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Ministério da Justiça e Segurança Pública- MJSP

Conselho Administrativo de Defesa Econômica - CADE

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NOTA TÉCNICA Nº 8/2019/CGAA4/SGA1/SG/CADE

PROCESSO Nº 08700.004158/2018-19

REPRESENTANTE:  Telecomunicações Brasileiras S/A - Telebras.

ADVOGADOS: Diego Vasconcelos Costa; Gabriel Netto Bianchi; Isabel Luiza R. M. dos Santos; Jorge Pereira Fragoso Netto; e Marcelo Lindoso Baumann;

REPRESENTADOS: Via Direta Telecomunicações por Satélite e Internet Ltda.; Rede de Rádio e Televisão Tiradentes Ltda.; Sindicato Nacional das Empresas de Telecomunicações por Satélite (“SINDISAT”); e Sindicato Nacional das Empresas de Telefonia e de Serviço Móvel Celular e Pessoal (“SINDITELEBRASIL”).

ADVOGADOS: Ronaldo Lázaro Tiradentes, Luís Justiniano Haiek Fernandes, Barbara Rosemberg e outros.

 

EMENTA: Procedimento Preparatório de Inquérito Administrativo para apuração de infrações à ordem econômica instaurado em desfavor das empresas Via Direta Telecomunicações por Satélite e Internet Ltda.; Rede de Rádio e Televisão Tiradentes Ltda.; Sindicato Nacional das Empresas de Telecomunicações por Satélite (“SINDISAT”); e Sindicato Nacional das Empresas de Telefonia e de Serviço Móvel Celular e Pessoal (“SINDITELEBRASIL”). Suposta prática de litigância predatória – sham litigation ante a Telecomunicações Brasileiras S/A (“Telebras”) no mercado de provisão de capacidade de satélite e de prestação de Serviço de Comunicação Multimídia via satélite, prejudicando a implementação de ações previstas no Plano Nacional de Banda Larga (“PNBL”). Ausência de indícios suficientes de infração à ordem econômica. Arquivamento.

 

VERSÃO DE ACESSO PÚBLICO

 

i. DA DENÚNCIA

I.1. Do objeto da denúncia

Trata-se de Procedimento Preparatório de Inquérito Administrativo, instaurado pelo Despacho SG Instauração Procedimento Preparatório nº 22/2018, de 27/08/2018 (SEI 0517435), para apurar supostas infrações de conduta anticompetitiva pelas empresas Via Direta Telecomunicações por Satélite e Internet Ltda. – doravante denominada Via Direta; Rede de Rádio e Televisão Tiradentes Ltda. – doravante denominada Rede Tiradentes; Sindicato Nacional das Empresas de Telecomunicações por Satélite (“SINDISAT”); e Sindicato Nacional das Empresas de Telefonia e de Serviço Móvel Celular e Pessoal (“SINDITELEBRASIL”), em conjunto denominadas doravante por Representadas, em virtude de representação apresentada pela  Telecomunicações Brasileiras S/A (“Telebras”).

Nos termos da representação em tela, a conduta denunciada consiste em prática de litigância predatória – sham litigation, segundo o termo em inglês, por parte das Representadas ante a Telebras não somente no mercado de provisão de capacidade de satélite, mas também no de prestação de Serviço de Comunicação Multimídia (“SCM”) via satélite, no âmbito da implementação de ações previstas no Plano Nacional de Banda Larga (“PNBL”), o que seria passível de enquadramento nas hipóteses previstas na Lei 12.529/2011, art. 36, § 3º, inciso III, "limitar ou impedir o acesso de novas empresas ao mercado", e IV, "criar dificuldades à constituição, ao funcionamento ou ao desenvolvimento de empresa concorrente ou de fornecedor, adquirente ou financiador de bens ou serviços".

 

I.2. Dos agentes econômicos envolvidos na denúncia 

A Telebras é uma sociedade de economia mista vinculada ao Ministério da Ciência, Tecnologia, Inovações e Comunicações (“MCTIC”), com atuação nacional, que tem por finalidade o fomento e difusão do uso e do fornecimento de bens e serviços de tecnologias de informação e comunicação no país, o que inclui as atribuições previstas no PNBL. Nesse ambiente, a estatal oferta não somente infraestrutura para habilitar outras empresas de telecomunicações a prestarem seus serviços para o usuário final, mas também, em algumas hipóteses definidas legalmente – conforme será apresentado na Seção II, atender ao próprio usuário final, possibilitando, dessa forma, o incremento da competição no mercado de varejo, em mercado tipicamente privado.

A Via Direta e a Rede Tiradentes são empresas que integram o mesmo grupo empresarial. Enquanto a Via Direta apresenta-se, de acordo com as informações reunidas nos autos, como a única operadora de internet por satélite em atividade nas regiões Norte e Nordeste do país, operando com teleportos[1] próprios na cidade de Manaus/AM, a Rede Tiradentes é uma emissora de televisão brasileira , sediada em Manaus/AM, que, para fins desta análise, participaria como investidora e parceira da Via Direta no projeto de exploração comercial do Satélite Geoestacionário de Defesa e Comunicações Estratégica (“SGDC”), conforme será melhor descrito na Seção IV.4.1.

O SINDISAT caracteriza-se como uma entidade sindical que tem por finalidade a coordenação, a defesa e a representação legal de empresas: (i) que detenham, no território nacional, direito de exploração de satélites brasileiro ou estrangeiro; (ii) prestadoras de serviços de consultoria, engenharia de projetos, instalação, manutenção e operação de redes de satélites; (iii) cuja principal atividade seja a prestação de serviços de telecomunicações suportadas por redes de satélites; e (iv) que industrializem equipamentos necessários à prestação dos serviços suportados por redes de satélites e seus representantes. Registre-se que a Via Direta integra o SINDISAT[2].

O SINDITELEBRASIL é um sindicato que atua na defesa e representação legal das empresas titulares de concessão e autorização de serviços telefônicos fixos comutados locais e de longa distância nos regimes público e privado e serviços móveis celulares e serviços móveis pessoais nos regimes público e privado, em território nacional. Registre-se que a Telebras integra o SINDITELEBRASIL[3].

A Viasat Inc., empresa norte-americana de telecomunicações via satélite, fornece equipamentos e serviços para comunicações militares e comerciais em tecnologias relacionadas a satélites, sendo a segunda empresa líder no mercado internacional de comunicações satelitais e comunicações sem fio, de acordo com as informações reunidas nos autos. Já a Viasat Brasil Serviços de Comunicações Ltda. foi autorizada pela Agência Nacional de Telecomunicações (“Anatel”) a explorar o SCM, a partir de abril de 2018[4]. Até a celebração da parceria para fins da operação comercial do SGDC, que será abordada na Seção II.3, ambas as empresas - que serão doravante denominadas em conjunto por Viasat - ainda não atuavam no mercado brasileiro.

 

I.3. Nota sobre o objeto da denúncia

Ao longo da instrução deste processo, o Decreto nº 7.175/2015, que instituiu o PNBL, foi revogado pelo Decreto nº 9.612/2018, publicado em 18/12/2018, que dispôs sobre as “políticas públicas de telecomunicações”, em substituição ao PNBL. Importa ressaltar que, para o objeto desta análise, os elementos do PNBL que serão debatidos nesta manifestação permanecem válidos no atual marco regulatório, em especial, a área de atuação da Telebras e a manutenção do projeto do SGDC. Embasa tal posicionamento a comparação entre os dispositivos do revogado Decreto nº 7.175/2015 e do vigente Decreto nº 9.612/2018 que tratam da atuação da Telebras:

Quadro 1: Áreas de atuação da Telebras: comparação entre o disposto nos Decretos nº nº 7.175/2015 (revogado) e nº 9.612/2018.  

art. 4º do Decreto nº 7.175/2015 (Revogado)

Art. 12 do Decreto nº 9.612/2018

“Art. 4º  Para a consecução dos objetivos previstos no art. 1o, nos termos do inciso VII do art. 3o da Lei no 5.792, de 11 de julho de 1972, caberá à Telecomunicações Brasileiras S.A. - TELEBRÁS:

 

 

 

I - implementar a rede privativa de comunicação da administração pública federal;

II - prestar apoio e suporte a políticas públicas de conexão à Internet em banda larga para universidades, centros de pesquisa, escolas, hospitais, postos de atendimento, telecentros comunitários e outros pontos de interesse público;

 

III - prover infraestrutura e redes de suporte a serviços de telecomunicações prestados por empresas privadas, Estados, Distrito Federal, Municípios e entidades sem fins lucrativos; e

 

IV - prestar serviço de conexão à Internet em banda larga para usuários finais, apenas e tão somente em localidades onde inexista oferta adequada daqueles serviços. 

§ 1º A TELEBRÁS exercerá suas atividades de acordo com a legislação e a regulamentação em vigor, sujeitando-se às obrigações, deveres e condicionamentos aplicáveis. 

§ 2º  Os sistemas de tecnologia de informação e comunicação destinados às atividades previstas nos incisos I e II do caput são considerados estratégicos para fins de contratação de bens e serviços relacionados a sua implantação, manutenção e aperfeiçoamento. 

 

§ 3º  A implementação da rede privativa de comunicação da administração pública federal de que trata o inciso I do caput consistirá na provisão de serviços, infraestrutura e redes de suporte à comunicação e transmissão de dados, na forma da legislação em vigor. 

 

§ 4º  O Ministério das Comunicações definirá as localidades onde inexista a oferta adequada de serviços de conexão à Internet em banda larga a que se refere o inciso IV do caput.  (Redação dada pelo Decreto nº 8.776, de 2016)

“Art. 12.  As políticas pública (sic) de telecomunicações de que trata este Decreto substituem, para todos os fins legais, o Programa Nacional de Banda Larga e o Programa Brasil Inteligente, mantidas as seguintes atribuições da Telecomunicações Brasileiras S.A. - Telebras:

I - implementação da rede privativa de comunicação da administração pública federal;

II - prestação de apoio e suporte às políticas públicas de conexão à internet em banda larga para universidades, centros de pesquisa, escolas, hospitais, postos de atendimento, tele centros comunitários e outros pontos de interesse público;

III - provisão de infraestrutura e de redes de suporte a serviços de telecomunicações prestados por empresas privadas, pelos Estados, pelo Distrito Federal, pelos Municípios e por entidades sem fins lucrativos; e

IV - prestação de serviço de conexão à internet em banda larga para usuários finais, apenas em localidades onde inexista oferta adequada daqueles serviços.

§ 1º  A Telebras exercerá suas atividades nos termos da legislação.

 

 

§ 2º  Os sistemas de tecnologia de informação e comunicação destinados às atividades de que tratam os incisos I e II do caput são considerados estratégicos para fins de contratação de bens e serviços relacionados à implantação, à manutenção e ao aperfeiçoamento.

 

§ 3º  A implementação da rede privativa de comunicação da administração pública federal de que trata o inciso I do caput consistirá na provisão de serviços, infraestrutura e redes de suporte à comunicação e à transmissão de dados, na forma da legislação em vigor.

 

§ 4º  O Ministério da Ciência, Tecnologia, Inovações e Comunicações definirá as localidades onde inexista a oferta adequada de serviços de conexão à internet em banda larga a que se refere o inciso IV do caput.

§ 5º  A Telebras permanece autorizada a usar, fruir, operar e manter a infraestrutura e as redes de suporte de serviços de telecomunicações de propriedade ou posse da administração pública federal e a firmar o correspondente contrato de cessão, na hipótese de uso de infraestrutura detida por entidade da administração pública federal indireta.

§ 6º  As ações executadas ou em execução com fundamento nos programas indicados no caput não serão prejudicadas pela entrada em vigor deste Decreto.” (g.n.)

Fonte: Elaboração interna.

A comparação entre os dispositivos legais feita no Quadro 1 revela que o Decreto nº 9.612/2018, em seu art. 12, não somente mantém as atribuições da Telebras que vigiam no normativo anterior, mas também visa a assegurar, em seu § 6º, que as ações realizadas no âmbito do PNBL permanecem vigentes.  Nesse contexto, uma vez que tanto os eventos apontados pela Telebras quanto os posicionamentos da representante e das Representadas nos autos se deram ainda na vigência do Decreto nº 7.175/2015, esta manifestação permanecerá fazendo referências a esse decreto e ao PNBL para fins de discussão do presente caso.

 

ii. DO CONTEXTO DA DENÚNCIA

A compreensão do contexto da denúncia passa pelo entendimento, por um lado, de algumas políticas públicas no setor de telecomunicações com as quais o presente processo se relaciona, e, por outro, de ações estratégicas da Telebras que afetam o caso. Nesse contexto, a presente seção se segmenta nas seguintes partes: (i) do Plano Nacional de Banda Larga – PNBL; (ii) do Satélite Geoestacionário de Defesa e Comunicações Estratégica – SGDC; (iii) do Contrato Associativo entre Telebras e Viasat e seus antecedentes; e (iv) do Programa Governo Eletrônico - Serviço de Atendimento ao Cidadão – Gesac / Programa Internet para Todos.

 

II.1. Do Plano Nacional de Banda Larga – PNBL

O PNBL, instituído pelo Decreto nº 7.175/2010, consiste em uma política pública com o objetivo de fomentar e difundir o uso e o fornecimento de bens e serviços de tecnologias de informação e comunicação no país. Nesses termos, o programa em questão estrutura-se em três pilares: (i) redução de preço; (ii) aumento de cobertura; e (iii) aumento de velocidade[5] (SEI nº 0495063, p. 20 a 21).

O PNBL é composto por quatro grupos de ação, a saber: (i) ações regulatórias que incentivem a competição e normas de infraestrutura que induzam à expansão de redes de telecomunicações; (ii) incentivos fiscais e financeiros à prestação do serviço de acesso em banda larga, com o objetivo de colaborar para o barateamento do custo à população; (iii) uma política produtiva e tecnológica capaz de atender adequadamente à demanda gerada pelo PNBL; e (iv) uma rede de telecomunicações nacional, com foco de atuação no atacado, neutra e disponível para qualquer prestadora que queira prestar o serviço de acesso em banda larga (SEI nº 0495063, p. 21).

O quarto grupo de ação, que trata do estabelecimento de uma rede de telecomunicações nacional, encontra-se, de acordo com o desenho da política pública, a cargo da Telebras. A estatal possui atuação atacadista ofertando infraestrutura que habilite outras empresas de telecomunicações a prestarem seus serviços para o usuário final, nos termos do art. 4º do Decreto nº 7.175/2010 – transcrito no Quadro 1, e, dessa forma, ampliar a competição no mercado de varejo (SEI nº 0495063, p. 3).

De acordo com o sítio eletrônico da Telebras, a atuação da estatal nessa frente de ação do PNBL pode ser aferida: (i) pela ampliação de sua rede de fibras ópticas, de 1.100 km, em 2011, para 28.000 km, em 2017; e (ii) pelo lançamento do SGDC[6].

A figura abaixo, que consta da Nota Técnica nº 7.145/2018/SEI-MCTIC do MCTIC (SEI nº 0495069), sintetiza o papel da Telebras na formação da rede nacional de serviços de telecomunicações para atendimento do PNBL: 

Figura 1: Papel da Telebras no PNBL

Fonte: Nota Técnica nº 7.145/2018/SEI-MCTIC (SEI nº 0495069)

Dessa forma, com o início da operação comercial do SGDC, a Telebras passa a ter condições de prover infraestrutura para a prestação de serviços de telecomunicações, com foco de atuação no atacado, não somente por intermédio de sua rede terrestre, mas também via satélite.

 

II.2. Do Satélite Geoestacionário de Defesa e Comunicações Estratégica – SGDC

O SGDC, cuja execução cabe à Telebras no âmbito do PNBL, foi instituído pelo Decreto nº 7.769/2012 e possui três objetivos: (i) garantir uma capacidade de comunicação ineditamente segura, potente e versátil para as forças militares brasileiras; (ii) oferecer aos órgãos públicos e às demais políticas públicas do Estado brasileiro comunicação de dados confiável e de alto desempenho; e (iii) levar banda larga de alta capacidade para a população em lugares que nunca tiveram acesso à internet (SEI nº 0495063, p. 13 a 14).

Importa ressaltar que o objetivo “i” encontra-se a cargo do Centro de Operações Espaciais Principal (“COPE-P”), órgão subordinado a Força Aérea Brasileira (“FAB”), para a utilização da banda X, com o propósito de tramitar informações afetas à área de defesa e governamental, de uso exclusivo das Forças Armadas[7]. Já para o alcance dos objetivos “ii” e “iii” indicados acima, em consonância com o disposto nos incisos III e IV do caput do art. 4º, do Decreto nº 7.175/2010 – transcrita no Quadro 1, cabe à Telebras. Assim a estatal deve atuar não somente na provisão de infraestrutura para serviços de telecomunicações via satélite no atacado, mas também na prestação de SCM via satélite.

Isso posto, cabe colocar que o projeto de implementação do SGDC foi motivado pelo diagnóstico de que a distribuição do acesso em banda larga no país mostra-se concentrada nos grandes centros urbanos e nas populações de maior poder aquisitivo, ao mesmo tempo que a infraestrutura de rede para suportar o crescimento do acesso é atualmente insuficiente. Nesse ambiente, vislumbrou-se a possibilidade de prover sistema satelital na banda de frequência Ka, capaz de cobrir adequadamente todo o território nacional e de atender todas as áreas de sombras da rede terrestre de fibra ótica da Representante (SEI nº 0495063, p. 20 a 21).

Dessa forma, o SGDC foi outorgado à Telebras pela Anatel, por meio do Ato ANATEL 76, de 07/01/2014[8], e do Termo de Direito de Exploração ORLE/SOR nº 05/2014-ANATEL, reconhecida a inexigibilidade de licitação para tanto[9].

Registre-se que o SGDC teve seu lançamento em 04/05/2017[10] e ocupa a posição orbital 75,0º W[11].

 

II.3. Do Contrato Associativo entre Telebras e Viasat e seus antecedentes

Com o intento de operacionalizar a exploração comercial da prestação de serviços de telecomunicações, por intermédio da banda Ka - banda comercial civil – do SGDC, a Telebras celebrou com a Viasat, em 23/02/2018, Contrato Associativo (“CA”), com amparo legal no art. 28, §3º, II, da Lei 13.303/2016 – denominada Lei das Estatais. O mencionado ajuste, com prazo de 10 anos prorrogáveis por mais 5, tem por finalidade a promoção da parceria entre ambas as empresas, por meio do compartilhamento de receitas e dos riscos inerentes à atuação no mercado de exploração satelital, com o propósito de disponibilizar infraestruturas e prestação de serviços de parte a parte e de transferir conhecimento entre os envolvidos. Pelo cronograma pactuado, o início da implementação seria em abril de 2018.

Antes da celebração do CA, a Telebras buscou ofertar a capacidade satelital da banda Ka do SGDC ao mercado por intermédio do Chamamento Público nº 02/2017, realizado em outubro de 2017, que não logrou êxito. Registre-se que o mencionado certame foi para audiência pública em fevereiro de 2017, adiado em três oportunidades, buscando-se incorporar contribuições do mercado e objeto de road-shows de apresentação do projeto no Brasil e no exterior.

A modelagem econômico-financeira prevista para o objeto do Chamamento Público nº 02/2017 calcou-se em um modelo híbrido de exploração comercial, que tinha por premissa captar um parceiro no mercado, para o qual a Telebras cederia parte da capacidade satelital de banda Ka do SGDC, em troca do parceiro se comprometer a prover  os equipamentos e infraestruturas terrestres necessários, a exemplo dos equipamentos de banda base  e terminais de usuário – conhecida pelo termo em inglês Very Small Aperture Terminal (“VSAT”), para que a Telebras pudesse atender aos seus clientes no âmbito do PNBL e de outras frentes de atuação da estatal. [ACESSO RESTRITO AO CADE E À TELEBRAS].

A partir dessa premissa, o Chamamento Público nº 02/2017 definiu que a Telebras ficaria com 42% da capacidade em banda Ka, enquanto os demais 58% da capacidade seriam ofertados ao mercado em regime de parceria, da seguinte forma: (i) Lote 1, correspondendo a 36% da capacidade e com a contrapartida de provimento dos serviços necessários para atendimento dos clientes Telebras; e (ii) Lote 2, correspondendo a 22% da capacidade, sem obrigação de atendimento à Telebras.

Não foram apresentadas propostas de manifestação de interesse no objeto do Chamamento Público nº 02/2017, em que pese a oitiva do mercado e os adiamentos do certame para buscar atendê-lo. Em sua avaliação sobre o fracasso do processo, a Telebras considerou que [ACESSO RESTRITO AO CADE E À TELEBRAS]. Outro fator seria [ACESSO RESTRITO AO CADE E À TELEBRAS]. Diante do resultado de ineficácia do chamamento público em questão, a Telebras optou por estratégia alternativa para se buscar uma parceria para a operação comercial do SGDC, que resultou, mais adiante, na celebração do CA com a Viasat. 

Retomando o CA, a dinâmica prevista na parceria, quanto aos usos do SGDC, pode ser sintetizada na figura a seguir:

Figura 2: Dinâmica do CA entre Telebras e Viasat

Fonte: Telebras (SEI nº 0521861, p. 12).

Pelos termos da parceria estipulada, a divisão de capacidade da banda Ka do SGDC para atendimento de seus clientes se dá na seguinte proporção: (i) 42% para a Telebras; e (ii) 58% para a Viasat. Verifica-se, dessa forma, que a opção de se ofertar a capacidade satelital restante ao mercado em dois lotes foi descartada.

Já a divisão de obrigações entre as partes do CA foi definida da seguinte forma:

Quadro 2: Divisão de obrigações entre Telebras e Viasat no CA.

[ACESSO RESTRITO AO CADE E À TELEBRAS]

 

Para uma melhor compreensão das obrigações pactuadas, a figura abaixo ilustra o papel a ser desempenhado por cada uma das partes no CA:

Figura 3: Ilustração da Divisão de obrigações entre Telebras e Viasat no CA 

[ACESSO RESTRITO AO CADE E À TELEBRAS]

Oportuno ressaltar que a matriz de responsabilidades prevista no CA ilustrada na Figura 3 refere-se ao uso da capacidade satelital do SGDC para atender aos usuários finais da Telebras, a exemplo dos beneficiários do Programa Governo Eletrônico - Serviço de Atendimento ao Cidadão (“Gesac”) / Programa Internet para Todos, que será apresentado na Seção II.4. Nesses termos, deve-se reconhecer que sem o CA ou outro arranjo contratual que permita a entrada de um ou mais agentes econômicos no negócio com vistas a apoiar a Telebras na operacionalização do projeto de exploração comercial da prestação de serviços de telecomunicações do SGDC para fins civis, a capacidade satelital desse ativo público não pode ser aproveitada para o incremento de oferta de SCM via satélite para os clientes da Telebras no âmbito do PNBL e das demais políticas públicas a cargo da estatal.

Conforme será exposto nas Seções IV.2.1 e IV.2.2, diferentemente do previsto no cronograma original, o CA, com a correspondente operacionalização da capacidade satelital do SGDC para fins civis, não entrou em operação em abril de 2018, em virtude não somente das decisões judiciais sobre a matéria, mas também de deliberações do Tribunal de Contas da União (“TCU”) sobre a questão.   

Para fins da presente análise, importa ressaltar que, para a Telabras, a celebração do CA representa o evento central que fizeram com que as Representadas praticassem a suposta litigância predatória contra a estatal.

 

II.4. Do Programa Governo Eletrônico - Serviço de Atendimento ao Cidadão – Gesac / Programa Internet para Todos

Além da questão do CA, a atuação da Telebras no Gesac / Programa Internet para Todos, política pública a cargo atualmente do MCTIC, também incide na presente representação.

Criado em 2002 pelo então Ministério das Comunicações (“MC”), o Gesac tem por finalidade oferecer gratuitamente conexão à internet em banda larga, com o objetivo de promover a inclusão digital em todo o território brasileiro, tendo por destinatários instituições públicas, escolas e entidades de cunho social. Desde sua criação, o ministério a cargo de sua condução contratava os serviços de telecomunicações das operadoras existentes no mercado para implementar o programa.

A partir de 2017, com a publicação da Portaria MCTIC nº 7.154/2017[12], o escopo do Gesac foi ampliado, abarcando, além da frente original de fornecimento gratuito à internet para o seu público alvo, o Programa Internet para Todos, que consiste na oferta de internet banda larga, em localidades remotas não atendidas pelo mercado, destinadas aos usuários finais, a serem custeada pelo próprio usuário. Com sua atualização, o Gesac, juntamente com o PNBL, passou a integrar o esforço do Governo Federal de universalizar o acesso à internet no país.  

As mencionadas transformações no Gesac, quanto a quantitativo e público-alvo, levaram a mudanças nos requisitos técnicos de implementação do programa. Nesses termos, segundo o relatório que resultou no Acórdão TCU nº 1.692/2018-Plenário, que avaliou possíveis irregularidades no Contrato MCTIC 02.0040.00/2017, firmado entre o MCTIC e a Telebras para atendimento à política pública em questão, o ministério argumentou que as novas características do Gesac ampliadas só poderiam ser atendidas pela mencionada estatal, o que justificaria a contratação direta da Telebras pela pasta, por inexigibilidade de licitação, em 2017. Por meio do mencionado acórdão, o TCU suspendeu o contrato entre MCTIC e Telebras, em 25/07/2018, provocado pelo pedido de cautelar apresentado pelo SINDITELEBRASIL. Registre-se que o mencionado sindicato, conforme será desenvolvido na Seção IV.4.3, ingressou com pedido análogo ante o Judiciário.

A suspensão do contrato entre MCTIC e Telebras vigorou até 31/10/2018, quando o TCU, por intermédio do Acórdão TCU nº 2.487/2018-Plenário[13], revogou a cautelar que obstava a execução do contrato, permitindo a execução da avença, mediante a realização de ajustes de algumas condições contratuais, como prazo e valores.

Oportuno destacar que na mesma data, conforme será exposto nas Seções IV.2.1 e IV.2.2, o tribunal, por meio do Acórdão TCU nº 2.488/2018-Plenário[14], opinou pela legalidade do processo de escolha da Viasat e respectivo CA, também mediante a realização de alterações no instrumento em questão. Registre-se que a execução do CA possibilita que a Telebras atenda aos seus clientes finais por prestação de SCM via satélite, no âmbito do Gesac.

 

III. DO RELATÓRIO

Em 02/07/2018, o Cade recepcionou a representação da Telebras em tela e os respectivos anexos (SEI nº 0495063 e nº 0495069).

Em 09/07/2018, o setor competente da SG/Cade pela triagem de condutas emitiu o Despacho Ordinatório SEI nº 0497323, que encaminhou o presente processo a esta área técnica.

Em 18/07/2018, foi realizada reunião entre esta área técnica e a Telebras (SEI nº 0502592).

Em 27/08/2018, foi instaurado o Procedimento Preparatório de Inquérito Administrativo, de caráter público, nos termos dos arts. 13, III, e 66, §2º, da Lei nº 12.529/2011 c/c art. 175 do Regimento Interno do Cade, por intermédio do Despacho SG Instauração Procedimento Preparatório Nº 22/2018 (SEI nº 0517435).

Em 10/09/2018, em atendimento à solicitação do Ofício nº 4097/2018/CADE, de 28/08/2018 (SEI nº 0517527), a Telebras apresentou complemento à petição original, por intermédio dos documentos SEI nº 0523012, nº 0521861 e nº 0523053.

Em 13/09/2018, foram enviados os seguintes expedientes às Representadas, solicitando o posicionamento dos mesmos em relação à petição da Telebras, a saber:

Ofício nº 4403/2018/CADE, à Via Direta e Rede Tiradentes;

Ofício nº 4405/2018/CADE, ao SINDISAT; e

Ofício nº 4406/2018/CADE, ao SINDITELEBRASIL.

Em 26/09/2018, foi recebida a manifestação da Via Direta e Rede Tiradentes referente ao Ofício nº 4403/2018/CADE, por intermédio dos documentos SEI nº 0530617, nº 0531488 e nº 0531494.

Em 01/10/2018, recepcionou-se o posicionamento do SINDISAT em relação ao Ofício nº 4405/2018/CADE, pelo documento SEI nº 0531808.

Em 09/10/2018, o SINDITELEBRASIL apresentou sua resposta ao Ofício nº 4406/2018/CADE, por meio do documento SEI nº 0534925.

Em 10/10/2018, foi realizada reunião entre esta área técnica e o SINDISAT (SEI nº 0536404).

Em 12/11/2018, foi realizada reunião entre esta área técnica e o SINDITELEBRASIL (SEI nº 0546923).

Em 16/11/2018, foi recepcionada petição do SINDISAT (SEI nº 0548814 e nº 0548816), data em que foi realizada reunião entre esta área técnica e o mencionado sindicato (SEI nº 0550439).

Este é o relatório.

 

IV. DA ANÁLISE

IV.1. Considerações iniciais

Esta seção tem por finalidade avaliar o mérito do Procedimento Preparatório de Inquérito Administrativo em tela, especificamente se o requerimento apresentado pela Telebras representa matéria de competência do Sistema Brasileiro de Defesa da Concorrência – SBDC, nos termos do art. 179 do Regimento Interno deste Conselho. Para isso, a presente seção se organiza em cinco partes: (i) da caracterização dos mercados relacionados à conduta; (ii) da litigância predatória; (iii) das frentes de litigância das Representadas em desfavor da Telebras; (iv) do mérito; (v) das considerações finais.

 

IV.2. Da caracterização dos mercados relacionados na conduta

Conforme é possível compreender do contexto do presente procedimento preparatório, o evento central da denúncia da Telebras relaciona-se à exploração comercial do SGDC, em banda Ka, pela Telebras, que, por sua vez, optou pelo modelo híbrido de exploração desse ativo, contando com parceria do mercado para implementar a infraestrutura e serviços necessários para tanto. Assim, a controvérsia do caso, tanto na perspectiva das Representadas que entraram com petições na Justiça, quanto na da Telebras que alega ser alvo de prática de litigância predatória, reside na forma de estabelecimento dessa parceria com o mercado: inicialmente a estatal optou por um processo competitivo, por intermédio do Chamamento Público nº 02/2017, e, em virtude do insucesso desse certame, passou para o CA, firmado junto a Viasat. 

Nesse cenário, vislumbra-se dois segmentos de mercado da mesma cadeia produtiva e verticalmente integrados presentes neste processo: (i) o provimento de capacidade satelital; e (ii) a prestação de Serviço de Telecomunicação Multimídia – SCM - via satélite.

No que se refere à provisão de capacidade satelital, oportuno esclarecer que a atividade consiste na oferta de recursos de órbita relativos ao emprego do satélite e de espectro radioelétrico às prestadoras de serviços de telecomunicação, a fim de permitir o escoamento de tráfego de telecomunicações, possibilitando, assim, a viabilização do transporte de sinais de telecomunicações[15]. A partir da disponibilidade dessa infraestrutura, as prestadoras de SCM via satélite atendem aos usuários finais.

De acordo com a Telebras, valendo-se de dados da Anatel, o mercado nacional de SCM possui, atualmente, 5.800 prestadores ativos, sendo que 26 deles comercializam acesso via satélite. Tais acessos são viabilizados por mais de 60 satélites que cobrem o território brasileiro em distintas faixas do espectro eletromagnético situadas, nas bandas: (i) Ka, (ii) C e (iii) Ku (SEI nº 0495063, p. 04).

Os principais players do mercado de comunicação SCM por satélite no país podem ser identificados na figura abaixo:

Figura 4: Principais players do mercado de comunicação SCM por satélite no Brasil

Fonte: Telebras (SEI nº 0495063, p. 05 a 06), com base em Anatel.

Diante do cenário apresentado, nota-se que a Telebras, a partir do CA, passa a ingressar em ambos os mercados apontados nesta análise, dispondo, por um lado, de 42% da capacidade satelital do SGDC em condições de uso para ofertar ao mercado à jusante e, por outro, de condições técnicas de atuar na prestação de SCM via satélite para atender ao PNBL, ao Gesac e a outros contratos firmados pela estatal. Já a parceira privada passará a contar com 58% da capacidade do satélite público nacional como insumo para a prestação de SCM[16] via satélite a sua própria clientela de usuários finais.

 

IV.3. Da litigância predatória

De acordo com Vinhas[17], atualmente, o fato de uma empresa demandar um conjunto de autorizações, licenças e outras permissões de diversas autoridades públicas para atuar em determinado mercado, leva a criação de um ambiente de negócios com possibilidades quase ilimitadas para o irregular exercício do direito de petição e de ação[18], o qual pode eventualmente mascarar intenção anticoncorrencial. Nos Estados Unidos da América (“EUA”), essa prática irregular com fins anticoncorrenciais, foi classificada pela jurisprudência da Suprema Corte daquele país como sham litigation.

No Brasil, em que pese não haver tradução exata para o termo, os casos concretos envolvendo o mencionado fato gerador receberam as seguintes denominações: (i) exercício abusivo do direito de ação com efeito anticoncorrencial; (ii) abuso do direito de petição; (iii) litigância predatória; (iv) litigância predatória ou fraudulenta com fins anticompetitivos; (v) litígio simulado (Vinhas, 2014). Nesta manifestação, para qualquer menção à conduta anticompetitiva em tela, será adotada apenas a expressão litigância predatória. 

No que se refere à fundamentação legal desse tema, optamos pela transcrição de trecho da  Nota Técnica Nº 8/2017/CGAA4/SGA1/SG/CADE, de 20/04/2017 (SEI nº 0317905), no âmbito do Processo nº 08700.009588/2013-04, que trata do processo administrativo para imposição de sanções administrativas por infrações à ordem econômica à Empresa Brasileira de Correios e Telégrafos (“ECT”), para averiguação de condutas unilaterais, dentre elas, a litigância predatória - sham litigation, que aborda a matéria de maneira apropriada:

“65. De acordo com o Conselheiro César Mattos, 'sham litigation é a conduta consubstanciada no exercício abusivo do direito de petição, com a finalidade de impor prejuízos ao ambiente concorrencial'.[19]

66. Nos Estados Unidos, verificou-se a emergência da doutrina Noerr – Pennington, na qual as partes devem ter pleno acesso e direito de petição aos órgãos governamentais, não podendo – a princípio – haver punição Antitruste, por petições com finalidades anticompetitivas. Tal doutrina é derivada de dois casos famosos, a saber, o Eastern R Presidents Conference vs. Noerr Motor Freight Inc. (“Noerr”) e o caso United Mine Workers of America vs. Pennington (“Pennington”).

67. No caso Noerr, a Suprema Corte Norte-Americana compreendeu que a legislação antitruste não proíbe duas ou mais pessoas de associarem-se em uma tentativa de convencer o Legislativo e/ou o Executivo de tomarem medidas específicas no que diz respeito a uma lei que produz algum efeito concentracionista ou mesmo de diminuição do nível de competição. Isto ocorreria porque, em uma democracia representativa, os atos de governo em nome do povo e, em grande medida, todo o conceito de representação, dependem da capacidade do povo de fazer seus desejos conhecidos por seus representantes.

68. Sustentar que o governo mantém o poder de atuar nessa capacidade representativa e ainda esperar, ao mesmo tempo, que o povo não possa livremente informar o governo de seus desejos seria imputar ao Sherman Act finalidade de regular não a atividade empresarial, mas, sim, a atividade política, dando ao texto legislativo um propósito que não seria encontrado na vontade do legislador ou nos registros históricos de aprovação da referida lei.

69. Não obstante este aspecto, a Suprema Corte reconheceu que se a petição ou as campanhas feitas para influenciar o governo equivalessem à “mera simulação”, ou seja, “mere sham”, poderia existir alguma ação antitruste a ser intentada.

70. Portanto, o caso Noerr já tinha previsto que o direito de petição não é absoluto e que pode, em determinados casos, gerar responsabilidade antitruste.

71. No Brasil, da mesma forma que nos Estados Unidos, os direitos constitucionais de petição e de acesso ao Poder Judiciário (art. 5°, XXXIV e XXXV, da Constituição Federal, respectivamente) devem ser interpretados não de maneira isolada, mas em conjunto com o restante do ordenamento jurídico brasileiro. Os limites estabelecidos por leis ordinárias com relação ao direito de petição consagrado na Constituição Federal são de grande valia para este tipo de análise. Considera-se que os direitos não são absolutos, sendo-nos exigido constante esforço hermenêutico.

72. Afinal, é possível haver choque de princípios constitucionais (no caso em análise, compreende-se ser possível existir o choque entre o princípio que garante o Direito de Petição e aquele que assegura o Direito de Livre Concorrência, esculpido nos arts. 170 e 173, §3º, da Constituição Federal).  Quanto a este possível embate e antinomia de princípios, tem-se que “envolver modalidade de colisão de princípios constitucionais, implicará o reconhecimento da limitação do âmbito de um deles, ponderada no exame das circunstâncias do caso concreto, qualquer que seja o teor da resposta, que há de ser pronta” (MS 24.832-7/DF, Rel. Ministro Cezar Peluso, Plenário, julgado em 18.3.2004, DJ de 18.8.2006).

73. Certamente que a legislação brasileira impõe uma série de limitações ao Direito de Petição.

74. No âmbito cível, por exemplo, tem-se o instituto processual denominado litigância de má-fé[20] (art. 16, caput, e arts. 17 e 18, todos do Código de Processo Civil), que possui a finalidade precípua de identificar o bem jurídico protegido (o direito de petição e de inafastabilidade do Poder Judiciário), bem como a de balizar a amplitude dessa norma (âmbito de proteção da norma).

75. Assim, na esfera cível, compreende-se, pela leitura do art. 17, III do Código de Processo Civil, que não é permitido: “usar do processo para conseguir objetivo ilegal”. Exemplo disto poderá ser apresentar ações com objetivo oposto à lei concorrencial brasileira.

76. Com efeito, a repressão ao improbus litigante, vale dizer, àquele que abusa do direito de demandar ou o usa de maneira temerária e ilegal, está presente no sistema jurídico processual brasileiro para que se interpretem ambos os direitos constitucionais de um modo especial, qual seja, dentro de certas condições às quais devem ser submetidos os litigantes. Isso demonstra que o direito de peticionar não é absoluto e que, quando abusado, aquele que o faz é passível de sofrer sanções.

77. Em segundo lugar, com igual intuito, existe a Lei Federal nº 9.784/1999, a qual, por meio da regulamentação do processo administrativo no âmbito da Administração Pública Federal, impõe deveres do administrado ao tratar com a Administração (por exemplo, ao exercer seu direito de petição).

78. A referida lei estabelece em seu art. 4° que, dentre os deveres dos administrados perante a Administração, encontram-se o de proceder com lealdade, urbanidade e boa-fé, assim como o de não agir de modo temerário. Nesse passo, fica clara a obrigação imposta pelo legislador às partes litigantes para que observem os deveres de veracidade, lealdade e probidade quando buscam determinada tutela da Administração Pública.

79. Observa-se, portanto, que os direitos de petição e de acesso ao Poder Judiciário e à Administração Pública não são ilimitados, sendo certo que não estão imunes à apreciação pelo Sistema Brasileiro de Defesa da Concorrência aqueles atos (abusivos e carentes de embasamento) que ofendam os ditames concorrenciais.”

Apresentada a fundamentação legal sobre a matéria, cabe averiguar como um caso concreto pode ser enquadrado como litigância predatória. Para tanto, faz-se necessário compreender o seguinte entendimento apresentado na Nota Técnica Nº 8/2017/CGAA4/SGA1/SG/CADE:

“88. No Direito Norte-Americano, cuja raiz é a Common Law, o precedente (a jurisprudência) tem uma força vinculativa maior que no sistema Romano Germânico. Segundo Teresa Wambier, na Common Law, “a vinculatividade dos precedentes é justificada pela necessidade de igualdade e a igualdade é atingida através da seleção de aspectos do caso que deve ser julgado, que devem ser considerados relevantes, para que esse caso seja considerado semelhante a outro, e decidido da mesma forma”.[21]  Para tanto, os juízes da Common Law estipulam “testes”, que possuem os mencionados “critérios de decisão”.”

Nesses termos, no que diz respeito à conduta de sham litigation, o Judiciário norte-americano desenvolveu alguns testes que se encontram sintetizados no quadro abaixo para distinguir o que seria um litígio simulado – “sham” - de um litígio genuíno:

Quadro 3: Testes para averiguação da ocorrência de litigância predatória.

Nome do Teste

Condições de Uso

TESTE PRE

Quando a parte ajuíza expedientes objetivamente sem fundamento, com intuito e resultado potencialmente anticompetitivo, mas que não pressupõe a utilização de fatos enganosos.

Variações:

(a) Quando há clara carência das condições da ação, omissões relevantes ou posições contraditórias por parte dos querelantes, que podem criar confusão no Poder Judiciário.

(b) Quando a parte ajuíza ação manifestamente improcedente visando causar dano colateral ao concorrente, a partir da exposição da imagem do concorrente e da elevação dos custos de defesa judicial.

TESTE POSCO

Quando a parte ajuíza uma série de ações contra concorrentes, também com baixa probabilidade de provimento favorável e de forma a gerar danos colaterais, gerando custos ou retirando, mesmo que temporariamente, rivais do mercado, gerando efeitos anticompetitivos no mercado.

LITÍGIOS FRAUDULENTOS

Quando a parte tem expectativa de causar um dano direto, por meio de provimento estatal que lhe seja favorável, mas por uma via de falsidade, de modo que se deve verificar se houve alguma mentira na argumentação apresentada ao Poder Judiciário ou a algum agente administrativo. Sobre fraude, é necessário esclarecer que, se a parte estiver defendendo no Poder Judiciário uma tese jurídica viável[22], havendo diferentes hipóteses plausíveis de interpretação em que o administrado escolhe uma vertente possível, acreditando que efetivamente possui determinado direito, ou até mesmo buscando constituir um direito, sem alegar qualquer falsidade a respeito de fatos, não caberia alegar a existência de fraude anticompetitiva.

ACORDOS JUDICIAIS E OUTRAS AÇÕES

Quando um acordo judicial é capaz de chancelar saída consensual de concorrente do mercado ou a mudança de sua conduta, em troca de compensação específica, em mercado com elevadas barreiras à entrada, criando monopólios ou elevação de poder de mercado, pode, a depender do contexto, ser considerado uma prática ilícita.

Outras ações judiciais que busquem implementar práticas anticompetitivas clássicas, como fixação de preço de revenda, venda casada, cláusula de exclusividade, dentre outros, não são imunizadas a respeito de responsabilidade antitruste porque o juízo cível discute apenas questões privadas e interpartes de tais contratos.

Fonte: Elaboração interna, a partir de informações da Nota Técnica Nº 8/2017/CGAA4/SGA1/SG/CADE.

As quatro variações de testes apresentadas acima representam lista não exaustiva, haja vista que a litigância predatória, na prática, pode se revestir de variações dessas formas ou, não raro, misturar várias delas. A análise de cada caso concreto, conforme a regra da razão, é essencial para a ponderação da licitude ou não da conduta analisada. Não obstante, entende-se que os exemplos de práticas apresentadas constituem um guia inicial razoável para o estudo de condutas de litigância potencialmente abusiva, com efeitos anticompetitivos.

Isso posto, deve-se reconhecer a significativa jurisprudência deste Conselho em relação a condutas anticompetitivas enquadradas como litigância predatória[23], que se valeu da aplicação, em maior ou menor grau, de alguns dos testes apresentados no Quadro 3, com vistas a distinguir um litígio simulado – “sham” - de um litígio legítimo. Desse conjunto de casos concretos, mostra-se oportuno trazer trechos de jurisprudências que podem referenciar a presente análise. 

No "Caso SEVA"[24], envolvendo as empresas Seva e Simens, por exemplo, houve uma intensa discussão a respeito de em que medida seria possível condenar uma prática de abuso de direito de petição via legislação antitruste. O ex-Conselheiro Furlan, no referido caso, não fez menção ao termo sham litigation, talvez com a preocupação de não importar um instituto estrangeiro sem as devidas adaptações ao ordenamento pátrio. De todo modo, compreendeu que:

“(...) o recurso ao Judiciário pode ser empregado como instrumento para a realização de infração contra a ordem econômica. Surge daí a necessidade de ação estatal voltada a evitar que o direito de acesso ao Judiciário seja empregado para a consecução de fim ilícito, capaz de prejudicar o mercado como um todo. Também surge daí a competência do Cade para a matéria. Não se sustenta a tese da representada de que o Poder Judiciário seria a instância responsável por apontar e punir ações judiciais que visassem a restringir ilicitamente a concorrência. Este argumento se sustenta em bases que disfarçam a real natureza do ilícito e a adequada análise de sua ocorrência. O ponto fulcral para a caracterização da conduta ilícita em questão pode ser entendido como a promoção de fim anticompetitivo espúrio com base em ação desnecessária para a proteção de direito legítimo da parte.” (g. n.)

Já no "Caso Baterias Moura"[25], no qual grandes empresas no mercado de baterias questionaram a Anatel se o Grupo Moura, entrante no mercado, estava vendendo produtos em conformidade com as normas técnicas, o Conselho compreendeu a referida consulta à Anatel era lícita e não representava sham litigation. Tal entendimento, nos termos do voto do ex-Conselheiro Cueva, embasou-se na possibilidade de condenação de práticas abusivas do direito de petição, levando em consideração alguns critérios, como: (i) a plausibilidade do direito invocado; (ii) a veracidade das informações; (iii) a adequação e a razoabilidade dos meios utilizados; e (iv) a probabilidade de sucesso da postulação

No “Caso Uber/Diretório Central dos Estudantes Honestino Guimarães contra sindicatos de taxistas”[26], o Uber e o Diretório Central dos Estudantes Honestino Guimarães acusavam um conjunto de sindicatos de taxistas e pessoas físicas a eles vinculados, dentre outras práticas anticompetitivas, de litigância predatória. Já os sindicatos dos taxistas e pessoas físicas a eles vinculados requereram do Judiciário, com um conjunto de petições, muitas delas idênticas, em diferentes foros, a ilegalidade das atividades desempenhadas pelo Uber – caracterizada no processo como uma Empresa de Rede de Transportes (“ERT”). Nesse contexto, ao deliberar sobre o caso, o Cade arquivou a conduta, considerando a existência de dúvida jurídica plausível a respeito da legalidade do objeto da litigânciaIsso porque, mesmo se discordando da interpretação dada pelo sindicato dos taxistas às normas vigentes sobre transporte individual remunerado de pessoas passageiras, a própria novidade do tema para o Judiciário brasileiro definiu um momento inicial em que houve uma ambiguidade nas decisões, no caso concreto, em relação às partes legítimas, aos instrumentos judiciais devidos e à competência dos foros.  

O caso Eli Lilly[27] merece ser trazido à tona por representar um exemplo de condenação de um agente econômico por sham litigation pelo Tribunal do Cade. Nesse processo, considerou-se que a mencionada empresa, do ramo farmacêutico, fez uso de processos administrativos e ações judiciais de maneira abusiva para a exclusão de concorrentes por meio da proteção de uma patente que não possuía fundamento. Por intermédio de expedientes contraditórios e enganosos movidos em vários foros – Rio de Janeiro/RJ, Distrito Federal/DF e São Paulo/SP, havendo omitido informações relevantes do Judiciário, a empresa conseguiu garantir a comercialização exclusiva do medicamento Gemzar. O processo resultou em condenação da empresa no Tribunal do Cade.

Por fim, cabe apresentar ainda os resultados da representação do Sindicato das Empresas de Transportes de Carga de São Paulo e Região (“Setcesp”) ante a ECT[28], em que a estatal é acusada de praticar condutas lesivas à concorrência com o intuito de estender para outros tipos de produtos o monopólio que possui sobre a entrega de cartas, no mercado brasileiro de prestação de serviços postais. Nesse caso, o Cade homologou Termo de Compromisso de Cessação (“TCC”), em janeiro de 2019, no qual a ECT se compromete: (i) a cessar as práticas anticompetitivas; (ii) a recolher R$ 21,9 milhões ao Fundo de Defesa de Direitos Difusos, a título de contribuição pecuniária; (iii) a criar um Programa de Compliance Concorrencial com procedimentos preventivos e de monitoramento para evitar a prática de condutas lesivas à concorrência.

A partir da compreensão sobre o que consiste a conduta anticompetitiva da litigância predatória, de sua aplicabilidade no ordenamento jurídico brasileiro, inclusive com jurisprudência do Cade sobre a matéria, a próxima seção abordará o teor do requerimento da Telebras, bem como os correspondentes posicionamentos das Representadas sobre o assunto. 

 

IV.4. Das frentes de litigância das Representadas em desfavor da Telebras

De acordo com o requerimento apresentado, as Representadas ingressaram com 4 ações no Judiciário contra a Telebras, a saber:

Quadro 4: Frentes de litigância em desfavor da Telebras.

Frentes de Litigância - FL

Processo nº

Autoria

Data do Ajuizamento

FL 1

1001079-05.2018.4.01.3200

Via Direta e Rede Tiradentes

19/03/2018

FL 2

1001453-21.2018.4.01.3200

SINDISAT

25/04/2018

FL 3

1008123-57.2018.4.01.3400

SINDITELEBRASIL

24/04/2018

1011510-80.2018.4.01.3400

SINDITELEBRASIL

13/06/2018

Fonte: Elaboração interna.

Para a Telebras, nos termos de seu requerimento junto ao Cade, Via Direta, Rede Tiradentes, SINDISAT e SINDITELEBRASIL praticaram litigância predatória com base nos seguintes argumentos:

As Representadas litigam contra duas empresas, Telebras e Viasat, que seriam novos players ou novos fornecedores de serviços em seu mercado de atuação – seja o de capacidade satelital, seja o de prestação de SCM por satélite, com o intento exclusivo de atacar rivais concorrenciais, com objetivo de ganhos competitivos, independente do resultado final da ação;

As Representadas teriam ciência de que não possuem chances de vencer a contenda judicial, buscando somente desgastar os recursos da Telebras em detrimento da saudável concorrência de mercado, bem-estar social e políticas públicas;

As Representadas se aproveitariam da complexidade técnica e regulatória do setor de comunicações para induzir quem não está familiarizado com o setor a crer que há alguma plausibilidade em suas alegações;

SINDISAT e SINDITELEBRASIL teriam atuado com estratégia coordenada para o ajuizamento de ações contra a Telebras pelo fato de um representante da SINDITELEBRASIL ter participado ativamente da sessão deliberativa do SINDISAT que definiu o ingresso desse sindicado no Judiciário em desfavor da estatal; e

O SINDITELEBRASIL estaria tentando impedir a atuação da TELEBRAS no mercado de telecomunicações em geral.

A partir da perspectiva da Telebras em relação às petições feitas pelas Representadas no Judiciário, serão expostos o teor de cada uma das frentes de litigância apresentadas no Quadro 4, bem como a síntese da manifestação de cada representada em relação ao requerimento da Telebras junto ao Cade.

 

IV.4.1. Frente de Litigância 1 – Ação da Via Direta e Rede Tiradentes

Esta frente de litigância trata da petição feita por Via Direta e Rede Tiradentes inicialmente à Justiça Estadual do Amazonas e, em seguida, à Primeira Vara Federal de Manaus/AM contra a implementação do CA, com antecipação dos efeitos de tutela. As requerentes demandam: (i) suspensão dos efeitos do CA, determinando-se que as partes desse instrumento se abstenham de realizar o início das atividades ali previstas ou de dar continuidade a elas; (ii) que o acordo supostamente negociado com a Telebras sobre o uso da capacidade de 15% do SGDC pela Via Direta seja honrado; e (iii) cópia do processo, das tratativas e dos contratos entre a estatal e a Viasat.

Importa ressaltar que o requerimento de Via Direta e Rede Tiradentes no Judiciário é embasado, em linhas gerais, na diferença de condições entre o edital de Chamamento Público nº 02/2017 e o CA, o que feriria para as Requerentes, a Lei de Licitações – Lei nº 8.666/1993, bem como a Lei da Estatais – Lei nº 13.303/2016. Sobre esse argumento, o TCU, no voto do ministro relator que resultou no Acórdão TCU nº 2.488/2018-Plenário, apresentou quadro comparativo entre as condições do edital da chamada pública em questão e do CA, que, em princípio, parece confirmar a tese das Representadas, conforme segue (SEI nº 0548816):

Quadro 5: Comparação entre as condições do edital de Chamamento Público nº 02/2017 e do CA:

Tópico

Chamamento Público

Parceria com a Viasat

Pagamentos devidos pela empresa privada

● Exigência de pagamento pela cessão da capacidade;

● Pagamento independe dos clientes ativados.

● Não há pagamento pela cessão da capacidade;
● Compartilhamento de 21% da receita líquida dos clientes ativos.

Pagamentos pela Telebras

●Parcela correspondente aos equipamentos e serviços prestados à Telebras é descontada da parcela devida pela cessão;

●Tabela de valores estabelecida na sessão pública.

● Adiantamento de R$ 50 milhões;
● Pagamento de R$ 160,00 mensais por Vsat ativa, pelo prazo mínimo de cinco anos.

Constituição de garantia

●Garantia equivalente a 20% das parcelas vincendas do Preço Global ou 10% desse preço, no caso de pagamento não parcelado.

● Não há

Compromissos de abrangência da Viasat

● Prazo de três anos para dar uso efetivo a, no mínimo, 25% (vinte e cinco por cento) da capacidade cedida de cada um dos feixes.

●Disponibilizar serviços de conectividade aos clientes da Viasat em todos os feixes do satélite.

Prazo do contrato

● Cinco anos;
● Prorrogação mediante acordo entre as partes;
● Termos da renovação renegociáveis.

● Dez anos;
● Prorrogação a critério da empresa parceira;
● Mesmos termos e condições.

Impostos incidentes

● Cada parte responde pelos tributos eventualmente incidentes.

● Compensação de eventual variação de tributos por meio da redução do percentual de participação devido à Telebras.

Fonte: TCU - voto do ministro relator que resultou no Acórdão TCU nº 2.488/2018-Plenário.

Outro argumento seria a violação do princípio da soberania nacional econômica, por destinar a totalidade da capacidade do SGDC a uma empresa estrangeira.

No que se refere ao suposto acordo para exploração da capacidade 15% do SGDC pela Via Direta, esta empresa e a Rede Tiradentes colocam que, quando o Chamamento Público nº 02/2017 fracassou, em outubro de 2017, o Governo Federal anunciou, no mês seguinte, que faria contratação direta de empresas para explorar a capacidade satelital do SGDC e, dessa forma, manteria a modelagem do certame que não logrou êxito.

Nesse cenário, segundo as duas Representadas em questão, a Via Direta haveria iniciado as tratativas com a Telebras para explorar parte da capacidade do SGDC, equivalente a 15% da capacidade do satélite, nas mesmas condições da modelagem estipulada no chamamento público em questão. Registre-se que a Rede Tiradentes configuraria como parceira comercial da Via Direta nessa proposta. Assim, de acordo com as duas empresas, tais negociações evoluíram a ponto de, por um lado, a Telebras ter especificado requisitos dos equipamentos necessários à prestação do serviço para Via Direta e, por outro, a Via Direta ter iniciado o desembolso de recursos para aquisição desses equipamentos. Segundo Via Direta e Rede Tiradentes, a partir de janeiro de 2018, a Telebras mudou o tom das tratativas e, em fevereiro de 2018, foi anunciado o CA com a Viasat, não se materializando, assim, as negociações feitas entre ambas as empresas e a estatal.

Com relação à narrativa utilizada por Via Direta e Rede Tiradentes em sua petição no Judiciário quanto ao eventual acordo com a Telebras para contratação direta de parte da capacidade comercial do SGDC, a estatal apresentou, em sua defesa, que a relação existente com a Via Direta e Telebras estaria restrita ao teste de equipamentos e sistemas a serem utilizados na exploração comercial do SGDC, com prazo não superior a 45 dias e sem estabelecimento de parceria. Tal relação seria atestada pela existência de um Memorando de Entendimentos entre Telebras e Via Direta que definiram as mencionadas condições, conforme trechos desse documento apresentados no requerimento complementar da estatal, a saber (SEI nº 0521861, p. 19 a 20):

"CONSIDERANDO:

(i) que a TELEBRAS está atualmente em um processo de Atribuição de Capacidade de Banda Ka e Testes de Sistema;

(ii) que a VIA DIRETA tem interesse em fazer parte do referido processo;

(iii) Ambas as Partes têm interesse em realizar testes prévios entre o Sistema de Banda Base da VIA DIRETA e o Satélite da TELEBRAS antes de concluir o processo de Atribuição de Capacidade. Ambas as Partes decidem, em comum acordo, assinar o presente MOU que as obriga a cumprirem as seguintes cláusulas e condições:

CLAUSULA PRIMEIRA - OBJETO

1.1 Este MOU tem o objetivo de estabelecer normas e condições mínimas sobre as quais a VIA DIRETA e a TELEBRAS serão capazes de usar a Capacidade de Banda Ka da Telebras durante um período limitado (doravante denominado "Teste").

1.2 O escopo do Teste deverá ser testar durante 45 dias a capacidade de fornecer comunicações de Satélite ponto-a-ponto e Serviços completos.

(...)

4.5 Este MOU não obriga a constituição de um Contrato, nem qualquer outro tipo de obrigação entre as Partes. Seu escopo é limitado somente ao Teste. Nenhuma das condições neste MOU pode ser considerada como constituição de uma sociedade, joint venture ou colaboração." (g. n.)

Quanto ao status desta frente de litigância, cumpre informar que o CA encontra-se, no momento de elaboração desta manifestação, vigente, cabendo registar a sequência das principais decisões:

Decisão do Juiz de Direito da Justiça Estadual do Amazonas, suspendendo o CA em medida liminar, em 23/03/2018;

Decisão da Primeira Vara Federal de Manaus/AM, confirmando decisão da Justiça Estadual do Amazonas, em 02/04/2018;

Decisão do Tribunal Regional Federal da 1ª Região (“TRF-1”) mantendo a decisão de primeiro grau, em 17/04/2018;

Supremo Tribuna de Justiça (“STJ”) declina da competência de apreciar contracautela à decisão de primeira instância, em 19/04/2018;

Decisão do Supremo Tribunal Federal (“STF”) demandando que o caso retornasse à primeira instância, em 25/05/2018;

Decisão da 1ª Vara Federal Cível da Seção Judiciária do Estado do Amazonas que determinou à Telebras entregar cópia integral de seu contrato com a empresa norte-americana Viasat, em 28/05/2018;

Decisão do STF derrubando a liminar que suspendeu o contrato, por intermédio da Suspensão de Liminar que tramita sob o nº 1.157, em 16/07/2018; e

Suspensão da tramitação das ações judiciais – o que inclui o processo nº 1001453-21.2018.4.01.3200, Frente de Litigância 2 – pelo TRF-1, por ordem judicial proferida no Mandado de Segurança n° 1017598-52.2018.4.01.0000, pelo fato das ações terem sido ajuizadas em Manaus/AM e não no Distrito Federal, sede da Telebras, em 24/07/2018.

Importa ressaltar que, desde a decisão do STF de 16/07/2018, Telebras e Viasat não possuem qualquer óbice jurídico para a implementação do CA, sem entrar no mérito se há impedimentos de ordem comercial e operacional para tanto. Assim, considerando a previsão de implementação do mencionado instrumento a partir de abril de 2018, conforme exposto na Seção II.3, o prejuízo das signatárias do CA em ingressar nos seus respectivos mercados seria, em princípio, um atraso de 3 meses.

Ocorre que, em virtude da decisão liminar do TCU, de 25/07/2018, no âmbito do Acórdão TCU nº 1.692/2018-Plenário, foi determinada a suspensão cautelar Contrato MCTIC 02.0040.00/2017 firmado entre MCTIC e Telebras para implementação do Gesac, de acordo com discutido na Seção II.4. Como o contrato em questão ampara parcela significativa da atuação da Telebras na prestação de SCM via satélite aos beneficiários das políticas públicas em que a estatal está envolvida, em que pese a parceria com a Viasat não possuir óbice para sua implementação, a atuação da Telebras no mercado de capacidade satelital restou prejudicada.

Somente com o posicionamento definitivo do TCU sobre a questão, em 31/10/2018, que deliberou favoravelmente não somente à implementação do Gesac nos termos do Contrato MCTIC 02.0040.00/2017 - Acórdão TCU nº 2.487/2018-Plenário, mas também à legalidade do processo de escolha da Viasat, via CA - Acórdão TCU nº 2.488/2018-Plenário, mediante a realização de ajustes nos termos de ambos os instrumentos, a Telebras passou a não ter óbices, em princípio, a implementar seu ingresso no mercado de capacidade satelital, bem como na prestação de serviços SCM via satélite. De acordo com a mídia[29], o CA encontra-se operacional, permitindo que a Telebras preste SCM para atendimento do Gesac, em que pese o Acórdão TCU nº 2.488/2018-Plenário ter exigido ajustes substanciais no CA, incluindo dispositivos que tratam de cláusulas econômico-financeiras. A partir desse enfoque, o prejuízo em termos de prazo da Telebras para atuar no mercado de SCM via satélite, valendo-se da capacidade provida pelo SGDC, pode ser estimado em 7 meses, a contar de abril de 2018. 

Cabe registrar ainda que, em 01/02/2019, a Telebras protocolou junto ao TCU o Termo Aditivo ao CA, firmado em 31/01/2019, com vistas ao atendimento do Acórdão TCU nº 2.488/2018-Plenário, mesmo dia em que a estatal publicou “Fato Relevante” sobre esse evento na Comissão de Valores Mobiliários (“CVM”)[30]

Por fim, em 04/02/2019, a mídia noticiou que a Procuradoria Geral da República (“PGR”) pediu ao STF a suspenção do CA, por meio de agravo regimental contra decisão da então presidente do STF, Carmen Lúcia, de julho de 2018 - Suspensão de Liminar sob o nº 1.157, solicitando ao atual presidente da corte que reforme a decisão que manteve o acordo, ou que o caso seja submetido ao colegiado[31].

 

IV.4.2. Frente de Litigância 2 – Ação da SINDISAT

Esta frente de litigância trata do ingresso da SINDISAT em Ação Civil Pública[32], com antecipação dos efeitos de tutela, que tem por finalidade determinar a abstenção por parte de Telebras e Viasat de explorar comercialmente a capacidade satelital objeto do CA, bem como requer a disponibilização de documentos relativos ao caso, a exemplo do processo administrativo que precedeu e justificou a contratação da Viasat pela Telebras e  dos documentos referentes ao processo do Chamamento Público nº 02/2017 – que antecedeu o CA – que apresentam os denominados “Preços de Reserva” dos lotes, contendo as correspondentes motivações.

Registre-se que o SINDISAT reconhece a existência do processo de que trata a Frente de Litigância 1 - Via Direta e Rede Tiradentes, de modo que ambos têm como uma de suas finalidades a suspensão do CA, em que pese ambas as ações possuírem fundamentações distintas.

Quanto ao status desta frente de litigância, cumpre informar que o processo judicial em questão – nº 1001453-21.2018.4.01.3200 – passou a tramitar em conjunto com o processo objeto da Frente de Litigância 1, de modo que ambos os casos possuem, até o momento, o mesmo desfecho, que foi devidamente relatado na Seção IV.4.1 desta manifestação.

Com base nos argumentos apresentados pela Telebras para enquadrar as petições das Representadas no Judiciário como litigância predatória transcritos na Seção IV.4, a manifestação do SINDISAT colocou que a representação objeto desta análise seria inepta, pois a estatal não teria apresentado qualquer fundamento que demonstrasse extrapolação dos limites legítimos do direito de petição e do direito de se buscar a tutela jurisdicional. O sindicato acrescentou que a representação da estatal não apontou “(...) um único momento em que supostamente este Sindicato teria faltado com a verdade no relato dos fatos, teria sido desproporcional nos meios, teria buscado levar a erro ou enganar o Poder Judiciário ou teria se valido da complexidade do setor e distorcido conceitos para buscar pronunciamentos a ele favoráveis.” (SEI nº 0531808, p. 7). Tal fato dificultaria a sustentação do argumento da Telebras de que o SINDISAT não teria chances de vencer a contenda judicial em questão.

Quanto à inépcia da representação em tela, no entendimento desta área técnica, os efeitos da ação das Representadas, que buscam rever ou impedir  a entrada de novos players tanto no  mercado de prestação de SCM via satélite, quanto no mercado de capacidade satelital, pode indicar conduta anticompetitiva por parte das Representadas, a despeito da representação realizada pela Telebras não apresentar ao Cade, neste momento, argumentos robustos que indiquem litigância predatória por parte desses atores. Nessa linha, considerou-se que a representação em tela possuía elementos mínimos de inteligibilidade, em atendimento ao §2º, do art. 175, do Regimento Interno do Cade[33], motivo pelo qual optou-se pela abertura de procedimento preparatório de inquérito administrativo para apuração de infrações à ordem econômica, com vistas a se buscar mais elementos para avaliar o caso.    

Posto isso, em sua manifestação, o SINDISAT defendeu a plausibilidade de sua Ação Civil Pública contra a Telebras. Para o sindicato, o fato de um ente estatal dispor um ativo público, sem licitação, que consumiu mais de R$ 2,8 bilhões do erário, após ter sido realizado procedimento licitatório fracassado – Chamamento Público nº 02/2017, isto é, revelando a possibilidade de competição teórica do certame, não estaria imune ao controle jurisdicional de legalidade.

Ademais, o SINDISAT questiona o CA, em virtude da forma como a Viasat ingressa no mercado brasileiro, uma vez que: (i) as condições de contratação do CA mostraram-se mais vantajosa ao parceiro do que as do Chamamento Público nº 02/2017 – quadro comparativo entre as condições contratuais consta no Quadro 5; e (ii) a Viasat "corta caminho" para chegar ao mercado brasileiro, com a desnecessidade de investir no lançamento de satélite, arcando somente com infraestrutura terrestre. Assim, nos termos do CA, a entidade em questão aponta que a Viasat acaba por contornar as naturais barreiras de entrada ao mercado, decorrente do tempo de espera para ingresso - entre a decisão de investir num dado país e a efetiva operação comercial requer-se, segundo o sindicato, em média, de cinco a oito anos - e dos pesados investimentos antecipados feitos até que as primeiras receitas comecem a ser auferidas. Na avaliação feita pelo sindicato, os termos do CA quando comparado aos do Chamamento Público nº 02/2017 trariam, em princípio, prejuízo ao erário, logo a Viasat seria beneficiária de um subsídio público.

Para o SINDISAT, a decisão do Governo Federal para que a Telebras implantasse o SGDC representa subsídio público para universalização da internet banda larga no país, o que, em princípio, no entendimento do sindicato, confronta, em certa medida, com o disposto no marco regulatório setorial[34]. Nesse ambiente, coloca a entidade, tal subsídio governamental não está sendo feito de maneira “pura”, uma vez que, por intermédio do CA, a Telebras estaria trazendo um ente privado, a Viasat, como sócio do projeto, a partir de processo de escolha não transparente. Essa controvérsia justificaria, segundo o sindicato, a petição no Judiciário promovidas pelo SINDISAT contra o CA.

No que se refere à requisição de acesso aos documentos envolvendo o Contrato Associativo, o SINDISAT justifica sua demanda nos fatos de o mencionado instrumento representar uma cessão de bem público a particular e de o setor de telecomunicações envolver elevado compartilhamento de meios entre os agentes econômicos atuantes, o que exige conhecimento dos mesmos para se evitar abusos. Além disso, o sindicato sustenta que, no âmbito do Chamamento Público nº 02/2017, o contrato – a minuta do processo licitatório, com suas condições técnicas e parâmetros comerciais do relacionamento, era público, o que parece tornar injustificável manter o CA sigiloso.

Quanto à razoabilidade da petição, o SINDISAT observa haver uma série de decisões do Judiciário ao longo do processo contrário à tese da Telebras, o que inclui manifestação da PGR, em que pese a decisão final do STF sobre o caso, em caráter liminar, ou seja, sem apreciação de mérito, ser favorável a estatal.

Ao abordar a questão de atuação coordenada entre os sindicatos que constam nesta representação para o ajuizamento de ações contra a Telebras, o SINDISAT ressaltou que a mera participação em sua reunião deliberativa de representante do SINDITELEBRASIL como expositor não lhe dá prerrogativa de decidir sobre a atuação do SINDISAT, bem como esclareceu que a atuação do SINDISAT ante a Telebras não vincula a atuação do SINDITELEBRASIL contra a estatal, uma vez que  os sindicatos se referem a mercados diferentes, cujos interesses não necessariamente convergem e os associados de cada um dos sindicatos não são necessariamente os mesmos.

 

IV.4.3. Frente de Litigância 3 – Ações da SINDITELEBRASIL

Esta frente de litigância trata do ingresso da SINDITELEBRASIL em duas Ações Civis Públicas, com antecipação dos efeitos de tutela, contra a Telebras, conforme segue:

Quadro 6: Ações Civil Pública da SINDITELEBRASIL em desfavor da Telebras

Ação Civil Pública nº

Finalidade

1008123-57.2018.4.01.3400 – doravante denominada ACP 1

Anular o contrato de prestação de serviços entre a estatal e o Ministério da Ciência, Tecnologia, Inovações e Comunicações – MCTIC, para operacionalização do Gesac[35], apresentado na Seção II.4, bem como obter cópia integral não somente do contrato e do processo administrativo que motivou o acordo entre a estatal e a Viasat, mas também do processo de Chamamento Público nº 02/2017 feito pela Telebras para ofertar capacidade do SGDC ao mercado, conforme exposto na Seção II.3.

1011510-80.2018.4.01.3400 – doravante denominada ACP 2

Suspender os efeitos dos contratos celebrados com a União, por intermédio dos Ministérios da Defesa[36] e do Trabalho e Emprego[37], com a Agência Nacional de Transportes Terrestres – ANTT, o Instituto Brasileiro do Meio Ambiente e dos Recursos Naturais Renováveis – IBAMA e a Empresa de Tecnologia e Informações da Previdência Social – DataPrev[38], e que, por um lado, esses órgãos e entidades se abstenham imediatamente de contratar a Telebras, sem o devido procedimento licitatório e, por outro, a Telebras se abstenha imediatamente de assinar novos contratos, sem o devido procedimento licitatório, com a Administração Pública.

Fonte: Elaboração interna.

É oportuno esclarecer que, ao contrário das demais frentes de litigância abordadas nesta análise, ambas as ACPs propostas pelo SINDITELEBRASIL não têm o CA como foco. Tais ações discutem no Judiciário a contratação direta da Telebras pela Administração Pública Federal para a prestação de SCM, embora a estatal encontre-se respaldada legalmente pelos Decretos n° 7.175/2010[39] e nº 8.135/2013, respectivamente, para tanto. Deve-se admitir, contudo, que a prestação de serviços pela Telebras de SCM via satélite tem como condição a entrada em operação comercial da banda Ka do SGDC.

Isso posto, especificamente com relação a ACP 1, o SINDITELEBRASIL coloca que os serviços do Gesac já haviam sido prestados no passado por terceiros, após a realização do devido processo licitatório, o que confirmaria a aptidão de diversos agentes econômicos a oferecer o referido serviço. Ademais, para o sindicato em questão, a contratação direta da Telebras para prestação de serviços de telecomunicações e de conexão à internet seria ilegal, em virtude de ausência de autorização legislativa específica para tanto na lei de criação da estatal[40].

Quanto ao status das Ações Civis Públicas, de acordo com as informações reunidas nos autos até o momento, ambas as ACPs tiveram seus pedidos de liminar solicitadas indeferidos pelo juízo da 9ª Vara Federal da Seção Judiciária do Distrito Federal.

A SINDITELEBRASIL, ao apresentar sua manifestação em relação à representação da Telebras, defende como legítimas as petições feitas junto ao Poder Judiciário em desfavor da estatal, por se discutir judicialmente questões efetivamente controversas. O mencionado sindicato alerta que a narrativa da estatal em seu requerimento tenta convencer este Conselho de que as ações propostas pelas Representadas colocariam em risco a política pública de expansão do acesso à internet em banda larga à população brasileira, ao impedir que a Telebras atuasse no mercado de SCM via satélite. Nessa linha, resguardar-se-iam os interesses privados das Representadas em detrimento do interesse público, perspectiva com a qual o SINDITELEBRASIL discorda frontalmente.

Para o sindicato em questão, as petições junto ao Judiciário têm por objetivo contestar a validade de contratos celebrados entre a Telebras e o Poder Público sem a realização de procedimentos de concorrência pública, amparado pelo disposto no Decreto nº 7.175/2010[41], que instituiu o PNBL. A SINDITELEBRASIL considera a prerrogativa da Telebras na implantação do PNBL um privilégio à estatal com efeitos potencialmente negativos sobre a concorrência em mercado específico do setor de telecomunicações. Coloca ainda ser aceitável que o governo conceda auxílios – “state aid” – quando na atuação de falhas de mercado, como a prestação de serviços de conexão internet banda larga em localidades desatendidas pela iniciativa privada. Contudo quando se trata de mercados já atendidos pelos agentes econômicos privados, como o atendimento de órgãos e entidades da Administração Pública Federal, isto é, quando não há falhas de mercado, a atuação do Estado, por intermédio da Telebras, segundo o sindicato, distorce a concorrência.

O SINDITELEBRASIL defende que as Ações Civis Públicas propostas representam discussão de direito, quanto à ilegalidade da dispensa ou inexigibilidade de licitação para contratação direta com a Administração Pública Federal por parte da Telebras. Em decorrência, para o sindicato, seus associados foram prejudicados, por terem sido alijados dos procedimentos licitatórios para essas contratações, cujos certames sequer ocorreram. O SINDITELEBRASIL coloca que as ações apresentam interesse para a coletividade e para a concorrência em sentido amplo e, caso providas, visam apenas a possibilitar que os concorrentes da Telebras possam disputar contratos com a Administração Pública Federal em igualdade de condições com a estatal, não tendo por efeito impedir a Telebras de prestar os seus serviços ou mesmo impedi-la de firmar tais contratos mediante procedimento licitatório.

A respeito de eventual prática de litigância predatória, o sindicato expõe que o baixo volume de ações apresentadas à Justiça – apenas quatro, dificulta a caracterização da conduta por qualquer das Representadas como abuso do direito de petição.

Cabe colocar que a SINDITELEBRASIL, conforme informado em sua manifestação, também ingressou no âmbito do TCU com representações cujos objetos coincidem com os das duas Ações Civis Públicas mencionadas, também incluindo pedido de cautelar para tanto. Registre-se que para o caso do contrato entre Telebras e MCTIC para operacionalização do Gesac, o mencionado tribunal deferiu a cautelar para suspender o contrato, por intermédio do Acórdão TCU nº 1.692/2018-Plenário em um primeiro momento – julho de 2018 - e, mais adiante, em decisão definitiva de outubro de 2018, considerou o instrumento legal, conforme relatado na Seção II.4. Quanto à questão do conjunto de contratos firmados com os órgãos e entidades da Administração Pública Federal, o TCU, em agosto de 2018[42], indeferiu o pleito de suspender os efeitos dos contratos.

Ao abordar a questão de atuação coordenada entre os sindicatos que constam nesta representação para o ajuizamento de ações contra a Telebras, o SINDITELEBRASIL coloca que: (i) seu representante na reunião do SINDISAT não propôs qualquer ação concertada ou coordenada, tendo apenas atendido ao convite para expor o assunto de questões jurídicas envolvendo o Gesac para os membros da SINDISAT; (ii) a atuação do SINDISAT em face da Telebras não vincula a atuação do SINDITELEBRASIL, uma vez que os sindicatos se referem a mercados diferentes, cujos interesses não necessariamente convergem e os associados de cada um dos sindicatos não são os mesmos; e (iii) as ações ajuizadas pelo SINDITELEBRASIL possuírem objeto distinto daquelas ajuizadas pelo SINDISAT.

 

IV.5. Do mérito

IV.5.1. Do fundamento das ações judiciais das Representadas

Para fins de avaliação de mérito do presente processo, cabe averiguar se há indícios de as três frentes de litigância apresentadas nesta análise serem enquadradas como litigância predatória.

Na perspectiva da Telebras, conforme consta em seu requerimento, a resposta para o questionamento inicial é positiva. A estatal enxerga que as quatro ações judiciais realizadas pelas Representadas não possuem fundamento e identifica três pilares de notórias inconsistências presentes no conjunto de ações peticionadas, além de eventos que indicariam a finalidade anticompetitiva dessas ações. A partir disso, cada um desses pontos trazidos pela Telebras será debatido a seguir. 

Quanto aos pilares que tornam as petições em tela infundadas, de acordo com a Telebras, o primeiro deles seria o fato de o Chamamento Público n° 02/2017 ter sido qualificado pelas Representadas como uma licitação, nos termos da Lei nº 8.666/1993, e, por conta de seu insucesso, a estatal estaria obrigada a aplicar as regras de licitações desertas, a exemplo da prevista no artigo 29, III, da Lei 13.303/2016[43]. A Telebras considera tal enquadramento improcedente, e, em sua opinião, as Representadas SINDISAT e Via Direta/Rede Tiradentes teriam conhecimento dessa improcedência.

Isso porque, argumenta a Telebras, a jurisprudência tanto da Justiça[44] quanto do TCU[45] assegura que empresas estatais – empresas públicas ou sociedade de economia mista, que exploram atividades econômicas no mercado, realizem sua atividade finalística – atos negociais – sem a necessidade de licitação, o que, para o caso em tela, corresponderia a desnecessidade de se realizar licitação ou mesmo chamamento público -  como o Chamamento Público n° 02/2017 – para o provimento de capacidade satelital da banda Ka do SGDC. Para a estatal, a existência dessa jurisprudência faz com que as Representadas tenham ciência da fragilidade de seu argumento. 

Tal argumento da Telebras, contudo, merece ser relativizado pela recente decisão do TCU ao avaliar o CA no processo que culminou no Acórdão TCU nº 2.488/2018-Plenário, em outubro de 2018. Essa deliberação do tribunal, embora reconheça a tese central da Telebras de que empresas estatais encontram-se dispensadas de realizar processos licitatórios para a consecução de suas atividades finalísticas, coloca que a discricionariedade do administrador não é ilimitada e que este deve seguir os princípios da Administração Pública, de impessoalidade, da moralidade, da economicidade, da probidade administrativa, da obtenção de competitividade e do julgamento objetivo.  Compete colocar ainda que o tribunal determinou no Acórdão TCU nº 2.488/2018-Plenário uma série de ajustes no CA em cláusulas econômico-financeiras no sentido de reverter as desvantagens da Telebras ante a parceira Viasat pactuadas na avença original[46] . As seguintes passagens que constam do voto do ministro relator do processo em tela no TCU sintetizam a posição do tribunal em relação à questão:

“112. (...) julgo que a Telebras não estava obrigada a realizar uma licitação. Contudo, os gestores dessa empresa não possuíam uma competência discricionária irrestrita para escolher a parceira da forma que melhor lhes aprouvesse. Ao contrário, esse processo de escolha deveria respeitar os princípios constitucionais que regem a atuação administrativa.

113. Nesse sentido, friso que o caput do art. 31 da Lei das Estatais determina que os princípios constitucionais da impessoalidade, da moralidade, da economicidade, da probidade administrativa, da obtenção de competitividade e do julgamento objetivo devem reger os contratos no âmbito das empresas públicas e sociedades de economia mista, com vistas a assegurar a seleção da proposta mais vantajosa.

 (...)

136.            (...) julgo que, caso tivessem sido solicitadas propostas para as empresas atuantes no mercado de satélites, sob determinadas diretrizes, teria sido possível conduzir negociações simultâneas com diferentes players. A partir da comparação de modelos e ofertas, a Telebras teria tido conhecimento das alternativas existentes para o uso da capacidade do SGDC, o que facilitaria a busca pela melhor opção de uso do satélite.”

Por parte do Judiciário, apesar da jurisprudência que corrobora a tese da Telebras da não exigência da licitação para negociar a capacidade satelital do SGDC, no caso concreto, conforme apresentado na Seção IV.4.1, várias instâncias do Justiça emitiram decisões favoráveis às Representadas no sentido de suspender os efeitos do CA. O fato mais recente desse processo, o pedido da PGR para que o STF reveja sua decisão liminar, indica que o tema não se mostra consensual na arena judiciária, de modo que a discussão da controvérsia não parece despropositada.

A partir dessas constatações, observa-se que a existência de jurisprudência pretérita sobre a não obrigatoriedade da Telebras licitar serviços que compõem sua atividade finalística não afasta a pertinência de se debater essa matéria na atualidade, haja vista os posicionamentos recentes tanto no TCU como no Judiciário para o caso. Ademais, o Acórdão TCU nº 2.488/2018-Plenário e sua motivação – relatório da área técnica e voto do ministro relator – deixam claro que não somente o resultado do CA apresentou desvantagens econômico-financeiras à Telebras, mas também seria possível a estatal estabelecer procedimentos de consultas ao mercado denominados pela expressão em inglês Request for Information (“RFI”) e Request for Proposal (“RFP”) aos agentes econômicos do mercado que exploram SCM por satélite para se obter uma proposta de parceria para implementar a exploração da banda Ka do SGDC mais vantajosa sobre esse aspecto. Esses apontamentos indicam que o procedimento utilizado pela estatal que culminou no CA não resultou na opção mais vantajosa a Telebras, levando a crer que a licitação – ou procedimento alternativo de seleção de fornecedores – representaria escolha mais razoável.

Diante dessas ponderações, entende-se que o pilar de argumentação em tela, que representa o cerne das Frentes de Litigância 1 e 2, mostra-se plausível. Dessa forma, tem-se que as ações impetradas pelas Representadas não são obviamente infundadas nem se baseiam em fatos enganosos. Ao contrário, o questionamento delas parece legítimo e plausível o suficiente para afastar a hipótese de litigância predatória.

O segundo pilar de argumentos das Requerentes que a Telebras considera infundado, refere-se especificamente ao requerimento constante na Frente de Litigância 1, envolvendo Via Direta e Rede Tiradentes, com relação à suposta negociação dessas empresas para se contratar diretamente parte da capacidade satelital do SGDC. Conforme exposto na Seção IV.4.1, a Telebras assegura que a negociação consistiu na troca de informações para realização de testes de equipamentos a serem utilizados na exploração comercial do SGDC, conforme os termos do Memorando de Entendimento existente entre a estatal e a Via Direta.

A Telebras coloca ainda que nesse processo de negociação para o fornecimento dos equipamentos para testes do sistema a ser utilizado no SGDC, a Via Direta, na petição inicial em que impetrou o Mandado de Segurança nº 1008940-92.2016.4.01.3400, no âmbito do Edital de Pré-qualificação nº 03/2016, no ano de 2016, admitiu que o objeto das tratativas com a Telebras residia na questão do teste de equipamentos. Mais adiante, de acordo com a estatal, a Via Direta alterou a versão dos fatos, afirmando que a negociação teria por objeto a exploração da capacidade satelital. Nessa linha, a estatal sustenta que Via Direta e Rede Tiradentes saberiam da inexistência da negociação que alegam como base de seu direito à indenização sobre a capacidade satelital, o que tornaria o argumento dessas Requerentes falso.

A esse respeito, deve-se trazer à tona a flagrante diferença de versões entre os fatos apresentados por Via Direta e Rede Tiradentes e pela Telebras. Pelas informações reunidas nos autos até o momento, há indícios de que a versão da Telebras mostra-se procedente, uma vez que a estatal apresenta trechos do Memorando de Entendimentos firmado entre as partes que embasam seu posicionamento sobre a questão, conforme exposto na Seção IV.4.1. Todavia, esse evento deve ser avaliado em conjunto com os demais elementos da Frente de Litigância 1, o que inclui o debate sobre a razoabilidade de se discutir no Judiciária a obrigatoriedade de se licitar a capacidade satelital do SGDC, realizado no início desta seção. 

Ainda nessa frente de litigância, sem entrar no mérito de qual das partes conseguirá comprovar sua tese perante a Justiça, para o objetivo da presenta análise, depreende-se que o interesse principal de Via Direta e Rede Tiradentes é assegurar, via decisão Judicial, a parte da capacidade satelital do SGDC que supostamente estava em negociação junto à estatal. Essas Requerentes tinham a expectativa de materialização da contratação direta com a Telebras de aproximadamente 15% da capacidade satelital do SGDC com modelagem econômico-financeira semelhante à do edital do Chamamento Público nº 02/2017, o que não se concretizou. Por conseguinte, a alternativa foi questionar a legalidade do CA e, dessa forma, criar condições para requerer, via Justiça, o cumprimento da suposta negociação.

Compete lembrar que, enquanto a Rede Tiradentes figura apenas como um parceiro comercial da Via Direta no projeto de exploração da capacidade satelital do SGDC, não atuando em qualquer dos mercados envolvidos nesta análise, a Via Direta é uma prestadora regional de SCM por satélite, com participação diminuta no mercado, nos termos da Figura 4.

Nessa linha, denota-se que o interesse de Via Direta e Rede Tiradentes na controvérsia no Judiciário é de natureza privada em relação a um suposto direito que teriam de explorar parte da capacidade satelital do SGDC decorrente das negociações tratadas com a Telebras. Essas Requerentes têm por intento que a estatal as contrate para explorar 15% da oferta de capacidade do mencionado ativo, ao invés de contratar a Viasat, pelas condições do CA.

Assim, além de haver dúvidas em relação à ocorrência de litígio de má-fé por parte de Via Direta e Rede Tiradentes quanto à questão da negociação com a Telebras, parece razoável supor que o requerimento no Judiciário para que a estatal firme ajuste com as mencionadas Requerentes não possui finalidade anticompetitiva. Isso porque o pequeno porte e atuação regional da Via Direta afasta, em princípio, o interesse dessa representada de competir com agentes econômicos que passam a entrar no mercado de prestação de SCM por satélite para atuar em escala nacional, como a Telebras, que possui público-alvo delineado nos termos das políticas públicas a cargo da estatal, e a Viasat, segunda empresa líder no mercado internacional de comunicações satelitais e comunicações sem fio, conforme descrito na Seção I.2, entrante no mercado brasileiro neste momento em virtude da celebração do CA.

Portanto, em relação aos pedidos das Representadas de se firmar uma contratação direta com a Telebras, não há indícios suficientes de que a ação impetrada por elas configura conduta anticompetitiva, especialmente relacionada à litigância predatória.

Por fim, o terceiro pilar utilizado pelas Requerentes que seria infundado na opinião da Telebras atrela-se à Frente de Litigância 3, envolvendo o SINDITELEBRASIL. Trata-se da impossibilidade da Telebras prestar serviços de telecomunicações e de ser contratada diretamente pela Administração Pública Federal. As razões que levam o SINDITELEBRASIL a peticionar junto ao Judiciário e ao TCU sobre essas matérias já foram debatidas na Seção IV.4.3. Já a Telebras entende que tanto sua atuação na prestação de SCM para público alvo delimitado quanto à obrigatoriedade de a Administração Pública Federal contratar a estatal diretamente para a prestação de serviço de rede de comunicações encontram-se alicerçados respectivamente nos Decretos n° 7.175/2010 e nº 8.135/2013, expressando a materialização de políticas públicas, devidamente normatizadas e legítimas, o que afastaria a tese de atuação ilegal da Telebras nessas searas. Assim, o SINDITELEBRASIL estaria tentando impedir a atuação da Telebras no mercado de telecomunicações em geral.

Com base nos argumentos apresentados pelo SINDITELEBRASIL na Seção IV.4.3, entende-se que o posicionamento do sindicato em sua ação encontra-se em linha com a jurisprudência internacional da doutrina Noerr – Pennington, apresentada na Seção IV.3. Isso porque o SINDITELEBRASIL busca convencer o Executivo de tomar medidas específicas quanto ao teor dos Decretos n° 7.175/2010 – atualmente o Decreto nº 9.612/2018 - e nº 8.135/2013, que produzem, na perspectiva da representada, efeito concentracionista e de diminuição do nível de competição. A Representada estaria, assim, exercendo seu direito legítimo de fazer com que a visão de suas associadas fosse conhecida pelo governo.   Entende-se, pois, que esse pilar argumentativo da representada na Frente de Litigância 3 mostra-se legítimo, embora necessite de uma análise específica em relação ao mérito e aos efeitos de suas conclusões no mercado.  Assim, também esse aspecto da demanda legal da Representa carece de indícios de conduta anticompetitiva.

Por fim, uma vez que o argumento central que levou ao prolongamento do caso na Justiça e no TCU foi a discussão sobre a necessidade de procedimento licitatório para ofertar a capacidade satelital da banda Ka do SGDC, oportuno colocar que a Telebras motivou o CA na recente Lei das Estatais – Lei nº 13.303/2016. O próprio TCU ao avaliar o caso, no voto do ministro relator do processo que resultou no Acórdão TCU nº 2.488/2018-Plenário, reconheceu o fato de a novidade na legislação gerar diversas intepretações por parte dos administradores da estatal, haja vista o dinamismo do setor de telecomunicações e a ausência de jurisprudência sobre a matéria. Nesse sentido, o ministro relator, discordando de recomendação da área técnica do tribunal na instrução do processo em tela, encaminhou pela não apuração de responsabilidade para os gestores da Telebras que deliberaram pelo CA, a saber:

349.            Nesta assentada, estamos aplicando a Lei 13.303/2016, que instituiu um novo marco legal para a atuação das empresas estatais. Assim sendo, cumpre destacar que o caráter inovador dessa impõe uma série de dificuldades para os gestores, que precisam atuar sem contar com orientação fornecida pela jurisprudência consolidada do TCU e dos tribunais que compõem o Poder Judiciário.

350. Essa situação se torna ainda mais complexa porque foi necessário aplicar uma legislação nova a um setor extremamente dinâmico, como é o de telecomunicações, cujas características fáticas são alteradas com enorme velocidade.

351.            Nesse cenário, entendo que as questões tratadas nos presentes autos apresentam um elevado grau de complexidade até mesmo para os Ministros e técnicos especializados desta Corte de Contas.

352.            Cabe destacar que teço essas considerações com fulcro em expressa previsão legal, uma vez que o art. 22 do Decreto-Lei nº 4.657/1942, com a redação conferida pela Lei 13.655/2018 (Lei de Introdução às Normas do Direito Brasileiro), estabelece que:

“Art. 22. Na interpretação de normas sobre gestão pública, serão considerados os obstáculos e as dificuldades reais do gestor e as exigências das políticas públicas a seu cargo, sem prejuízo dos direitos dos administrados.

§ 1º  Em decisão sobre regularidade de conduta ou validade de ato, contrato, ajuste, processo ou norma administrativa, serão consideradas as circunstâncias práticas que houverem imposto, limitado ou condicionado a ação do agente.

§ 2º  Na aplicação de sanções, serão consideradas a natureza e a gravidade da infração cometida, os danos que dela provierem para a administração pública, as circunstâncias agravantes ou atenuantes e os antecedentes do agente.

§ 3º  As sanções aplicadas ao agente serão levadas em conta na dosimetria das demais sanções de mesma natureza e relativas ao mesmo fato.”

353.            Com fulcro nessas considerações, reitero meu entendimento no sentido de que, neste momento, não deve ser autuado um processo visando apurar as supostas irregularidades abordadas neste voto. Entretanto, cumpre deixar assente que, no futuro, uma vez sedimentadas as práticas administrativas e as teses jurídicas relativas à aplicação da Lei das Estatais, a aplicação de sanções poderá ser suscitada.

Nesse sentido, tal passagem reforça o entendimento desta análise quanto à plausibilidade do questionamento das Representadas no âmbito do Judiciário sobre a legalidade do CA e do correspondente processo que levou à assinatura desse instrumento, em virtude de não ter realizado processo licitatório para tanto.

Portanto, a partir da avaliação dos três pilares que, segundo a Telebras, denotam inconsistências presentes nas frentes de litigância apresentadas nesta análise, e considerando que:

a alegação das Representadas de que a capacidade satelital do SGDC deveria ser ofertada ao mercado por licitação ou por processo competitivo similar, em que pese à existência de jurisprudência do Judiciário e do TCU desobrigando empresas estatais de procederem licitações para alienar bens e serviços de suas atividades finalísticas, não se mostra despropositada, haja vista o atual debate ainda no Judiciário e no TCU sobre essas questões;

a suposta negociação entre Via Direta/Rede Tiradentes e Telebras para se contratar diretamente parte da capacidade satelital do SGDC representa lide de natureza privada em relação a um suposto direito que essas empresas teriam junto a estatal; e

o questionamento feito pelo SINDITELEBRASIL ao fato de a Telebras prestar serviços de telecomunicações e de ser contratada diretamente pela Administração Pública Federal consiste em tentativa legítima dessa associação em convencer o Executivo de tomar medidas específicas quanto ao teor dos Decretos n° 7.175/2010 – atualmente o Decreto nº 9.612/2018 - e nº 8.135/2013 que produzem, na perspectiva dessa representada, efeito concentracionista e de diminuição do nível de competição.   

Entende-se que, nas três frentes de litigância em tela, não há indícios suficientes de que as petições junto ao Judiciário feitas pelas Representadas sejam qualificadas como condutas anticompetitivas, especialmente relacionadas à litigância predatória.

 

IV.5.2. Da ausência de efeitos

Debatidos três pilares de argumentações das Representadas supostamente infundados na visão da Representante, outro ponto que merece ser abordado nesta seção são os eventuais efeitos dessas frentes de litigância no Judiciário para a entrada da Telebras no mercado de capacidade satelital e prestação de SCM via satélite e Viasat no de prestação SCM via satélite. Conforme se depreende da e suas subseções, é possível quantificar os seguintes efeitos das três frentes de litigância desta análise para a operacionalização do CA:

Para a Telebras:

Para a Viasat: 3 meses de atraso para a prestação de SCM via satélite – de abril para outubro de 2018.

Dessa forma, verifica-se que, a despeito de uma intencionalidade das Representadas em fechar o mercado a Viasat e Telebras, houve prejuízos quantificáveis à Representante e sua parceira no CA em razão das litigâncias frente a Justiça e ao TCU. A partir dessa constatação, passa-se a avaliar se os efeitos das frentes de litigância em questão no Judiciário provêm de petições que não são razoáveis.

Conforme repisado ao longo da análise, para a Telebras, a intenção das Representadas nas quatro ações judiciais em questão seria impedir o ingresso da estatal e da Viasat, nos mercados que ambas buscavam ser novos entrantes, por intermédio da litigância predatória.

Não obstante, a partir do debate sobre os pilares argumentativos infundados utilizados pelas Representadas, avaliou-se que as Frentes de Litigância 2 e 3 mostram-se plausíveis, restando alguma dúvida em relação ao requerimento feito por Via Direta e Rede Tiradentes no âmbito da Frente de Litigância 1, que trata da alegada negociação entre as mencionadas empresas e a Telebras para a utilização de 15% da capacidade do SGDC, após o insucesso do Chamamento Público nº 02/2017.

A Frente de Litigância 1, coincide com a Frente de Litigância 2, na defesa sobre a necessidade de procedimento licitatório para ofertar a capacidade satelital da banda Ka do SGDC, porém acrescenta requerimento para que a Justiça faça cumprir o acordo supostamente negociado entre a estatal e a Via Direta para a contratação de parte da capacidade do satélite para fins de uso civil.Na discussão sobre essa questão, entendeu-se que a intenção de Via Direta e Rede Tiradentes é de interesse privado, apesar de haver possibilidade de uso de informações incorretas para se arguir esse direito junto ao Judiciário.

Contudo, apesar das diversas deliberações do Judiciário e do TCU sobre o caso, de acordo com as informações reunidas nos autos – apresentadas na , nenhuma decisão tratou diretamente da questão do cumprimento da possível negociação com a Via Direta para o uso de 15% da capacidade para fins civis do SGDC. Registre-se que as decisões do Judiciário sobre o assunto foram em caráter liminar, não havendo decisão de mérito sobre a questão até o momento. Dessa forma, depreende-se que o requerimento sobre essa matéria não foi o fato gerador que levou aos óbices na execução do CA ao longo do ano de 2018. O que levou à controvérsia do caso no Judiciário e no TCU foi a discussão sobre a necessidade de procedimento licitatório para ofertar a capacidade do satélite, nas duas arenas decisórias mencionadas. Dessa forma, não se verifica nexo causal entre o requerimento de Via Direta e Rede Tiradentes na Justiça para serem contratados pela estatal no projeto do SGDC e os possíveis efeitos anticoncorrenciais do atraso da entrada da Telebras, no mercado de capacidade satelital e prestação de SCM via satélite, e da Viasat, na prestação de SCM via satélite.

 

IV.5.3. Da ausência de coordenação entre SINDISAT e SINDITELEBRASIL

Cabe colocar ainda o apontamento da estatal de que SINDISAT e SINDITELEBRASIL teriam atuado com estratégia coordenada para o ajuizamento de ações contra a Telebras pelo fato de um representante da SINDITELEBRASIL ter participado ativamente da sessão deliberativa do SINDISAT que definiu o ingresso desse sindicado no Judiciário em desfavor da estatal. Sobre esse debate, para fins desta análise, dever-se-ia partir da premissa que as frentes de litigância de SINDISAT e SINDITELEBRASIL no Judiciário seriam improcedentes, a ponto de caracterizar litigância predatória dessas entidades em desfavor da Telebras, o que não é o caso. Por conta disso e com base nos argumentos apresentados por cada sindicato nas , entende-se não ter havido ação coordenada entre SINDISAT e SINDITELEBRASIL capaz de ser enquadrado como infração à ordem econômica.

 

IV.6. Das considerações finais

Reconhece-se que as ações, sobretudo das Frentes de Litigância 1 e 2, levaram ao atraso da entrada em operação comercial da banda Ka do SGDC, pela perspectiva jurídica, pelo período de 3 meses, impactando negativamente a execução dos programas executados pela Telebras, especialmente o Gesac. Esse programa, por sua vez, foi afetado também pela Frente de Litigância 3, de modo a postergar por 7 meses o início da prestação de SCM via satélite pela estatal em relação ao previsto. É inegável o prejuízo desses atrasos à Telebras, podendo-se admitir que os efeitos dessas ações acarretaram dificuldades à entrada da estatal nos mercados de capacidade satelital e SCM por satélite, e de sua parceira, a Viasat, no de SCM por satélite.

Entretanto, com base no exposto nesta seção, a despeito da questão da alegada negociação entre Via Direta e Rede Tiradentes e a Telebras para a utilização de 15% da capacidade do SGDC na Frente de Litigância 1, entende-se que os demais argumentos das três frentes de litigância em análise possuem: (i) a plausibilidade do direito invocado; (ii) a veracidade das informações; (iii) a adequação e a razoabilidade dos meios utilizados; e (iv) a probabilidade de sucesso da postulação. Tampouco vislumbrou-se finalidade anticompetitiva nas frentes de litigância em tela – inclusive no argumento da suposta negociação da Via Direta e Rede Tiradentes com a Telebras.

Nesse cenário, parece razoável supor o seguinte racional para a petição de cada uma das Representadas ante o Judiciário:

Ademais, especificamente em relação ao debate sobre a desnecessidade de licitação para ofertar a capacidade satelital da banda Ka do SGDC, em virtude do disposto na Lei das Estatais, considera-se que a própria novidade do tema para o Judiciário leva a um momento inicial de ambiguidade nas decisões, o que atesta a existência de dúvida jurídica plausível a respeito da legalidade do objeto da litigância. 

Nesse sentido, as litigâncias em questão apresentam-se como legítimas e não simuladas, entendendo-se não haver finalidade anticompetitiva.

Por fim, entende-se que o caso representa matéria de competência do SBDC, nos termos do art. 179 do Regimento Interno deste Conselho, todavia, o exame feito na presente análise, que afastou a possibilidade de ter havido litigância predatória, permite afirmar que o mesmo não deve prosperar.

 

V. CONCLUSÃO

Diante do exposto, conclui-se e se decide pelo arquivamento do presente Procedimento Preparatório objeto deste parecer, nos termos do art. 66, §4º, da Lei nº 12.529/2011 e art. 24, IV do RICADE, devido à insubsistência de indícios de infração à ordem econômica para ensejar a instauração de Inquérito Administrativo ou Processo Administrativo.

Note-se que o presente arquivamento não prejudica eventual investigação futura, diante da existência de novos indícios de infração à ordem econômica a ensejar a continuidade da investigação.

 

 

 

[1]“Teleporto ou "porto de telecomunicações" é um núcleo provedor de serviços eficientes com custo-benefício de alta performance voltados para empresas que demandam grande conectividade em banda larga, tanto local quanto a longa distância, servidos por satélites, fibra ótica, ondas curtas e outras estruturas de rede.”. Fonte: Sítio Eletrônico Teleporto. Disponível em: http://www.teleportobrasil.com.br/definicao.htm - acesso em 04/02/2019.

[2]Segundo informação que consta do sítio eletrônico do próprio SINDISAT. Disponível em: http://www.sindisat.org.br/empresas-filiadas - acesso em 06/02/2018.

[3]Segundo informação que consta do sítio eletrônico do próprio SINDITELEBRASIL. Disponível em: http://www.sinditelebrasil.org.br/quem-somos/associados - acesso em 06/02/2018.

[4]Autorizada por meio do Ato ANATEL nº 3.220, de 27/04/2018. Disponível em: http://portal.imprensanacional.gov.br/materia/-/asset_publisher/Kujrw0TZC2Mb/content/id/12712438/do1-2018-05-03-atos-de-27-de-abril-de-2018-12712434 - acesso em 06/02/2019.

[5]Entende-se por velocidade de acesso no PNBL é aquela que “(...) reflita a constante necessidade da infraestrutura de telecomunicações ser capaz de suprir a cesta de serviços e aplicações que dela se utilizam, de forma a tornar possível à sociedade ter acesso a (sic) Internet do futuro.”. Fonte: documento "Um Plano Nacional para Banda Larga - O Brasil em Alta Velocidade”. Disponível em: http://livroaberto.ibict.br/bitstream/1/810/1/Um%20plano%20nacional%20para%20banda%20larga.pdf – acesso em 06/02/2019.

[6]Fonte: http://www.telebras.com.br/quem_somos.php - acesso em 06/02/2019.

[7]Fonte: http://www.defesanet.com.br/space/noticia/25634/SGDC---Lancado-com-Sucesso/ - acesso em: 06/02/2019.

[8]Disponível em: http://www.anatel.gov.br/Portal/verificaDocumentos/documento.asp?numeroPublicacao=307164&assuntoPublicacao=null&caminhoRel=In%C3%ADcio-Biblioteca-Apresenta%C3%A7%C3%A3o&filtro=1&documentoPath=307164.pdf – acesso em 06/02/2019.

[9]Disponível em: http://www.anatel.gov.br/Portal/verificaDocumentos/documento.asp?numeroPublicacao=316349&assuntoPublicacao=n%C2%BA%205/2014%20-%20SOR&caminhoRel=In%C3%ADcio-Biblioteca-Apresenta%C3%A7%C3%A3o&filtro=1&documentoPath=316349.pdf – acesso em 06/02/2018.

[10]Fonte: http://www.defesanet.com.br/space/noticia/25634/SGDC---Lancado-com-Sucesso/ - acesso em: 06/02/2019.

[11]Disponível em: http://www.anatel.gov.br/Portal/verificaDocumentos/documento.asp?numeroPublicacao=316349&assuntoPublicacao=n%C2%BA%205/2014%20-%20SOR&caminhoRel=In%C3%ADcio-Biblioteca-Apresenta%C3%A7%C3%A3o&filtro=1&documentoPath=316349.pdf – acesso em 06/02/2018.

[12]Disponível em: https://www.mctic.gov.br/mctic/opencms/legislacao/portarias/Portaria_mctic_n_7154_de_06122017.html - acesso em 06/02/2019.

[13]Disponível em: https://drive.google.com/file/d/0B7yy6cj775hmUktuLXN6M18yVzFKT2lOVXhJQ0ZvRk9nc2E4/view - acesso em 06/02/2019.

[14]Disponível em: https://drive.google.com/file/d/0B7yy6cj775hmeVJhV2RneERxQjF0SVhtdnlDaDl1M3lfVnh3/view  - acesso em 06/02/2019.

[15]Fonte: Anatel, com base nos conceitos da Resolução Anatel nº 220/2000.

[16]Autorizada por meio do Ato ANATEL nº 1.027, de 16/02/2011. Disponível em: http://pesquisa.in.gov.br/imprensa/jsp/visualiza/index.jsp?jornal=1&pagina=94&data=18/02/2011 - acesso em 14/11/2018.

[17]VINHAS, T. C. “Sham Litigation – Do Abuso do Direito de Petição com Efeitos Concorrenciais”. Dissertação de Mestrado em Direito. São Paulo, SP, Brasil: Faculdade de Direito da Universidade de São Paulo, 2014. Disponível em: http://www.teses.usp.br/teses/disponiveis/2/2132/tde-09022015-103806/pt-br.php - acesso em 14/11/2018.

[18]Ausência de limites do direito de petição e de ação provém do abuso de direito, definido como “exercício disfuncional de posições jurídicas”, de acordo com Menezes Cordeiro (Vinhas, 2014).

[19]Processo Administrativo 08012.004484/2005-51 (Representante: SEVA Engenharia Eletrônica S.A., Representadas: Siemens VDO Automotive Ltda., Continental do Brasil Indústria Automotiva Ltda.), julgado em 18.08.2010.

[20]Art. 16. Responde por perdas e danos, aquele que pleitear de má-fé como autor, réu ou interveniente.

Art. 17. Reputa-se litigante de má-fé aquele que: (...) III – usar do processo para conseguir objeto ilegal; (...)VI – provocar incidentes manifestamente infundados (...)”. Art. 18 “O juiz ou tribunal, de ofício ou a requerimento, condenará o litigante de má-fé a pagar multa não excedente a 1% sobre o valor da causa e a indenizar a parte contrária dos prejuízos que esta sofreu, mais os honorários advocatícios e todas as despesas que efetuou (...)”. (g.n.)

[21]WAMBIER, Teresa Arruda Alvim. Estabilidade e adaptabilidade como objetivos do Direito: Civil Law e Common Law. Revista de Processo, 172, junho 2009. Disponível em:  http://xa.yimg.com/kq/groups/21854371/86142167/name/Teresa+Wambier+-+S%C3%BAmula+Vinculante.PDF – acesso em 14/11/2018.

[22]Sem contrariar texto expresso em lei ou, quando contrariar, fazer a ressalva que sua interpretação é contra legem.

[23]A exemplo de: Averiguação Preliminar – AP nº 08012.006076/2003-72; "Caso Baterias Moura", julgado em 2007; AP 08012.005727/2006-50; "Caso Alcoa", julgado em 2010; PA 08012.004484/2005-51; "Caso SEVA", julgado em 2010; PA 08012.004283/2000-40; "Caso Shop Tour", julgado em 2010; AP 08012.005610/2000-81; "Caso de Viação", julgado em 2011; PA 08012.011508/2007-91; "Caso Eli Lilly", julgado em 2015; PA 08012.001594/2011-18; "Caso IAB", não julgado até a data de elaboração deste documento; e PA 08700.009588/2013-04; "Caso ECT",  julgado em 2019.

[24]Processo nº 08012.004484/2005-51 – Processo Administrativo – PA.

[25]Processo n° 08012.006076/2003-72 - Averiguação Preliminar – AP.

[26]Processo nº 08700.006964/2015-71 – PA.

[27]Processo nº 08012.011508/2007-91 – PA.

[28]Processo nº 08700.009588/2013-04 – PA. 

[29]Fonte: http://teletime.com.br/17/12/2018/viasat-cumpre-compromissos-do-gesac-mas-mantem-planos-comerciais-suspensos-ate-renegociacao/ - acesso em 06/02/2019.

[30]Fonte: http://www.telebras.com.br/inst/?p=10588 – acesso em 06/02/2019.

[31]Fonte: http://www.convergenciadigital.com.br/cgi/cgilua.exe/sys/start.htm?UserActiveTemplate=site&infoid=49980&sid=14 e http://www.telebras.com.br/inst/?p=10607 – acesso em 06/02/2019.

[32]Ação Civil Pública nº 1001453-21.2018.4.01.3200.

[33]Art. 175. A Superintendência-Geral decidirá a respeito do cabimento da instauração de qualquer dos tipos processuais previstos na Lei nº 12.529, de 2011. (...) §2º Não será admitida a instauração de qualquer das espécies de tipos processuais previstas na Lei nº 12.529, de 2011, para apurar fatos que constituam lide privada, sem interesse para a coletividade, bem como a partir de representação que, na narrativa dos seus fatos e fundamentos, não apresente elementos mínimos de inteligibilidade.”

[34]Isso porque a legislação setorial previu a criação do Fundo de Universalização dos Serviços de Telecomunicações – FUST, com a finalidade de financiar a universalização do acesso à internet banda larga, arcado por todas as operadoras proporcionalmente a suas respectivas receitas, de modo que o prestador de serviço seria escolhido de acordo com cada situação específica dentre as empresas atuantes no mercado.  Fonte: manifestação SINDISAT (SEI nº 0531808).

[35]Abarca o Extrato de Inexigibilidade de Licitação nº 12/2017 e o Contrato de Prestação de Serviços de nº 02.0040.00/2017, nos termos da petição da SINDITELEBRASIL junto a 9ª Vara Federal Cível da SJDF.

[36]Contrato de Despesa nº 046/CISCEA/2014.

[37]Contrato Administrativo nº 03/2017.

[38]Contrato nº 01.024309.2017.

[39]Conforme informado na Seção I.3, áreas de atuação da Telebras mantidas sob a vigência do Decreto nº 9.612/2018.

[40]Especificamente ao disposto no art. 3º da Lei nº 5.792/1972.

[41]Para o SINDITELEBRASIL, a reativação da Telebras criou uma exclusividade na prestação dos serviços destinados à implantação do PNBL - art. 4º do Decreto nº 7.175/2010, como também a prerrogativa de usar, fruir e operar a infraestrutura de redes - art. 5º do mencionado decreto.

[42]Fonte: http://teletime.com.br/09/08/2018/tcu-acata-area-tecnica-e-nega-cautelar-contra-contratos-da-telebras-e-governo/ - acesso em 16/11/2018.

[43]“Art. 29.  É dispensável a realização de licitação por empresas públicas e sociedades de economia mista:  (...)

III - quando não acudirem interessados à licitação anterior e essa, justificadamente, não puder ser repetida sem prejuízo para a empresa pública ou a sociedade de economia mista, bem como para suas respectivas subsidiárias, desde que mantidas as condições preestabelecidas;” 

[44] "2. As sociedades de economia mista e as empresas públicas que explorem atividade econômica em sentido estrito estão sujeitas, nos termos do disposto no § 10 do art.173 da Constituição do Brasil, ao regime jurídico próprio das empresas privadas. 3. Distinção entre empresas estatais que prestam serviço público e empresas estatais que empreendem atividade econômica em sentido estrito. 4. O § 1° do art. 173 da Constituição do Brasil não se aplica as empresas públicas, sociedades de economia mista e entidades (estatais) que prestam serviço público." (ADI no 1.642, Pleno. Rei. Mm. Eros Grau, Julg. 3.4.2008, DJe, 18.set.2008) (SEI nº 0521861, p. 17).

[45] "Empresas estatais. Atividade-meio. Atividade-fim. O art. 37, XXI, da CF submete os entes da administração indireta ao regime da licitação. Contudo, o art. 173 da mesma CF determina que as empresas estatais que explorem atividade econômica devem sujeitar-se ao regime de direito privado. Conciliando tais normas, em aparente conflito, cabe aplicar o dever de licitar às atividades-meio, enquanto que às atividades-fim, que correspondem a atos negociais, serão regidas pelo direito comercial" (TCU, TC-625.068195-5, Mm. Paulo Affonso Martins de Oliveira, 21.11.96, RDA, vol. 207, jan./mar. 1997, p. 313). (SEI nº 0521861, p. 17)

[46] 9.2. determinar à Telebras que:

9.2.1. no prazo de 90 dias, renegocie com a Viasat as condições econômicas do contrato, visando reduzir o valor previsto contratualmente para ser pago mensalmente pela Telebras para a Viasat por Vsat ativa de R$ 160,00 (cento e sessenta reais) para R$ 107,60 (cento e sete reais e sessenta centavos);

9.3. determinar à Telebras que, no prazo de 90 dias, negocie com a empresa Viasat:

9.3.1 a ampliação do percentual de compartilhamento de receitas repassado pela Viasat para a Telebras, visando aperfeiçoar o equilíbrio econômico-financeiro da avença em tela, informando ao TCU o resultado dessas negociações e justificando o percentual ao final acertado;

9.3.2. a exclusão dos serviços referentes ao art. 4º, III e IV, do Decreto 7.175/2010 da condição de “projetos especiais”, nos termos da cláusula 4.6 do contrato, os quais passarão a integrar o rol de serviços que podem ser livremente prestados aos clientes Telebras;

(...)

9.5.1. um regime diferenciado de pagamento relativo às Vsats desativadas, com o intuito de descontar do valor a ser pago os custos estritamente relacionados à operação dos pontos desativados, os quais deixarão de ocorrer;

9.5.2. padrões de desempenho financeiro que garantam à Telebras um recebimento mínimo anual, cujo valor deverá ser fixado com base no percentual de repasse das receitas compartilháveis, a partir do terceiro ano do contrato, reajustado pela inflação a partir da assinatura do contrato, independentemente da receita auferida pela Viasat, de modo a mitigar os riscos de que a Telebras não seja devidamente compensada pela cessão de uma parte da banda satelital para sua parceira;”


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Documento assinado eletronicamente por Cristiane Landerdahl de Albuquerque, Coordenador(a)-Geral, em 26/02/2019, às 11:58, conforme horário oficial de Brasília e Resolução Cade nº 11, de 02 de dezembro de 2014.


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Documento assinado eletronicamente por Vinicius Luciano Toledo dos Santos, Especialista em Políticas Públicas e Gestão Governamental, em 26/02/2019, às 11:58, conforme horário oficial de Brasília e Resolução Cade nº 11, de 02 de dezembro de 2014.


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Referência: Processo nº 08700.004158/2018-19 SEI nº 0585581