SEI/CADE - 0754419 - Despacho Decisório

Representados: Banco do Brasil S.A.; Banco Bradesco S.A.; Banco Itaú Unibanco S.A.; Banco Santander S.A.; Banco Inter S.A.; e Banco Cooperativo Sicredi S.A.

Advogados: Aline Crivelari, Caroline Scopel Cecatto, Mário Renato Balardim Borges, Pedro Octávio Begalli Jr., Vinícius Marques de Carvalho, Vitor Jardim Machado Barbosa, Flavio Augusto Ferreira do Nascimento, Marcelo Antônio C. Queiroga Lopes Filho, Paola Regina Petrozzielo Pugliese, Vinicius Hercos da Cunha, Ana Luiza Vieira Franco, José Del Chiaro Ferreira da Rosa, Luiz Felipe Rosa Ramos, Luiz Carlos Wanderer e outros.

Trata-se os presentes autos de Inquérito Administrativo (“IA”) instaurado em 18 de setembro de 2018 pela Superintendência-Geral do CADE (“SG”) com o objetivo de apurar denúncia (SEI 0483963) feita pela Associação Brasileira de Criptomoedas e Blockchain (“ABCB” ou “Representante”) contra Banco do Brasil S.A. (“Banco do Brasil”), Banco Bradesco S.A. (“Bradesco”), Banco Inter S.A. (“Inter”), Banco Itaú Unibanco S.A. (“Itaú”), Banco Santander S.A. (“Santander”) e Banco Sicredi (“Sicredi”) – em conjunto, os “Representados” – por supostas infrações à ordem econômica ao limitar ou dificultar o acesso de corretoras de criptoativos ao sistema bancário, com pedido de medida preventiva.

Ao longo da instrução foram oficiados os Representados e diversas corretoras de criptoativos, estando suas respostas juntadas nos autos deste processo, além de diversas manifestações e um parecer econômico do prof. Paulo Furquim (“Parecer Econômico” – SEI 0605107) enviados pela ABCB.

Em 23.12.2019 a Superintendência Geral exarou o Despacho SG nº 34/2019 no qual acolheu as razões apresentadas na Nota Técnica nº 89/2019/CGAA2/SGA1/SG/CADE (“Nota Técnica SG 89/2019” – SEI 0699660) como motivação para decidir pelo arquivamento do presente Inquérito Administrativo.

Em 26.12.2020 a ABCB interpôs recurso referente à decisão de arquivamento deste processo (“Recurso” – SEI 0701564), que foi replicado pelos Representados Bradesco (SEI 0704884) e Itaú (SEI 0704884).

Motivado pela demora da Superintendência-Geral em apreciar o conteúdo do recurso aviado, a ABCB apresentou em 27.01.2020 petição reiterando os termos de seu inconformismo, sugerindo que o CADE envolvesse o Banco Central do Brasil (“BCB”) para compor uma resposta ao recurso.

Em 28.04.2020 a Superintendência-Geral emitiu o Despacho SG nº 468/2020 (“Despacho de Arquivamento”), concluindo pelo conhecimento do recurso e negando seu provimento – o que manteria a decisão de arquivamento fundamentada na Nota Técnica SG 89/2019 – sem prejuízo de eventual investigação futura diante da existência de novos indícios.

Em síntese a ABCB alega que as instituições financeiras Representadas teriam incorrido na conduta ilícita conhecida no antitruste como “recusa de contratar”, através do encerramento unilateral de conta corrente e também pela recusa de abrir nova conta corrente, ambos injustificadamente[1]. Tais refusas resultariam em efeitos anticompetitivos – independentemente de culpa – descritos na Lei nº 12.529/2011, art. 36, caput, incisos I a IV[2], e § 3º, incisos III, IV e XI[3] .

Segundo a Representante, o dano às corretoras de criptomoedas se agravaria uma vez que a manutenção de uma conta corrente (e a seus serviços acessórios) seria uma essential facility[4] para atuação neste segmento do mercado de corretagem, porque possibilita o acesso das corretoras ao Sistema Financeiro Nacional. O acesso das corretoras ao produto “conta corrente” também permite que as transações sejam efetivamente tributadas, garantindo a legalidade de seus atos e o cumprimento das obrigações previstas na Lei das S.A. e nos dispositivos normativos publicados pela Comissão de Valores Mobiliários (CVM), especialmente aqueles relacionados ao câmbio e a distribuição de dividendos.

Nas defesas dos Representados, estes não refutaram a ocorrência dos encerramentos/recusa de abertura de contas correntes, mas apresentaram algumas justificativas para a conduta, dentre elas: (i) não existe código CNAE[5] específico para descrever a atividade das corretoras de criptomoedas; (ii) a incompatibilidade entre a movimentação financeira e o faturamento da atividade econômica exercida é um motivo de investigações contínuas; (iii) desconhecimento da origem dos valores que transitam pelas contas da corretoras, e; (iv) existem normas do Banco Central do Brasil que possibilitam encerrar contas sem exposição de motivos ou notificação prévia. Todos estes fundamentos são endereçados nas normas que dispõe a respeito de prevenção de ilícitos financeiros – especialmente a ocultação/dissimulação da natureza ilícita de valores provenientes de infração penal, a chamada “lavagem de dinheiro”.

Há de se atentar ao fato que existe concorrência entre as corretoras de criptoativos a as instituições financeiras, ainda que atualmente potencial. A concorrência se daria no crescimento no uso de criptoativos como instrumento de pagamentos, mercado em disputa por instituições tradicionais ligadas aos bancos[6]; e também no suposto interesse das instituições financeiras em atuar no mercado de intermediação de compra e venda de criptoativos[7]. Adicionalmente, vale lembrar que o mercado bancário no Brasil é extremamente concentrado, com baixa rivalidade, construindo um cenário óptimo para o exercício abusivo do poder de mercado.

A Superintendência-Geral ponderou que, em um cenário no qual a conta corrente é um insumo para o mercado de corretagem, as Representadas não deteriam isoladamente poder de mercado para seu exercício (não havendo até então indícios de sua atuação coordenada), considerando que qualquer conta corrente tem as mesmas funcionalidades, em qualquer dentre as dezenas de bancos instalados no país. Adicionalmente, o acesso das corretoras especificamente aos grandes bancos poderia ser um diferencial, e não essencial, para a prestação de seus serviços.

Ainda, a Superintendência-Geral avaliou legítimas as justificativas apresentadas pelos Representados para justificar as recusas em contratar com as corretoras (abarcando aqui o encerramento unilateral e a recusa efetiva de abrir nova conta corrente), concluindo que a Medida Preventiva requerida pela ABCB não seria pertinente, o que resultou no arquivamento da investigação.

Ainda que o CADE reconhecidamente defenda a autonomia privada dada aos agentes econômicos em uma economia baseada na livre-iniciativa, e também respeite o cumprimento das normas de regulação setorial – visivelmente importante para manter a solidez do Sistema Financeiro Nacional – o Direito Concorrencial não pode ser omisso diante de indícios de atuação anticompetitiva das instituições financeiras.

A título de exemplo, não seria admissível o suposto açambarcamento de um mercado em formação (sendo este notadamente complexo, em rápida transformação, sobre o qual a regulação ainda está em consolidação paulatina) sob alegação de cumprimento das normas regulatórias do Banco Central e da Política de Combate à Lavagem de Dinheiro; quanto mais no cenário em que há indícios de que os riscos alegados pelas instituições financeiras podem ser sanados por alternativas que não envolvam medidas como encerramento de contas e recusa de contratar, por exemplo, estabelecimento de regras de prestação de informações.

Complementarmente ao uso do instrumento mais gravoso à concorrência diante de opções efetivas, há ainda de se considerar (i) o cumprimento rigoroso de forma seletiva das normas regulatórias, uma vez que priorizaram a aplicação de regulamentos genéricos e descumpriram regulamentos específicos de notificação e justificativa; (ii) os atos coercivos/retaliativos coordenados com as recusas de contratar, notadamente os transtornos à utilização das contas ativas e o encerramento injustificado de contas pessoais dos diretores das corretoras.

Visando evitar o risco de empurrar as corretoras de criptoativos independentes[8] para um “limbo” do sistema financeiro (o que poderia inclusive aumentar os riscos relacionados à lavagem de capitais), o CADE deve exercer seu dever de proteger a concorrência neste mercado em ascensão.

“286. Não há contestação por parte dos Representados sobre os atos de encerramento unilateral das contas correntes ou da recusa em abri-las. Assim, a prática de recusa, nas situações indicadas, é incontroversa. A questão que se coloca é (i) se a prática da recusa poderia trazer prejuízos ao mercado – nesse caso, se há poder de mercado pelos agentes que recusaram a abertura da conta – e, (ii) mesmo havendo poder de mercado, se há justificativas razoáveis para a recusa” (Nota Técnica SG 89/2019 -- SEI 0699660).

É indiscutível que existe apenas uma resposta ao primeiro quesito formulado pela Superintendência-Geral: sim, os bancos representados detêm poder de mercado suficiente (seja em uma análise coletiva, considerando que têm adotado condutas semelhantes, seja em uma análise individual para alguns dos Representados) para prejudicar as corretoras de criptoativos, mercado esse ainda em consolidação no Brasil. O segmento relevante a este IA, segundo a SG apontado como mercado relevante à montante, seria “o produto bancário conta corrente e serviços acessórios, em especial transferências, em qualquer modalidade, para enviar ou receber recursos”, e para avaliar as participações de mercado, tomou como proxy o motante de depósitos à vista em instituições financeiras com dimensão nacional:

Tabela 1 – Depósitos à vista – Conglomerados Financeiras e Instituições Independentes – 2013 a 2017 – valores em mil R$

Tabela 2 – Evolução das participações de mercado com base em depósitos à vista

A própria SG em sua Nota Técnica 89/2019 admite que alguns dos Representados detêm posição dominante – acima de 20% de participação de mercado sob a presunção legal. Ainda, conforme notoriamente conhecido, o mercado bancário no Brasil é concentrado e que se mais de um agente dentre os 5 grandes players adotarem condutas semelhantes afetaria mais da metade do mercado, e inclusive poderia induzir os concorrentes menores a adotarem condutas semelhantes.

Por conseguinte, caso todos os Representados (e eventualmente outras instituições financeiras) adotassem condutas de recusa de contratar, o efeito pode ir além de uma “inconveniência” (§ 305 da Nota Técnica SG 89/2019) para as corretoras e prejudicar o funcionamento do mercado à jusante[9]. Evidenciado, portanto, o fato que as corretoras de criptoativos estão sendo prejudicadas pelo encerramento e pela negativa de abertura de contas correntes.

Também ouso divergir da Superintendência-Geral a respeito da essencialidade das contas correntes no exercício das atividades precípuas das corretoras de criptoativos. Na conclusão parcial lançada na Nota Técnica nº 89, consta a ressalva que:

“309. Conforme argumentado na seção anterior, esta SG diverge da Representante sobre contratar conta corrente livremente com diversos bancos, não há que se considerar um insumo essencial a contratação de um pacote de contas correntes”.

Ainda, além de as corretoras serem obrigadas a manter contas correntes para cumprimento disposições da Lei nº 6.404/1976 relacionadas à integralização de capital, distribuição de lucros/dividendos e cumprimento de normas cambiais; as corretoras estão obrigadas também a respeitar os regulamentos que versam sobre lavagem de capitais (Instrução Normativa RFB nº 1.888/2019)[10]. Tais dispositivos demandam que as movimentações financeiras sejam rastreáveis e fiscalizáveis e tais condições só se fazem possíveis se as corretoras mantiverem suas contas custodias em instituições financeiras brasileiras, o que é exatamente o ponto nevrálgico da representação feita pela ABCB. Ora, se as contas correntes estão sendo arbitrariamente encerradas pelos bancos brasileiros, não será possível atender às exigências das leis voltadas a prevenir os crimes financeiros, especialmente a respeito da “lavagem de dinheiro”.

Sobre a segunda inquirição, a respeito da existência de justificativas razoáveis para a recusa de manutenção e abertura de contas correntes, os Representados alegam que o encerramento de uma conta corrente de forma unilateral por iniciativa do banco pode ocorrer por diversos motivos, “como a recusa ou dificuldade em obter informações cadastrais do cliente, ou ainda por divergência nessas informações”, e que tal ultimação estaria amparada no teor da Resolução CMN nº 2.025, de 1993. Contudo, tal norma permite o encerramento da conta bancária de forma unilateral quando o “titular figure ou tenha figurado no Cadastro de Emitentes de Cheques Sem Fundos” (CCF), o que efetivamente não é a hipótese de todas as corretoras prejudicadas.

Os Representados alegam que a redação do artigo 13 da referida Resolução CMN nº 2.025/1993 os obriga a encerrar as contas bancárias das corretoras. Eis o teor do dispositivo mencionado:

“a instituição financeira encerre conta de depósitos em relação à qual verificar irregularidades nas informações prestadas, julgadas de natureza grave, mantendo as informações e os documentos relativos ao encerramento da conta à disposição do Banco Central do Brasil pelo prazo de cinco anos”.

E, sobre a suposta ausência e/ou irregularidades nas informações prestadas, a SG considerou que:

“311. A argumentação dos bancos, sobre a ausência de um CNAE específico, diz respeito à dificuldade para identificar corretoras de criptomoedas em suas bases de dados, de modo a sugerir sua boa-fé em atender os questionamentos do Cade, ao alertar esta SG sobre possíveis divergências, evidenciando que não eram casos de omissão ou enganosidade.

312.Portanto, não é correto deduzir que a ausência de informação de CNAE teria sido motivo para o encerramento das contas das corretoras de criptomoedas por parte dos bancos, como pretendeu a Representante, mas tão somente que, sem essa codificação propiciada pelo CNAE, os bancos não puderam garantir a completude de informações prestadas ao Cade, não puderam garantir ter enviado informações sobre todas as corretoras de criptomoedas”. (Nota Técnica SG 89/2019 – SEI 0699660).

Apesar de justificarem que a ausência de CNAE dificultaria a identificação das corretoras de criptomoedas, os Representados não comprovaram que esse óbice resultaria em prejuízos, até mesmo porque não foram elencadas quais são as informações indispensáveis para a abertura de contas. Também não se demonstrou que a instituição bancária tenha apresentado o problema às corretoras, de modo a permitir a retificação necessária.

Em se tratando de contas correntes abertas, presumo que as informações inicialmente prestadas pelas corretoras foram consideradas suficientes e só se justificaria o encerramento das contas se alguma informação prestada a posteriori se verificasse falsa ou inconsistente, o que não foi cogitado até o momento.

Ademais, é razoável admitir que a lista de códigos do CNAE não é atualizada com a mesma rapidez com que surgem novos produtos, serviços e mercados. Dessa forma, é muito provável que agentes econômicos legítimos ainda não possuam um código específico próprio, mas nada os impede de adotar uma classificação por empréstimo, exatamente como fazem as corretoras de criptoativos. Algumas afiliadas a Representante informaram nos autos que adotam os códigos CNAE 7490-1/04, que corresponde a “atividades de intermediação e agenciamento de serviços e negócios em geral, sem especialização definida”, e 6311-9/00, o qual, dentre outras atividades, engloba “processamento e guarda de documentos na forma eletrônica”, “processamento de dados de terceiros”, e “gestão e operação de bancos de dados de terceiros”. Para a finalidade que se presta – que é identificar o ramo de atuação das corretoras de criptomoedas – entendo que os referidos códigos são suficientes.

Diante das informações prestadas pelos Representados e consignadas pela Superintendência-Geral em suas manifestações, entendo que não foram apresentadas justificativas razoáveis para legitimar o encerramento das contas correntes e a recusa em novas contratações.

Os fatos, as provas e as alegações contidas nos autos conformam indícios significativos de infrações à ordem econômica na forma descrita pelos dispositivos legais abaixo reproduzidos:

Art. 36. Constituem infração da ordem econômica, independentemente de culpa, os atos sob qualquer forma manifestados, que tenham por objeto ou possam produzir os seguintes efeitos, ainda que não sejam alcançados:

I – limitar, falsear ou de qualquer foram prejudicar a livre concorrência ou a livre iniciativa;

§ 3º. As seguintes condutas, além de outras, na medida em que configurem hipótese prevista no caput deste artigo e seus incisos, caracterizam infração da ordem econômica:

IV – criar dificuldades à constituição, ao funcionamento ou ao desenvolvimento de empresa concorrente ou de fornecedor, adquirente ou financiador de bens ou serviços;

V – impedir o acesso de concorrente às fontes de insumo, matérias-primas, equipamentos ou tecnologia, bem como aos canais de distribuição;

XI – recusar a venda de bens ou a prestação de serviços, dentro das condições de pagamento normais aos usos e costumes comerciais;

XII – dificultar ou romper a continuidade ou desenvolvimento de relações comerciais de prazo indeterminado em razão de recusa da outra parte em submeter-se a cláusulas e condições comerciais injustificáveis ou anticoncorrenciais.

Pelo exposto e levando em conta a ampla gama de indícios presentes nos autos em referência, entendo como pertinente a instauração de Processo Administrativo Para Imposição de Sanções Administrativas por Infrações à Ordem Econômica, conforme preceitua o artigo 67, § 1º da Lei 12.529/2011 e o artigo 144, § 2º inciso II do Regimento Interno do CADE.

[1] Inclusive, haveria indícios que, além da finalidade anticompetitiva destas condutas, os encerramentos foram realizados em discordância da regulação setorial (normas do BCB relativas a aviso prévio), com indução de transtornos na utilização de contas mantidas ativas por força de decisão judicial, e até mesmo encerramento injustificado de contas correntes pessoais dos diretores das corretoras de criptoativos.

[2] Art. 36. Constituem infração da ordem econômica, independentemente de culpa, os atos sob qualquer forma manifestados, que tenham por objeto ou possam produzir os seguintes efeitos, ainda que não sejam alcançados:

I - limitar, falsear ou de qualquer forma prejudicar a livre concorrência ou a livre iniciativa;

II - dominar mercado relevante de bens ou serviços;

III - aumentar arbitrariamente os lucros; e

IV - exercer de forma abusiva posição dominante.

[3] § 3º As seguintes condutas, além de outras, na medida em que configurem hipótese prevista no caput deste artigo e seus incisos, caracterizam infração da ordem econômica:

III - limitar ou impedir o acesso de novas empresas ao mercado;

IV - criar dificuldades à constituição, ao funcionamento ou ao desenvolvimento de empresa concorrente ou de fornecedor, adquirente ou financiador de bens ou serviços;

XI - recusar a venda de bens ou a prestação de serviços, dentro das condições de pagamento normais aos usos e costumes comerciais;

[4] Calixto Salomão Filho define como infra-estrutura essencial as “situações de dependência de um agente econômico com relação ao outro, nas quais a oferta de certos produtos ou serviços não se viabiliza sem o acesso ou fornecimento essencial”

[5] CNAE é a abreviação de Classificação Nacional de Atividades Econômica e é a padronização oficial organizada pela Comissão Nacional de Classificação (órgão do Instituto Brasileiro de Geografia e Estatística – IBGE) para descrever as atividades econômicas em todo país.

[6] Ver “Cadenos do CADE – Mercado de Instrumentos de Pagamento” (2019). Disponível em <http://www.cade.gov.br/acesso-a-informacao/publicacoes-institucionais/publicacoes-dee/Cadernodeinstrumentosdepagamento_27nov2019.pdf>.

[7] As instituições financeiras ainda contariam com suposta vantagem competitiva nessa competição, decorrente da verticalização com o oferecimento de conta correntes – uma essencial facility para a corretagem de criptoativos.

[8] Isto é, aquelas que não são integradas com instituições financeiras

[9] Raciocínio semelhante a este já foi exarado inclusive pela Superintendência-Geral no IA 08700.004314/2016-71 (investigação sobre neutralidade de rede e efeitos competitivos do zero rating): condutas unilaterais tomadas de maneira semelhante pelos 4 grandes players de telecomunicações poderia resultar em uma participação coletiva de quase 100% no mercado SMP (§ 132 da Nota Técnica SG 34/2017).

[10] Disponível em <http://normas.receita.fazenda.gov.br/sijut2consulta/link.action?visao=anotado&idAto=100592>. Adicionalmente, é notadamente comum e recomendável que as corretoras mantenham cadastros ativos no SISCOAF semelhantemente às instituições financeiras tradicionais.