc.gov/reports/P013518enfperspectNoerr-Penningtondoctrine.pdf. Acesso em: 7 out. 2014.

[39] Alem de tudo, dentre as possíveis misrepresentations, é possível ainda, entre outras, existir aquelas que digam respeito a segredos de negócio (como se verifica no caso CVD, Inc. v. Raytheon Co., 769 F.2d 842, 851 - 1st Cir., 1985).

[40] Ver os documentos disponíveis em: http://www.ftc.gov/os/adjpro/d9305/040706commissionopinion.pdf.

[41] Tal hipótese de fraude é conhecida como emboscada patentária.

[42] Conforme Código de Processo Civil, Art. 17 “Reputa-se litigante de má-fé aquele que: I - deduzir pretensão ou defesa contra texto expresso de lei ou fato incontroverso; II - alterar a verdade dos fatos; III - usar do processo para conseguir objetivo ilegal; IV - opuser resistência injustificada ao andamento do processo; V - proceder de modo temerário em qualquer incidente ou ato do processo; Vl - provocar incidentes manifestamente infundados. VII - interpuser recurso com intuito manifestamente protelatório.

[43] Sem contrariar texto expresso em lei ou, quando contrariar, fazer a ressalva que sua interpretação é contra legem.

 


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Referência: Processo nº 08700.006964/2015-71 SEI nº 0131623