Ministério da Justiça e Segurança Pública - MJSP

Conselho Administrativo de Defesa Econômica - CADE

Nota Técnica nº 30/2019/CGAA1/SGA1/SG/CADE

Procedimento Preparatório nº 08700.004318/2018-11 (Apartado Restrito nº 08700.004321/2018-35)

Representante: Guichê Virtual Serviços De Internet Ltda.

Advogados: Leonor Augusta Giovine Cordovil, Mauro Grinberg, Daniel Tobias Athias e outros.

Representados: Bus Serviços De Agendamento S.A., J3 Participações Ltda., RJ Participações S.A., Bematech S.A. e Paulo Jacob Neto.

Advogados: Ursula Pereira Pinto Bassoukou, Maria Eugênia Novis de Oliveira, Caio Mário da Silva Pereira Neto, Olavo Zago Chinaglia, Barbara Rosenberg, Marcos Exposto e outros. 

VERSÃO DE ACESSO PÚBLICO

SUMÁRIO

I.            RELATÓRIO

I.1.         Da Representante

I.2.         Das Representadas

I.3.         Da Representação

I.4.         Da instrução realizada em sede de Procedimento Preparatorio

II.          DA ANÁLISE

II.1.        Considerações iniciais

II.2.        Mercado relevante

II.2.1.         Considerações iniciais

II.2.2.         Mercados relevantes potencialmente afetados

II.2.2.1.      Plataformas de vendas online de passagens de ônibus

II.2.2.2.      Integradoras

II.2.2.3.      Desenvolvedoras de Software para Viações

II.3.        Análise do poder de mercado das Representadas

II.3.1.          ClickBus/Bus Serviços (Plataforma online na modalidade marketplace)

II.3.2.         J3/Bus Serviços (integradora)

II.3.3.         RJ/Bematech (desenvolvedora de software para viações)

II.3.4.         Conclusão

II.4.        Análise das condutas investigadas

II.4.1.         Contratos de Exclusividade

II.4.1.1.      Manifestação da Representante

II.4.1.2.      Informações obtidas ao longo da instrução processual

II.4.1.3.      Manifestação das Representadas Bus Serviços e J3 Participações

II.4.1.4.      Conclusão da SG

II.4.2.         Recusa de Contratar

II.4.2.1.      Manifestação da Representante

II.4.2.1.      Manifestação da Bus Serviços e da J3 Participações

II.4.2.2.      Ação Judicial proposta pela Guichê Virtual em face das Representadas

II.4.2.3.      Conclusão da SG

II.4.3.         Criação de barreiras e dificuldades ao funcionamento de concorrentes

II.4.3.1.      Manifestação da Representante

II.4.3.2.      Manifestação da RJ e da Bematech

II.4.3.3.      Manifestação do Representado Paulo Jacob Neto

II.4.3.4.      Conclusão da SG

II.4.4.         Conclusões gerais sobre as condutas investigadas

III.         DO PEDIDO DE MEDIDA PREVENTIVA

IV.         DA MANUTENÇÃO DA J3 PARTICIPAÇÕES NO POLO PASSIVO

V.           DA PUBLICIDADE DO INQUÉRITO ADMINISTRATIVO

VI.         CONCLUSÃO

I. RELATÓRIO

1. Trata-se de procedimento preparatório de inquérito administravo para apuração de infrações à ordem econômica (“PP”) instaurado em 09 de julho de 2018 por esta Superintendência-Geral (“SG”) do Conselho Administravo de Defesa Econômica (“Cade”)  por meio do Despacho Decisório 22/2018/CGAA2/SGA1/SG/CADE[1], com o objetivo de apurar Representação com pedido de Medida Preventiva protocolada pela empresa Guichê Virtual Serviços de Internet Ltda. (“Guiche Virtual”) contra as Representadas em epígrafe por supostas infrações à ordem econômica ao prejudicar a livre concorrência no mercado de vendas online de passagens de ônibus.

2. De modo sintético, a Representante alega que as Representadas têm adotado práticas restritivas no mercado em questão com o intuito de promover fechamento de mercado para plataformas online concorrentes, consistentes (i) na imposição de exclusividades abusivas, (ii) na recusa de contratar e (iii) na criação de barreiras e dificuldades à atuação de concorrentes, como será melhor detalhado adiante.

I.1.Da Representante

3. A Representante se apresenta como plataforma de vendas de passagens (marketplace[2]) de ônibus, que operacionaliza, de forma online, a relação das empresas de viação com passageiros, ambos sendo seus clientes diretos.

I.2.Das Representadas

4. São Representadas 4 (quatro) pessoas jurídicas  e 1 (uma) pessoa física, abaixo qualificadas: Bus Serviços de Agendamento S.A. (“Bus Serviços”), J3 Participações Ltda. (“J3 Participações”), RJ Participações S.A. (“RJ”), Bematech S.A. (“Bematech”) e Paulo Jacob Neto.

5. Bus Serviços de Agendamento S.A. (“Bus Serviços”): A empresa se apresenta como plataforma de vendas online de passagens de ônibus fundada em 2013 que oferece tickets de 131 empresas de ônibus, as quais, ao todo, disponibilizam passagens de ônibus para mais de 4.600 destinos e mais de 100 mil rotas[3]. A partir de 2016, quando fundiu suas atividades com a J3 Operadora mencionada abaixo, a empresa combinada passou a atuar também como agente integradora[4], assumindo as atividades originalmente desempenhadas pela J3 Operadora, delimitadas abaixo[5].

6. Tendo em vista que a Bus Serviços atualmente desempenha duas atividades distintas - de integradora e de plataforma online na modalidade marketplace -, a fim de facilitar a delimitação das condutas em análise, as práticas relacionadas à integradora serão referenciadas como “J3/Bus Serviços” e aquelas relacionadas à plataforma serão referenciadas como “ClickBus/Bus Serviços”.[6]

7. J3 Participações Ltda. (“J3 Participações”): Segundo informado pela Representante, a J3 Operadora Logística S.A. (“J3 Operadora”) atuava como agente integradora, intermediária entre plataformas de vendas online e viações, possibilitando às plataformas o acesso ao conteúdo de vendas das viações, e às viações a diversificação de canais de venda. Segundo informado pela J3 Participações[7], em 2016, a J3 Operadora e a Bus Serviços fundiram suas atividades e passaram a existir apenas como Bus Serviços, sendo constituída ainda a J3 Participações, ora representada, que é holding sem atividades operacionais detentora de  [Acesso restrito ao CADE, à Bus Serviços e à J3 Participações] do capital social da Bus Serviços[8].

8. RJ Participações S.A. (“RJ”): A empresa se apresenta[9] como desenvolvedora de soluções tecnológicas para o setor de transporte rodoviário de passageiros com quase três décadas de atuação, sendo reconhecida hoje como uma das principais desenvolvedoras de softwares para venda de passagens rodoviárias do mundo. No Brasil, é controladora da RJ Consultores[10], que desenvolveu e comercializa os softwares Totalbus e SRVP[11].

9. Bematech S.A. (“Bematech”): a Bematech é uma subsidiária da TOTVS S.A. ("TOTVS"), que atua na oferta de softwares de gestão empresarial integrada. A Bematech[12] possui participação de [Acesso restrito ao CADE,  à Bematech e à RJ] na RJ[13].

10. Paulo Jacob Neto: O Representado é sócio[14] e diretor comercial da Representada RJ, foi administrador da J3 Operadora (antes de ser incorporada à Bus Serviços) e, desde a incorporação da J3 Operadora à Bus Serviços em 2016, atua como Conselheiro de Administração e detém participação indireta[15] na Bus Serviços. A Representante alega que os cargos ocupados por Paulo Jacob Neto nas empresas RJ e Bus Serviços (bem como  na anterior J3 Operadora) permitem uma atuação coordenada das empresas nos três elos da cadeia do mercado em análise.

11. Em suma, a Representante argui que os Representados atuam nos três elos da cadeia do mercado[16] (integradora, desenvolvedora de software e plataforma) e que, em razão de relações societárias diretas e indiretas, agem como player único, compartilhando interesses comuns com vistas a restringir a atuação e desenvolvimento de plataformas independentes.

I.3.Da Representação

12. A Guichê Virtual alega que as Representadas impõem restrições anticompetitivas com vistas a prejudicar a entrada e desenvolvimento de plataformas concorrentes que atuam de forma independente.

13. Em linhas gerais, as práticas indicadas na Representação podem ser agrupadas em três grupos, a saber:

(i) contratos de exclusividade abusivos;

(ii) recusa de contratar; e

(iii) criação de barreiras e dificuldades ao funcionamento de concorrentes.

14. Apresenta-se abaixo síntese dos indícios apontados pela Representante para cada grupo de condutas, os quais serão melhor detalhados no tópico II.4, quando da análise do potencial anticompetitivo das condutas imputadas a partir dos elementos constantes dos autos.  

Contratos de exclusividade abusivos e indução de exclusividades

15. Argumenta a Representante que a J3/Bus Serviços[17] é praticamente a única integradora[18] no mercado, de modo que vem abusando de sua posição dominante (que advém principalmente das parcerias com as principais empresas de viação do Brasil, dentre as quais diversas pertencem ao grupo controlador da atual Bus Serviços) para impor ou induzir exclusividades junto a viações e a plataformas.

16. Afirma que (i) as plataformas são proibidas de realizar integrações diretas com empresas de viação, ou seja, sem a intermediação da integradora, e que (ii) diversas viações têm sido induzidas a disponibilizar suas passagens somente nas plataformas filiadas à J3/Bus Serviços em troca de vantagens comerciais, tais como antecipação de recebíveis e custeio do uso e manutenção de softwares pertencentes à Representada RJ.

Recusa de contratar

17. Alega a Representante que, no ano de 2016, em razão de sua recusa em aceitar a inclusão de cláusula de exclusividade em contrato aditivo que estava em negociação com a J3/Bus Serviços, bem como em razão de sua negativa em realizar o depósito de parcela dos valores devidos à integradora J3/Bus Serviços diretamente na conta bancária única da Bus Serviços (por temor de uso indevido das informações financeiras sensíveis da Representante pela plataforma concorrente ClickBus/Bus Serviços), a J3/Bus Serviços teria rescindido o contrato vigente de forma unilateral, abusiva e imotivada, em 08.04.2016, mediante notificação enviada por e-mail às 20h44 de uma sexta-feira.

18. Na notificação, a Bus Serviços afirmou que recebeu da Guichê Virtual valores inferiores aos efetivamente devidos, o que caraterizava inadimplemento a justificar resolução do Contrato, com o corte do acesso da Guichê Virtual ao Sistema J3 no dia seguinte. A Representante teria respondido a Bus Serviços de que efetuaria o pagamento pleiteado no primeiro dia útil subsequente, ao que a Representada teria decidido por manter a rescisão do contrato.

19. A Representante alega que, dada a relevância da integradora no faturamento da empresa, diversas foram as tentativas de chegar a solução amigável para a controvérsia, todas as quais foram ignoradas.

20. Aduz a Representante que tal ruptura abrupta não representou estratégia comercial válida, dado que era uma das principais parceiras comerciais da J3/Bus Serviços. Deste modo, defende tratar-se de estratégia comercial com vistas a fechamento de mercado.

Criação de barreiras e dificuldades ao funcionamento de concorrentes

21. Segundo a Representante, as Representadas RJ e Bematech, em associação com a J3,  estariam restringindo o acesso e o uso regular do software TotalBus (desenvolvido e mantido pela RJ/Bematech) pela Representante, mediante (i) reiterados bloqueios de acesso ao sistema e (ii) recusa de enviar chaves de acesso para permitir a integração entre a Representante e as viações.

22. Em linhas gerais, a conduta reportada se estruturaria da seguinte forma: feito o bloqueio de acesso de determinada plataforma ao regular uso do software, impossibilitando a integração direta com as viações (ou a simples recusa de conceder chaves de acesso), a Bus Serviços (via ClickBus e/ou J3) abordaria as empresas com as quais a Representante já possui parceria ou está em fase de solicitação dos acessos à RJ, oferecendo condições comerciais tais como descontos significativos no valor mensal desembolsado para o uso do software da Representada RJ em troca de exclusividade de vendas na plataforma Clickbus/Bus Serviços ou junto à integradora J3/Bus Serviços. Tal conduta criaria dificuldades ao funcionamento da Guichê Virtual com vistas a facilitar a captura de seus fornecedores.

23. O racional das condutas da RJ, da Bematech e da Bus Serviços, no entendimento da Representante, está diretamente relacionado ao fato de os Representados possuírem relações societárias diretas e indiretas, de modo que atuam conjuntamente com vistas a fechar o mercado a plataformas concorrentes. Particularmente, o Representado Paulo Jacob Neto, como já mencionado anteriormente, é sócio e diretor comercial da Representada RJ, foi administrador da J3 Operadora (antes de ser incorporada à Bus Serviços) e, desde a incorporação da J3 Operadora à Bus Serviços em 2016, atua como Conselheiro de Administração e detém participação indireta na Bus Serviços. Deste modo, os cargos ocupados pelo Representado nas empresas RJ e Bus Serviços (bem como na anterior J3 Operadora) permitiriam uma atuação coordenada das Representadas em três elos da cadeia do mercado em análise (plataforma, software e integradora).

I.4.Da instrução realizada em sede de Procedimento Preparatório

24. Em 09.07.2018, a SG encaminhou ofício às 5 (cinco) Representadas. Foram solicitadas informações sobre o mercado e manifestação sobre as condutas imputadas. Referidas empresas responderam aos ofícios entre 22 e 24.08.2018, conforme indicado no quadro abaixo:

Quadro 1– Respostas das Representadas

Fonte: elaboração própria.

25. Em 14.12.2018, a Representante apresentou contraargumentos às manifestações das Representadas (Documento SEI nr. 0559872).

26. Em 20.12.2018, a SG expediu ofícios à Guichê Virtual e à Clickbus/Bus Serviços, solicitando dados sobre a evolução em valor e quantidade das passagens de ônibus comercializadas pelas plataformas de vendas online, de 2012 a 2018. As empresas apresentaram as informações: Guichê Virtual, em 29.01.2019 (Documento SEI nr. 0574302); Clickbus/Bus Serviços, em 25.01.2019 (Documento SEI nr. 0573165).

27. Entre 20.12.2018 e 28.01.2019, a SG expediu ofícios a 6 (seis) plataformas de comercialização online de passagens de ônibus, com pedido de informações sobre (i) vendas (valor e quantidade de passageiros) entre 2012 e 2018, (ii) softwares utilizados e (iii) relações comerciais/contratuais com integradoras. Entre 21.01.2019 e 31.01.2019 as empresas enviaram as respostas, conforme indicado no quadro abaixo:

Quadro 2– Respostas das Plataformas oficiadas

Fonte: elaboração própria.

28. Entre 20.12.2018 e 28.01.2019, a SG expediu ofícios a 22 (vinte e duas) empresas de viação, com pedido de informações sobre o mercado de vendas online de passagens de ônibus, sobre relações contratuais junto a integradoras, bem como sobre os softwares e sistemas utilizados para gestão. Entre 25.01.2019 e 18.03.2019, as empresas enviaram as respostas, conforme indicado no quadro abaixo:

Quadro 3– Respostas das viações oficiadas

Fonte: elaboração própria.

29. Em 13.03.2019, a Representante apresentou nova manifestação, colacionando aos autos informações e elementos probatórios complementares (Documento SEI nr. 0592742).

30. Em 17.03.2019 e 09.08.2019, a RJ e a Bematech apresentaram manifestações complementares nos autos (Documentos SEI nr. 0605065 e 0510722).

31. Em 31.05.2019, a SG expediu ofício à Bus Serviços, em que solicita informações complementares a respeito (i) dos contratos de exclusividade firmados com plataformas e com viações, e (ii) vendas realizadas e principais linhas operadas pelas viações que compõem o grupo controlador da Bus Serviços. A Representada respondeu em 10.07.2019 (Documento SEI nr. 0636651).

32. Em 02 e 20.08.2019 , a Guichê Virtual apresentou informações adicionais sobre a conduta e juntou aos autos acórdão referente à ação judicial movida em face da Bus Serviços (Documentos SEI nr. 0645792 e 0651961).

É o relatório.

II.da análise

II.1.Considerações iniciais

33. Passando-se à análise do mérito da Representação, buscar-se-á averiguar se os fatos trazidos ao conhecimento desta SG/Cade constuem indícios de práticas anticompetitivas, nos termos da Lei nº 12.529/2011.

34. Como já mencionado no tópico I.3, as práticas indicadas na Representação podem ser agrupadas em três eixos, a saber:

(i) contratos de exclusividade abusivos;

(ii) recusa de contratar; e

(iii) criação de barreiras e dificuldades ao funcionamento de concorrentes.

35. Tais condutas, caso confirmadas, seriam passíveis de enquadramento no artigo 36, caput, incisos I (limitar, falsear ou de qualquer forma prejudicar a livre concorrência ou a livre iniciativa), II (dominar mercado relevante de bens ou serviços) e IV (exercer de forma abusiva posição dominante), c/c o §3º,  incisos III (limitar ou impedir o acesso de novas empresas ao mercado), IV (criar dificuldades à constituição, ao funcionamento ou ao desenvolvimento de empresa concorrente ou de fornecedor, adquirente ou financiador de bens ou serviços); V (impedir o acesso de concorrente às fontes de insumo, matérias-primas, equipamentos ou tecnologia, bem como aos canais de distribuição); XI (recusar a venda de bens ou a prestação de serviços, dentro das condições de pagamento normais aos usos e costumes comerciais); XII (dificultar ou romper a continuidade ou desenvolvimento de relações comerciais de prazo indeterminado em razão de recusa da outra parte em submeter-se a cláusulas e condições comerciais injustificáveis ou anticoncorrenciais) da Lei n^o 12.529/2011.

36. Por se tratarem de supostas práticas restritivas unilaterais, confirmar a existência de poder de mercado das Representadas é condição sine qua non para aferir o potencial lesivo das condutas que lhes foram imputadas. Assim, uma vez constatada a existência ou fortes indícios de posição dominante, a autoridade antitruste avança para a análise das condutas.

37. Deste modo, a análise de mérito que segue está organizada em duas etapas. Primeiramente, busca-se delimitar o mercado potencialmente afetado e avaliar a existência de elementos que indiquem que as Representadas detêm poder de mercado. Caso isso se confirme, passa-se para a segunda etapa, que consiste na efetiva análise da existência de indícios mínimos de materialidade das condutas indicadas, bem como de seu potencial lesivo ao ambiente concorrencial.

II.2.Mercado relevante

II.2.1.Considerações iniciais

38. Conforme entendimento do CADE em precedentes[19], a análise de mercado relevante no controle repressivo de poder econômico funciona como mecanismo para averiguar se é adequado, prático e razoável isolar ou fragmentar a área da atividade econômica em que a lei incidirá[20].

39. No que diz respeito a condutas unilaterais, a definição do mercado relevante e a subsequente verificação da existência de posição dominante da empresa investigada é de importância inequívoca para avaliar a potencialidade de fechamento de mercado acarretada pela prática.

40. Passa-se, assim, à caracterização dos mercados potencialmente afetados pelas condutas ora investigadas.

II.2.2.Mercados relevantes potencialmente afetados

41. As supostas condutas anticompetitivas em análise estão relacionadas ao segmento de vendas de passagens de ônibus em plataformas online na modalidade marketplace[21].

42. Referidas plataformas marketplace atuam como intermediárias entre consumidores finais (passageiros) e viações (empresas de ônibus que realizam transporte intermunicipal e/ou interestadual). Essas empresas podem operar de duas formas distintas: celebrando contratos com integradoras (que possuem um portfólio de viações parceiras) e/ou celebrando contratos direta e individualmente com viações para a disponibilização de vendas online.

43. De acordo com informações obtidas na Representação e ao longo da instrução do procedimento preparatório, esse segmento de vendas online é constituido, via de regra, por quatro elos, a saber: (i) empresas de viação, que realizam o transporte rodoviário (intermunicipal e/ou interestadual) dos passageiros e são as fornecedoras das passagens para venda online; (ii) plataformas de vendas online, que operam como marketplace de passagens rodoviárias; (iii) empresas integradoras, que intermediam a conexão entre o conteúdo de vendas das viações e as plataformas parceiras; (iv) empresas desenvolvedoras de softwares, provendo soluções tecnológicas para as empresas de viação que, dentre outras funcionalidades, viabilizam a comercialização de passagens rodoviárias em diversos canais. A figura abaixo ilustra a dinâmica do mercado de vendas online de passagens de ônibus:

Figura 1 - Dinâmica de funcionamento do mercado de vendas online de passagens de ônibus

Fonte: Manifestação J3 Participações e ClickBus (Documento SEI nr. 0516279).

39. Cada um dos elos envolvidos na venda online de passagens por plataformas na modalidade marketplace constituem mercados relevantes distintos, embora estejam intrinsecamente relacionados.

40. Como a definição do mercado relevante é útil para a posterior aferição do poder de mercado das Representadas, analisa-se o mercado relevante de cada um dos elos em que as Representadas atuam, a saber: (i) plataformas de vendas online de passagens rodoviárias (ClickBus/Bus Serviços), (ii) integradoras (J3/Bus Serviços) e (iii) desenvolvimento de softwares para viações (RJ e Bematech). Quanto ao elo empresas de viação, importa registrar que, embora as Representadas não atuem diretamente no transporte rodoviário de passageiros, os grupos controladores da Bus Serviços o fazem, o que confere à  Representada uma representativa carteira de viações clientes e cativas (tanto da integradora J3/Bus Serviços quanto da plataforma ClickBus/Bus Serviços), as quais potencializam o poder de mercado da Representada, como será melhor abordado no tópico II.3.2.

II.2.2.1.Plataformas de vendas online de passagens de ônibus

41. As vendas online de passagens de ônibus ocorrem por meio de dois canais, a saber: (i) vendas de terceiros, em plataformas na modalidade marketplace; e (ii) vendas diretas, realizadas pelas próprias viações em websites próprios (também denominadas plataformas dedicadas).

42. Como já mencionado, referidas plataformas marketplace atuam como intermediárias entre consumidores finais (passageiros) e viações. Exemplo de empresas que atuam neste mercado são a Clickbus (ora Representada), a Guichê Virtual (ora Representante), Quero Passagem e Busbud, entre outras.

43. Quanto às plataformas dedicadas, geridas pelas próprias viações, consigne-se que algumas estabelecem parcerias com as plataformas que atuam como marketplace, direcionando os pedidos ou pesquisas realizadas em seus sites próprios para o marketplace^[22]. 

44. Como não há na jurisprudência do CADE precedente a respeito da inclusão ou não de plataformas dedicadas no mesmo mercado que plataformas na modalidade marketplace, em linha com entendimento adotado pela SG na análise do ato de concentração n^o 08700.007262/2017-76^[23] (envolvendo plataformas de pedido de comida online), opta-se, neste momento, por deixar em aberto uma definição mais precisa[24]. Assim, serão considerados dois cenários na dimensão produto: (i) vendas exclusivamente através de plataformas online na modalidade marketplace[25], (ii) vendas online em geral, agrupando plataformas dedicadas e na modalidade marketplace.

45. Consigne-se que, diferentemente do que arguem as Representadas, em linha com o mesmo precedente e após análise preliminar do mercado, vendas físicas (canal off-line) de passagens de ônibus não representam o mesmo mercado das vendas online, pois a dinâmica de compra e venda é distinta por diversos critérios, tais como perfil e expectativa do cliente, meios de pagamento utilizados, tempo despendido na compra, planejamento da compra, etc. Algumas características específicas das vendas online são: (i) a necessidade de ter acesso à internet, (ii) disponibilidade de meios de pagamento mais sofisticados (tais como cartão de crédito e débito), (iii) acesso facilitado a alternativas de passagens em função de horário, preço e viação, (iv) compra imediata, sem necessidade de se deslocar até uma loja física, etc.

46. Cabe destacar que a natureza dos mercados envolvidos traz complexidades para a análise antitruste nos moldes tradicionais. Isso porque, neste caso, os mercados em tela são mercados novos (em especial no Brasil) e em rápida evolução[26]. A titulo ilustrativo, registre-se que o mercado de venda de passagens online ainda é incipiente no Brasil, embora esteja crescendo vertiginosamente. Segundo a Bus Serviços, até 2010, a venda de bilhetes rodoviários era exclusivamente realizada por meio de guichês físicos das empresas de viação localizados nos terminais rodoviários. A figura abaixo apresenta a evolução deste mercado ao longo dos últimos anos:

Figura 2 – Evolução da penetração de vendas online de passagens de ônibus

Fonte: Representação da Guichê Virtual constante do Documento SEI nr. 0497459

47.  Isso posto, a discussão acerca da delimitação da dimensão produto do mercado relevante poderá ser aprofundada em sede de Inquérito Administrativo que se recomenda instaurar.

48. Sobre a dimensão geográfica, adota-se,  preliminarmente, o cenário nacional, uma vez que as plataformas online na modalidade marketplace, de forma geral, têm abrangência nacional. Por outro lado, tem-se que as viações operam em mercados regionais, em apenas um ou alguns estados da federação, o que limita a abrangência da competição nas vendas por sites próprios. A discussão acerca da delimitação da dimensão geográfica do mercado relevante poderá ser aprofundada em sede de Inquérito Administrativo.

II.2.2.2.Integradoras

49. O papel de uma empresa integradora é operar como intermediária entre plataformas de vendas e viações, possibilitando (i) às plataformas na modalidade marketplace acessar o conteúdo de vendas das principais empresas de ônibus, e (ii) às viações conectar-se com diversos canais de venda, tais como marketplace, agências de turismo, etc.

50. Não há jurisprudência do CADE para a definição de mercado relevante no segmento de integradoras do mercado de vendas online de passagens de ônibus. Ademais, não foi identificada outra empresa, além da Representa J3/Bus Serviços, que atue neste mercado no Brasil.

51. Nesse sentido, de modo preliminar, para fins da presente análise, considera-se o mercado de integradoras como tendo dimensão geográfica nacional. A discussão acerca da delimitação do mercado relevante poderá ser aprofundada em sede de Inquérito Administrativo.

II.2.2.3.Desenvolvedoras de Software para Viações

52. As empresas desenvolvedoras de softwares, como é o caso da RJ, atuam no desenvolvimento, implementação e manutenção de sistemas informatizados de gestão para viações rodoviárias, que, dentre outras funcionalidades, viabilizam a venda de passagens rodoviárias em diversos canais. Com o objetivo de prevenir a ocorrência de erros no sistema, tais como o overbooking ou double booking de passagens, as empresas de viação costumam contratar apenas uma empresa de software.

53. Os sistemas de gestão também permitem a integração com soluções de terceiros. Nesse caso, a viação pode solicitar à empresa de software que integre o seu sistema a determinada plataforma ou serviço, como por exemplo, plataformas de controle antifraude, soluções para processamento de pagamentos, ou plataformas para venda online de passagens rodoviárias.

54. Como não há jurisprudência do CADE para a definição de mercado relevante neste segmento, de forma preliminar, para fins da presente análise, considera-se a dimensão produto deste mercado como sendo o de desenvolvimento de softwares de gestão e vendas de passagens para empresas de ônibus (viações).

55. Quanto à dimensão geográfica, verificou-se ao longo da instrução que a maior parte das viações, atuantes nas diversas regiões do país, utilizam o mesmo software comercializado pela RJ (seja o SRVP ou o TotalBus), por isso entende-se que o mercado relevante tem abrangência nacional. A discussão acerca da delimitação do mercado relevante poderá ser aprofundada em sede de Inquérito Administrativo.

II.3.Análise do poder de mercado das Representadas

56. Para fins de análise concorrencial das condutas denunciadas, deve-se considerar tanto o objeto do suposto ilícito pretendido pelas Representadas, quanto os efeitos potencial ou efetivamente sofridos pelo mercado.

57. Especificamente no caso em tela, o potencial de causar efeitos anticompetitivos, segundo a Representante, emanaria do poder de mercado das Representadas, configurado (i) pela participação de mercado em seus respectivos segmentos, (ii) pela dependência das demais plataformas e das viações no tocante aos serviços fornecidos pela J3/ClickBus (Bus Serviços) e pela RJ/Bematech e (iii) pelas condições de concorrência e contratuais no mercado.

II.3.1.ClickBus/Bus Serviços (Plataforma online na modalidade marketplace)

58. Nos termos do art. 36, § 2º da Lei nº 12.529/2011, “presume-se posição dominante sempre que uma empresa (...) controlar 20% (vinte por cento) ou mais do mercado relevante (...)”.  

59. Quanto à participação de mercado da ClickBus/Bus Serviços considerando as vendas realizadas somente por meio de plataformas na modalidade marketplace, tomando como base as vendas (quantidade) das principais[27] plataformas atuantes no mercado, estima-se que, entre 2014 e 2018, a participação de mercado da Representada foi superior a 20-30%[Acesso restrito ao CADE] em todos os anos, tendo atingido o ápice em 2017, com 50-60% [Acesso restrito ao CADE][28]. O gráfico abaixo ilustra a estimativa realizada:

Gráfico 1 - Participação de mercado das plataformas online de vendas de passagens de ônibus - quantidade - 2018 [Acesso restrito ao CADE]

Fonte: Elaboração própria com base em dados fornecidos pelas plataformas em resposta aos Ofícios 6137/2018;6138/2018;6139/2018;6179/2018, 6133/2018 e 213/2019[29].

60. Já se considerarmos o cenário alternativo referente ao mercado total de vendas online de passagens rodoviárias, incluindo vendas na modalidade marketplace e vendas em plataformas dedicadas, de acordo com a própria manifestação da representada Bus Serviços[30], as passagens comercializadas pela ClickBus correspondem a 30-40% [Acesso restrito ao CADE e à Bus Serviços] do mercado online.

61. Verifique-se que, nos dois cenários considerados (um mais restritivo – plataformas marketplace - e outro mais abrangente – plataformas marketplace e plataformas dedicadas), é possível confirmar, com base nos dados constantes dos autos, que a Representada Clickbus/Bus Serviços detém posição dominante, superando a presunção de poder de mercado em casos de 20% de market share prevista no §2º do art. 36 da Lei nº 12.529/2011.

II.3.2.J3/Bus Serviços (integradora)

62. Segundo as melhores informações disponíveis nos autos, a J3/Bus Serviços é a única integradora no mercado e se apresenta como a maior rede de vendas de passagens rodoviárias.

63. Segundo explicação da Representante, a J3/Bus Serviços é detentora do Sistema J3, pelo qual é disponibilizado o acesso ao conteúdo de diversas empresas rodoviárias. O Sistema J3 funciona como uma “central de informações e reservas”, pela qual plataformas na modalidade marketplace e agências de viagens podem ter acesso às informações sobre passagens de diferentes empresas de ônibus e comunicar em tempo real sobre as compras de tíquetes.  O Sistema J3, portanto, seria o elo que permite a comunicação eletrônica entre as plataformas e as empresas de viação filiadas.

64. Como atua intermediando viações e plataformas de vendas online por terceiros (também denominadas plataformas marketplace), o poder de mercado da J3/Bus Serviços deve ser analisado sob duas óticas: a das viações e a das referidas plataformas.

65. De acordo com a Guichê Virtual, o poder de mercado da Representada sob a ótica das plataformas marketplace advém da sua importância como meio de acesso às principais viações do Brasil, com destaque para os dois principais grupos de transporte rodoviário do pais – o Grupo Guanabara e a JCA Holding Ltda juntas possuem 9 (nove) empresas de viação -, que pertencem ao grupo controlador[31] da J3/Bus Serviços e que, portanto, somente ofertam suas passagens para plataformas marketplace mediante intermediação da J3/Bus Serviços[32].   

66. A relevância da J3/Bus Serviços para o negócio das plataformas em comento pode ser corroborada por manifestações constantes dos autos. Segundo a Rodoviária Online, a Representada é uma facilitadora de vendas, pois permite acesso rápido a muitos empresas de ônibus. Segundo a Busbud[33], a principal vantagem da integração é a facilidade em “negociar e gerenciar um único contrato, que demanda apenas uma integração técnica e um processo administrativo simples”.  No entendimento da Quero Passagem[34], a integradora facilita bastante a operação, pois permite a integração entre vários players, garantindo o “acesso ao conteúdo de varias viações em apenas um local” e “diminuindo o número de implantações necessárias para efetuar vendas em diversas viações”. Por fim, de acordo com a Brasil by Bus[35], a integradora garante acesso a diversas empresas de uma vez só, o que aumentaria o portfólio de vendas. Além disso, menciona que “dois dos maiores grupos rodoviários do pais são sócios da J3/Bus Serviços e possuem exclusividade com o GDS[36] da J3”.

67. Foi possível confirmar as informações da Brazil by Bus e da Guichê Virtual a respeito  da relevância das viações pertencentes ao grupo controlador da J3/Bus Serviços, as quais, como já mencionado, somente disponibilizam suas passagens para venda pelas plataformas marketplace por intermédio da integradora J3/Bus Serviços.

68. Ao cotejar, ano a ano, a quantidade de passagens vendidas por cada uma das viações pertencentes ao Grupo Guanabara e ao Grupo JCA via plataformas online na modalidade marketplace (todas intermediadas pela J3/Bus Serviços)[37] frente às vendas totais realizadas pelas principais plataformas desta modalidade, verificou-se que as passagens de ônibus ofertadas por referidas viações representaram entre 30% e 80% [Acesso restrito ao CADE] da totalidade das vendas neste segmento. Os dados estão compilados na Tabela abaixo:

Tabela 1 – Participação das passagens de ônibus de viações pertencentes ao grupo controlador da J3/Bus Serviços nas vendas totais realizadas por Plataformas Marketplace – Quantidade [Acesso restrito ao CADE]

Fonte: elaboração própria com base em dados da Bus Serviços (Documento SEI nr. 0636656) e de plataformas oficiadas.

69. Além da exclusividade vigente com as 9 (nove) viações pertencentes a seus grupos controladores, a J3/Bus Serviços informou que possui contratos e acordos com outras [Acesso restrito ao CADE e à Bus Serviços] viações para intermediar a venda de passagens por meio de plataformas virtuais, dentre as quais [Acesso restrito ao CADE e à Bus Serviços] contratos contêm cláusulas de exclusividade[39].

70. As parcerias e os contratos de exclusividade firmados com viações que não constituem o mesmo grupo econômico da Representada elevam ainda mais seu poder de mercado, dado que aumentam a representatividade de viações cujo conteúdo de vendas podem ser disponibilizadas a plataformas marketplace mediante intermediação da J3/Bus Serviços. Esse entendimento pode ser corroborado pelas manifestações da Quero Passagem e da Rodoviária Online. A Quero Passagem afirmou que “70% de nossas vendas vem de viações e trechos para os quais a J3 possui exclusividade no mercado”. Já a Rodoviária Online mencionou que 20 viações vinculadas à J3/Bus Serviços representam 80% de suas vendas.

71. Em suma, se considerarmos somente as viações com quem a J3/Bus Serviços detém direitos exclusivos de representação, mesmo se contabilizarmos somente as 9 (nove) viações que pertencem ao grupo controlador da Bus Serviços, verifica-se que, no mínimo 30-40% [Acesso restrito ao CADE] do volume de vendas totais das plataformas marketplace são necessariamente realizadas mediante intermediação da Representada.

72. Já o poder de mercado da Representada sob a ótica das viações advém de a J3/Bus Serviços ser intermediária exclusiva das principais plataformas online na modalidade marketplace, com destaque para a própria ClickBus/Bus Serviços. De acordo com as informações disponíveis nos autos, dentre as principais plataformas marketplace atuantes no mercado, a Guichê Virtual é uma das únicas que atuam de modo independente[40]. Deste modo, em uma estimativa preliminar, se excluirmos a participação de mercado da Guichê Virtual (que oscilou entre 10% e 40% [Acesso restrito ao CADE] entre 2014 e 2018), parcela significativa de todas as demais vendas realizadas por plataformas marketplace são intermediadas pela J3/Bus Serviços.

73. Com base nas informações acima mencionadas, conclui-se que a J3/Bus Serviços detém poder de mercado em razão de ser, ao melhor conhecimento disponível nos autos, a única integradora atuando no mercado brasileiro, sendo intermediária exclusiva de [Acesso restrito ao CADE e à Bus Serviços] viações[41], que detêm força de vendas representativa e de [Acesso restrito ao CADE e à Bus Serviços] plataformas marketplace[42].

II.3.3.RJ/Bematech (desenvolvedora de software para viações)

74. De acordo com a Guichê Virtual, a Representadas RJ “é líder absoluta nesse mercado, e reporta que 90% das empresas brasileiras de viação usam seu software”. Os demais softwares existentes no mercado operariam na franja, nenhum detendo participação acima de 7%.

75. Essa informação foi corroborada ao longo da instrução realizada, pois a quase totalidade das 22 (vinte e duas) viações oficiadas declararam utilizar os softwares fornecidos pela RJ, a saber: SRVP (Serviço de Reserva e Venda de Passagens) ou o TotalBus. Além disso, no próprio sítio eletrônico da Representada, há informação de que a empresa é líder mundial em softwares para venda de passagens rodoviárias[43].

76. No que tange à alegação das Representadas de que existem outros concorrentes no mercado, cabe destacar que a maior parte das viações[44] informaram não conhecer ou não souberam opinar a respeito da possibilidade de determinadas empresas indicadas pelas Representadas serem concorrentes[45] diretas da RJ/Bematech.

77. À luz dos elementos constantes dos autos, conclui-se, de modo preliminar, que as Representadas detêm posição dominante no mercado de softwares para viações. Essa análise poderá ser aprofundada em sede de Inquérito Administrativo.

II.3.4.Conclusão

78. Com base nas informações disponibilizadas pela Representante e colhidas ao longo da instrução do presente procedimento, é possível concluir, sem prejuízo de uma análise mais detida em sede de Inquerito Administrativo, que os elementos constantes dos autos indicam de modo suficiente que  as Representadas detêm posição dominante em seus mercados relevantes correspondentes, a saber: J3/Bus Servicos (integradora), ClickBus/Bus Servicos (vendas online de passagens rodoviárias) e RJ/Bematech (softwares para viações).

II.4.Análise das condutas investigadas

79. Confirmada a posição dominante das Representadas, por dedução lógica, confirma-se a potencialidade de referidas empresas provocarem danos à concorrência ao adotarem práticas restritivas. Portanto, passa-se à segunda etapa da presente análise de mérito, referente à análise concorrencial do caso concreto, tendo por base os elementos presentes nos autos até o momento.

80. Como já mencionado no tópico I.3, as práticas a serem analisadas são:

(i) contratos de exclusividade abusivos;

(ii) recusa de contratar; e

(iii) criação de barreiras e dificuldades ao funcionamento de concorrentes.

81. A presente análise consistirá em 4 (quatro) etapas. Primeiramente, avaliam-se as alegações e elementos probatórios trazidos pela Representante. Em segundo lugar, quando aplicável, cotejam-se os argumentos trazidos pela Representante com elementos adicionais obtidos durante a instrução. Em terceiro lugar, avaliam-se as alegações das Representadas. Por fim, a SG procede à conclusão quanto à existência de indícios de materialidade da conduta e, em caso afirmativo, quanto à possibilidade de referidades condutas consistirem em infrações à ordem econômica.

II.4.1.Contratos de Exclusividade

II.4.1.1.Manifestação da Representante

82. Como já mencionado no item I.3, a Representante argui que a J3/Bus Serviços[46] é praticamente a única integradora[47] no mercado, de modo que estaria abusando de sua posição dominante para impor ou induzir exclusividades junto a (i) viações e a (ii) plataformas online na modalidade marketplace.

83. Afirma que as (i) plataformas filiadas à J3/Bus Serviços são proibidas de realizar integrações diretas com empresas de viação, ou seja, sem a intermediação da integradora, e que as (ii) viações têm sido induzidas a disponibilizar suas passagens somente nas plataformas filiadas à J3/Bus Serviços em troca de vantagens comerciais, tais como antecipação de recebíveis e o custeio do uso e manutenção de softwares pertencentes à Representada RJ.

84. Como evidência da imposição de exclusividade pela J3/Bus Serviços em face de plataformas marketplace filiadas, a Representante juntou aos autos cópia de comunicação por e-mail entre a Guichê Virtual e a então J3 Operadora (à época, na iminência de ser sucedida por incorporação à Bus Serviços)[48] de dezembro de 2015, referente a negociações em curso para assinatura de termo aditivo. Na ocasião, a integradora justifica a necessidade de inclusão de cláusula de exclusividade em razão de o contrato com a Guichê Virtual ser o único dentre os firmados com plataformas que não continha referida cláusula.

Figura 3 – Comunicação por email entre J3/Bus Serviços e Guichê Virtual sobre o Termo Aditivo

Fonte: Documento SEI nr. 0499242, fl. 368.

85. Como evidência da indução de exclusividade pela J3/Bus Serviços em face de viações, a Representante trouxe aos autos comunicações por email entre a Guichê Virtual e as viações [Acesso restrito ao CADE e à Representante], mediante as quais as três viações informam sobre a impossibilidade de firmar ou manter parceria comercial com a Guichê Virtual em razão da celebração de contratos de exclusividadecom a J3/Bus Serviços. Colacionam-se abaixo referidas comunicações:

 Figura 4 – Comunicação por email entre a viação  e a Guichê Virtual comunicando encerramento de parceria comercial em razão de exclusividade firmada com a J3/Bus Serviços  [Acesso restrito ao CADE e à Representante]

Fonte: Anexo de manifestação da Representante constante do Documento SEI nr. 0592742.

Figura 5– Comunicação por email entre a viação  e a Guichê Virtual comunicando impossibilidade de estabelecer parceria comercial em razão de exclusividade firmada com a J3/Bus Serviços  [Acesso restrito ao CADE e à Representante]

Fonte: Anexo de manifestação da Representante constante do Documento SEI nr. 0592742.

Figura 6 – Comunicação por email entre a viação e a Guichê Virtual comunicando encerramento de parceria comercial em razão de exclusividade firmada com a J3/Bus Serviços   [Acesso restrito ao CADE e à Representante]

Fonte: Anexo 6 de manifestação da Representante, constante do Documento SEI nr. 0645791.

86. No entendimento da Representante, referidas práticas se intensificaram após a fusão entre a Bus Serviços (que, como já mencionado no tópico I.2, anteriormente somente atuava como plataforma marketplace) e a J3 Operadora (início das discussões em 2015 e fechamento da operação em 2016), dado que a integradora agora faz parte de empresa que concorre diretamente com plataformas marketplace[49].  Desta forma, referida prática teria por objetivo alavancar as vendas da plataforma ClickBus/Bus Serviços em detrimento de empresas rivais.

87. Sustenta que referidas exclusividades reduzem a atratividade de outras plataformas independentes e estimulam a captura de plataformas que poderiam oferecer pressão competitiva, mas que precisam operar sob exclusividade com a integradora J3/Bus Serviços, tendo em vista a redução de viações disponíveis para integração direta.

88. Em suma, argui que as condutas denunciadas têm caráter anticompetitivo, dado o potencial de prejudicar a entrada e o desenvolvimento de empresas rivais, de prejudicar consumidores ao diminuir a quantidade de ofertantes e de desestimular inovações no mercado.

89. Além disso, sustenta que referidos contratos de exclusividade não possuem justificativa plausível, dado que os investimentos ou serviços alegadamente prestados pela Representada (treinamentos, fiscalização de viações, isenção de carta fiança, antecipação de recebíveis, absorção de responsabilidade por fraude e marketing) seriam inerentes a qualquer atividade comercial e usuais no mercado específico de vendas de passagens online. No seu entendimento, referidos serviços seriam oferecidos como vetor competitivo entre plataformas, não para justificar a exclusividade.

90. Em conclusão, aduz que as alegadas eficiências não superam os prejuízos concorrenciais, de modo que não geram efeitos líquidos positivos. Também sustenta que o cenário futuro é de monopolização e de barreiras expressivas à entrada.

II.4.1.2.Informações obtidas ao longo da instrução processual

Exclusividade com plataformas marketplace

91. A instrução processual permitiu confirmar que diversas plataformas online atuantes na modalidade marketplace firmaram contratos de exclusividade com a J3/Bus Serviços.

92. Dentre as 6 (seis) plataformas oficiadas, a Busbud, a Brasil by Bus e a Rodoviária Online informaram manter acordo de exclusividade que veda a integração direta com empresas de ônibus. A cláusula padrão encontrada nos contratos firmados com a Busdus e a Rodoviária Online é redigida nos seguintes termos:

 [Acesso restrito ao CADE e à Bus Serviços]

93. A Quero Passagem afirmou que, apesar de não possuir exclusividade em seu contrato, "toda a contratação é realizada via sistema J3 sendo que desconhecemos forma de realizar a  contratação diretamente com as empresas de viação", havendo portanto, uma exclusividade de fato.[50]

94. Além disso, manifestação da Busbud confirma alegação da Representante de que a Representada J3/Bus Serviços [Acesso restrito ao CADE].

95. A J3/Bus Serviços confirmou que mantém acordo de exclusividade com [Acesso restrito ao CADE, à J3 Operadora e à Bus Serviços] plataformas online com que possui contratos. Além disso, explicou que há dois tipos de cláusulas de exclusividade que tratam da vedação de acesso direto das plataformas às empresas de ônibus. O primeiro veda a integração direta com autoviações já disponibilizadas pelo Sistema J3. É o modelo adotado junto às plataformas já mencionadas acima Busbud e Rodoviária Online. O segundo tipo é mais restritivo, pois proíbe a conexão direta ao sistema de venda de quaisquer transportadoras, ainda que não incluídas no Sistema J3. Segundo a Representada, foi o modelo adotado com a plataforma Vou de Ônibus[52], cuja redação se transcreve abaixo:

 [Acesso restrito ao CADE e à Bus Serviços]

Exclusividade com viações

96. A instrução processual permitiu confirmar a alegação da Representante de que diversas viações têm sido induzidas a firmar contratos de exclusividade com a J3/Bus Serviços em troca de vantagens comerciais.

97. As viações oficiadas Verde Transportes e São Bento afirmaram que detêm exclusividade com a J3/Bus Serviços na venda de passagens por internet em plataformas de terceiros. A cláusula de exclusividade firmada com a Verde Transporte é redigida nos seguintes termos:

 [Acesso restrito ao CADE e à Bus Serviços]

98. Já no contrato aditivo firmado com a viação São Bento em abril de 2018, há previsão de exclusividade por um período de 24 (vinte e quatro) meses, tendo como contrapartida a antecipação de recebíveis no valor de até 200 mil reais.[53] Referido contrato contém dispositivo expresso de que a viação contratante pode rescindir o acordo de exclusividade se perceber impacto na redução nos canais de vendas pelo demonstrativo dos canais anteriores Guichê Virtual e ClickBus. Registre-se, por ora, que a menção expressa ao potencial impacto negativo de referido acordo nas vendas da viação em decorrência do fim da parceria com a Guichê Virtual é ponto que será melhor analisado no tópico II.4.1.4.

99. A Bus Serviços também confirmou manter contratos de exclusividade com  [Acesso restrito ao CADE, à Bus Serviços] viações, tendo acostado aos autos cópia de  [Acesso restrito ao CADE e à Bus Serviços] acordos firmados[54]. De acordo com informações apresentadas pelas próprias Representadas, os contratos em comento foram firmados a partir de 2016, ou seja, após referida incorporação da J3 Operadora à Bus Serviços, constituindo a “empresa combinada”. Além disso, as próprias Representadas reconhecem que ao menos  [Acesso restrito ao CADE e à Bus Serviços] viações que passaram a vender online exclusivamente por intermédio da J3/Bus Serviços anteriormente mantinham contratos com plataformas independentes, não tendo sabido informar quanto às demais viações.

100. Ao analisar a íntegra dos acordos de exclusividade disponíveis nos autos firmados com viações, é possível verificar que os mesmos foram negociados pela J3/Bus Serviços de duas maneiras distintas, a saber: [Acesso restrito ao CADE e à Bus Serviços].  

101.  As cláusulas genéricas contêm, via de regra, a seguinte redação:

.[Acesso restrito ao CADE, à Bus Serviços]

102. Quanto a acordos que preveem contrapartida, a título meramente ilustrativo, colaciona-se abaixo trecho dos contratos firmados com a [Acesso restrito ao CADE e à Bus Serviços], e (iii) com a São Bento, que prevê a antecipação de recebíveis

Figura 7 – Termo aditivo com previsão de exclusividade firmado entre a Bus Serviços e a  [Acesso restrito ao CADE e à Bus Serviços]

Fonte: Anexo de manifestação da Bus Serviços constante do Documento SEI nr. 0636659.

Figura 8 – Termo aditivo com previsão de exclusividade firmado entre a Bus Serviços e a  [Acesso restrito ao CADE e à Bus Serviços]

 Fonte: Anexo de manifestação da Bus Serviços constante do Documento SEI nr. 0636659.

Figura 9 – Termo aditivo com previsão de exclusividade firmado entre a Bus Serviços e a Viação São Bento Ltda.

Fonte: Anexo de manifestação da Viação São Bento constante do Documento SEI nr. 0575172.

II.4.1.3.Manifestação das Representadas Bus Serviços e J3 Participações

103. As Representadas reconhecem manter contratos de exclusividade com [Acesso restrito ao CADE e à Bus Serviços] plataformas online que atuam na modalidade marketplace e com  [Acesso restrito ao CADE e à Bus Serviços] viações.

104. Quanto aos contratos de exclusividade firmados com as plataformas marketplace, argumenta que, mesmo após a junção das atividades da integradora J3 e da plataforma ClickBus em uma “empresa combinada”, aumentou o volume de passagens vendidas por plataformas integradas pela J3/Bus Serviços que não fazem parte do mesmo grupo econômico das Representadas. Esse fato, em sua opinião, refuta a alegação da Representante de que a intenção da Bus Serviços seja de sufocar as empresas rivais.

105. Defende que a Representante tem conseguido dar continuidade a suas atividades se conectando diretamente com as viações, sem a necessidade de uma integradora na cadeia, o que demonstraria que, embora a J3/Bus Serviços seja uma facilitadora nesse mercado, não se trata de serviço essencial para as atividades de venda online de passagens rodoviárias, como alega a Representante.

106. Quanto aos contratos de exclusividade firmados com as viações, menciona que, embora referidos acordos vedem a comercialização de passagens das viações em plataformas que não sejam filiadas à J3/Bus Serviços,  não vedam a venda de passagens pelas viações em seus próprios sites ou aplicativos, bem como não preveem penalidade pelo eventual descumprimento da exclusividade. Além disso, defende que apenas [Acesso restrito ao CADE e à Bus Serviços] contratos possuem cláusula de exclusividade. Deste modo, referida prática não teria o condão de promover fechamento de mercado ou criar dificuldades para os concorrentes da Bus Serviços.

107. Quanto às supostas eficiências de referidos acordos, menciona que oferece às viações um  [Acesso restrito ao CADE e à Bus Serviços].

II.4.1.4.Conclusão da SG

108. Há vários elementos nos autos, dentre os quais a própria confirmação das Representadas em suas manifestações ao Cade, que permitem concluir que a prática da J3/Bus Serviços em firmar acordos de exclusividade junto a plataformas marketplace e a viações é incontroversa. Uma vez confirmada a materialidade da conduta, insta avaliar, de modo preliminar, os potenciais efeitos de tal prática no ambiente concorrêncial, conforme mandamento do art. 36 da Lei n° 12.529/2011.

109. Como já mencionado em diversos precedentes, não é razoável concluir que toda exclusividade resulte em efeitos anticompetitivos, uma vez que contratos de exclusividade também podem gerar eficiências. No entanto, a utilização da exclusividade como política comercial deve ser vista como anticompetitiva nos casos em que ela limita a concorrência no mercado, cria dificuldades ao funcionamento de empresa concorrente e/ou impede o “acesso de concorrentes às fontes de insumo, matérias-primas, equipamentos ou tecnologia, bem como os canais de distribuição” (Lei nº 12.529/2011, art. 36, § 3º, incisos III, IV e V) . Em suma, a  ilegalidade de tal prática advém do potencial de exclusão de concorrentes, sendo preciso avaliar se haveria justificativa comercial para sua adoção ou se seria uma restrição pura à concorrência.

110. De acordo com estimativas preliminares realizadas no item II.3.2, foi possível verificar que, embora a J3/Bus Serviços argua que parcela reduzida de seus contratos junto a viações possuem cláusulas de exclusividade, fato é que referidas viações são relevantes nas vendas online em plataformas de terceiros. Mesmo se considerarmos somente as nove viações pertencentes ao mesmo grupo econômico da Bus Serviços, verificou-se que estas foram responsáveis por entre 30% e 80% [Acesso restrito ao CADE] do volume de vendas das plataformas marketplace, entre 2014 e 2018. Esse percentual  é representativo se considerarmos as viações que atualmente vendem  passagens online via plataformas marketplace e pode ser muito superior se considerarmos as demais [Acesso restrito ao CADE e à Bus Serviços] viações que não pertencem ao mesmo grupo econômico das Representadas, mas que mantêm acordo de exclusividade com a J3/Bus Serviços.

111. Já quanto aos contratos de exclusividade firmados pela J3/Bus Serviços junto a plataformas marketplace, naturalmente cerceam a autonomia de concorrentes da plataforma ClickBus/Bus Serviços estabelecerem relações comerciais diretas e mais vantajosas com suas principais fornecedoras, as viações. Essa restrição tem o potencial de reduzir a capacidade de referidas plataformas rivalizaram de modo efetivo com a ClickBus/Bus Serviços. 

112. Além disso, há indícios nos autos de que referida política de exclusividade vem se consolidando desde 2016, ano em que houve a união entre as atividades da integradora (J3) e da plataforma (ClickBus) na “empresa combinada” Bus Serviços.  Nota-se que, entre agosto de 2018 e junho de 2019, as representadas firmaram novos contratos de exclusividade com[56][Acesso restrito ao CADE e à Bus Serviços], um incremento da ordem de 27% e 35%, respectivamente, no número de novos agentes que somente atuam no mercado em análise via intermediação da J3/Bus Serviços. Ou seja, trata-se de política da Bus Serviços que vem se expandindo ao longo dos últimos três anos. Além disso, as cláusulas de preferência, que, segundo relatado, estariam sendo exigidas em renovações de alguns contratos, também reforçariam a política de exclusividade da Bus Serviços.

113. Merece registro ainda que recente contrato de exclusividade firmado com a viação São Bento, como já mencionado anteriormente, traz previsão expressa de que a viação poderá rescindir o acordo a qualquer tempo caso verifique que seu volume de vendas se reduziu, tendo por parâmetro histórico de vendas realizadas via as plataformas ClickBus e Guichê Virtual[57]. Considerando que referida viação mantém as vendas via plataforma ClickBus - por ser pertencente à Bus Serviços e, portanto, uma das plataformas filiadas à J3/Bus Serviços -, infere-se que a potencial redução de vendas prevista na cláusula somente poderia decorrer do fim da relação comercial com a plataforma Guichê Virtual (que é o segundo maior player do mercado, como já analisado no tópico II.3.1). Ou seja, pode-se dizer que, de modo implícito, referida cláusula prevê que, caso as vendas da viação São Bento anteriormente realizadas pela Guichê Virtual não sejam capturadas a contento por plataformas filiadas à J3/Bus Serviços, gerando perda de receita para a viação, a mesma pode rescindir o acordo de exclusividade.

114. Os indícios apontados acima são suficientes, em sede de procedimento preparatório, para confirmar o potencial que referida conduta tem de fechar o mercado de modo significativo a plataformas marketplace que pretendam atuar de modo independente (sem intermediação exclusiva via J3/Bus Serviços), bem como de limitar a atuação e a expansão de plataformas filiadas à J3/Bus Serviços.

115. Deste modo, tendo em vista a existência de indícios do potencial lesivo de referidas práticas, entende-se que a continuidade da investigação em sede de Inquérito Administravo possibilitará melhor delimitar o grau de fechamento do mercado ocasionado por referidos acordos, melhor avaliar de que modo essa prática tem prejudicado a atuação de plataformas marketplace rivais e melhor analisar a racionalidade econômica dessa política comercial, na ótica das Representadas.

116. Sem prejuízo de outros tópicos que poderão ser explorados para investigar o potencial anticompetitivo dessas condutas, os seguintes pontos merecem ser aprofundados em sede de Inquérito Administrativo:

1. Volume de vendas em plataformas marketplace das [Acesso restrito ao CADE e à Bus Serviços] viações que não pertencem ao mesmo grupo econômico da Representada e que possuem contrato de exclusividade com a J3/Bus Serviços, com vistas a delimitar o grau de fechamento de mercado decorrente de referida política;

2. Volume de vendas realizadas por plataformas online que atuam exclusivamente via J3/Bus Serviços, com vistas a delimitar a representatividade da J3 no mercado de vendas online de passagens de ônibus; 

3. Compreender a evolução, ano a ano, da política de exclusividade da antiga J3 Operadora e atual J3/Bus Serviços;

4. Melhor compreender as eficiências decorrentes dos contratos de exclusividade firmados com plataformas;

5. Melhor compreender as eficiências decorrentes dos contratos de exclusividade firmados com viações;

6. Oficiar plataformas e viações que ainda não se manifestaram nos autos com vistas a obter um panorama mais completo sobre a percepção dos agentes atuantes no mercado em relação a referida conduta, bem como obter informações complementares sobre o mercado;

7. Analisar o Protocolo de Incorporação da J3 Operações à Bus Serviços;

8. Sanar inconsistências entre informações apresentadas pelas Representadas e aquelas apresentadas pela Representante ou por empresas oficiadas.  

II.4.2.Recusa de Contratar

II.4.2.1.Manifestação da Representante

117. Conforme já mencionado no item I.3, alega a Representante que, em 08.04.2016 (pouco tempo após a incorporação da J3 Operadora pela Bus Serviços), em razão de sua negativa em realizar o depósito integral de valores devidos à J3/Bus Serviços diretamente na conta bancária única da Bus Serviços (por temor de uso indevido das informações financeiras sensíveis da Representante pela plataforma concorrente ClickBus/Bus Serviços), a J3/Bus Serviços teria rescindido o contrato vigente desde 2013 de forma unilateral, abusiva e imotivada, mediante notificação enviada por e-mail às 20h44 de uma sexta-feira.

118. Na notificação, a Bus Serviços afirmou que recebeu da Guichê Virtual valores inferiores aos efetivamente devidos, o que caraterizava inadimplemento a justificar resolução do contrato.

119. A Bus Serviços afirmou que recebeu da Guichê Virtual os valores de [Acesso restrito ao CADE, à Representante e à Bus Serviços].

120. A Representante respondeu à notificação da Bus Serviços no mesmo dia, tendo informado que realizaria a transferência do valor controverso no primeiro dia útil subsequente, ao que a Representada teria decidido por manter a rescisão do contrato e bloqueado o sistema J3 ainda na tarde de sábado, um dia após a notificação de rescisão.

121. A Representante alega que, dada a relevância da integradora no faturamento da empresa (cerca de [Acesso restrito ao CADE e à Representante] de seu faturamento à época), tentou solucionar o problema de forma amigável, tendo deixado claro que (i) efetuaria o pagamento no primeiro dia útil em que houvesse expediente bancário; (ii) havia cumprido o Contrato até então; e (iii) a diferença indicada pela Bus Serviços era irrisória perto dos valores envolvidos. Não obstante, a Bus Serviços reiterou a decisão de rescisão unilateral do contrato.

122. A Representante esclareceu que moveu ação judicial para restabelecer o contrato com a J3/Bus Serviços, tendo sido deferido o pedido de tutela antecipada, sob pena de multa diária no valor de R$ 10.000,00 (dez mil reais). Não obstante, informa que a J3/Bus Serviços inicialmente se recusou a cumprir a decisão judicial, tendo preferido arcar com as astreintes, o que resultou em majoração da multa diária. Posteriormente, a decisão foi cumprida, e a rescisão oficializada (tendo sido seguidos os requisitos contratuais para tanto).

123. Aduz a Representante que tal ruptura não representou estratégia comercial válida dentro dos costumes comerciais, dado que era uma das principais parceiras comerciais da J3/Bus Serviços, vendendo, aproximadamente, Acesso restrito ao CADE e à Representante] mil passagens por mês durante a baixa temporada e [Acesso restrito ao CADE e à Representante] mil passagens por mês em alta temporada.

124.  Deste modo, defende tratar-se de estratégia comercial com vistas a fechamento de mercado.

II.4.2.1.Manifestação da Bus Serviços e da J3 Participações

125. Segundo as Representadas, após a celebração do negócio jurídico que resultou na incorporação da J3 Operadora pela Bus Serviços, a Representante, ao repassar os valores devidos das vendas das passagens, unilateralmemnte passou a “reter comissão superior (...) com fundamento exclusivo de que essa seria sua ‘contraprestação’ pelo fato de ter depositado os valores na conta da empresa combinada”. Referido ato alegadamente acarretou quebra de confiança, de modo que a Bus Serviços rescindiu o contrato com a Representante, interrompendo o acesso ao sistema.

126. Destaca ainda que a Bus Serviços assume perante as viações todos os riscos incorridos nas vendas de passagens rodoviárias em plataformas de terceiros filiadas à J3/Bus Serviços, de forma que eventual inadimplência “pode comprometer sua solvência econômica e sobrevivência no mercado.”

127. Defende ainda que se trata de lide privada e que não caracteriza nenhum tipo de infração concorrencial, afastando a competência do CADE.

II.4.2.2.Ação Judicial proposta pela Guichê Virtual em face das Representadas

128. Como mencionado anteriormente, a Representante esclarece que, em 18.04.2016, moveu ação judicial de tutela antecipada em caráter antecedente[58] contra a Bus Serviços, tendo por objetivo recuperar o acesso ao sistema J3.

129. O pedido de antecipação de tutela foi deferido em 26.04.2016, estipulando multa diária de dez mil reais em caso de descumprimento. Diante do descumprimento da decisão pela Bus Serviços (que passou a depositar o valor da multa diária em juízo), em 31.05.2016 sobreveio nova decisão judicial que majorou a multa diária para quarenta mil reais, limitada a sessenta dias, decisão esta confirmada em sede de agravo de instrumento. Foi somente após a majoração da multa diária que a Representada decidiu, em 03.06.2016, cumprir a determinação judicial e restabelecer o acesso da Guichê Virtual ao Sistema J3. Na mesma oportunidade, concedeu 60 (sessenta) dias de aviso prévio para resilição contratual, de modo que o contrato foi definitivamente rescindido em 05.08.2016.

130. Em 29.06.2018, o juízo de primeiro grau julgou procedentes os pedidos iniciais. Concluiu que  a Bus Serviços bloqueou de modo ilícito o sistema J3 à Guiche Virtual, dado que a Representante havia adimplido com cerca de 99% da obrigação, o que configurava adimplemento substancial, sendo desproporcional a rescisão contratual unilateral, com base em um inadimplemento mínimo e sem notificação prévia. Deste modo, condenou a Bus Serviços a pagar à autora indenização em valor a ser apurado em liquidação de sentença referente aos lucros cessantes. Transcrevem-se abaixo trechos relevantes do julgado:

“No início do ano de 2016, houve um aditamento do contrato, convencionado pelas partes. No entanto, após a incorporação pela ré Bus Serviços, a requerentes [Guichê Virtual] fez uma nova proposta à requerida, relativo a este diferencial de 1% a mais de retenção dos valores a serem repassados, e obteve como resposta que tais demandas seriam analisadas em reunião de conselho, e que após seria dada uma resposta (...)

De fato, quando a autora deixou de repassar à ré a quantia refrente a este 1% discutido, ainda não havia resposta por parte desta segundo, de forma que a autora, Guichê Virtual, não adimpliu totalmente com sua obrigação.

No entanto, verifica-se que o valor inadimplido corresponde a uma parcela mínima em relação ao valor total a ser pago (...)

É sabido que ocorre adimplemento substancial quando a prestracao é essencialmente cumprida, de forma que, em observância ao Princípio da Preservação dos Negócios Jurídicos, o instituto resolutório é afastado, em virtude do proveito obtido pelo credor e, também, em razão da desproporcionalidade da sanção.

Nota-se que a autora adimpliu com cerca de 99% da obrigação, configurando claramente referido adimplemento substancial citado alhures (...)

Ademais, não há que se falar em dano insuportável pela ré mediante inadimplemento da autora, visto que, diante de tutela provisória concedida por este juízo, a requerida manifestou interesse em pagar a multa diária estabelecida no valor de R$ 10.000,00 (dez mil reais), em vez de reestabelecer o serviço, como determinado em decisão. Observa-se que o valor inadimplido se aproxima do valor referente a apenas um dia de multa a ser paga pela ré”[59].

131. Referida decisão foi confirmada pelo Tribunal de Justiça do Estado de Minas Gerais em sede de apelação. Em suma, entendeu o colegiado que “a retenção de 1% do valor de repasse realizado pela autora não configura justa causa capaz de autorizar a rescisão contratual por parte da ré, devendo ser aplicado ao caso, a teoria do adimplemento substancial contratual”. Mais ainda, concluiu que a Bus Serviços deveria ter, “diante do caso em concreto e dos princípios da função social do contrato, boa fé objetiva, vedação do abuso do direito e enriquecimento sem causa, buscar o adimplemento dos valores devidos de forma a não impor a rescisão do contrato”[60].  

II.4.2.3.Conclusão da SG

132. Há vários elementos probatórios nos autos, dentre os quais a própria confirmação das Representadas em suas manifestações ao CADE, que permitem concluir que a J3/Bus Serviços efetivamente rescindiu o contrato mantido até então com a Guichê Virtual, deixando de prestar seus serviços de integração a referida plataforma. Tal ato é uma forma de recusa de contratar.

133. Uma vez confirmada a materialidade da conduta, insta avaliar, de modo preliminar, os potenciais efeitos de tal prática no ambiente concorrêncial, conforme mandamento do art. 36 da Lei n° 12.529/2011.

134. A recusa de contratar deve ser vista como anticompetitiva nos casos em que o agente, exercendo de forma abusiva posição dominante, prejudica a livre concorrência ao se recusar a prestar serviços “dentro das condições de pagamento normais aos usos e costumes comerciais”,  ou “em razão de recusa da outra parte em submeter-se a cláusulas e condições comerciais injustificáveis ou anticoncorrenciais” (Lei nº 12.529/2011, art. 36, § 3º, incisos X e XI). Em suma, a  ilegalidade de tal prática advém do potencial de exclusão de concorrentes, sendo preciso avaliar se haveria justificativa comercial para a recusa ou se seria uma restrição pura à concorrência.

135. Com base nos elementos disponíveis nos autos, com destaque para as decisões judiciais que entenderam pela ilegalidade da conduta da Bus Serviços, os elementos indicados a seguir são indícios de que a recusa da Bus Serviços em continuar a prestação de seus serviços de integração à Guichê Virtual extrapola matéria privada e pode ter implicações concorrenciais.

136. Primeiramente, chama atenção que apenas 8 (oito) dias após a incorporação  da J3 Operadora à Bus Serviços, tenha havido decisão categórica da Representada por rescindir a relação comercial com a maior concorrente da plataforma ClickBus. Causa estranheza que o motivo da rescisão tenha sido a retenção ou não repasse pela Guichê Virtual de menos de 1% do valor efetivamente devido, sendo que se tratava do segundo contrato de maior relevância para a integradora, dada a elevada participação de mercado da Guichê Virtual à época. Neste sentido, questiona-se se a solução adotada para o impasse seria a mesma caso a ClickBus/Bus Serviços não fosse concorrente da Guichê Virtual, ou seja, se dentro de condições comerciais normais prévias à verticalização, a J3 Operadora teria adotado o mesmo procedimento.

137. Também chama atenção que a Representada apresente como justificativa que a inadimplência da Guichê Virtual, no montante de aproximadamente 12 (doze) mil reais, poderia comprometer a solvência econômica e sobrevivência da Bus Serviços no mercado. Contrariando esse argumento, verificou-se que, ao invés de cumprir a tutela antecipada definida em juízo de restabelecer a conexão do Sistema J3 à Guichê Virtual, a Representada preferiu depositar em juízo multas diárias no valor de 10 mil reais, ou seja, depositou múltiplas vezes o valor inadimplido.  

138. Por fim, quanto à alegação da Representante de que a conduta da J3/Bus Serviços teve como propósito alavancar a participação de mercado da plataforma ClickBus/Bus Serviços, verifica-se, de acordo com a estimativa já mencionada no tópico II.2.2.1 (que trata do poder de mercado da ClickBus/Bus Serviços), que a ClickBus/Bus Serviços detinha participação de mercado de 40-50% [Acesso restrito ao CADE] no ano de 2015, passando para 50-60% [Acesso restrito ao CADE] em 2016 (ano  da ruptura da J3/Bus Serviços com a Guichê Virtual), incremento de  [Acesso restrito ao CADE]. Já a Guichê Virtual perdeu [Acesso restrito ao CADE] de market share em 2016 em comparação ao ano de 2015. Tais dados são indícios de que a ClickBus/Bus Serviços foi beneficiária da ruptura em comento, o que dá sustentação à tese de que a conduta em análise pode ter sido motivada pela verticalização entre integradora e plataforma.

139. Também merece destaque reportagem jornalística de 02.03.2018 colacionada aos autos pela Representante (e confirmada em pesquisa direta ao sítio eletrônico do veículo[61]), em que o CEO da Bus Serviços menciona que a incorporação da J3 pela Bus Serviços permitiu que a ClickBus ganhasse posição dominante. Reproduz-se o trecho relevante da reportagem:

Figura 10 – Excerto de reportagem jornalística que trata das vantagens da incorporação da J3 à Bus Serviços

Fonte: Jornal Gazeta do Povo. Disponível em https://www.gazetadopovo.com.br/economia/nova-economia/clickbus-quer-popularizar-a-compra-de-passagens-de-onibus-pela-internet-79pmf783lzstx8uu0dvz0xfn7/ (Consulta em 06.12.2019)

140. Os elementos indicados acima são indícios preliminares de que a recusa em análise pode ter implicações de ordem concorrencial e não se trata de mera lide privada. Deste modo, entende-se que há necessidade de dar continuidade à investigação em sede de Inquérito Administrativo, para melhor delimitar o contexto de referido rompimento contratual e os possíveis prejuízos que a conduta pode ter acarretado ao mercado.  

141. Sem prejuízo de outros tópicos que poderão ser explorados para investigar os efeitos anticompetitivos desta conduta, os seguintes pontos merecem ser aprofundados em sede de Inquérito Administrativo:

     1. Obter o volume de vendas mensal das principais plataformas marketplace filiadas à J3/Bus Serviços em 2015 e 2016, com vistas a melhor dimensionar os potenciais efeitos decorrentes da rescisão contratual com a Guichê Virtual a partir de abril de 2016;

     2. Obter e analisar a ata da reunião do Conselho de Administração da Bus Serviços supostamente ocorrida em 07.04.2016, um dia antes da notificação de rescisão contratual enviada à Guichê Virtual.

II.4.3.Criação de barreiras e dificuldades ao funcionamento de concorrentes

II.4.3.1.Manifestação da Representante

142. Como já mencionado no tópico I.3, segundo a Guichê Virtual, as Representadas RJ e Bematech, em associação com a Bus Serviços,  estariam restringindo o acesso e o uso regular do software TotalBus (desenvolvido e mantido pela RJ/Bematech) pela Guichê Virtual, mediante (i) reiterados bloqueios de acesso ao sistema e (ii) demora não justificável para enviar chaves de acesso que permitam a integração entre a Guichê Virtual e diversas viações filiadas.

143. Em linhas gerais, a conduta reportada se estrutura, segundo a Representante, da seguinte forma: feito o bloqueio de acesso de determinada plataforma ao regular uso do software, impossibilitando a integração direta com as viações (ou a simples recusa de conceder chaves de acesso), a Bus Serviços (via ClickBus e/ou J3) aborda as empresas com as quais a Representante já possui parceria ou está em fase de solicitação dos acessos à RJ, oferecendo condições comerciais, tais como descontos significativos no valor mensal desembolsado para o uso do software da Representada RJ, em troca de exclusividade de vendas na plataforma ClickBus/Bus Serviços ou junto à integradora J3/Bus Serviços.  Tal conduta criaria dificuldades ao funcionamento da Guichê Virtual com vistas a facilitar a captura das viações parceiras da Representante.

144. O racional das condutas da RJ/Bematech e da Bus Serviços, no entendimento da Representante, está diretamente relacionado ao fato de os Representados possuírem relações societárias diretas e indiretas, de modo que atuariam conjuntamente com vistas a fechar o mercado à Guichê Virtual. Particularmente, que o Representado Paulo Jacob Neto, como já mencionado anteriormente, é sócio e diretor comercial da Representada RJ, foi administrador da J3 Operadora (antes de ser incorporada à Bus Serviços) e, desde a incorporação da J3 Operadora à Bus Serviços em 2016, atua como Conselheiro Administrativo e detém participação indireta na Bus Serviços. Deste modo, os cargos ocupados pelo Representado nas empresas RJ e Bus Serviços (bem como na anterior J3 Operadora) permitiriam uma atuação coordenada das empresas Representadas em três elos da cadeia do mercado em análise: plataforma, software e integradora.

145. A fim de sustentar sua alegação, a Representante trouxe aos autos diversos documentos, conforme indicado a seguir.

146. A Representante colacionou aos autos comunicações por e-mail mantidas com as viações  [Acesso restrito ao CADE e à Representante], em que estas mencionam terem firmado acordos de exclusividade com a J3/Bus Serviços [62][Acesso restrito ao CADE e à Representante].

Figura 11– Comunicação por email entre a viação e a Guichê Virtual comunicando impossibilidade de firmar parceria comercial em razão de exclusividade firmada com a J3/Bus Serviços  [Acesso restrito ao CADE e à Representante]

Fonte: Doc. 1 de manifestação da Representante constante do Documento SEI nr. 0592745.

Figura 12 – Comunicação por e-mail entre a viação  e a Guichê Virtual comunicando encerramento de parceria comercial em razão de exclusividade firmada com a J3/Bus Serviços  [Acesso restrito ao CADE e à Representante]

Fonte: Doc. 06 de manifestação da Representante, constante do Documento SEI nr. 0645791.

147. Além disso, foram trazidos aos autos diversos documentos que seriam capazes de demonstrar, no entendimento da Representante, que a RJ se omite injustificadamente por período não razoável de dias e até de meses para realizar a integração do software entre a plataforma da Guichê Virtual e a viação. De acordo com a Representante, em condições normais, a disponibilização da chave de acesso webservice e integração de sistemas ou regularização de acesso não deveria demorar mais de dois dias. Além disso, esclarece que o software antigo da RJ, o SRVP, não exigia intermediação da empresa de software para realizar a integração, bastando que a empresa de ônibus parceira criasse o usuário da Guichê Virtual e fornecesse senha e permissão de acesso. Já com o novo software, o TotalBus, essa dinâmica teria sido alterada, de modo que agora a Guichê Virtual e as viações parceiras precisam solicitar à RJ/Bematech a concessão de chaves e permissões de acesso.  

148. Para corroborar referidas alegações, o primeiro documento que merece destaque diz respeito a comunicações entre a Guichê Virtual, a viação [Acesso restrito ao CADE e à Representante] e os representados RJ e Paulo Jacob Neto. A Guichê Virtual e referida viação  solicitaram reiteradamente a liberação de chaves de acesso a partir de 12.06.2017, sendo que, de acordo com a última comunicação disponível nos autos, em 22.06.2017 a solicitação ainda não havia sido atendida. Segundo a Representante, na sequência, a viação celebrou contrato com a J3/Bus Serviços, terminando a relação comercial com a Guichê Virtual[63]. Colacionam-se abaixo excertos relevantes das comunicações:

Figura 13 – Comunicação por e-mail entre a viação , a Guichê Virtual  e a RJ solicitando liberação de chave de acesso para o software  [Acesso restrito ao CADE e à Representante]

Fonte: Doc. 16 constante do Documento SEI nr. 0497468.

149. No mesmo sentido foi comunicação a respeito da integração da Guichê Virtual ao software da viação [64][Acesso restrito ao CADE e à Representante]. A solicitação foi realizada à RJ pela primeira vez em 06.02.2018, sendo que as informações constantes dos autos permitem aferir que, ao menos até 23.02.2018, o pleito ainda não havia sido atendido pela RJ. Colacionam-se abaixo excertos relevantes:

Figura 14 – Comunicação por e-mail entre a viação , a Guichê Virtual  e a RJ solicitando liberação de chave de acesso para o software [Acesso restrito ao CADE e à Representante]

Fonte: Doc. 29 constante do Documento SEI nr. 0497468.

150. Outro documento constante dos autos diz respeito a comunicação entre a Guichê Virtual e a viação  [Acesso restrito ao CADE e à Representante], de 23.08.2016. Na ocasião, a Guichê Virtual solicita providências da viação para dar início ao processo de integração, ao que a viação responde que a RJ não permite esse tipo de integração. Na sequência, representante da Guichê Virtual explica que a licença do software pertence à viação, de modo que a RJ não poderia bloquear o acesso da Guichê Virtual se a viação quisesse integrar. Seguem os excertos:

Figura 15 – Comunicação por email entre a viação  e a Guichê Virtual sobre processo de liberação de chave de acesso para o software [Acesso restrito ao CADE e à Representante]

Fonte: Doc. 26 constante do Documento SEI nr. 0497468.

151. A Representante também trouxe aos autos diversas comunicações em que problemas envolvendo a integração da Guichê Virtual ao software desenvolvido e mantido pela RJ são resolvidos por representantes da J3/Bus Serviços, serviço que, em seu entendimento, é de estrita competência da RJ. Segundo a Representada, esses documentos são capazes de demonstrar que a J3/Bus Serviços e a RJ, embora sejam pessoas jurídicas distintas, atuam de modo coordenado, de modo que a Bus Serviços teria ingerência de fato nas atividades de disponibilização do software pela RJ.

152. O primeiro documento nesse sentido contém cadeia de comunicações por e-mail ocorrida em janeiro de 2019, na qual  [Acesso restrito ao CADE e à Representante] relata uma falha no software da RJ (impossibilidade de vendas nas plataformas Guichê Virtual e ClickBus) ao departamento de suporte web da empresa RJ. Esse email foi encaminhado no mesmo dia para funcionário da J3/Bus Serviços. Segundo a Representante, a partir desse envio, ficou a cargo da J3/Bus Serviços solucionar os problemas apontados no software, inclusive em relação ao Guichê Virtual, sendo que o departamento de “Suporte J3” solicitou “os dados de acesso ao servidor da Guichê Virtual para análise”. No entendimento da Representante, essa permuta de equipes e serviços entre as Representadas J3/Bus Serviços e RJ/Bematech demonstra que há clara confusão entre funcionários e serviços prestados pelas empresas em comento. Reproduzem-se abaixo excertos das trocas de mensagens:

Figura 16 – Comunicação por e-mail entre RJ, J3/Bus Serviços, viação  e Guichê Virtual para solucionar problemas de software [Acesso restrito ao CADE e à Representante]

Fonte: Doc. 01 constante do Documento SEI nr. 0645790.

153. A Representante também colaciona aos autos comunicações por email envolvendo três viações diferentes ( [Acesso restrito ao CADE e à Representante]), em que a equipe da J3/Bus Serviços atua diretamente prestando serviços de assistência técnica no segmento de software desenvolvido pela RJ/Bematech. Na comunicação envolvendo a viação [Acesso restrito ao CADE e à Representante], a J3/Bus Serviços é instada a incluir novo trecho a ser ofertado na plataforma Guichê Virtual, o que, no entendimento da Representada, significa que a Bus Serviços teve poderes para autorizar trechos do seu concorrente direto. Reproduzem-se abaixo os excertos em comento:

Figura 17 – Comunicação por e-mail entre J3/Bus Serviços, viação  e Guichê Virtual para solucionar problemas de software [Acesso restrito ao CADE e à Representante]

Fonte: Doc. 03 a manifestação da Guichê Virtual constante do Documento SEI nr. 0645791.

Figura 18 – Comunicação por e-mail entre J3/Bus Serviços e viação para solucionar problemas de software envolvendo a Guichê Virtual [Acesso restrito ao CADE e à Representante]

Fonte: Doc. 04 a manifestação da Guichê Virtual constante do Documento SEI nr. 0645791.

Figura 19 – Comunicação por e-mail entre J3/Bus Serviços e viação  para solucionar problemas de software envolvendo a Guichê Virtual [Acesso restrito ao CADE e à Representante]

Fonte: Doc. 05 a manifestação da Guichê Virtual constante do Documento SEI nr. 0645791.

154. Além disso, traz aos autos documento que confirmaria que o software da RJ/Bematech, ao menos por determinado período de tempo, uniu os dados de vendas da Viação [Acesso restrito ao CADE e à Representante]realizadas via Guichê Virtual com as vendas realizadas por referida viação via J3/Bus Serviços, o que teria permitido à Bus Serviços ter acesso às informações de vendas da concorrente. Segue excerto da comunicação em que há reconhecimento de tal situação por funcionário da RJ/Bematech:

Figura 20 – Comunicação por e-mail entre a viação , a RJ e a Guichê Virtual [Acesso restrito ao CADE e à Representante]

Fonte: Doc. 32 constante do Documento SEI nr. 0497468.

155. Por fim, a fim de corroborar o argumento a respeito da relação operacional entre a J3/Bus Serviços e a RJ/Bematech, demonstra que o contato telefônico indicado no sítio eletrônico da RJ é idêntico ao da assinatura eletrônica do departamento de “Suporte J3”. Segundo a Representante, em 2016, pouco após a incorporação da J3 Operadora à Bus Serviços, os números de contato da J3/Bus Serviços e da RJ eram diferentes, portanto entende que a atuação das empresas como player único se aprofundou a partir da verticalização em comento. Reproduz-se abaixo o contato telefônico extraído do sítio eletrônico da RJ[65] e o contato telefônico indicado na assinatura eletrônica de funcionário do departamento de suporte da J3/Bus Serviços, para fins comparativos.

Figura 21 – Contato telefônico da RJ e Contato telefônico do departamento de suporte da J3/Bus Serviços

Fonte: sítio eletrônico da RJ Consultores e Doc. 04 do Documento SEI nr. 0645791.

II.4.3.2.Manifestação da RJ e da Bematech

156. As Representadas RJ e Bematech apresentaram manifestação conjunta, em que afirmam não possuir vínculos societários diretos com a Bus Serviços, de modo que as empresas possuem atuações diferenciadas e independentes no mercado: a RJ como desenvolvedora de software para gestão de processos internos, a J3/Bus Serviços como consolidadora de passagens ofertadas por viações para comercialização em plataformas online.

157. Reconhecem que o Representado Paulo Jacob Neto ocupa o cargo de Conselheiro no Conselho de Administração da Bus Serviços e de Diretor Comercial da RJ, mas que referidas atuações envolvem atribuições específicas e diferentes, portanto refutam a alegação de que haja troca de informações relevantes ou concorrencialmente sensíveis entre as empresas por seu intermédio.

158. Ademais, embora reconheçam que o Representado possui participações minoritárias na RJ e na Bus Serviços, esclarecem que as empresas são controladas por outros acionistas (no caso da RJ, a Bematech, e, no caso da Bus Serviços, as viações). Isso seria suficiente, no entendimento das Representadas, para demonstrar que Paulo Jacob Neto não tem condições de influenciar, por si só, a atuação comercial de cada uma das empresas.

159. Arguem que a RJ presta serviços a diversos outros players do mercado em condições de igualdade e que a J3/Bus Serviços não é essencial para o desenvolvimento das atividades da RJ. Além disso, afirma que a Bus Serviços não trabalha apenas com softwares da RJ.  

160. Mencionam ainda que os contratos celebrados pela RJ não são de longo prazo, tampouco preveem relações de exclusividade, podendo as contratantes trocarem de fornecedor a qualquer tempo e sem incorrer em custos excessivos. A título de exemplo, as empresas informam que  [Acesso restrito ao CADE, à RJ e à Bematech].

161. A fim de corroborar a afirmação de que a RJ não pratica relações de exclusividade, esclarecem que dentre  [Acesso restrito ao CADE, à RJ e à Bematech].

162. Especificamente quanto à alegação da Representante de que a RJ estaria criando dificuldades para fornecer chaves de acesso e permissões para a Guichê Virtual, esclarecem que as chaves de acesso consistem em mecanismo de proteção e resguardo da informação. Arguem que autorização de acesso sempre precisou ser solicitada à RJ, mesmo em relação ao antigo sofware SRVP, de modo que o alegado acesso da Representante ao sistema SRVP sem necessidade de prévia autorização da RJ é prova da vulnerabilidade do mesmo e da necessidade de migrar para o novo sistema TotalBus. Argui que o processo de verificação para liberação de acesso é complexo e demora de  [Acesso restrito ao CADE, à RJ e à Bematech]. Essa informação seria atestada por comunicações por e-mail de 08.10.2014 entre a RJ, a  [Acesso restrito ao CADE, à RJ e à Bematech], os quais foram acostados aos autos[66].

163. Especificamente quanto à alegação da Representante de que os serviços de manutenção e apoio referentes ao uso do software da RJ muitas vezes são prestados por funcionários da J3/Bus Serviços, a Representada alega que as atividades de ambas as companhias não se confundem e que a J3/Bus Serviços, em seu papel de integradora, não está envolvida na concessão de chaves. Ressalta que as informações dos clientes da RJ/Bematech estão protegidas de acesso por parte da Bus Serviços tendo em vista que as empresas não possuem qualquer vínculo societário direto e nenhum mecanismo de troca de informações.

164. Por fim, merece registro o entendimento das Representadas de que a Representação envolve lide privada entre a Guichê Virtual e a Bus Serviços, materializada na ação judicial juntada pela própria Representante, de modo que fugiria da competência do CADE analisar os assuntos aqui tratados. 

II.4.3.3.Manifestação do Representado Paulo Jacob Neto

165. A manifestação do Representado Paulo Jacob Neto reiterou a linha argumentativa da manifestação da RJ e da Bematech quanto à independência da atuação de referidas empresas em relação à Bus Servicos e à ausência de qualquer exclusividade nos serviços que prestam. Por economia processual, somente serão expostos aqui novos argumentos e fatos trazidos.

166. Quanto aos supostos vínculos societários entre as empresas representadas, afirma que as participações minoritárias de Paulo Jacob Neto em ambas as empresas jamais ocasionaram qualquer forma de coordenação ou vinculação entre as estratégias comerciais de cada uma das organizações, pois a controladora da RJ, a empresa Bematech, não tem nenhum interesse econômico nas atividades da Bus Serviços. Da mesma forma, a Rocket Internet, controladora da Bus Serviços, não teria interesse econômico nas atividades da RJ. Além disso, menciona que no ordenamento jurídico brasileiro não há vedação expressa ao compartilhamento de executivos por diferentes empresas.

167. Especificamente quanto a sua atuação na Bus Serviços, esclarece que é Conselheiro de Administração, mas que as decisões do Conselho estão vinculadas às deliberações dos acionistas da empresa e que nunca foram discutidas questões de estratégia comercial da empresa. Além disso, reforça que, apesar de deter participação indireta na Bus Serviços por meio da acionista CPA[67], a qual representa, a participação de   [Acesso restrito ao CADE e a Paulo Jacob Neto] da holding no capital da J3 Participações não seria suficiente para influenciar as decisões da empresa.

168. No tocante à alegação da Representante de que a RJ estaria criando dificuldades para fornecer chaves de acesso e permissões para a Guichê Virtual, menciona que a exigência de integração via webservice sempre fez parte do modelo de negócios da RJ, sendo exigência feita de modo indiscriminado, inclusive para a Bus Serviços, com vistas a assegurar a segurança da informação. Essa alegação seria atestada por comunicações acostadas aos autos que tratam de integrações realizadas com a Plataforma 10 e com a Rodosoft[68]. Ainda, a título exemplificativo, argui que a integração da Guichê Virtual com a viação Satélite Norte foi aprovada em menos de 10 minutos da solicitação, pelo próprio Paulo Jacob Neto[69].

169. Além disso, sustenta que 65 (sessenta e cinco) viações clientes da RJ vendem suas passagens por meio da Guichê Virtual, o que atesta que a Representante vem operando regularmente via webservice com referidas viações, sem a imposição de constrangimentos. Desta feita, entende o Representado que a Guichê Virtual estaria solicitando um tratamento diferenciado e mais favorável.

II.4.3.4.Conclusão da SG

170. A Guichê Virtual alega que as Representadas estariam atuando de modo coordenado e  abusando das respectivas posições dominantes com vistas a elevar as barreiras a concorrentes mediante o oferecimento a viações de vantagens referentes ao uso e manutenção de softwares (desenvolvidos pela RJ) em troca de acordos de exclusividade de vendas online junto à J3/Bus Serviços. Além disso, estariam dificultando sem justificativa o processo de integração da Representante com o software TotalBus (desenvolvido pela RJ) utilizado por diversas viações, o que ocasionava perda de receitas e, em última instância, de viações parceiras.

171. O racional de referidas práticas, de acordo com a Guichê Virtual, seria reforçar a posição dominante da Bus Serviços mediante contenção do desenvolvimento da concorrente. Argui que os cargos e participações societárias (diretas e indiretas) do Representado Paulo Jacob Neto permitem que atue como interlockate directorate, facilitando a coordenação entre as empresas Representadas.

172. Inicialmente, cumpre registrar que as condutas em análise têm elementos de ordem concorrencial e, portanto, merecem a atenção do CADE, pois, caso confirmadas, têm o potencial de prejudicar a livre concorrência mediante a criação de “dificuldades à constituição, ao funcionamento ou ao desenvolvimento de empresa concorrente ou de fornecedor, adquirente ou financiador de bens ou serviços” (Lei nº 12.529/2011, art. 36, § 3º, incisos IV). Em suma, a  ilegalidade de tal prática advém do potencial de exclusão de concorrentes, sendo preciso avaliar se haveria justificativa comercial e operacional para referidas práticas ou se seria uma restrição pura à concorrência.

173. Após análise dos elementos constantes dos autos, é possível aferir, de modo preliminar, que, embora a materialidade dos fatos alegados não possa ser confirmada neste momento processual (diferentemente das práticas de exclusividade e da recusa de contratar analisadas anteriormente[70]), há diversos indícios nesse sentido. Apontam-se, a seguir, os principais elementos identificados.

1. Indução de exclusividade junto à J3/Bus Serviços em troca de benefícios relacionados ao uso e manutenção do software da RJ

175. A Representante trouxe aos autos ao menos duas situações em que viações terminaram o contrato com a Guichê Virtual, tendo mencionado expressamente que a decisão motivadora estava relacionada a contrato de exclusividade firmado com a J3/Bus Serviços em troca de benefícios relacionados ao uso e manutenção do software da RJ. Na comunicação com a [Acesso restrito ao CADE e à Representante], o representante da viação menciona que a exclusividade com a J3/Bus Serviços foi discutida com “nosso atual fornecedor de software”, o que seria um indicativo de que ambas as empresas atuam de modo coordenado. Na comunicação com a viação  [Acesso restrito ao CADE e à Representante], o representante da viação menciona expressamente que o “motivo do cancelamento é a fidelidade existente da J3 junto a implementação do TotalBus, novo ERP(...)”, o que também é indicativo de que, na visão de agentes do mercado, há uma relação entre as duas empresas.

2. Suposta demora excessiva no processo de integração do software Totalbus com viações parceiras

176. A Representante trouxe aos autos ao menos duas situações que supostamente demonstram demora, por parte da RJ, em executar o processo de integração da Guichê Virtual com o software Totalbus, utilizado por viações parceiras.

177. No caso da viação  [Acesso restrito ao CADE e à Representante], tomando por base os elementos disponíveis, foram 10 dias de solicitações reiteradas de funcionário da própria viação para liberação das chaves de acesso e não há informações disponíveis nos autos a respeito do atendimento de referida solicitação. De acordo com a Representante, a viação em referência teria optado por terminar o contrato com a Guichê Virtual. Segundo manifestação da RJ e da Bematech, referida viação atualmente somente atua por intermédio da J3/Bus Serviços.

178. Já em relação à viação  [Acesso restrito ao CADE e à Representante], foram 18 dias de solicitações reiteradas para providenciar a integração e não há informações disponíveis nos autos a respeito do atendimento de referida solicitação. Consta dos autos apenas que referida viação não atua mais junto à Guichê Virtual, mas não se sabe desde quando. Segundo manifestação da RJ e da Bematech, referida viação atualmente somente atua por intermédio da J3/Bus Serviços.

179. Embora as Representadas RJ e Bematech tenham trazido argumentos e elementos probatórios plausíveis de que o processo de integração exige o cumprimento de etapas que podem durar de  [Acesso restrito ao CADE, à RJ e à Bematech], fato é que, em ao menos uma comunicação - na solicitação de integração entre a [71][Acesso restrito ao CADE, à RJ e à Bematech] - acostada aos autos pelas próprias Representadas para justificar o prazo indicado, verificou-se que foi necessário tempo inferior a 10 dias para realizar o procedimento.

180. Também merece destaque manifestação do Representado Paulo Jacob Neto[72] de que em certa ocasião aprovou a integração da Guichê Virtual à viação Satélite Norte em menos de 10 minutos após a solicitação.

 “a título de exemplo, verifica-se a integração da Satélite Norte que, solicitou à RJ a integração com o Guichê Virtual, via webservice, tendo seu pedido prontamente aprovado – em menos de 10 minutos – pelo próprio Paulo Jacob. Em uma leitura preliminar, parece haver contradição em referidas manifestações.”

181. As informações disponíveis nos autos não permitem formar convencimento a respeito de um prazo razoável para realizar o processo de integração solicitado, de modo que se trata de ponto que exije aprofundamento em sede de Inquérito Administrativo.

3. Suporte técnico da J3/Bus Serviços e da RJ se confundem

182. Outro indício preliminar da atuação coordenada entre referidas empresas trata de constatação de que o número do telefone de contato da empresa RJ (informado no website da empresa) é coincidente com o informado na assinatura eletrônica de funcionário da J3/Bus Serviços. Ver Figura 20.

183. Além disso, a Representante trouxe aos autos diversas comunicações por e-mail em que representantes do setor de suporte da J3/Bus Serviços (e não funcionários da RJ) respondem a demandas envolvendo o uso e manutenção dos softwares desenvolvidos pela RJ.

184. Digno de nota que os Representados foram categóricos ao afirmar que a atuação de referidas empresas é independente, não havendo qualquer relacionamento operacional ou comercial entre as mesmas, de modo que esse ponto precisa ser aprofundado em sede de Inquérito Administrativo.

4. Envolvimento direto do Sr. Paulo Jacob Neto na aprovação de integrações envolvendo a Guichê Virtual

185. De acordo com manifestação do Representado Paulo Jacob Neto, como já mencionado, o mesmo ocupa o cargo de Conselheiro de Administração da Bus Serviços e de Diretor Comercial da RJ, além de ser sócio minoritário em ambas empresas, de forma indireta e direta, respectivamente.

186. Apesar de referidas relações societárias e dos cargos ocupados, o Representado refuta a alegação da Guichê Virtual de que facilite a troca de informações relevantes ou concorrencialmente sensíveis entre as empresas.

187. Há ao menos dois elementos nos autos que constituem indícios de que o Representado pode ser responsável por facilitar o intercâmbio de informações entre as empresas Representadas.

188. Primeiramente, na própria manifestação do Representado, há comentário expresso de que o mesmo teria aprovado pessoalmente integração da Guichê Virtual à viação Satélite Norte menos de dez minutos após a solicitação[73]. Referida comunicação comprova que o Representado tem poder deliberativo sobre questões dessa ordem, bem como acesso a informações comerciais da Guichê Virtual, empresa concorrente da Bus Serviços. Isso não é um ilícito por si, mas a natureza de referidas “aprovações” é ponto que necessita ser aprofundado em sede de Inquérito Administrativo.

189. Além disso, na comunicação envolvendo a integração da Guichê Virtual e a viação [Acesso restrito ao CADE e à Representante], o Representado é destinatário e remetente de comunicações em que representante da viação reiteradamente solicita que se providencie a integração. Colacionam-se os excertos em comento:

 Figura 22 – Comunicação por e-mail entre a viação, a RJ e o Sr. Paulo Jacob Neto [Acesso restrito ao CADE e à Representante]

Fonte: Doc. 16 constante do Documento SEI nr. 0497468.

190. Em face de todos os elementos suscitados acima, entende-se que é preciso dar continuidade à investigação em sede de Inquérito Administravo, para melhor delimitar o contexto de referidas condutas e os possíveis danos que possam ter causado à concorrência. 

191. Sem prejuízo de outros tópicos que poderão ser explorados para investigar os efeitos anticompetitivos das práticas em análise, os seguintes pontos merecem ser aprofundados em sede de Inquérito Administrativo:

     1. As etapas inerentes ao processo de integração entre as plataformas marketplace e o software TotalBus, bem como o tempo médio de realização;

     2. Os motivos pelos quais determinadas viações passaram a utilizar o software fornecido pela Guichê Virtual (G&M) em substituição aos softwares SRVP ou TotalBus da RJ, conforme informação constante da manifestação das Representadas RJ e Bematech;

     3. As funções rotineiras desempenhadas por Paulo Jacob Neto no exercício do cargo de Diretor Comercial da RJ;

     4. As principais fontes de faturamento e os principais clientes da RJ;

     5. Estrutura física e força de trabalho das empresas Representadas.

II.4.4.Conclusões gerais sobre as condutas investigadas

192. Em razão do exposto nesta seção, conclui-se que há indícios de possíveis infrações à ordem econômica decorrentes das seguintes práticas: (i) política de exclusividade desenvolvida pela J3/Bus Serviços junto a plataformas que atuam na modalidade marketplace e junto a viações; (ii) recusa de contratar com a Guichê Virtual; (iii) criação de dificuldades e barreiras à integração do software TotalBus à Guichê Virtual.

193. Tais condutas, caso confirmadas, seriam passíveis de enquadramento no artigo 36, caput, incisos I (limitar, falsear ou de qualquer forma prejudicar a livre concorrência ou a livre iniciativa), II (dominar mercado relevante de bens ou serviços) e IV (exercer de forma abusiva posição dominante), c/c o §3º,  incisos III (limitar ou impedir o acesso de novas empresas ao mercado), IV (criar dificuldades à constituição, ao funcionamento ou ao desenvolvimento de empresa concorrente ou de fornecedor, adquirente ou financiador de bens ou serviços); V (impedir o acesso de concorrente às fontes de insumo, matérias-primas, equipamentos ou tecnologia, bem como aos canais de distribuição); XI (recusar a venda de bens ou a prestação de serviços, dentro das condições de pagamento normais aos usos e costumes comerciais); XII (dificultar ou romper a continuidade ou desenvolvimento de relações comerciais de prazo indeterminado em razão de recusa da outra parte em submeter-se a cláusulas e condições comerciais injustificáveis ou anticoncorrenciais) da Lei n^o 12.529/2011.

194. Por isso, entende-se que referidos indícios justificam a abertura de Inquérito Administravo para Apuração de Infrações à Ordem Econômica.

III. do pedido de medida preventiva

195. A Guichê Virtual argui que (i) as cláusulas de exclusividade no âmbito dos contratos celebrados pela Bus Serviços com diversas viações e (ii) as restrições impostas pela RJ e pela Bematech ao uso regular do software TotalBus pela Guichê Virtual são gravosas e causam dano imediato à Representante, de modo que solicita a concessão das seguintes medidas preventivas:

1. Que as Representadas Clickbus e J3 promovam alterações nos contratos de exclusividade celebrados com as empresas de viação, para retirada das cláusulas de exclusividade; ou, subsidiariamente;

2. Que as Representadas Clickbus e J3 retomem a relação contratual de integração com a Representante; e

3.  Que a Representada RJ promova alterações no software TotalBus, para que a lntegração não dependa de intervenção adicional da Representada RJ, mas de contatos diretos entre a empresa de viação e a plataforma; ou, subsidiariamente;

4.  Que a Representada RJ atenda, no prazo de dois dias comerciais, quaisquer pedidos da Guichê Virtual, ou outra plataforma, de concessão de chaves de acesso para que se possa efetuar a integração direta.

196. Em linha com o entendimento exarado na Nota Técnica nº 79/2019/CGAA2/SGA1/SG/CADE[74], a medida preventiva, prevista no art. 84 da Lei nº 12.529/2011, pode ser adotada quando houver indício ou fundado receio de que o representado, direta ou indiretamente, cause ou possa causar lesão irreparável ou de difícil reparação ao mercado, ou torne ineficaz o resultado final do processo.

197. Para a sua concessão, devem estar presentes os seguintes requisitos legais: (i) aparência de direito (fumus boni iuris) e (ii) perigo de lesão irreparável ou de difícil reparação ao mercado (periculum in mora).

198. Por fumus boni iuris, aplicável para as condutas anticompetitivas de que trata a Lei nº 12.529/2011, entende-se a aparência do bom direito que indica a necessidade de intervenção, in limine, das autoridades de defesa da concorrência em razão da presença de indícios suficientes de que uma determinada conduta esteja causando ou possa vir a causar os efeitos anticompetitivos previstos no diploma legal. Ou seja, a partir da constatação de que determinadas condutas no mercado revelam possível limitação, falseamento ou qualquer outra forma de prejuízo à livre concorrência e à livre iniciava, surge o fumus boni iuris, consistente no direito da colevidade à intervenção estatal com o fim de protegê-la de tais práticas.

199.  Já o periculum in mora consiste na iminência da produção de lesão irreparável ou de difícil reparação ao mercado e aos consumidores em virtude da possível infração identificada, demandando uma ação estatal imediata.

200. Segundo a Representante, a verossimilhança das alegações foi demonstrada pelos elementos probatórios acostados aos autos. Já o perigo da demora estaria vinculado à possibilidade de saída da Guichê Virtual, maior rival da ClickBus/Bus Serviços do mercado.

201. Em linha com o entendimento da Representante, no presente caso verifica-se a presença de indícios de práticas com potencial anticompetitivo, como já amplamente exposto na análise das condutas imputadas (tópico II.4), razão inclusive pela qual se sugere a instauração de Inquérito Administrativo. Por outro lado, não restou demonstrado, com base nos elementos constantes dos autos, que há periculum in mora, pelas razões detalhadas a seguir.

202. Primeiramente, importa  consignar que a Representante mencionou[75] ter adquirido, em 2017, a plataforma de vendas online Netviagem Agência de Turismo e Viagens Ltda – ME (“Netviagem”) e a empresa de software para viações Guichê Tecnologia Ltda. (“G&M Soluções”). A Guichê Virtual afirma que, com a aquisição,  [Acesso restrito ao CADE e à Representante].

203. Além disso, analisou-se a evolução das vendas da Representante[76] desde a ruptura com a J3/Bus Serviços, a fim de verificar se é possível concluir que a empresa se encontra em situação crítica que justifique a medida preventiva.

204. Ao realizar estimativa de participação de mercado[77] da Guichê Virtual entre 2015 e 2018, nota-se que, nos anos de 2016 e 2017, houve redução de market share da Representante em mais de [Acesso restrito ao CADE] pontos percentuais comparativamente a 2015. Já em 2018, a empresa recuperou  [Acesso restrito ao CADE] pontos percentuais de share em comparação a 2017.  Os dados podem ser visualizados na tabela abaixo:

Tabela 2 - Total de passagens de ônibus vendidas pela Guichê Virtual - Quantidade [Acesso restrito ao CADE]

Fonte: Dados fornecidos pelas plataformas em resposta aos Ofícios 6137/2018;6138/2018;6139/2018;6179/2018, 6133/2018 e 213/2019.[78]

205. Nota-se que a empresa suportou perda substantiva de participação de mercado a partir de 2016, mas continuou a ocupar posição relevante no mercado em questão. Além disso, em 2018, verificou-se ganho no volume de vendas e na participação de mercado da Guichê Virtual comparativamnete ao ano anterior. Referidas constatações fragilizam a alegação de que as condutas imputadas possam causar dano irreparável ou de difícil reparação, que demandem intervenção in limine da autoridade, uma vez que não restou demonstrado que está sob risco a eficácia do resultado final do processo.

206. Por outro lado, análise comparativa do desempenho da Guichê Virtual, da ClickBus/Bus Serviços e do mercado como um todo traz elementos importamentes para a discussão.

207. Comparativamente a 2015 (quando ainda era integrada à J3/Bus Serviços), verificou-se que, em 2016 (ano da ruptura) e em 2017, houve redução de aproximadamente 20-30% e 10-20% [Acesso restrito ao CADE e à Representante] no volume de vendas da Representante, respectivamente, ao passo o mercado cresceu aproximadamente 40-50% e 100-110% [Acesso restrito ao CADE], respectivamente. Já em 2018, houve incremento no volume de vendas da Guichê Virtual da ordem de 30-40% [Acesso restrito ao CADE e à Representante] em relação a 2015, ao passo que a ClickBus/Bus Serviços teve incremento estimado de 210-220% [Acesso restrito ao CADE], e o mercado como um todo, aumento estimado de 170-180% [Acesso restrito ao CADE] em relação ao mesmo ano.

208. Portanto, ainda que se verifique aumento de vendas da Guichê Virtual em 2018, esse aumento foi muito inferior ao crescimento do mercado, e consideravelmente inferior ao crescimento da ClickBus/Bus Serviços. Ainda que tal constatação, por si só, não permita afirmar que a redução de vendas da Guichê Virtual em 2015/2017 e o crescimento proporcionalmente menor em 2018 decorra exclusivamente das condutas denunciadas; tampouco se pode descartar, neste momento, que as condutas atribuídas às Representadas tenham sim tido influência nesse cenário, o que demanda aprofundamento da investigação em sede de inquérito. Deste modo, os cenários apresentados dão apoio à verossimilhança das alegações constantes da Representação, ainda que não permitam atestar que haja perigo de saída iminante da maior rival da ClickBus/Bus Serviços.

209. Por tudo o que foi exposto, sem prejuízo de nova análise na eventualidade de fatos supervenientes, entende-se, por ora, pelo indeferimento da concessão das medidas preventivas solicitadas, por não restar satisfatoriamente demonstrado o periculum in mora.

IV. da manutenção da j3 participações no polo passivo

210. A J3 Participações é holding detentora de  [Acesso restrito ao CADE, à Bus Serviços e à J3 Participações] do capital social da empresa Bus Serviços. Como já mencionado no tópico I.2, a Representada J3 Participações alega que não detém atividades operacionais, de modo que a Representação não diz respeito a condutas da empresa, mas sim a condutas da Bus Serviços em sua configuração atual (também denominada “empresa combinada”), após a incorporação da J3 Operadora. Deste modo, requer a exclusão da J3 Participações do polo passivo, mantendo somente a Bus Serviços.

211. Após análise da Ata da Assembleia Geral da Bus Serviços, realizada em 30 de março de 2016, verifica-se, de fato, que, com a incorporação da J3 Operadora à Bus Serviços, aquela foi  extinta, tendo sido sucedida universalmente em todos seus direitos e obrigações e para todos os fins legais pela Bus Serviços. Vide excerto da ata em referência:

Figura 23 – Ata da Assembleia Geral da Bus Serviços, realizada em 30 de março de 2016

Fonte: Fl. 281 constante do Documento SEI nr. 0499244.

212. Nesse sentido, reconhece-se que a J3 Participações não é sucessora da J3 Operadora, de modo que as supostas condutas imputadas à então J3 Operadora são de responsabilidade da atual Bus Serviços. 

213. Por outro lado, entende-se que a J3 Participações não deve ser excluída do polo passivo, tendo em vista que esta sociedade é o vetor pelo qual o Representado Paulo Jacob Neto atua na Bus Serviços, na condição de sócio indireto e de Conselheiro de Administração.

214. Quanto à participação indireta de Paulo Jacob Neto na Bus Serviços, note que o mesmo detém participação de  [Acesso restrito ao CADE e a Paulo Jacob Neto] na CPA Holding, a qual detém  [Acesso restrito ao CADE e a Paulo Jacob Neto]  de participação na J3 Participações, que, por sua vez, detém [Acesso restrito ao CADE e a Paulo Jacob Neto]  de participação na Bus Serviços. Em síntese, o Representado detém participação indireta de  [Acesso restrito ao CADE e a Paulo Jacob Neto] na Bus Serviços por intermédio de sua participação indireta na J3 Participações.

215. Já em relação a sua atuação como Conselheiro de Administração da Bus Serviços, afirmou ser [Acesso restrito ao CADE, ao Paulo Jacob Neto, à J3 e à Bus Serviços].

216. Em razão dos elementos acima indicados, entende-se que a atuação do Representado Paulo Jacob Neto na Bus Serviços pauta-se nos interesses da J3 Participações. Por dedução lógica, os indícios de práticas anticompetitivas referentes ao Sr. Paulo Jacob Neto constituem igualmente indícios de que a J3 Participações tem envolvimento nas condutas anticompetitivas ora investigadas, de modo que se conclui pela manutenção da J3 Participações no polo passivo do Inquérito Administrativo.

V.da publicidade do inquérito administrativo

217. O Procedimento Preparatório tramitou em sigilo, nos termos do Despacho Decisório nº 20/2018/CGAA1/SGA1/SG/CADE[79], em atendimento a solicitação da RJ e da Bematech[80] de que a publicidade do feito poderia ter consequências reputacionais e financeiras para a empresa.

218. Uma vez encerrado o presente Procedimento Preparatório, verificados indícios de possíveis infrações à ordem econômica, entende-se desnecessário manter tratamento sigiloso aos autos. Desta feita, em estrita observância ao princípio da publicidade como preceito geral que rege a administração pública, a partir da instauração do Inquérito Administrativo, o processo nº 08700.004318/2018-11 será tornado público.

219. Tendo em vista que as partes apresentaram diversas manifestações apenas em grau de acesso restrito ao CADE e à parte manifestante, será necessário produzir e protocolar referidas manifestações em suas correspondentes versões de acesso público e, quando aplicável, de acesso restrito às Representadas, conforme detalhado a seguir.

220. Acolhe-se a solicitação da RJ constante do Documento SEI nr. 0649958 de que a Guichê Virtual disponibilize às Representadas, com vistas a permitir o devido exercício do contraditório, documentos e informações constantes de suas manifestações que tenham sido (i) produzidas por terceiros e direcionadas às Representadas; (ii) apresentadas pelas Representadas em seu próprio site; ou (iii) utilizadas como evidência de condutas supostamente anticompetitivas imputadas às Representadas. A título exemplificativo, os (i) Docs. 16, 29 e 34 anexos à Representação, Documento SEI nr. 0499242; (ii) Docs. 01, 03, 04, 05 e 06 constantes do Documento SEI nr. 0645792; e Doc. 01 constante do Documento SEI nr. 0592745. Além disso, para a manifestação constante do Documento SEI nr 0592742 (manifestação de 15.03.2019), deverá apresentar versão de acesso público.  A Representante deverá tarjar tão somente as informações estritamente necessárias.

221. As Representadas, por sua vez, deverão apresentar versão de acesso público das seguintes manifestações:

     1. RJ e Bematech: Resposta aos Ofícios CADE nr. 3173/2018 e nr. 3174/2018 (Documento SEI nr. 0516279);

     2. Bus Serviços e J3 Participações: Resposta aos Ofícios CADE nr. 3167/2018 e nr. 3171/2018 (Documento SEI nr. 0517179).

VI.CONCLUSÃO

222.  Diante de todo o exposto, nos termos dos arts. 13, III e 66, §1º, ambos da Lei nº 12.529/2011, recomenda-se a instauração de inquérito administrativo para apuração de infração à ordem econômica em face de Bus Serviços de Agendamento S.A., J3 Participações S.A., RJ Participações S.A., Bematech S.A. e Paulo Jacob Neto, tendo em vista os indícios de infrações decorrentes das seguintes práticas: recusa de contratar, fechamento de mercado em decorrência de acordos de exclusividade e criação de barreiras e dificuldades ao desenvolvimento de concorrentes. Tais condutas seriam passíveis de enquadramento, preliminarmente, no artigo 36, caput, incisos I, II e IV, c/c o §3º, incisos III, IV, V, XI, XII da Lei n^o 12.529/2011.

223. Por não restar demonstrado o periculum in mora, sugere-se o indeferimento do pedido de medida preventiva.

224. Em caso de acolhimento da recomendação de instauração de inquérito administrativo, sugere-se ainda que as partes sejam intimadas a protocolarem, em até 10 (dez) dias úteis após proferido o Despacho do Superintendente-Geral, os seguintes documentos:

1.  Bus Serviços de Agendamento S.A e J3 Participações S.A: versão pública da resposta aos Ofícios CADE nr. 3167/2018 e nr. 3171/2018, constante do Documento SEI nr. 0517179;

2. RJ Participações S.A e Bematech S.A: versão pública da resposta aos Ofícios CADE nr. 3173/2018 e nr. 3174/2018, constante do Documento SEI nr. 0516279;

3. Guichê Virtual Serviços de Internet Ltda.: apresentar versões de acesso restrito a uma ou mais Representadas de documentos, informações e anexos das manifestações constantes dos Documentos SEI nr. 0499242, nr. 0592742 e  nr. 0645792 que tenham sido (i) produzidas por terceiros e direcionadas às Representadas; (ii) apresentadas pelas Representadas em seu próprio site; ou (iii) utilizadas como evidência de condutas supostamente anticompetitivas imputadas às Representadas (tarjar tão somente as informações estritamente necessárias). Além disso, para a manifestação constante do Documento SEI nr 0592742, deverá apresentar versão de acesso público.

225.    Sugere-se ainda que o processo nº 08700.004318/2018-11 seja tornado público após proferido o Despacho do Superintendente-Geral.

Essas as conclusões. Encaminhe-se ao Superintendente-Geral.

Documento assinado eletronicamente por Alexandre Cordeiro Macedo, Superintendente-Geral, em 17/01/2020, às 17:48, conforme horário oficial de Brasília e Resolução Cade nº 11, de 02 de dezembro de 2014.

Documento assinado eletronicamente por Patrícia Semensato Cabral, Coordenadora-Geral, em 17/01/2020, às 17:50, conforme horário oficial de Brasília e Resolução Cade nº 11, de 02 de dezembro de 2014.

Documento assinado eletronicamente por Kenys Menezes Machado, Superintendente-Adjunto, em 17/01/2020, às 18:04, conforme horário oficial de Brasília e Resolução Cade nº 11, de 02 de dezembro de 2014.

Documento assinado eletronicamente por Ana Carolina Ponte Vidal, Auditor Federal de Finanças e Controle, em 17/01/2020, às 20:18, conforme horário oficial de Brasília e Resolução Cade nº 11, de 02 de dezembro de 2014.

A autenticidade deste documento pode ser conferida no site sei.cade.gov.br/autentica, informando o código verificador 0701438 e o código CRC 8D351ED3.