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Ministério da Justiça e Segurança Pública - MJSP

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PARECER Nº

1/2021/CGAA4/SGA1/SG

ato de concentração Nº

08700.005980/2020-11

Requerentes:

warner bros. (south), inc., filial brasileira ("wbs") e universal studios limited ("universal").

advogados:

Roberto Pessoa, Pedro Henrique Sucupira, Henrique Dias e outros.

 

EMENTA: Ato de Concentração. Lei nº 12.529/2011. Procedimento ordinário. Requerentes: Warner Bros. (South), Inc., Filial Brasileira ("Warner") e Universal Studios Limited ("Universal"). Contrato associativo. Sobreposição horizontal no mercado de distribuição de filmes para exibição cinematográfica. Rivalidade efetiva. Ausência de probabilidade de exercício de poder de mercado. Aprovação sem restrições.

 

versão pública

 

 

Sumário

I.      AS REQUERENTES. 2

I.1.     Warner Bros. (South), Inc., Filial Brasileira ("Warner") 2

I.2.     Universal Studios Limited ("Universal") 2

II.    OS ASPECTOS FORMAIS DA OPERAÇÃO.. 3

III.      DESCRIÇÃO DA OPERAÇÃO.. 3

IV.      O MERCADO RELEVANTE. 5

IV.1.      Considerações iniciais. 5

IV.2.      Definição do mercado relevante – dimensão produto. 10

IV.3.      Definição do mercado relevante – dimensão geográfica. 11

IV.4.      Conclusão quanto ao mercado relevante. 11

V.    POSSIBILIDADE DE EXERCÍCIO DE PODER DE MERCADO.. 12

VI.      PROBABILIDADE DE EXERCÍCIO DE PODER DE MERCADO.. 15

VI.1.      Considerações iniciais. 15

VI.2.      Análise de rivalidade. 15

VI.3.      Análise de entrada. 32

VI.4.      Conclusão quanto à probabilidade de exercício de poder de mercado. 33

VII.    CLÁUSULA DE NÃO CONCORRÊNCIA.. 33

VIII.       CONSIDERAÇÕES FINAIS. 34

IX.      CONCLUSÃO.. 35

ANEXO.. 36

 

 

I.AS REQUERENTES

I.1.Warner Bros. (South), Inc., Filial Brasileira ("Warner")

A Warner Bros. (South), Inc., Filial Brasileira ("Warner") constitui-se no Brasil como um estabelecimento de sociedade estrangeira, com origem nos Estados Unidos da América (“EUA”). A Warner é uma subsidiária integral do chamado "Grupo AT&T/WarnerMedia", que, por sua vez, tem como controladora última a AT&T, Inc., sociedade anônima de capital aberto norte-americana.

O Grupo AT&T/WarnerMedia abrange centenas de sociedades em todo o mundo, o que inclui a WarnerMedia. As principais atividades do Grupo AT&T/WarnerMedia no Brasil são: (i) mídia e entretenimento (WarnerMedia); (ii) distribuição de televisão por assinatura; (iii) serviços de rede; e (iv) venda de ingressos online. No ramo de mídia e entretenimento (WarnerMedia), encontra-se a atividade cinema, que trata principalmente de produção/coprodução de filmes e ao licenciamento de direitos de exibição de filmes a proprietários e operadores de salas de cinema, segmento de negócio relacionado à operação.

 

I.2.Universal Studios Limited ("Universal")

A Universal Studios Limited ("Universal") é uma sociedade limitada constituída de acordo com as leis do Reino Unido. A Universal é uma subsidiária integral do chamado "Grupo Comcast/NBCUniversal", que por sua vez tem como controladora última a Comcast Corporation, sociedade anônima de capital aberto, de origem norte-americana.

O Grupo Comcast/NBCUniversal abrange centenas de empresas em todo o mundo, sendo as principais atividades conduzidas no Brasil as seguintes: (i) distribuição de filmes para exibição em cinemas; (ii) distribuição e licenciamento de filmes e programas de televisão para entretenimento doméstico e para televisão; (iii) licenciamento de canais de televisão por assinatura para operadores de plataformas de televisão; (iv) vendas de ingressos online; e (v) desenvolvimento de marca. No segmento de distribuição de filmes para exibição em cinemas, que consiste no licenciamento de direitos de exibição de filmes para proprietários de cinemas, encontra-se o segmento de negócio que se relaciona com a operação.

 

II.OS ASPECTOS FORMAIS DA OPERAÇÃO

Quadro 1 - Aspectos formais da operação

Operação foi conhecida? 

Sim - faturamento do grupo da empresa adquirida e do grupo adquirente, respectivamente, maiores que R$ 750 milhões e R$ 75 milhões, no Brasil.

Taxa processual foi recolhida?

Sim. GRU (SEI nº 0812032). Despacho Ordinatório SECONT (SEI nº 0813472).

Data de notificação ou emenda

01/10/2020

Data de publicação do edital

O Edital nº 397, que deu publicidade à operação em análise, foi publicado no dia 22/10/2020 (SEI nº 0820529).

Declaração de complexidade

Não há.

Terceiro interessado

Não há.

Fonte: Elaboração própria.

 

III.DA OPERAÇÃO

III.1.Descrição da operação

Conforme a descrição das requerentes, a operação consiste no licenciamento pela Universal para a Warner dos direitos de exibição cinematográfica no Brasil de filmes da Universal. Dessa forma, caso a operação se materialize, todos os filmes que a Universal decidir, a seu critério, disponibilizar para exibição cinematográfica no Brasil serão licenciados pela Universal à Warner, que, por sua vez, será a responsável pelo sublicenciamento dos referidos filmes aos proprietários de cinemas.  As requerentes registram que a operação em tela não abrange nem envolve qualquer outra atividade das requerentes, em especial, a produção de filmes.

As requerentes enfatizam que o acordo em tela não impacta as decisões relativas à produção e/ou aquisição de direitos sobre filmes de ambas as empresas e seus correspondentes lançamentos no mercado nacional. Acrescentam que, na parceria em questão, a Universal definirá autonomamente o plano de lançamento e de marketing de cada um de seus filmes - o que engloba o orçamento total e a estratégia, mas que será executada pela Warner[1]. Destaque-se ainda que, segundo as requerentes, a Warner, nos termos da parceria em questão, deve sempre buscar sublicenciar os filmes da Universal na máxima medida comercialmente possível junto aos cinemas.

A operação, de abrangência geográfica nacional, foi formalizada por meio do instrumento denominado pelas partes como Term Sheet[2]. De acordo com as partes, os termos e condições presentes no Term Sheet serão posteriormente objeto de um contrato de licenciamento.

 

III.2.Do Conhecimento da Operação

Dadas as características da operação, as requerentes questionaram a obrigatoriedade de sua notificação junto ao Conselho Administrativo de Defesa Econômica (“Cade”), em especial se o acordo entre elas constituir-se-ia em um contrato associativo, nos termos do art. 90, caput, inciso IV da Lei nº 12.529/2011[3] c/c o art. 2º[4] Resolução Cade nº 17/2016. Para Warner e Universal, o acordo não criaria um "empreendimento comum para exploração de atividade econômica" e, por conseguinte, não mereceria ser classificado como contrato associativo. No entendimento desta SG/Cade, contudo, as condições previstas no caput da Resolução Cade nº 17/2016 para a caracterização de um contrato como associativo foram satisfeitas.

Primeiramente[5], as partes contratantes são concorrentes no mercado relevante objeto do contrato – a ser apresentado na Seção IV: Warner e Universal concorrem no mercado nacional de distribuição de filmes para exibição cinematográfica, atestando o disposto no art. 2º, I, da Resolução Cade nº 17/2016. Além disso, o contrato prevê duração superior a dois anos, como disposto no inciso II do mesmo artigo.

Ademais, conforme o contrato entre as partes, Warner e Universal constituem um empreendimento comum ao distribuir seus filmes apenas por meio da estrutura da Warner, gerando, em certa medida, uma coordenação conjunta para exibição cinematográfica das produções da Universal. Muito embora as partes tenham indicado que a Universal definirá autonomamente algumas variáveis comerciais de suas produções cinematográficas (como o plano de lançamento e de marketing de cada um de seus filmes), não se pode afastar a possibilidade de a Warner, enquanto sublicenciante e distribuidora, pautar outras variáveis relacionadas às condições comerciais dessas produções (como a quantidade, horários e locais de exibição) no Brasil, ante os termos e disposições abrangentes convencionadas pelas partes.

O contrato ainda                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                               [ACESSO RESTRITO ÀS REQUERENTES]. Esses elementos também indicam a constituição de um empreendimento comum.

Finalmente, segundo o disposto no Term Sheet,                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                 [ACESSO RESTRITO ÀS REQUERENTES]. Na mesma linha,                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                 [ACESSO RESTRITO ÀS REQUERENTES]. Por fim, as requerentes colocam em seu formulário de notificação:

“A atividade de licenciamento/sublicenciamento de filmes para Proprietários de Cinemas (...) naturalmente tem riscos financeiros inerentes, os quais este tipo de acordo visa principalmente a mitigar ao reduzir custos e maximizar eficiências.”.

Diante dos elementos do acordo expostos acima, entende-se haver estabelecimento de empreendimento comum entre as partes e compartilhamento dos riscos e resultados da atividade econômica objeto do contrato no próprio instrumento, atestando, assim, o disposto no art. 2º, II, da Resolução Cade nº 17/2016. Aferidas as condições para o teste de enquadramento de um acordo entre empresas como contrato associativo, nos termos do referido normativo do Cade, verifica-se que a operação em tela se caracteriza como um contrato associativo, nos termos do art. 90, inciso IV, da Lei n° 12.529/2011, qualificando-se como outra forma de operação não coberta pelas alternativas anteriores, nos termos do item III.2 do Anexo I da Resolução Cade nº 2/2012[6].

 

III.3.Da Justificativa da operação

O racional da operação, segundo as requerentes, apoia-se nos seguintes argumentos: (i) mitigação de riscos financeiros, pela redução de custos e maximização de eficiências; e (ii) redução de impactos negativos da pandemia de Covid-19 na indústria cinematográfica e as prováveis consequências a curto e médio prazo.

Por fim, compete colocar que o modelo de acordo proposto na operação, segundo as requerentes, mostra-se bastante costumeiro na indústria – questão a ser aprofundada na Seção VI.2.2.2, conforme se depreende na seguinte passagem:

Acordos por meio dos quais players da indústria cinematográfica optam por designar uma única empresa para lidar com o licenciamento/sublicenciamento de seus respectivos filmes para os Proprietários de Cinemas são bastante comuns, tanto no Brasil quanto no exterior. (...) Este é exatamente o caso da Operação Notificada. Desde novembro de 2016 (e até a consumação da Operação Notificada3), a Universal e suas afiliadas têm conduzido por conta própria o licenciamento/sublicenciamento de seus filmes a Proprietários de Cinema no Brasil. A Universal concluiu, no entanto, que seria mais eficiente voltar a um modelo sob o qual tal atividade é conduzida por um terceiro licenciado, à semelhança de um acordo que tinha em vigor com a Sony até novembro de 20164. A WBS (Warner), da mesma forma, com vistas a maximizar as eficiências de sua estrutura operacional no Brasil, tem considerado atuar como licenciada de outra major desde junho de 2019, quando expirou um acordo que possuía com a 20th Century Fox para a distribuição compartilhada de filmes5." (g.n.)

 

IV.O MERCADO RELEVANTE

IV.1.Considerações iniciais

IV.1.1.O setor audiovisual

A operação em tela envolve o setor audiovisual[7]. Este setor compreende, minimamente, os elos de: (i) produção; (ii) gestão de direitos; (iii) distribuição; e (iv) exibição do conteúdo audiovisual. O setor conta com a atuação de diversos agentes econômicos, desempenhando atividades distintas, cuja cadeia de valor pode ser sistematizada nos termos da figura abaixo:

 

Figura 1 - Cadeia de valor ramificada do audiovisual

Fonte: Galvão, Alex Patez[8].

 

Com base no disposto na Figura 1, compreende-se que o consumo de conteúdo audiovisual pode se dar por meio de cinco segmentos principais: (i) salas de exibição, (ii) vídeo doméstico, (iii) televisão por assinatura, (iv) televisão aberta e (v) vídeo por demanda. Cada um desses cinco segmentos possui especificidades em sua cadeia de valor, podendo ser entendido como uma plataforma de consumo distinta dos demais. Compete observar que os dois primeiros elos da cadeia de valor - “produção” e “gestão de direitos de exploração” - são atividades comuns a toda cadeia de audiovisual, independentemente por qual janela de exibição será dada a entrega do conteúdo audiovisual ao consumidor final.

Ressalte-se que as atividades de cada agente desse setor não são estanques. A título de exemplo, uma “programadora” pode produzir seu próprio conteúdo. Nessa linha, a cadeia de valor tal como representada na Figura 1 evidencia a forte propensão para adoção de estratégias de concentração entre segmentos e atividades pelos agentes atuantes no mercado de audiovisual. Nessa indústria, as três estratégias clássicas de concentração são: (i) a horizontal[9]; (ii) a vertical[10]; e (iii) a diagonal[11]. Para as três estratégias mencionadas, a análise da concentração depende dos efeitos líquidos da contraposição entre, de um lado, a eficiência gerada pela operação, a exemplo do ganho de escala e/ou redução de custos, e, de outro, os eventuais prejuízos à pluralidade, à diversidade e à qualidade dos produtos gerados.

De qualquer forma, a presente operação restringe-se ao conteúdo audiovisual destinado ao segmento de salas de cinema, excluindo-se, assim, as demais janelas de exibição do objeto da presente análise. Dessa forma, a próxima sessão abordará os elos da cadeia de valor do setor audiovisual mais afetos ao caso, sobretudo os relacionados aos filmes para exibição cinematográfica.

 

IV.1.2.Filmes para exibição cinematográfica

Conforme colocado na Seção IV.1.1, os filmes para exibição cinematográfica contam com as etapas de (i) produção; (ii) gestão de direitos; (iii) distribuição; e (iv) exibição. A figura abaixo representa essa dinâmica:

 

Figura 2 - Dinâmica entre as etapas da cadeia produtiva dos filmes para exibição cinematográfica 

Fonte: Elaboração própria, com base nos autos.

 

Os agentes econômicos que atuam no elo da distribuição, como as requerentes e seus concorrentes, podem ser divididos em dois grupos: (i) Majors, distribuidores verticalizados às produtoras de filmes dos grandes estúdios de Hollywood, a exemplo de Warner, Universal, Disney-Fox, Sony e Paramount; e (ii) distribuidores independentes, que adquirem direitos ou realizam parcerias com produtoras independentes – não verticalizados com a produção, a exemplo de Imagem Filmes, Paris Filmes e Diamond Filmes. Já as empresas atuantes no ramo de exibição – doravante denominadas cinemas, clientes das requerentes, possuem portes distintos, a depender do número de cinema e salas e da capilaridade do circuito exibidor, havendo alguma relevância caso essas empresas integrem redes multinacionais, segundo o teste de mercado[12].

No que se refere à negociação das condições comerciais entre distribuidores e cinemas para a exibição de um filme, o seguinte posicionamento da Imagem Filmes nos autos sintetiza de maneira apropriada os elementos dessa negociação:

“A cessão dos direitos ocorre principalmente pelo contato via e-mail ou telefone entre a distribuidora e o exibidor (cinema), cada filme possui uma condição comercial para exibição, fazem parte desta condição o percentual da bilheteria que será divido entre exibidor e distribuidora, normalmente 50% para cada, tempo de exibição do filme em semanas e número de sessões diárias. A negociação é na maioria das vezes nacional, apenas filmes de menor poder comercial possuem negociações locais e restritas a municípios.”

Da passagem transcrita acima cabe destacar a negociação filme a filme estabelecida entre cinemas e distribuidores. Tal característica é central para a compreensão do funcionamento do mercado de filmes para exibição cinematográfica, independentemente do elo da cadeia de valor em análise. Esse modelo de negociação aponta que a preferência do consumidor final orienta-se pelo filme em si e não pela distribuidora que detém seus direitos, motivo pelo qual “(...) cada filme possui uma condição comercial para exibição (...)”.

Outro traço desse processo negocial é a forma de remuneração das distribuidoras – também conhecida como film rental, via divisão do percentual de bilheteria, cujo valor de referência no lançamento dos filmes é de 50% para cada parte. Além do film rental, o tempo de exibição do filme em semanas e número de sessões diárias representam as demais variáveis chave de negociação entre cinemas e distribuidores para cada filme. A manifestação da Imagem Filmes acima também indica o caráter informal das negociações entre cinemas e distribuidores para cada filme, com base em contatos via e-mail e/ou telefone, bem como a prevalência de negociações nacionais, para os filmes de maior poder comercial.

Conforme consta no precedente do Ato de Concentração (“AC”) nº 08700.004011/2012-25 - Warner – Fox e confirmado no teste de mercado, os cinemas abrem a exibição do produto, que passa a ser veiculado em mais janelas de exibição mais adiante:

“20. Geralmente, os filmes são primeiramente lançados em salas de cinema. Após o período inicial de exibição, ele pode se exibido em outros cinemas (por exemplo, de cidades menores), e então distribuído como vídeo doméstico, canais de televisão on demand, televisão por assinatura e, por fim, televisão aberta. Nos últimos anos, o período entre a estreia no cinema e a exibição em outras janelas tem sido cada vez menor.”

Segundo outro precedente do Cade no mesmo setor - AC nº 08700.004494/2018-53 - Disney – Fox – e confirmado no teste de mercado, a base da competição no mercado é a disputa pelo sucesso de um filme nas bilheterias. Isso porque o produtor ou distribuidor não sabe se um determinado filme atrairá o público, levando a um cenário de incerteza. Esse cenário incentiva a produção e a distribuição de ampla variedade de filmes, resultando na diversidade do conteúdo da indústria cinematográfica. Por essa lógica, a performance passada de uma certa produtora ou distribuidora não assegura o sucesso no presente. Por conseguinte, o market share desse mercado reflete sucessos dos filmes de cada distribuidora em um dado período.

Diante dessa breve compreensão dos mercados afetos ao caso, nota-se que Warner e Universal, integrantes do grupo das Majors, atuam nos elos de produção, gestão de direitos e distribuição de filmes para exibição cinematográfica. Em outras palavras, há integração vertical pré-existente à operação entre as respectivas distribuidoras e produtoras[13] tanto de Warner como de Universal. O quadro abaixo identifica as sobreposições horizontais e as integrações verticais decorrentes da operação proposta:

 

Quadro 2 - Relações horizontais e verticais decorrentes da operação proposta

Fonte: Elaboração própria.

 

Com base no Quadro 2, observa-se que a operação resulta em integração vertical entre a produtora de filmes da Universal e a distribuidora de filmes da Warner-Universal. Tal integração vertical, contudo, é pré-existente à operação. Compete lembrar que a SG/Cade, nas análises dos precedentes do AC nº 08700.004011/2012-25 - Warner – Fox, cujo acordo entre as distribuidoras mostrava-se bastante similar ao da presente operação[14], e mesmo do AC nº 08700.004494/2018-53 - Disney – Fox, que tratou de uma aquisição de controle, não identificou preocupações concorrenciais com a integração vertical entre os elos de produção e distribuição de conteúdo audiovisual das requerentes, sob o argumento das relações pré-existentes. Além disso, destacam-se outros elementos dos mercados abordados nesses ACs, como rivalidade e baixas barreiras à entrada no mercado de distribuição[15].

Em linha com os mencionados precedentes e considerando as demais características de funcionamento do mercado que serão expostas nesta manifestação, entende-se que a relação vertical em questão não suscita riscos à concorrência, seja do mercado de produção, seja no de distribuição de filmes para exibição cinematográfica.    

Por outro lado, o contrato associativo em tela, se materializado, gera sobreposição horizontal no mercado de distribuição de filmes para exibição cinematográfica no Brasil.

Dessa forma, as demais partes da presente seção discutirão e definirão o mercado relevante para a presente operação pelas dimensões produto e geográfica no que tange à sobreposição horizontal identificada.

 

IV.2.Definição do mercado relevante – dimensão produto.

De acordo com as requerentes, o mercado relevante pela dimensão produto para o caso é o de distribuição de filmes para exibição cinematográfica. A proposta das requerentes calça-se nos precedentes do ACs nº 08700.004494/2018-53 - Disney – Fox – e nº 08700.004011/2012-25 - Warner – Fox.

Na opinião da SG/Cade, os mencionados precedentes – no qual ainda se pode incluir o AC nº 08700.003440/2013-66 – Sony[16] – Universal, apresentam os seguintes argumentos-chave para a definição do mercado relevante na dimensão produto para o presente caso como distribuição de filmes para exibição cinematográfica:

Consenso de que a experiência no cinema ainda é única e difere da visualização de filmes em outros meios;

Indicativo da evolução do número de salas e de público nos cinemas nos últimos anos apurados pela Agência Nacional do Cinema (“Ancine’)[17];

Boa parte dos filmes lançados é disponibilizada diretamente em vídeo doméstico, sem passar por salas de exibição, ficando apenas para exibição aqueles que, de fato, atraem o público de cinema; e

Existência de um intervalo temporal entre a data de exibição em salas de cinema e em vídeo doméstico e TV para os filmes que possuem demanda em ambas as janelas de exibição.

Considerando a base dos recentes precedentes, entende-se que o mercado relevante na dimensão produto para o presente caso deve ser distribuição de filmes para exibição cinematográfica.

 

IV.3.Definição do mercado relevante – dimensão geográfica

De acordo com as requerentes, o mercado relevante pela dimensão geográfica para o caso é nacional. A proposta das requerentes tem por fundamento os precedentes relacionados na Seção IV.2. Para a SG/Cade, o argumento-chave para a definição do mercado relevante na dimensão geográfica para o presente caso como nacional pode ser identificada na seguinte passagem do precedente do AC nº 08700.004011/2012-25 - Warner – Fox[18]:

“31. Em relação à dimensão geográfica desse mercado, as requerentes atuam no território nacional como um todo, distribuindo filmes para todas as regiões do País. Por outro lado, apesar de serem distribuídos, em sua maioria, filmes estrangeiros, as atividades que compõem o segmento de distribuição possuem característica local e podem variar de país para país. Além disso, é comum que direitos de distribuição abranjam um único país ou região. Dessa forma, a dimensão geográfica do mercado relevante é o território nacional.”

Considerando a base dos recentes precedentes, entende-se que o mercado relevante na dimensão geográfica para o presente caso deve ser nacional.

 

IV.4.Conclusão quanto ao mercado relevante

Diante do exposto, o mercado relevante a ser analisado na presente operação será:

 

V.POSSIBILIDADE DE EXERCÍCIO DE PODER DE MERCADO

Conforme identificado na Seção IV, a presente operação leva à sobreposição horizontal no mercado de distribuição de filmes para exibição cinematográfica no Brasil por parte de Warner e Universal. Dessa forma, nesta seção, cabe avaliar se a mencionada sobreposição horizontal indica possibilidade de exercício de poder de mercado por parte das requerentes. Para tanto, faz-se necessário analisar a estrutura de oferta do mercado relevante em tela.

A estrutura de oferta do mercado relevante para a presente análise foi construída com base nos dados da Ancine de participação de renda por distribuidoras de títulos brasileiros e estrangeiros em (%) no ano de 2019[19]. Esses dados são públicos, disponibilizados pela mencionada agência reguladora, e foram utilizados nos precedentes dos ACs (i) nº 08700.004494/2018-53 - Disney – Fox, (ii) nº 08700.004011/2012-25 - Warner – Fox e (iii) nº 08700.003440/2013-66 – Sony – Universal para a mesma finalidade.

Isso posto e considerando que a participação de renda por distribuidoras de títulos brasileiros e estrangeiros em (%) no ano de 2019 corresponde à participação de mercado de cada distribuidora no período, a estrutura de oferta do mercado de distribuição de filmes para exibição cinematográfica no Brasil no ano de 2019 é a seguinte:

 

Tabela 1 - Mercado de distribuição de filmes para exibição cinematográfica nacional[20] (2019)

Empresas

Participação de Mercado em renda de bilheteira por distribuidor (em %)

Warner

14,1%

Universal

8,1%

Combinado

22,2%

Disney

44,7%

Sony

8,0%

Downtown

6,9%

Paris

4,7%

Fox

4,5%

Paramount

2,8%

Imagem

1,7%

Diamond

0,0%

Outros

4,5%

Total

100,0%

Fonte: Elaboração própria, com base em dados da Ancine.
 

Conforme exposto na Tabela 1, em 2019, a Warner é a 2ª do mercado com participação de 14,1%, enquanto Universal é a 3ª, com participação de 8,1%. Em caso de concretização da operação, as requerentes atuando por intermédio de um único agente econômico alcançariam 22,2% de market share, consolidando-se na 2ª posição e ampliando a diferença para a atual 4ª colocada, a Sony, com 8,0% do mercado, contudo ainda distante da líder de mercado, a Disney, com 44,7% de participação. Trata-se de uma participação de Warner e Universal em conjunto superior ao patamar de 20%, previsto em legislação[21], que delimita eventual possibilidade de exercício de poder de mercado por parte das requerentes. 

Ao se avaliar a operação pela ótica da análise do Índice Herfindahl-Hirschman (“HHI”)[22], alcançam-se os seguintes resultados: 

 

Tabela 2 - Análise do HHI[23] do mercado de distribuição de filmes para exibição cinematográfica nacional (2019)

Ano

HHI (2019)

HHI (após operação)

ΔHHI

2019

2.447,5

2.676,0

228,4

Fonte: Elaboração própria, com base em dados da Ancine.

 

De acordo com a Tabela 2, com a operação, o HHI no mercado passa de 2.447,5 para 2.676 pontos, isto é, de moderadamente concentrado – até 2.500 pontos – para altamente concentrado – acima de 2.500 pontos, de acordo com os parâmetros do Guia para Análise de Atos de Concentração Horizontal 2016 do Cade (“Guia H”). A variação de HHI de 228 pontos, em um mercado qualificado como altamente concentrado, segundo o Guia-H, indica presunção de aumento de poder de mercado decorrente da operação, exigindo, portanto, análise de probabilidade.

Diante do exposto, considerando para o mercado relevante em tela a concentração superior a 20% de participação de mercado e os resultados da análise dos indicadores de HHI, verifica-se que a sobreposição horizontal no mercado de distribuição de filmes para exibição cinematográfica no Brasil por parte de Warner e Universal indica a possibilidade de exercício de poder de mercado por parte das requerentes. Dessa forma, em atendimento às referências do Guia H, faz-se necessário dar prosseguimento à análise para avaliar a probabilidade do exercício de poder de mercado pelas requerentes.

 

VI.PROBABILIDADE DE EXERCÍCIO DE PODER DE MERCADO

VI.1.Considerações iniciais

De acordo com a análise realizada na Seção V, a sobreposição horizontal oriunda da presente operação indica a possibilidade de exercício de poder de mercado por parte das requerentes. Dessa forma, nesta seção, cabe avaliar a probabilidade de esse poder ser exercido.

Para tanto, em atendimento ao disposto no Guia H, faz-se necessário aferir as seguintes condições: (i) a efetiva rivalidade entre as empresas existentes no mercado; e (ii) a tempestividade, probabilidade e suficiência da entrada de novas empresas no mercado[24]. Se pelo menos uma dessas condições estiver presente, denota-se a existência de pressão competitiva exercida pelo mercado às requerentes, afastando-se, dessa forma, a probabilidade de exercício de poder de mercado por parte da empresa resultante da operação em análise.

Nesse cenário, esta seção se organiza em mais três partes, uma subseção para a análise de cada uma das duas condições mencionadas acima, além da conclusão quanto à probabilidade de exercício de poder de mercado.

 

VI.2.Análise de rivalidade

VI.2.1.Considerações Iniciais

A análise da rivalidade tem por objetivo avaliar se as empresas concorrentes no mercado relevante têm condições de exercer pressão competitiva e desviar parcelas consideráveis da demanda em caso de aumentos abusivos de preços por parte das requerentes, denotando, assim, um ambiente de rivalidade efetiva no mercado.

A estrutura de oferta e a análise do HHI do mercado nacional de distribuição de filmes para exibição cinematográfica, feita na Seção V, revela níveis de concentração representativos, partindo de um ambiente moderadamente concentrado e passando, com a operação, para uma configuração de mercado altamente concentrado.  Nesse contexto, com base nos precedentes apontados nas Seções IV e V, nas informações apresentadas pelas requerentes e nos resultados do teste de mercado realizado, esta SG/Cade examinará a validade da hipótese apresentada por Warner e Universal de rivalidade efetiva do mercado de distribuição de filmes para exibição cinematográfica no Brasil.

 

VI.2.2.Avaliação dos argumentos referentes à rivalidade efetiva no mercado

Na opinião das requerentes, considerando que o mercado de distribuição de filmes para exibição cinematográfica integrou o objeto de análise detalhada feita por este Conselho no AC nº 08700.004494/2018-53 - Disney – Fox, sendo qualificado como altamente competitivo, com improvável possibilidade de exercício de poder de mercado, a presente operação não deveria ensejar preocupações concorrenciais. A baixa probabilidade de exercício de poder de mercado atribuída à análise do Cade por Warner e Universal seria calcada, em especial: (i) na presença de vários concorrentes, tanto nacionais quanto estrangeiros; (ii) no fato do sucesso nesse negócio ser imprevisível e depender essencialmente da atratividade de cada filme, o que nenhum player poderia controlar; e (iii) na ausência de barreiras significativas à entrada.

A partir dos precedentes que fundamentaram a mencionada hipótese das requerentes de elevada competitividade do mercado relevante em tela e do teste de mercado realizado, a SG/Cade optou por abordar os seguintes grupos de argumentos referentes à hipótese de efetiva rivalidade no mercado de distribuição de filmes para exibição cinematográfica, a saber: (i)  negociações filme a filme entre distribuidores e cinemas; (ii) licenciamento / sublicenciamento de filmes de uma produtora / distribuidora para outra, ambas verticalmente integradas, como prática comum no mercado; (iii) dinamismo na participação de mercado das distribuidoras no período entre 2013 e 2019; (iv) baixa influência das parcerias entre distribuidoras na dinâmica competitiva do mercado; e (v) relevância de amplo portfólio de filmes atrativos ao público por uma distribuidora para negociação com os cinemas. Cada um desses grupos de argumentos contará com uma subseção específica.

 

VI.2.2.1.Negociações filme a filme entre distribuidores e cinemas

O primeiro grupo de argumentos é o fato de a negociação entre distribuidores e cinemas se dar filme a filme. Na Seção IV.1.2 foi destacado que essa característica é central para a compreensão do funcionamento do mercado. Ressalte-se que a negociação filme a filme entre as partes não somente se mostrou presente nos três precedentes do Cade sobre o mercado[25], mas também no teste de mercado para o presente caso: 100% do teste de mercado, pelo lado da oferta e da demanda, afirmou que a negociação do preço é feita individualmente, por filme.

Com também retratado na Seção IV.1.2, esse modelo de negociação do mercado abarca as seguintes variáveis chave: (i) o film rental; (ii) o número de sessões diárias; e (iii) o tempo de permanência do filme em cartaz. As três variáveis mencionadas dependem da expectativa de sucesso do filme em negociação, conforme pode se compreender dos seguintes posicionamentos dos clientes das requerentes:

“(2.4. Como ocorre a precificação dos direitos de exibição cinematográfica de um filme?) Através de acordo comercial filme a filme, com uma proposta unilateral da distribuidora e uma contraproposta da exibidora, levando em consideração as expectativas de resultado de cada conteúdo, o que não significa, necessariamente, que será aceita pela distribuidora. Na falta de entendimento, não é obrigatória a exibição por parte do exibidor.” (Cinesystem – cinema)

 

“A principal exigência da distribuidora é que se cumpra o acordo quanto ao número de sessões e que o filme permaneça em cartaz o máximo de tempo possível. Mas a permanência do filme será balizada pelo resultado, que, por sua vez, utiliza um padrão de mercado chamado "média da sala" ("média da sala" nada mais é do que a média de público dos últimos 6 (seis) meses)” (Kinoplex – cinema)

Para esta SG/Cade, esses elementos da negociação entre distribuidoras e cinemas convergem com os argumentos apresentados no AC nº 08700.004494/2018-53 - Disney – Fox de que o consumidor não atribui importância à distribuidora do filme, mas ao filme, e os cinemas buscam contratar filmes com grande atratividade ao público, independentemente da distribuidora, o que contribui para a hipótese de rivalidade efetiva do mercado. Maiores detalhes sobre o impacto da negociação filme a filme na competitividade do mercado poderão ser vistos no terceiro grupo de argumentos, na Seção VI.2.2.3.

 

VI.2.2.2.Licenciamento / sublicenciamento de filmes de distribuidora para outra como prática comum no mercado

No segundo grupo de argumentos, tem-se que o licenciamento / sublicenciamento de filmes de uma produtora / distribuidora para outra, ambas verticalmente integradas, representa prática comum no mercado. Com base nos precedentes, nas informações das requerentes e no teste de mercado, foram constatadas as seguintes parcerias entre distribuidoras Majors, em diversos modelos de negócios:

Paramount – Universal (até 2006), por intermédio da joint venture United International Pictures – descontinuada em dezembro de 2006;

Paramount – Universal (2007-2013) – Paramount negociando com os cinemas os filmes de sua produtora e da Universal;

Sony – Universal (2013-2016) – Sony negociando com os cinemas os filmes de sua produtora e da Universal; e

Warner – Fox (2012-2019[26]) – Warner negociando com os cinemas os filmes de sua produtora e da Fox.

Ressalte-se que, à exceção do item “a”, o conjunto de acordos entre distribuidoras listados acima representa parcerias temporárias entre as empresas, que chegaram ao fim de sua vigência sem que houvesse renovação. Oportuno destacar que a Universal, uma das requerentes desta operação, contou no passado com outras duas distribuidoras Majors para sublicenciar seus filmes junto aos cinemas: a Paramount, em um primeiro momento, e a Sony, mais adiante.

Ademais, o movimento da Universal, de contar com a parceria entre 2013 e 2016 para, em seguida, atuar por conta própria – entre 2016 e 2020, representa um indício de que acordos entre distribuidoras para licenciamento / sublicenciamento de filmes não necessariamente melhoram a capacidade de resultados da empresa. A opção por uma parceria parece mais se associar a uma decisão de negócio da distribuidora, orientada pela conjuntura do mercado no momento da deliberação[27], haja vista que a Universal pretende voltar a contar com uma Major negociando seus filmes no Brasil a partir de 2021.

O seguinte posicionamento das requerentes ilustra esse fato:

"Desde novembro de 2016 (e até a consumação da Operação Notificada), a Universal e suas afiliadas têm conduzido por conta própria o licenciamento/sublicenciamento de seus filmes a Proprietários de Cinema no Brasil. A Universal concluiu, no entanto, que seria mais eficiente voltar a um modelo sob o qual tal atividade é conduzida por um terceiro licenciado, à semelhança de um acordo que tinha em vigor com a Sony até novembro de 20164. A WBS (Warner), da mesma forma, com vistas a maximizar as eficiências de sua estrutura operacional no Brasil, tem considerado atuar como licenciada de outra major desde junho de 2019, quando expirou um acordo que possuía com a 20th Century Fox para a distribuição compartilhada de filmes."

O histórico de acordos semelhantes ao proposto por Warner e Universal no presente caso no país e a transitoriedade dessas parcerias apontam que o objeto da presente operação é uma prática comum no mercado, passível de reversão por vontade das partes.   Mais adiante, na discussão do quarto grupo de argumentos – Seção VI.2.2.4, será verificado que essas parcerias não implicam necessariamente ampliação de participação de mercado por parte das empresas envolvidas.

 

VI.2.2.3.Dinamismo na participação de mercado das distribuidoras no período entre 2013 e 2019

O terceiro grupo de argumentos referente à hipótese de efetiva rivalidade do mercado de distribuição de filmes para exibição cinematográfica é o dinamismo na participação de mercado das distribuidoras no período entre 2013 e 2019. A escolha do período de 7 anos se justifica pelo fato de alcançar a vigência dos acordos precedentes semelhantes ao objeto da presente análise que passaram pelo crivo do Cade no passado, quais sejam: AC Warner – Fox (2012-2019) e no AC Sony – Universal (2013-2016).

Considerando o critério de estrutura de oferta apresentada na Seção V, a variação da participação de mercado das distribuidoras de filmes para exibição cinematográfica nacional no período entre 2013 e 2019 é a seguinte:

 

Figura 3 - Variação da participação das empresas no mercado de distribuição de filmes para exibição cinematográfica nacional em renda de bilheteria por distribuidora (2013-2019)

Fonte: Elaboração própria, com base em dados da Ancine.

 

Conforme se observa da Figura 3, há uma quantidade representativa de players nesse mercado, que podem ser agrupados, de acordo com o exposto na Seção IV.1.2 em dois grupos: (i) as Majors, com 6 representantes - Warner, Universal, Disney, Fox, Sony e Paramount, considerando que Disney-Fox vão se tornar um agente econômico único no período seguinte[28]; e (ii) as distribuidoras independentes, com 3 - Imagem Filmes, Paris Filmes e Diamond Filmes. As 9 distribuidoras responderam por 96% do mercado, em média, no período.

Além de vários agentes econômicos atuando na distribuição de filmes para exibição cinematográfica, a Figura 3 indica a existência de um dinamismo nas participações de mercado entre as empresas atuantes. Observam-se oscilações nas curvas de market share de cada um dos distribuidores, ano a ano, o que denota contestabilidade do mercado. Entre 2013 e 2018, os líderes no mercado em cada ano detinham entre 16% e 26% de market share, posição ocupada por Disney (2013, 2016, 2017 e 2018), Fox (2014) e Universal (2015). Nesse período, a diferença entre o líder e 2º colocado alcançou, no máximo, 10 pontos percentuais – em 2018.

Tal cenário de dinamismo foi verificado nos precedentes deste caso. Pontue-se que a Figura 3 abarca o período de análise de rivalidade feita na instrução do AC Disney – Fox, no período entre 2014 e 2017. Em relação ao AC Warner – Fox, com período de análise de rivalidade entre 2007 a 2011, observa-se cenário bastante semelhante ao disposto na figura acima[29], conforme figura que se encontra no anexo desta manifestação.

A convergência dos resultados de análise da variação da participação das empresas no mercado de distribuição de filmes para exibição cinematográfica nacional do AC Warner – Fox com o caso atual revela que o dinamismo desse mercado dura, pelo menos, mais de uma década, abarcando o período 2007 e 2018[30].

Para o ano de 2019, pode-se dizer que a Figura 3 apresenta um resultado atípico em relação à tendência 2007 e 2018: a liderança da Disney com 45% de participação de mercado, com uma diferença em relação ao 2º colocado, a Warner, de 31 pontos percentuais. Isso sem contar com o acréscimo de participação de mercado da Fox, cuja aquisição de controle não foi computada nos dados da Ancine para 2019[31], que levaria a participação da líder para 49% do mercado. Ademais, em termos de posição de distribuidoras no mercado, a Disney lidera no período entre 2016 a 2019, sendo, até 2018, em cenário muito semelhante ao que vem sendo observado historicamente no mercado, com oscilações nas participações das empresas no mercado, e no ano de 2019, com resultado divergente da tendência observada.

O cenário de frequentes oscilações de participação de mercado entre as distribuidoras no país pode ser verificado pela perspectiva dos resultados das maiores bilheterias de filmes nacionais e estrangeiros em dois períodos distintos, em 2019 e entre 2009 e 2019, conforme segue:

 

Figura 4 - Ranking dos 20 Títulos com Maior Público em 2019