Ministério da Justiça e Segurança Pública - MJSP

Conselho Administrativo de Defesa Econômica - CADE

Nota Técnica nº 44/2022/CGAA1/SGA1/SG/CADE

Inquérito Administrativo nº 08700.002142/2022-40

Representante: Adama Brasil S/A.

Representadas: United Phosphorus Limited e UPL do Brasil Indústria e Comércio de Insumos Agropecuários S.A.

VERSÃO PúBLICA

I. RELATÓRIO

1. Trata-se de “Representação com Pedido de Medida Preventiva” (SEI 1041288) protocolada pela Adama Brasil S/A (“Adama”) em face da United Phosphorus Limited (“UPL Limitada”) e sua subsidiária UPL do Brasil Indústria e Comércio de Insumos Agropecuários S.A. (“UPL do Brasil”), conjuntamente denominadas UPL, por indícios de infração à ordem econômica previstos nos art. 36, incs. I a IV c/c § 3º, incs. IV, XIV e XIX, da Lei nº 12.529, de 30 de novembro de 2011.

2. A Representação, apresentada pela Adama em 29 de março de 2022, traz preocupações relativas a condutas supostamente praticadas pela UPL com a finalidade de dominação do mercado de defensivos agrícolas.

3. As condutas praticadas pela UPL, de acordo com a Adama, consistiriam em abuso do direito de petição com finalidade anticompetitiva (sham litigation) e com correlato exercício abusivo do direito de propriedade industrial. Essas condutas se consubstanciariam através de manipulação de processo patentário perante o Instituto Nacional da Propriedade Industrial (INPI), e, posteriormente, pelo ajuizamento de ações em diversas instâncias do Poder Judiciário com o propósito de criar dificuldades ao funcionamento e ao desenvolvimento da Representante, bem como de outras concorrentes no mercado nacional de fungicidas, em especial aqueles próprios para a cultura da soja.

4. Segundo a Adama, a Representada é uma de suas principais concorrentes no mercado brasileiro de defensivos agrícolas, e a está impedindo de comercializar, fabricar, usar, expor, distribuir, importar e exportar o CRONNOS®. O produto, lançado em 2017, destina-se à aplicação em diversas culturas como soja, trigo, manga, mamão e melão e há pedido de patente pendente de apreciação junto ao INPI (BR 10 2017 010745 0).

5. A Representante afirma que o CRONNOS® seria o único fungicida do mercado que conteria 3 (três) princípios ativos diferentes – sem qualquer sinergia entre eles - em uma mistura pré-preparada, líquida e estável (Dispersão de Óleo – OD). Sua formulação e forma de apresentação, por não provocar o entupimento dos bicos de aspersores de aplicação do defensivo, contornariam problemas práticos quando da aplicação de fungicidas em lavoura, sendo esse aspecto uma grande inovação do produto.

6. Registre-se que a Adama entendeu cabível medida de urgência por parte do Conselho Administrativo de Defesa Econômica (Cade), solicitando que fosse determinada medida preventiva impondo que a UPL se abstivesse de adotar quaisquer ações que impedissem a comercialização de CRONNOS® até a data de efetiva oferta comercial pela Representada de produto no mercado brasileiro com base nas patentes BR 10 2014 029476 7 e BR 12 2019 027815 6, após as devidas aprovações fitossanitárias cabíveis.

7. Em 31 de março de 2022, instaurou-se o Procedimento Preparatório de Inquérito Administrativo, nos termos dos art. 13, inc. III e art. 66, §2º da Lei nº 12.529/2011 c/c arts. 135, 139 e 140 do Regimento Interno do Cade ("RICade"), aprovado pela Resolução nº 22 de 19 de junho de 2019 e atualizado pela Emenda Regimental nº 01/2020 de 02 de abril de 2020 (DESPACHO SG INSTAURAÇÃO PROCEDIMENTO PREPARATÓRIO Nº 8/2022)[1].

8. Instada a se manifestar sobre as alegações da Adama, a UPL apresentou resposta (SEI 1069497), preliminarmente atribuindo à denúncia o condão de ser parte de uma ampla estratégia da Adama em praticar condutas anticompetitivas destinadas a causar prejuízos substantivos ao Grupo UPL nos últimos anos, incluindo sham litigation na esfera administrativa (INPI e Cade), na esfera judicial e em outras jurisdições.

9. A Representada também advoga (i) ser o Cade incompetente para contestar a concessão de patentes pelo INPI, conforme precedentes da própria autoridade antitruste; (ii) ter atuado nos procedimentos administrativos do INPI em conformidade com a Lei e boas práticas; (iii) a razoabilidade e licitude dos pedidos de divisões da Patente BR 10 2014 029476 7; (iv) a ausência da demonstração dos requisitos necessários para a configuração de sham litigation por sua parte, seja na esfera administrativa, seja na esfera judicial; (v) a ausência de danos, ainda que potenciais, gerados pela suposta conduta do Grupo UPL;  (vi) a existência de fungicidas para soja substitutos ao CRONNOS® no mercado, inclusive com índices de eficiência iguais ou até superiores; (vii) o processo de desenvolvimento e registro de produto foi equivalente às patentes concedidas pelo INPI; (x) impossibilidade de o Cade conceder medida preventiva sem invadir a competência do INPI e do Poder Judiciário; e (x) ausência dos requisitos do fumus boni iuris e do periculum in mora para a concessão da medida preventiva.

10. Requer, por fim, o arquivamento do presente procedimento, nos termos do art. 13, inc. IV, da Lei nº 12.529/2011 e do art. 10, inc. IV, do RICade, por entender ausentes quaisquer requisitos necessários para a configuração da conduta anticompetitiva supostamente implementada pelo seu Grupo.

11. Em 20 de abril de 2022 a Adama peticionou ao Cade (SEI 1052037) relatando que a UPL estaria adotando estratégia semelhante em relação a outros pedidos de patentes, dessa vez com o objetivo de prejudicar a comercialização do CROPPER®, um fungicida para combate da ferrugem asiática da soja que tem em sua fórmula 22,5 g/L (50,62 a 56,25 g/ha) de fluxapiroxade; 440 g/L (990 a 1100 g/ha) de mancozebe e 31,5 g/L (70,88 a 78,75 g/ha) de protioconazol. Aproveitou a ocasião para anexar aos autos parecer elaborado pela Professora Ana Frazão (SEI 1052052), que apontou haver razões e indícios para se concluir que a UPL vem se utilizando de estratégia anticompetitiva travada em duas etapas: (i) inicialmente, com a instrumentalização do INPI e, (ii) posteriormente, com a instrumentalização do próprio Poder Judiciário, arquitetada com o objetivo de ilegitimamente remover concorrente do mercado, em prejuízo da coletividade, que se beneficia do produto comercializado pela Adama.

12. Foi anexado aos autos, em 10 de junho de 2002, Parecer Econômico (SEI 1075519) elaborado por M&A Consultoria Econômica e apresentado pela Requerida, concluindo que seria a Adama a estar praticando infrações à ordem econômica com impactos relevantes sobre a UPL do Brasil e o mercado de fungicidas para a cultura de soja, através de prática de sham litigation e propagação de informações falsas com o condão de prejudicar as vendas e a imagem da Representada, no momento que em essa estaria crescendo a taxas elevadas.

13. A instauração do Inquérito Administrativo para Apuração de Infrações à Ordem Econômica em desfavor da United Phosphorus Limited e UPL do Brasil Indústria e Comércio de Insumos Agropecuários S.A. se deu através do DESPACHO SG INSTAURAÇÃO INQUÉRITO ADMINISTRATIVO Nº 47/2022[2], de 23 de agosto de 2022, com vistas a apurar as condutas descritas no Procedimento Preparatório, nos termos dos art. 13, inc. III, e arts. 66 e seguintes, da Lei nº 12.529/2011, c/c o art. 10, inc. III, do Regimento Interno do Cade.

14. No mesmo Despacho foi indeferida a Medida Preventiva solicitada pela Adama, uma vez que não foram satisfeitos os requisitos necessários para tanto:

“a. Ausência do “fumus boni iuris”: não foram apresentados pela Adama, sinais ou indícios plausíveis de violação de regras concorrenciais em razão de a UPL estar exercendo direito de patentes de forma abusiva e atentatória às regras de funcionamento da ordem econômica no Brasil, exigindo instrução probatória mais aprofundada; e

b. Ausência do periculum in mora: decorreu tempo suficiente desde a supressão da venda do produto da Adama por decisão judicial até a Representação a esse órgão para se descaracterizar a premência de decisão preventiva sob a matéria.”

15. Com o intuito de obter informações necessárias para se apurar limites e legitimidade das condutas descritas na Representação, bem como para se verificar de forma segura se houve condutas ilícitas, foram expedidos os seguintes ofícios, sintetizados na tabela a seguir:

Tabela 1 – Ofícios e Respostas

16. Em 6 de outubro de 2022 a UPL juntou aos autos parecer jurídico elaborado pelo Professor Carlos Ragazzo (SEI 1130055), concluindo pela (i) ausência de abuso de direito de petição por parte do Grupo UPL perante o INPI; (ii) ausência de abuso de direito de petição por parte do Grupo UPL perante o Poder Judiciário; e (iii) ausência de efeitos anticompetitivos derivados da saída do CRONNOS® do mercado nacional de fungicidas para soja.

17. É o relatório.

II. MERCADOS RELEVANTES

II.1. Considerações iniciais

18. Cabe inicialmente lembrar que, de acordo com decisões anteriores do Cade[3], a análise de mercado relevante no controle repressivo de poder econômico funciona tão somente como mecanismo para averiguar se é adequado, prático e razoável isolar ou fragmentar a área da atividade econômica em que a lei incidirá. Nesse sentido, ressalte-se o Voto do Conselheiro Roberto Augusto Castellanos Pfeiffer no Processo Administrativo 08012.008024/1998-49[4], a seguir transcrito:

"Em hipóteses de infração à ordem econômica, o melhor método se baseia no exame de atos passados e nos efeitos já experimentados pelo segmento mercadológico, ao passo que, em fusões e aquisições, a boa técnica indica um método direcionado para possíveis e potenciais efeitos no futuro.

(...) Saliente-se, inclusive, a existência de corrente doutrinária que defende a tese de que a análise do mercado relevante representa, em hipóteses de conduta, elemento meramente acessório à necessidade de se manter a política colimada pela Lei Antitruste. Há casos em que a própria definição de mercado relevante é dispensada diante de conduta ou comportamento empresarial obviamente deletério à livre concorrência e à livre iniciativa. A análise de mercado relevante, portanto, funciona tão somente como um mecanismo para averiguar se é adequado separar uma área de atividade econômica onde a aplicação das leis antitruste incidirá. A esse respeito, confira os ensinamentos de HARRY FIRST: 'Ao determinar se a estrutura da indústria ou o comportamento unilateral afasta a concorrência, as definições de mercado devem ser úteis na organização da análise para que esta seja prática, significante, economicamente sensata e administrável em um contexto de processo judicial. No entanto, a análise de mercado é subserviente à questão qualitativa mais ampla que é se a política estabelecida pela lei foi violada, e ocasionalmente, a análise de mercado deve ser dispensada quando o nível de comportamento predatório é obviamente destrutivo ao processo competitivo. A persistência de domínio em uma área significante da atividade econômica pode também garantir a conclusão através do bom senso, de que o poder está presente de uma forma inconsistente com o ideal competitivo, e o interesse público requer que ele seja restringido ou eliminado onde a persistência desse domínio é provável e sua erosão através do mercado improvável, mesmo que alguns argumentos teóricos sobre o conceito metafísico de mercado possam ser elaborados para se escapar dessa responsabilidade. Em outro lugar, as definições de mercado devem ser entendidas de maneira análoga à função de análise da regra da razão em casos da Seção 1. Onde não é aparente que a estrutura da indústria ou o comportamento é consistente ou inconsistente com o ideal competitivo, a análise de mercado serve como mecanismo para determinar se é justo, adequado, prático e economicamente razoável isolar ou fragmentar uma área da atividade econômica como a área onde os objetivos da política antitruste podem atuar, fazendo julgamentos, a luz de todos os fatos e circunstâncias da indústria, sobre se eles estão realmente atuando'. Assim, a definição dos mercados relevantes em condutas que infringem a ordem econômica deve levar em consideração o exame dos seus efeitos no segmento economicamente relevante, bem como dos atos já praticados pelos agentes econômicos envolvidos". (grifo nosso)

19. Independentemente das considerações supra, entende-se ser conveniente a indicação de quais os mercados relevantes potencialmente afetados pelas supostas práticas denunciadas, para evitar dúvidas sobre o que se analisará nessa Nota. Assim sendo, parte-se para essa definição.

II.2. Dimensão produto

20. As condutas denunciadas pela Adama envolvem fungicida, cujos componentes são mancozebe, picoxistrobina e tebuconazol, atuante no controle de doenças, em especial a ferrugem da soja ou ferrugem asiática (Phakopsora pachyrhizi).

21. Fungicidas são um tipo de defensivo agrícola, que combate os fungos. Sobre o tema defensivos agrícolas, o “Cadernos do Cade: Mercado de Insumos Agrícolas”[5] apresenta, inicialmente, a divisão básica do mercado relevante, pela função a que se destinam. Assim, além dos fungicidas, há os produtos para controle de ervas daninhas (herbicidas), insetos (inseticidas), fungos, moluscos (moluscicidas), bactérias (bactericidas), ácaros (acaricidas) e ratos (raticidas ou rodenticidas), além de outros, como os reguladores de crescimento, que aceleram o amadurecimento e floração de plantas.  

22. Os defensivos agrícolas, também recebem outras denominações, dentre as quais agroquímicos, pesticidas, praguicidas e agrotóxicos. A Lei nº 7.802, de 11 de julho de 1989, adotou o termo agrotóxico, definindo-o em seu art. 2º, inc. I, da seguinte forma:

“Art. 2º Para os efeitos desta Lei, consideram-se:

I - agrotóxicos e afins:

a) os produtos e os agentes de processos físicos, químicos ou biológicos, destinados ao uso nos setores de produção, no armazenamento e beneficiamento de produtos agrícolas, nas pastagens, na proteção de florestas, nativas ou implantadas, e de outros ecossistemas e também de ambientes urbanos, hídricos e industriais, cuja finalidade seja alterar a composição da flora ou da fauna, a fim de preservá-las da ação danosa de seres vivos considerados nocivos;

b) substâncias e produtos, empregados como desfolhantes, dessecantes, estimuladores e inibidores de crescimento;”

23. A anteriormente citada publicação desta autarquia possui um item especificamente voltado para os mercados relevantes para defensivos agrícolas – dimensão produto, elaborado com fulcro em análises de atos de concentração levados à conhecimento do Cade[6], que será utilizada neste documento, já que desde a edição daquele (2017) não houve mudanças jurisprudenciais que tenham alterado significativamente as definições compiladas na publicação do DEE.

24. Feitas essas observações e partindo dos fatos narrados na Representação que incluem apenas fungicidas como alvo de suposta conduta danosa à concorrência, mostra-se oportuna a análise da necessidade de uma maior segmentação do mercado relevante.

25. Por exemplo, em antigo julgado do Cade, o AC nº 08012.006487/2010-97[7], que tem como  Requerente justamente a UPL, atual Representada[8], o mercado relevante  considerado foi restringido ao de fungicida à base de Mancozebe e dos demais princípios ativos à base de ClorotaloniL Proninebe, Metirame e Folpete.

26. No caso em tela, observa-se pelas narrativas tanto da Representante, como da Representada, que a divisão levando em conta o tipo de ativos não se mostra essencial, pois há outros fungicidas com outros tipos de ativos no mercado que, embora menos eficazes, podem ser considerados como substitutos no controle do fungo.

27. Entretanto, entende-se oportuna a divisão dos fungicidas segundo cultura e praga a ser combatida[9], dado que a conduta reportada cuida especialmente de defensivo agrícola cuja aplicação se destina mais especificamente no combate da ferrugem asiática da soja.

28. Nesse sentido:

“(...) princípios ativos diversos podem servir para o combate de uma mesma praga ou patogenia. Isto ocorre principalmente devido à possibilidade de existirem produtos patenteados, que obrigam outras empresas a desenvolverem substâncias químicas diferenciadas. Nesta situação a substituição pelo lado da demanda está atrelada ao tipo de praga que se deseja exterminar em um determinado tipo de cultura. Portanto, uma pormenorização do conjunto de produtos defensivos por parâmetros de utilização cultura-praga é o modelo mais adequado de determinação de mercado relevante."[10] (SEI 026264)

29. Portanto, visando evitar dúvidas sobre a dimensão do produto sobre a qual este documento se debruçara, e levando em conta as ponderações supra, estabelece o mercado como o de fungicidas agrícolas que combatem a ferrugem asiática da soja.

II.3. Dimensão geográfica

30. A já citada publicação do Cade que cuida do mercado de insumos agrícolas[11] faz a seguinte reflexão sobre importações de defensivos agrícolas como fator de rivalidade:

“O Cade tem descartado a hipótese de que as importações possam representar um obstáculo efetivo contra eventuais tentativas de abuso de poder de mercado. Conforme entendimento consolidado, a necessidade de registros dos produtos junto ao Ministério da Agricultura, Pecuária e Abastecimento, de prévia aprovação do IBAMA e da ANVISA, para que uma empresa possa comercializar defensivos agrícolas no País, além do tempo necessário para que tal registro seja obtido, impedem uma rivalidade efetiva de produtos importados no mercado interno.”

31. Nesse mesmo diapasão, considerando que os fatos reportados na denúncia se ocupam de fungicida comercializado/utilizado em território nacional, necessitando, para tanto, de registro no MAPA, define-se sua dimensão geográfica como nacional.

II.4. Conclusão

32. Face ao exposto, entende-se que para a análise em apreço o mercado relevante é o nacional de fungicidas agrícolas que combatem a ferrugem asiática da soja.

III. DAS PATENTES DISCUTIDAS

33. O caso em tela tem relação com duas patentes concedidas pelo INPI - BR102014029476-7 e BR122019027815-6.

34. O objeto para o qual foi concedido privilégio na BR 102014029476-7, é aquele definido em quadro reivindicatório apresentado pela UPL em 26 de março de 2021, emendando o pedido original para atender o parecer de exame 7.1 do INPI (petição 870210028929[12]), conforme copiado a seguir:

"REIVINDICAÇÕES

1. Método para o tratamento da ferrugem da soja em uma planta leguminosa hospedeira,

caracterizado pelo fato de que o método compreende o tratamento da planta no local da

infecção através dos ingredientes ativos 900 a 1850 g/ha de mancozeb e 60 a 275 g/ha de

picoxistrobina e 75 a 480 g/ha de tebuconazol.

2. Método, de acordo com a reivindicação 1, caracterizado pelo fato de que o método para tratar a ferrugem da soja em uma planta leguminosa hospedeira é um método para

prevenir e/ou tratar uma infecção por Phakopsora pachyrhizi na planta hospedeira.”

35. Já o objeto para o qual foi concedido privilégio na BR 122019027815-6, está definido em seu quadro reivindicatório (petição 870210029363, de 29 de março de 2021):

“REIVINDICAÇÃO

1. Combinação fungicida para o tratamento da ferrugem da soja em uma planta leguminosa hospedeira, caracterizada por compreender, como ingredientes ativos, um fungicida de contato multissítio; um primeiro fungicida sistêmico; e um segundo fungicida sistêmico em que o fungicida de contato multissítio é mancozeb na concentração de 900 a 1835 g/ha; o primeiro fungicida sistêmico é picoxistrobina na concentração de 60 a 275 g/ha; e o segundo fungicida sistémico é tebuconazol na concentração de 75 a 480g/ha.”

36. De acordo com o INPI, a diferença entre as duas patentes é que enquanto a patente BR102014029476-7 está associada ao método para o tratamento da ferrugem da soja em uma planta leguminosa hospedeira, o qual compreende a aplicação da combinação fungicida da patente BR 122019027815-6, a patente BR122019027815-6 refere-se à combinação fungicida entre mancozeb (de 900 a 1835 g/ha), picoxistrobina (de 60 a 275 g/ha) e tebuconazol (de 75 a 480 g/ha).

IV. DAS SUPOSTAS CONDUTAS ÍLICITAS

IV.1. Considerações iniciais

37. De acordo com a Adama, ela e a UPL são concorrentes diretas no mercado de fungicidas para soja no Brasil, existindo, desse modo, incentivos para a Representada adotar estratégia de exclusão do produto CRONNOS® do mercado.

38. Narra a Representante, em apertada síntese, que a UPL estaria implementando estratégia ilícita para dominação do mercado relevante, consistente em abuso do direito de petição com finalidade anticompetitiva (sham litigation) com correlato exercício abusivo de direito de propriedade industrial.

39. A suposta prática anticompetitiva, relata a Adama, consubstanciar-se-ia através de manipulação sistemática do processo patentetário junto ao INPI, e, posteriormente, pela adoção coordenada de ações junto a diversas instâncias do Poder Judiciário, almejando açambarcar e impedir a exploração de tecnologias já disponíveis para o desenvolvimento de defensivos agrícolas (mais especificamente no segmento de fungicidas), e com isso dificultar o funcionamento da Representante, bem como de outras empresas concorrentes no setor brasileiro de defensivos agrícolas (incluindo entrantes), o que, consequentemente geraria graves efeitos deletérios à economia nacional.

40. Portanto, a conduta descrita pela Adama em relação ao mercado nacional de fungicidas agrícolas que combatem a ferrugem asiática da soja - sham litigation e exercício abusivo de direito de propriedade industrial - pode ser agrupada em dois frontes a serem analisados separadamente devidos a especificidades e a defesas próprias que cada uma possui: (i) abuso do direito de petição na fase administrativa (INPI); e (ii) abuso do direito de petição na fase processual (Poder Judiciário).

41. Passa-se, a seguir, ao exame dos tópicos.

IV.2. Direito da concorrência e propriedade industrial

42. De acordo com documento da Comitê de Concorrência da Organização para a Cooperação e Desenvolvimento Econômico (OCDE)[13] que compilou discussões sobre “Competição, Patentes e Inovações” ocorridas em junho de 2009:

“Tradicionalmente, a aplicação da lei de patentes e a da legislação da concorrência foram vistos como processos distintos e, portanto, realizados separadamente. No entanto, ambos os processos compartilham o objetivo de promover a inovação.” (livre tradução)[14]

43. Quando do julgamento do Processo Administrativo nº 08012.011508/2007-91[15] a Relatora, Conselheira Ana Frazão[16], diante da importância da discussão, incluiu em sua voto um item específico para discutir a relação entre direito da concorrência e propriedade intelectual, tema discutido no inquérito presentemente analisado.

44. Naquela ocasião a ora parecerista explanou, indo na mesma direção da OCDE, que, ainda que se possa entender que aqueles a legislação concorrencial e a legislação patentária busquem proteger interesses antagônicos, na verdade ambas têm como missão asseguram o bem-estar dos consumidores a partir da garantia da inovação, na forma a seguir transcrita:

“Ao passo que a propriedade industrial incentiva a inovação tecnológica por meio da garantia da exploração exclusiva de determinado produto ou processo por seu inventor, o direito antitruste garante que tecnologias, produtos e serviços possam transitar em um ambiente competitivo, por meio da coibição de práticas lesivas aos mercados. Por mais que exista um conflito aparente nessas definições, elas são complementares, e não contraditórias: o direito antitruste garante uma concorrência saudável, enquanto a propriedade intelectual protege o direito de fruição dos proventos da atividade inventiva, o que representa um incentivo à concorrência e à inovação, na medida em que evita o free rider.”

45. A manifestação ainda aponta o dever de lealdade e de cuidado dos titulares de patentes não apenas no registro de seus pedidos, como também na defesa judicial e extrajudicial de seus direitos, que deve se dar de forma proporcional, evitando causar restrições à concorrência além daquelas que intrinsecamente relacionadas à preservação do direito.

46. Segundo a Relatora, isso teria motivado a inclusão do abuso da propriedade intelectual dentre as condutas ilícitas previstas art. 36, § 3^º, inc. XIX, da Lei nº 12.529/2011.  

47. O tema também foi tratado de forma elucidativa na NOTA TÉCNICA Nº 1/2019/CGAA1/SGA1/SG/CADE[17], emitida no Inquérito Administrativo nº 08012.011615/2008-08[18] , que, recordando o ensinamento de Hebert Hovemkamp a seguir transcrito (em tradução livre feita na citada nota), aduz ser a atuação antitruste restrita a caso de suposta fraude ou má-fé quando a matéria é relativa infração na obtenção de patente:

“A questão se coloca quando uma firma ingressa com ação judicial por infração patentária contra rivais mesmo quando: a) a firma tenha obtido sua patente de forma fraudulenta; ou b) a firma saiba que sua própria patente não seja protegível, seja inválida, ou expirada, ou que o produto ou o processo do concorrente não infringem a sua patente. Nesse sentido, tal processo judicial pode ser usado apenas para aumentar os custos do rival ou, simplesmente, como uma barreira à entrada, o que pode constituir violação ao §2º, caso o autor do processo judicial por infração patentária, tenha ou corra o risco de adquirir poder significativo de mercado.”[19]

48. Nesse contexto, é importante a diferenciação entre a competência da autoridade de defesa da concorrência e da do órgão que analisa o pedido de registro de patente, no caso do Brasil, o INPI, quando se estuda uma suposta infração relacionada a patentes.

49. Ao INPI, na forma do previsto no art. 2º, da Lei nº 5.648, de 11 de dezembro de 1970, compete “executar, no âmbito nacional, as normas que regulam a propriedade industrial, tendo em vista a sua função social, econômica, jurídica e técnica”[20]. Na página do Instituto[21] consta que dentre os serviços por esse prestados estão os registros de marcas, desenhos industriais, indicações geográficas, programas de computador e topografias de circuitos integrados, as concessões de patentes e as averbações de contratos de franquia e das distintas modalidades de transferência de tecnologia, ou seja, o registro de ativos de propriedade intelectual constitui a razão de ser do INPI.

50. Já ao Cade, conforme previsto no já citado art. 36, § 3^º, inc. XIX, c/c art. 9º, inc. II, ambos da Lei nº 12.529/2011, compete decidir sobre a existência de infração à ordem econômica e aplicar as penalidades previstas em lei, sendo que dentre as condutas passíveis de punição se encontra o exercício ou a exploração abusiva de direitos de propriedade industrial.

51. Assim sendo, enquanto o INPI está preparado para analisar os pedidos de patentes, observando se estão presentes os requisitos constantes da Lei nº 9.279/1996, o que demanda análise técnica de natureza complexa, visando “[E]stimular a inovação e a competitividade a serviço do desenvolvimento tecnológico e econômico do Brasil, por meio da proteção eficiente da propriedade industrial”[22], ao Cade somente cabe intervir em tópico relacionado a patente quando se prove existir fraude ou má-fé na obtenção dessa, ou ainda na tentativa de proteção de patente inválida, expirada ou não aplicável ao caso concreto.

52. Nesse sentido, a mencionada nota técnica emitida no Inquérito Administrativo nº 08012.011615/2008-08 trouxe algumas contribuições de autoridades antitruste internacionais constantes do relatório Pharmaceutical Antitrust 2015[23], reproduzidas neste documento, com a tradução livre feita naquela peça:

    1. Representantes dos Estados Unidos:

“Solicitar a concessão de proteção patentária não significa, por si só, expor o titular da patente à responsabilidade antitruste. No entanto, atos de proteção a patente obtida de forma fraudulenta pode ser uma violação da seção 2 do Sherman Act se usada para excluir do mercado competição lícita.”[24]

2. Comissão Europeia:

“A solicitação de concessão de proteção patentária pode expor o titular da patente a responsabilidade antitruste quando uma firma com posição dominante faça mal-uso do sistema patentário. Um recente exemplo envolve uma firma dominante fazendo representações enganosas ao escritório de patentes nacional. No caso Astrazeneca, a Comissão decidiu que a Astrazeneca abusou de sua posição dominante para medicamentos à base de omeoprazol, quando solicitou um Certificado de proteção suplementar para sua marca Losec, baseada em informações enganosas para o escritório de patentes nacional. A Corte Geral e a Corte de Justiça confirmaram que a submissão de informações enganosas para o propósito de obter um direito de exclusividade para o qual a firma dominante não tem direito pode ascender ao abuso de posição dominante.”[25]

53. Portanto, com base nas considerações anteriores, a análise da conduta quanto a matéria patentária se limitará à existência de fraude, má-fé, exercício ou a exploração abusiva de direitos de propriedade industrial, sem adentrar ao mérito da concessão feita pelo INPI.

IV.3. Sham litigation

IV.3.1. Histórico e características gerais

54. Sham litigation pode ser definido como o abuso do direito de petição com fins anticompetitivos, tendo por premissas: (i) exercício do direito de petição perante o Judiciário, Legislativo e/ou Executivo; (ii) o exercício desse direito deve ocorrer de forma abusiva; e (iii) o abuso deve ter efeito ou potencial efeito anticompetitivo.

55. Trata-se do uso do peticionamento ao Estado como subterfúgio para prejudicar a concorrência, possibilitando a ocorrência de exceção ao direito de petição. Recorde-se, sobre o tema, que a fruição de direitos nunca é ilimitada e que, mesmo havendo proteção constitucional do direito de ação, isso não impede a constatação de abuso nem a configuração do ilícito antitruste através do uso desse direito.

56. No caso de sham litigation, em verdade, o que se busca não é necessariamente a obtenção de decisão favorável à pretensão do autor, mas sim o alcance de benefícios anticoncorrenciais em razão da mera propositura de demanda. Ou seja, o processo em si e os seus efeitos no demandando são mais importantes que o seu resultado final.

57. Para a caracterização do abuso do direito de petição também se mostra necessário que ele gere dano difuso, que atinja concorrentes, consumidores ou outros grupos sociais, bem como que esse dano tenha relação com o bom funcionamento da concorrência.

58. Por suas características, casos de sham litigation são de difícil verificação pelos mecanismos de defesa da concorrência.

59. A título informativo, destaque-se que sham litigation teve sua origem em construção jurisprudencial estadunidense. Inicialmente, a Suprema Corte dos Estados Unidos da América do Norte (EUA) aplicava de modo amplo Doutrina Noerr-Pennington, que entendia haver uma espécie de imunidade a alcançar quem incorresse em atitudes anticoncorrenciais baseadas no direito de petição. Assim sendo, considerava-se que a mera tentativa de aprovação ou o cumprimento de leis não podia levar à violação do Sherman Act[26], por esse não proibir a associação de pessoas para tentar persuadir o Legislativo ou o Executivo a atuar de certa forma com relação a lei que possa produzir uma restrição ao mercado (em outras palavras, não proibia o lobby).

60. Entretanto, a partir da década de 1960 a jurisprudência daquele país passou ao entendimento de que o direito de petição não é absoluto, destacando-se as decisões a esse respeito nos seguintes casos:

    1.  Walker Process Equipment, Inc. v. Food Machinery & Chemical Corp (1965) - 382 U.S. 172[27]: constatação da existência de situação nas quais a imunidade ao direito de petição e ação não poderiam escusar um agente que ao promover uma lide somente estaria interessado em prejudicar o concorrente; e

    2. California Motor Transport Co. v. Trucking Unlimited (1972) - 404 U.S. 508[28]: Apesar de não haver condenação por sham litigation, estabeleceu alguns parâmetros, ponderando que o direito de petição garantido pela Primeira Emenda da Constituição dos EUA não é absoluto, podendo ser limitado caso seja utilizado com o intuito de violar as leis antitruste.

61. Foi também em um caso julgado na Suprema Corte estadunidense, Professional Real Estate Investors, Inc. v. Columbia Pictures Industries, Inc. et al. (1993) - 508 U.S. 49[29], que teceu critérios objetivos para a caracterização da sham litigation. Trata-se do conhecido Teste PRE[30], que verifica a existência de requisitos concomitantes e sucessivos, a seguir definidos, na apuração da existência do abuso de direito de petição:

    1. Critério objetivo: a ação deve ser objetivamente sem fundamento (objectively baseless), ou seja, nenhum litigante razoável pode esperar a procedência da ação. É a situação de descabimento do processo; e

    2. Critério subjetivo: a intenção da parte autora e de agir estrategicamente sobre a concorrência.

62. Outro teste proveniente da jurisprudência dos EUA é o Teste POSCO. No caso USS-POSCO Industries and BE&K Construction Company v. Contra Costa County Building & Construction Trades Council (9th Cir. 1994) - 31 F.3d 800[31], entendeu-se que o Teste PRE não seria aplicável, uma vez que ele somente seria adequado para avaliar a existência de sham litigation em condutas envolvendo uma única ação infundada Já para litígios em série, com um número considerável de demandas intentado por uma mesma pessoa em prejuízo à concorrência, a análise deveria considerar o todo, e não os resultados individuais das demandas. O Teste POSCO, tem, assim, as seguintes características:

    1. Existência de um conjunto de ações;

    2. Avaliação, inicial, do grau de probabilidade dessas ações. Em sendo baixo, poderá ser caso de sham litigation;

    3. Avaliação de se esse conjunto de ações eleva, indevidamente, os custos dos concorrentes; e

    4. A existência de decisões favoráveis não impe a configuração do ilícito, pois o resultado anticompetitivo advém da ação orquestrada de medidas judiciais, propostas de forma reiterada e sistemática, com o objetivo de elevar indevidamente os custos dos rivais.

63. Na União Europeia, o caso seminal relacionado a sham litigation é o ITT Promedia NV v. Commission Case T-111/96[32], no qual a Comissão declarou o seguinte:

“ (...) para poder determinar os casos em que tais processos judiciais são abusivos, estabeleceu dois critérios cumulativos para a decisão impugnada: é necessário que a ação (i) não possa razoavelmente ser considerada uma tentativa para estabelecer os direitos da empresa em causa e, portanto, só possa servir para intimidar a parte contrária e (ii) é concebido no âmbito de um plano que visa eliminar a concorrência (a seguir neste documento ‘os dois critérios cumulativos’).

56 De acordo com a Comissão, no primeiro dos dois critérios, o recurso deve, do ponto de vista objetivo, ser manifestamente improcedente. O segundo critério exige que o objetivo da ação seja eliminar a concorrência. Ambos os critérios devem ser preenchidos para a configuração de um abuso. O fato de ser instaurado um litígio sem mérito não constitui, por si só, uma violação do artigo 86 do Tratado, a menos que tenha um objetivo anticoncorrencial. Da mesma forma, o litígio que pode ser razoavelmente considerado como uma tentativa de fazer valer direitos em relação aos concorrentes não é abusivo, independentemente do fato de poder fazer parte de um plano para eliminar a concorrência.” (livre tradução)[33]

64. Já no Brasil, vê-se o Cade, a partir de 2004, discutindo o abuso do direito de petição.

65. Esclareça-se que, embora a Constituição Federal do Brasil preveja o direito de petição em seu art. 5ª, incs.  XXXIV e XXXV[34], não há impedimento ao Estado de punir seu uso abusivo, como ocorre, por exemplo, na litigância de má-fé.

66. Do mesmo modo, é crucial pontuar que o art. 36, §3º, da Lei nº 12.529/2011, é meramente exemplificativo, sendo que a legislação de defesa da concorrência se preocupa com toda conduta que cause efeitos anticompetitivos. Ou seja, qualquer ação, independentemente da forma que se manifeste, pode configurar infração contra a ordem econômica, se prejudicar a concorrência.

67. Conforme apurado por Gustavo Santos Diniz e Vicente Bagnoli no artigo “Sham litigation no Brasil: desenvolvimento, critérios e crítica”[35], esta autarquia já julgou 18 (dezoito) casos nos quais se discute o abuso de direito de petição, com 3 (três) condenações, duas delas baseadas no Teste PRE, tendo sido constada a existência de ações sem fundamento (Processo nº 08012.004283/2000-40 – Box 3 e Processo nº 08012.011508/2007-91 – Eli Lilly).

68. Na jurisprudência do Cade tem destaque o já citado Processo Administrativo nº 08012.011508/2007-91, a Relatora, Conselheira Ana Frazão, aclarou em seu voto[36] que a possibilidade de causar efeitos lesivos à concorrência a partir de demandas levadas ao Poder Público não se resume ao Poder Judiciário, mas também alcança as instâncias decisórias administrativas e que mesmo inexistindo intenção de causar danos à concorrência, é possível se cogitar da ilicitude em razão da ausência de boa-fé nas condutas processuais da parte, notadamente na desatenção aos deveres de diligência e de lealdade processual.

69. Na mesma oportunidade foi apontada a reconhecida competência do Cade para averiguar se, no caso concreto, houve ou não alguma razoabilidade no exercício do direito de petição, ainda que não tenha sido constatada no processo judicial ou administrativo de origem a abusividade da demanda.

70. Outro aspecto importante levantado no caso Eli Lilly diz respeito à dispensa de avaliação do market share da Representada para a configuração de sham litigation, uma vez que o impacto de sua conduta sobre o mercado será condicionado pela eficiência da estratégia adotada. Melhor esclarecendo, mesmo que o autor da conduta não possua participação significativa no mercado relevante, em sendo sua conduta abusiva exitosa, essa poderá gerar impactos instantâneos de concentração econômica no mercado[37].

71. A título informativo, é importante destacar que, embora como esclarecido não haja necessidade de avaliação do market share da representada para a configuração de sham litigation, no caso em tela, de acordo com o anteriormente mencionado “Cadernos do Cade: Mercado de Insumos Agrícolas”, tanto a Representante quanto Representada estão entre as maiores empresas de defensivos agrícolas do Brasil (dados de 2017), conforme se pode observar na tabela a seguir trasladada:

Imagem 1 – Maiores empresas de defensivos agrícolas (Brasil – 2017)

Fonte: “Cadernos do Cade: Mercado de Insumos Agrícolas”

72. Já sobre os requisitos para a configuração de sham litigation, o citado voto traça as seguintes orientações:

“Apesar de haver intensa controvérsia doutrinária sobre a definição de abuso de direito, a análise da jurisprudência do CADE, demonstra que, de forma geral, deverão ser consideradas a plausibilidade das ações, a veracidade das informações fornecidas, além da proporcionalidade dos meios utilizados.  A inexistência de enganosidade exige também que não sejam omitidas informações que possam levar o magistrado a erro, até porque, como se verá adiante, o abuso de direito também admite a modalidade culposa, constatação que se extrai não apenas do art. 187 do CC, mas da própria Lei 8.884/94 e da Lei 12.529/2011, que afastam a exigência de culpa subjetiva para a configuração do ilícito antitruste.”

73. Finalmente, cumpre reforçar que a análise de cada caso concreto deve ser feita conforme a regra da razão, essencial para a ponderação da licitude ou não da conduta analisada. Não obstante, entende-se que as hipóteses acima sintetizadas são um guia inicial razoável para o estudo de condutas de litigância potencialmente abusiva, com efeitos anticompetitivos.

74. Feitas essas ponderações sobre sham litigation, passa-se à análise das supostas condutas abusivas do direito de petição, que, conforme já mencionado, serão analisadas separadamente, focando-se inicialmente na fase administrativa (INPI) e posteriormente na fase processual (Poder Judiciário).

IV.3.2. Fase administrativa (INPI)

IV.3.2.1. Resumo das alegações constantes da Representação e da Resposta

75. A Adama, em sua Representação, apresentou a seguinte tabela, com uma linha do tempo em que descreve de forma sucinta e cronológica as ações da UPL junto ao INPI, desde o depósito do pedido de patente até a sua obtenção:

Imagem 2 – Tabela cronológica da atuação da UPL junto ao INPI

Fonte: Adama (SEI 1041288)

76. Conforme argumenta a Representante, a Representada teria depositado no INPI pedido de patente extremamente genérico, com 20 (vinte) reivindicações que abrangiam milhares de combinações de princípios ativos para fungicidas multissítio e sistêmicos. Essa atitude da UPL demonstraria que a empresa tinha ciência da ausência de uma invenção a ser protegida pelo pedido.

77. O pedido genérico teria sido então aditado várias vezes, bem como segmentado em 24 (vinte e quatro) pedidos, tendo sido alvo de diversas manifestações desfavoráveis do INPI, até a concessão da carta patente BR 10 2014 029476 7.

78. Dentre a principais a reivindicação da UPL ao INPI, a Adama aponta a peticionada em 26 de março de 2021 (6 anos após o pedido inicial)[38], constando a proteção para um método de tratamento da ferrugem da soja com base em três princípios ativos específicos (mancozebe, picoxistrobina e tebuconazol) e em faixas específicas de concentração, que supostamente seriam sinérgicas. Essa solicitação teria ocorrido 4 (quatro) anos após o lançamento do CRONNOS© pela Representante, com a deliberada e intencional busca de aproximar o pedido de patente de tal produto, cujas especificações estavam publicamente disponíveis desde 2017.

79. Abre-se, nesse ponto, um parêntese necessário para tratar do produto CRONNOS®, da Adama, cuja proibição de venda gerada pela concessão da carta patente BR 10 2014 029476 7 se mostra como principal motivação para a Representação ora analisada. Nas palavras da própria Adama, em sua Representação:

“Em resumo, a UPL, autora da conduta anticompetitiva denunciada, possui incentivos claros para adotar estratégia que seja eficaz na exclusão do do mercado, um dos seus principais produtos concorrentes no segmento de fungicidas inovadores para soja. Com isso, obtém vantagens diretas pela menor rivalidade com a ADAMA (uma de suas principais concorrentes), especialmente no contexto de lançamento de seu novo produto composto por mistura ternária com mancozebe, o Evolution.”

80. De acordo com a Adama, o produto foi lançado em 2017, com base em pesquisa e desenvolvimento originada 2013, e compreende misturas pré-preparadas contendo fungicidas de contato multissítios (dentre eles o mancozebe) e fungicidas sistêmicos, que possuem maior eficácia no controle de doenças causadas por fungos, incluindo a da soja. O CRONNOS® foi objeto de pedido de patente junto ao INPI (BR 10 2017 010745 0), e sua formulação líquida (Dispersão de Óleo – OD) seria a chave para sua performance superior no controle de doenças.

81. Assim sendo, a Representante informou que a principal inovação do produto não é decorrente da mistura dos seus três princípios ativos (mancozebe, picoxistrobina e tebuconazol), já descrita no estado da técnica há anos, mas sim de sua formulação e forma de apresentação, que diminuem problemas práticos quando da aplicação de fungicidas em lavoura. Na sua visão não haveria qualquer sinergia entre os três princípios ativos presente no CRONNOS®. Com a comercialização do produto no mercado, as concentrações dos ingredientes ativos da mistura se tornaram públicas.

82. A Adama declara que o CRONNOS© é, hoje, o produto de referência em termos de eficácia no combate à ferrugem da soja.

83. Feito esse adendo, retorna-se à narrativa constante da Representação.

84. Segundo a Adama, a UPL teria, com suas atitudes descritas de forma resumida acima, manipulado o processo patentário ao explorar certas deficiências da atuação do INPI, como sua incapacidade de fazer perícias próprias.

85. Instada a se manifestar sobre as alegações da Representante, a UPL contra-argumentou (SEI 1069497), alegando haver inconsistências na denúncia em face das patentes a ela concedidas legitimamente pelo INPI.

86. Nesse aspecto, a Representada menciona ter feito o depósito de pedido de patente junto ao INPI em 26 de novembro de 2014, pleiteando um "método para o tratamento da ferrugem da soja em uma planta leguminosa hospedeira, caracterizado pelo fato de que compreende o tratamento da planta no local da infecção com, pelo menos, um fungicida de contato multi-site e, simultaneamente, anteriormente ou subsequentemente ao fungicida de contato multi-site, com pelo menos um fungicida sistémico". Ainda de acordo com a UPL ela propôs alterações em seu pedido em 14 de julho de 2015.

87. Em 2019 o INPI emitiu parecer técnico preliminar contrário à concessão da patente pleiteada pela UPL, argumentando que seu pedido seria demasiadamente amplo, o que fez a empresa optar por o restringir para a proteção da associação entre mancozebe, picoxistrobina e tebuconazol, uma das combinações que, segundo ela, foram pleiteadas no pedido inicial.

88. Pondera a Representada, quanto à divisão do pedido de patente constante da Representação, que se trata de simples procedimento de correção da unidade da invenção com vistas a adequar o pedido ao art. 22[39] da Lei nº 9.279/1996, não se encaixando, assim, na hipótese descrita no Relatório de 2009 do OCDE, que teria sido referenciado pela Representante de modo completamente distorcido.

89. A UPL cita que houve 8 (oito) subsídios contrários à concessão da patente apresentados ao INPI, do quais 4 (quatro) são de autoria da Adama, e que, diante dessas manifestações, o Instituto emitiu, ao longo do processo, três pareceres técnicos nos quais mencionava expressamente o conhecimento daqueles.

90. Assim sendo, a Representada advoga que a patente BR 10 2014 029476 7 concedida pelo INPI com prazo de 20 (vinte) anos, contado do depósito, foi fruto de procedimentos marcados por absoluta higidez e legalidade, não havendo qualquer indício de abusividade ou enganosidade implementada pelo Grupo UPL com intuitos anticompetitivos.

91. Feito esse breve resumo das alegações e contra-alegações, passa-se à análise, que será dividida em tópicos.

IV.3.2.2. Do pedido inicial e da patente concedida

92. Conforme comprovado por documento apresentado pela Representante[40], bem como por informação colhida na página do INPI[41], em 26 de novembro de 2014 foi depositado, pela UPL Limited, pedido de patente (petição 860140197161), que recebeu o número BR 10 2013 029476 7 B1 e foi publicado em 14 de julho de 2015. O título do pedido é “MÉTODO PARA O TRATAMENTO DA FERRUGEM DA SOJA EM UMA PLANTA LEGUMINOSA HOSPEDEIRA E COMBINAÇÃO FUNGICIDA” e o resumo do pedido “MÉTODO PARA CONTROLE DA FERRUGEM. Uma combinação, que compreende um fungicida de contato multi-site, um primeiro fungicida sistêmico e, opcionalmente, um segundo fungicida sistêmico e um método que utiliza a referida combinação.”

93. A Adama alega que se trata de pedido que abrangia milhares de possibilidades, de modo que a UPL pretendia patentear uma infinidade de possíveis misturas previstas no estado da técnica, sem sequer ter, em sua maioria sido testada pela Representada. O seu  intuito seria impedir que seus concorrentes atuassem no desenvolvimento e produção de novos produtos.

94. Tratar-se-ia de pedido genérico, e sem qualquer inventividade, contrariando o previsto nos arts. 8º e 24 da Lei nº 9.279/1996, de modo que foi alvo de inúmeros subsídios técnicos ao exame entre 2016 e 2019, incluindo os da Adama[42]

95. Em resposta a UPL alega que, face à resistência do “phakopsora pachyrhizi” aos fungicidas para cultura de soja no mercado, seu Grupo vislumbrou a oportunidade de inovar, passando a desenvolver, desde a safra 2012/2013, vários ensaios com misturas de fungicidas sítio-específico e mancozebe, conforme planilha juntada aos autos[43].

96. O estudo para o uso do mancozebe teria se desenvolvido em 3 (três) fases, resumidas na imagem a seguir:

Imagem 3 – Fases de desenvolvimento do uso de mancozebe na cultura da soja

Fonte: UPL (SEI 1069497)

97. O depósito de pedido de patente, solicitado no dia 26 de novembro de 2014, seria resultado desse trabalho, tendo a UPL informando que pedido idêntico foi apresentado no Reino Unido (GB2532700), Austrália (AU2014356115), Canadá (CA2928538) Organização Europeia de Patentes (EP3073826) e Estados Unidos (US9788544).

98. A Representada relatada que seu Grupo teria sido o primeiro a esboçar a ideia de combinação de um fungicida multissítio, como o mancozembe, com um primeiro e segundo fungicidas sistêmicos, trazendo como prova de tal afirmação um trabalho da pesquisadora Dra. Claudia Vieira Godoy.

99. A UPL também afirma que como o INPI entendeu que a patente pleiteada englobaria mais de um conceito inventivo e, portanto, não poderia ser concedida naquela amplitude, a empresa passou a restringir o então pedido de patente inicialmente depositado, de modo a abarcar apenas um conceito inventivo: "método para o tratamento ferrugem da soja em uma planta leguminosa hospedeira, caracterizado pelo fato de que o método compreende o tratamento da planta no local da infecção através dos ingredientes ativos 900 a 1835 g/Ha de Mancozebe e 60 a 275 g/Ha de picoxistrobina e 75 a 480 g/Há de tebuconazol".

100. Para demonstrar que já havia verificado os efeitos sinérgicos decorrentes da referida combinação e método antes da Representante solicitar o registro do seu produto CRONNOS®, a Representada junta aos autos o documento de prioridade 1336/KOL/2013[44], depositado na Índia em 26 de novembro de 2013.

101. Visando apurar a eventual ocorrência de sham litigation no âmbito administrativo junto ao INPI, esta Superintendência entendeu ser necessária a consulta àquele órgão.

102. Em resposta ao questionamento do Cade[45], no que tange ao pedido inicial, o INPI informou terem as reivindicações inicialmente apresentadas pela Representada natureza de produto e de processo, e que o quadro reivindicatório da solicitação da UPL (Anexo 1 da Resposta do INPI)[46] foi o seguinte:

“Reivindicações

1. Método para o tratamento da ferrugem da soja em uma planta leguminosa hospedeira, caracterizado pelo fato de que compreende o tratamento da planta no local da infecção com, pelo menos, um fungicida de contato multi-site e, simultaneamente, anteriormente ou subsequentemente ao fungicida de contato multi-site, com pelo menos um fungicida sistémico.

2. Método, de acordo com a reivindicação 1, caracterizado pelo fato de que o fungicida de contato multi-site é selecionado do grupo que consiste em:

(i) fungicidas de cobre, selecionados dentre oxicloreto de cobre, sulfato de cobre, hidróxido de cobre e sulfato de cobre tribásico (mistura Bordoux);

(ii) enxofre elementar;

(iii) fungicidas do ditiocarbamato, selecionados de amobam, asomate, azitiram, carbamorf, cufraneb, cuprobam, dissulfiram, ferbame, metam, nabame, tecoram, tirame, urbacide, zirame, dazomet, etem, milneb, mancobre, mancozeb, manebe, metirame, policarbamato, propineb e zineb;

(iv) fungicidas da ftalimida, selecionados de folpete, captana e captafol;

(v) clorotalonil;

(vi) fungicidas da sulfamida, selecionados de diclofluanida e tolilfluanida;

(vii) fungicidas da guanidina, selecionados de dodina, guazantina e iminoctadina;

(viii) anilazina;

(ix) ditianona; e

(x) as suas combinações.

3. Método, de acordo com a reivindicação 1 ou 2, caracterizado pelo fato de que o fungicida de contato multi-site é selecionado de mancozeb, clorotalonil e suas combinações.

4. Método, conforme reivindicado em quaisquer das reivindicações anteriores, caracterizado pelo fato de que o fungicida sistémico é selecionado de um inibidor externo da quinona, um inibidor interno da quinona, um inibidor de desmetilação, um inibidor da succinato desidrogenase, e as suas combinações.

5. Método, de acordo com a reivindicação 4, caracterizado pelo fato de que o fungicida sistémico é selecionado dentre:

(i) um inibidor externo da quinona, selecionado de fenamidona, famoxadona, e um fungicida da estrobilurina, selecionado do grupo que consiste em azoxistrobina, mandestrobina, coumoxistrobina, enoxastrobina, flufenoxistrobina, piraoxistrobina, dimoxistrobina, enestrobina, fluoxastrobina, cresoxime-metilo, metominostrobina, orisastrobina, picoxistrobina, pirametostrobina, triclopiricarb, fenaminstrobina, piraclostrobina e trifloxistrobina;

(ii) um inibidor de desmetilação, selecionado dentre triflumizol, triforina, piridinitrilo, pirifenox, fenarimol, nuarimol, triarimol e um fungicida do conazol, selecionado do grupo que consiste em climbazol, clotrimazol, imazalilo, oxpoconazol, procloraz, proclorazmanganês, triflumizol, azaconazol, bitertanol, bromuconazol, ciproconazol, diclobutrazol, difenoconazol, diniconazol, diniconazol-M, epoxiconazol, etaconazol, fenbuconazol, fluotrimazol, fluquinconazol, flusilazol, flutriafol, furconazol, furconazol-cis, hexaconazol, imibenconazol, ipconazol, metconazol, miclobutanil, pencoconazol, propiconazol, protioconazol, quinconazol, simeconazol, tebuconazol, tetraconazol, triadimefon, triadimenol, triticonazol, uniconazol, perfurazoato e uniconazol-P;

(iii) um inibidor interno da quinona, selecionado de ciazofamida e amissulbrome;

(iv) um inibidor da succinato desidrogenase, selecionado do grupo que consiste em benodanil, flutolanil, mepronilo, fluopyram, fenfuram, carboxina, oxicarboxina, tifluzamida, bixafene, fluxapiroxade, furametpir, isopirasame, penflufen, pentiopirad, sedaxane e boscalide; e

(v) as suas combinações.

6. Método, tal como reivindicado em qualquer uma das reivindicações anteriores, caracterizado pelo fato de que o fungicida sistémico é uma combinação de um inibidor externo da quinona e um inibidor de desmetilação.

7. Método, de acordo com a reivindicação 6, caracterizado pelo fato de que o fungicida sistémico é uma combinação de (i) um fungicida da estrobilurina, selecionado de trifloxistrobina, picoxistrobina, piraclostrobina ou azoxistrobina; e (ii) um fungicida do conazol, selecionado protioconazol, tebuconazol, ciproconazol, epoxiconazol, metconazol e tebuconazol.

8. Método, de acordo com a reivindicação 7, caracterizado pelo fato de que:

(i) o fungicida da estrobilurina é a trifloxistrobina e o fungicida do conazol é o protioconazol; ou

(ii) o fungicida da estrobilurina é a picoxistrobina e o fungicida do conazol é o tebuconazol; ou

(iii) o fungicida da estrobilurina é a picoxistrobina e o fungicida do conazol e o ciproconazol; ou

(iv) o fungicida da estrobilurina é a azoxistrobina e o fungicida do conazol é o ciproconazol; ou

(v) o fungicida da estrobilurina é a piraclostrobina e o fungicida do conazol é o epoxiconazol; ou

(vi) o fungicida da estrobilurina é a piraclostrobina e o fungicida do conazol é o tebuconazol; ou

(vii) o fungicida da estrobilurina é a piraclostrobina e o fungicida do conazol é o metconazol; ou

(viii) o fungicida da estrobilurina é a trifloxistrobina e o fungicida do conazol é o ciproconazol, o propiconazol ou o tebuconazol.

9. Combinação fungicida, caracterizada pelo fato de que compreende, pelo menos, um fungicida de contato multi-site e um primeiro fungicida sistémico.

10. Combinação fungicida, de acordo com a reivindicação 9, caracterizada pelo fato de que compreende um segundo fungicida sistémico adicional.

11. Combinação fungicida, de acordo com a reivindicação 9 ou 10, caracterizada pelo fato de que o fungicida de contato multi-site é selecionado dentre:

(i) fungicidas de cobre, selecionados dentre oxicloreto de cobre, sulfato de cobre, hidróxido de cobre e sulfato de cobre tribásico (mistura Bordoux);

(ii) enxofre elementar;

(iii) fungicidas do ditiocarbamato, selecionados de amobam, asomate, azitiram, carbamorf, cufraneb, cuprobam, dissulfiram, ferbame, metam, nabame, tecoram, tirame, urbacide, zirame, dazomet, etem, milneb, mancobre, mancozeb, manebe, metirame, policarbamato,

propineb e zineb;

(iv) fungicidas da ftalimida, selecionados de folpete, captana e captafol;

(v) clorotalonil;

(vi) fungicidas da sulfamida, selecionados de diclofluanida e tolilfluanida;

(vii) fungicidas da guanidina, selecionados de dodina, guazantina e iminoctadina;

(viii) anilazina;

(ix) ditianona; e

(x) as suas combinações.

12. Combinação fungicida, de acordo com as reivindicações de 9 a 11, caracterizada pelo fato de que o fungicida de contato multi-site é selecionado de mancozeb, clorotalonil e suas combinações.

13. Combinação fungicida, de acordo com as reivindicações de 9 a 12, caracterizada pelo fato de que o fungicida sistémico é selecionado de um inibidor externo da quinona, um inibidor interno da quinona, um inibidor da desmetilação, um inibidor da succinato desidrogenas e e as suas combinações.

14. Combinação fungicida, de acordo com a reivindicação 13, caracterizada pelo fato de que o fungicida sistémico é selecionado de:

(i) um inibidor externo da quinona, selecionado de fenamidona, famoxadona, e um fungicida da estrobilurina, selecionado do grupo que consiste em azoxistrobina, mandestrobina, coumoxistrobina, enoxastrobina, flufenoxistrobina, piraoxistrobina, dimoxistrobina, enestrobina, fluoxastrobina, cresoxime-metilo, metominostrobina, orisastrobina, picoxistrobina, pirametostrobina, triclopiricarb, fenaminstrobina, piraclostrobina e trifloxistrobina;

(ii) um inibidor de desmetilação, selecionado dentre triflumizol, triforina, piridinitrilo, pirifenox, fenarimol, nuarimol, triarimol e um fungicida do conazol, selecionado do grupo que consiste em climbazol, clotrimazol, imazalilo, oxpoconazol, procloraz, proclorazmanganês, triflumizol, azaconazol, bitertanol, bromuconazol, ciproconazol, diclobutrazol, difenoconazol, diniconazol, diniconazol-M, epoxiconazol, etaconazol, fenbuconazol, fluotrimazol, fluquinconazol, flusilazol, flutriafol, furconazol, furconazol-cis, hexaconazol, imibenconazol, ipconazol, metconazol, miclobutanil, pencoconazol, propiconazol, protioconazol, quinconazol, simeconazol, tebuconazol, tetraconazol, triadimefon, triadimenol, triticonazol, uniconazol, perfurazoato e uniconazol-P;

(iii) um inibidor interno da quinona, selecionado de ciazofamida e amissulbrome;

(iv) um inibidor da succinato desidrogenase, selecionado do grupo que consiste em benodanil, flutolanil, mepronilo, fluopyram, fenfuram, carboxina, oxicarboxina, tifluzamida, bixafene, fluxapiroxade, furametpir, isopirasame, penflufen, pentiopirad, sedaxane e boscalide; e

(v) as suas combinações.

15. Combinação fungicida caracterizada pelo fato de que compreende um fungicida de contato multi-site, que compreende o mancozeb ou o clorotalonil ou suas combinações e, pelo menos, um fungicida da estrobilurina, selecionado do grupo que consiste em azoxistrobina, mandestrobina, coumoxistrobina, enoxastrobina, flufenoxistrobina, piraoxistrobina, dimoxistrobina, enestrobina, fluoxastrobina, cresoximemetilo, metominostrobina, orisastrobina, picoxistrobina, pirametostrobina, triclopiricarb, fenaminstrobina, piraclostrobina e trifloxistrobina.

16. Combinação fungicida, de acordo com as reivindicações de 9 a 15, caracterizada pelo fato de que o fungicida sistémico é uma combinação de um inibidor externo da quinona e um inibidor de desmetilação.

17. Combinação fungicida, de acordo com as reivindicações de 9 a 16, caracterizada pelo fato de que o fungicida sistémico é uma combinação de (i) um fungicida da estrobilurina, selecionado de trifloxistrobina, picoxistrobina, piraclostrobina ouazoxistrobina; e (ii) um fungicida do conazol, selecionado de protioconazol, tebuconazol, ciproconazol, epoxiconazol, metconazol e tebuconazol.

18. Combinação fungicida, de acordo com as reivindicações de 9 a17, caracterizada pelo fato de que:

(i) o fungicida da estrobilurina é a trifloxistrobina e o fungicida do conazol é o protioconazol; ou

(ii) o fungicida da estrobilurina é a picoxistrobina e o fungicida do conazol é o tebuconazol; ou

(iii) o fungicida da estrobilurina é a picoxistrobina e o fungicida do conazol e o ciproconazol; ou

(iv) o fungicida da estrobilurina é a azoxistrobina e o fungicida do conazol é o ciproconazol; ou

(v) o fungicida da estrobilurina é a piraclostrobina e o fungicida do conazol é o epoxiconazol; ou

(vi) o fungicida da estrobilurina é a piraclostrobina e o fungicida do conazol é o tebuconazol; ou

(vii) o fungicida da estrobilurina é a piraclostrobina e o fungicida do conazol é o metconazol; ou

(viii) o fungicida da estrobilurina é a trifloxistrobina e o fungicida do conazol é o ciproconazol, o propiconazol ou o tebuconazol.

19. Combinação fungicida caracterizada pelo fato de que compreende mancozeb, clorotalonil e um fungicida da estrobilurina, selecionado do grupo que consiste em azoxistrobina, mandestrobina, coumoxistrobina, enoxastrobina, flufenoxistrobina, piraoxistrobina, dimoxistrobina, enestrobina, fluoxastrobina, cresoxime-metilo, metominostrobina, orisastrobina, picoxistrobina, pirametostrobina, triclopiricarb, fenaminstrobina, piraclostrobina e trifloxistrobina.

20. Combinação fungicida, de acordo com a reivindicação 19, caracterizada pelo fato de o fungicida da estrobilurina é azoxistrobina ou cresoxim-metilo.”

103. O INPI advoga, também, que, ao contrário do alegado pela Adama, não se pode afirmar que o pedido inicial da UPL seja genérico, pois o quadro reivindicatório não é formado somente pela reivindicação 1, mas pelo conjunto de todas as reivindicações.

104. Levando em conta essas considerações, bem como a denúncia apresentada no sentido de que somente após o lançamento do produto CRONNOS® pela Adama no mercado é que a UPL alterou suas reivindicações para que elas se aproximação das especificações daquele produto, indagou-se ao INPI se do depósito inicial pela UPL já aparecia a combinação de mancozebe (fungicida de contatomultissítio), picoxistrobina (primeiro fungicida sistêmico) e tebuconazol (segundo fungicida sistêmico) com as faixas de concentração específicas, ou, em caso negativo, qual a data e como essa combinação apareceu no processo de concessão da patente.

105. A resposta aponta que, no já transcrito quadro reivindicatório inicialmente depositado, pleiteava-se, além do método, uma combinação de mancozebe, picoxistrobina e tebuconazol, na forma a seguir detalhada.

106. O método ou processo, que foi concedido no pedido original (reivindicações 1 a 8), é “para o tratamento da ferrugem da soja, que compreende o tratamento da planta no local da infecção com, pelo menos, um fungicida de contato multi-sitio e, simultaneamente, anteriormente ou subsequentemente ao fungicida de contato multi-sitio, com pelo menos um fungicida sistémico (reivindicação 1 ), define quais seriam os grupos de fungicidas de contato multi-sítio preferidos (reivindicação 2), define mais especificamente quais seriam os fungicidas de contato multi-sítio preferidos, os quais mancozeb, clorotalonil e suas combinações (reivindicação 3)”.

107. Já com relação à combinação de mancozebe, picoxistrobina e tebuconazol o INPI explica que, “no item (ii) da reivindicação 18 (dependente das reivindicações 9 a 17), sendo que a Reivindicação 12 define que o fungicida de contato multisitio é selecionado de mancozeb, clorotalonil e suas combinações”, lembrando, ainda, que a leitura da reivindicação dependente é feita incluindo o texto da reivindicação da qual depende.

108. Para explicar como é feita essa análise, o Instituto acostou ao seu retorno ao questionamento do Cade o seguinte quadro:

Imagem 4 - Leitura conjunta da Reivindicação 8, com as reivindicações originais das quais depende

Fonte: INPI[47]

109. Esclareceu o Instituto que não havia no quadro reivindicatório inicial a definição das concentrações específicas dos ativos. Apontou, entretanto, que elas apareciam no relatório descritivo “em especial no experimento 0(2) que indicava a combinação Mancozeb 750 WDG (grânulos molháveis) + Tebuconazol 80g/L + Picoxistrobina 200g/L, e a dosagem de 1500 g/Ha de Mancozeb + 300 ml/Ha de (Tebuconazol+Picoxistrobina), destacando resultados que visavam à demonstração de efeito sinérgico.

110. No tocante à alegação de falta de novidade, segundo o INPI, esta nunca recaiu sobre a combinação mancozeb + tebuconazol + picoxistrobina, nem ao método que a emprega.

111. O Instituto, quanto às alterações feitas pela UPL desde o depósito do pedido BR 102014029476-7, declara que não ocorreu aumento do escopo de proteção - sendo todas a modificações consideradas restritivas ou para melhor explicar a matéria pleiteada -, e não se detectou desacordo com o disposto no art. 32 da LPI, a seguir transcrito:

“Art. 32. Para melhor esclarecer ou definir o pedido de patente, o depositante poderá efetuar alterações até o requerimento do exame, desde que estas se limitem à matéria inicialmente revelada no pedido.

112. As alterações feitas pela UPL não seriam algo inédito em procedimento patentário, mas uma situação que ocorre com a maioria dos pedidos de patente.

113. Quanto ao objeto para o qual foi concedido privilégio na BR 102014029476-7, o INPI informa ser aquele definido em quadro reivindicatório apresentado pela UPL em 26 de março de 2021, emendando o pedido original para atender o parecer de exame 7.1 do INPI (petição 870210028929[48]), copiado a seguir:

"REIVINDICAÇÕES

1. Método para o tratamento da ferrugem da soja em uma planta leguminosa hospedeira,

caracterizado pelo fato de que o método compreende o tratamento da planta no local da

infecção através dos ingredientes ativos 900 a 1850 g/ha de mancozeb e 60 a 275 g/ha de

picoxistrobina e 75 a 480 g/ha de tebuconazol.

2. Método, de acordo com a reivindicação 1, caracterizado pelo fato de que o método para tratar a ferrugem da soja em uma planta leguminosa hospedeira é um método para

prevenir e/ou tratar uma infecção por Phakopsora pachyrhizi na planta hospedeira.”

114. O método de tratamento da ferrugem da soja concedido não se restringe somente à cultura de soja, mas se estende a outras plantas leguminosas infestadas por ferrugem da soja (comumente chamada de ferrugem asiática), já que, como o INPI destaca, em todo o processamento do pedido de patente, a abrangência da cultura que seria tratada, pelo método pretendido, não foi questionada, por nenhum dos subsidiantes.

115. Outro aspecto relevante levantado na Representação e sobre o qual se entendeu oportuno indagar ao INPI, diz respeito à alegação de má-fé por parte da Representada, no processo que levou à concessão das patentes BR 102014029476-7 e BR 122019027815-6.

116. Sobre o tópico o Instituto, levando em conta sua experiência no exame de pedidos e ações judiciais na Divisão de Patentes de Agroquímicos, responsável pela resposta, afirmou ser possível inferir que a UPL atuou dentro das regras processuais e tempestivamente. Relatou, ainda, ter por hábito partir do princípio que o requerente da patente tem boa fé.

117. Finalmente, temos a declaração do INPI no sentido de que a concessão da patente concluiu que o método pleiteado é novo, inventivo e tem aplicação industrial, destacando que a concessão da carta patente se deu “depois de um processo com quatro exames técnicos, além dos exames em paralelo dos pedidos divididos, permitindo que a matéria fosse revisitada inúmeras vezes; em um processamento com diversos subsídios e participantes, que perdurou por 26 meses, cuja acordância com a LPI fora verificada reiteradamente”.

118. Face aos pontos levantados anteriormente, passa-se à análise.

119. O quadro reivindicatório de uma solicitação de patente é de suma importância, pois, como esclarece o “Manual para o Depositante de Patentes”[49], elaborado pelo INPI, citando o art. 41, da Lei nº 9.279, de 14 de maio de 1996 – Lei de Proteção da Propriedade Industrial (LPI)[50], “[a] extensão da proteção conferida pela patente é determinada pelo conteúdo das reivindicações, interpretado com base no relatório descritivo e nos desenhos, ou seja, as reivindicações definem e delimitam os direitos do autor do pedido (Art. 41 da LPI)”. Ou seja, a validade jurídica quanto a proteção de direitos de propriedade industrial decorre do constante do quadro reivindicatório.

120. Na hipótese em apreço, conforme ficou demonstrado pelo depósito de pedido de patente acostado aos autos[51], que recebeu a identificação BR 102014029476-7, a solicitação feita pela UPL ao INPI trata de um método para tratamento de ferrugem em soja, com aplicação local onde selecionaria um fungicida multissítio que tem capacidade de penetrar na folha infectada e impedir o crescimento do fungo, juntamente ou subsequentemente, com dois fungicidas sistémicos que tem capacidade impedir que o patógeno infecte o resto da planta, pois o mesmo pode se mover pela planta.

121. Na citada petição de depósito protocolada em 2014, o quadro reivindicatório cuida somente de um método para tratamento de ferrugem em soja, com aplicação local da seguinte forma:

     1. Aplicação do Fungicida de contato multissítio; e

     2. Aplicação, antes ou depois do multissitio, pelo menos um fungicida sistêmico.

122. Esse pedido, como se discutirá mais detalhadamente a seguir, foi dividido em 24 (vinte quatro) partes, dando origem a 24 (vinte e quatro) processos, dos quais somente um foi deferido - BR 122019027815-6, o qual inclui mancozebe, picoxistrobina e tebuconazol, e que, como mencionado anteriormente, foi considerada inventiva pelo INPI, pois a combinação desses três fungicidas apresentava um efeito sinérgico inesperado.

123. Como se vislumbrou pela resposta do INPI, embora não tendo constado do pedido original as faixas de concentração de cada um daqueles componentes, essas foram apresentadas na emenda feita pela UPL, a pedido do Instituto - 900 a 1835 g/Ha de mancozebe e 60 a 275 g/Ha de picoxistrobina e 75 a 480 g/Ha de tebuconazol. A emenda foi aceita pois o Instituto entendeu que o fato de estarem presentes os três componentes no pedido original significaria que haveria previsão para qualquer concentração, não ferindo assim o disposto no art. 32 da LPI.

124. Assim sendo, desde o depósito do pedido em 2014 a UPL tem expectativa de direto de patente para um método para controle de ferrugem, que se concretizou em 2021, com a concessão da patente, passando a empresa a ter direito de monopólio de exploração temporária de um método de controle de ferrugem e uma combinação mancozebe, picoxistrobina e tebuconazol.

125. Ou seja, na instrução do processo, com a consulta ao órgão técnico responsável pela concessão de patentes no Brasil, que tem, como tal, a expertise em analisar depósitos de pedidos, não se apresentaram indícios suficientes no sentido de que apontar para a confirmação das denúncias feitas pela Adama no que tange à generalidade e à ausência de inventividade do depósito da UPL.

126. Ao contrário, o que se observou foi que a patente ao final concedida pela INPI teve por base, como requer a legislação do setor, as reivindicações apresentadas pela UPL, antes mesmo do lançamento do produto CRONNOS© da Adama no mercado.

IV.2.2.3. Divisão do pedido

127. A Adama acusa a UPL de, em 2019, após parecer desfavorável do INPI, segmentar seu pedido inicial em 24 (vinte e quatro) outros pedidos, número incomum nesse tipo de procedimento. Isso teria como intenção dificultar questionamento de concorrentes, ampliar o escopo de proteção patentária e criar insegurança no processo administrativo.

128. A segmentação também buscaria, ao trazer novas solicitações, aproximar-se de um objeto mais concreto, na tentativa de proibir indevidamente a comercialização de produto concorrente.

129. Por outro lado, a UPL se defende, afirmando que pleiteou a divisão do pedido originário em outros pedidos de patentes a fim de que os demais conceitos inventivos contidos no pedido de patente inicial não ficassem sem proteção patentária, sob pena de não ter qualquer retorno dos investimentos despendidos no desenvolvimento de referida inovação, tudo em concordância com o disposto no art. 26 da LPI.

130. A empresa aduz não ter protocolado requerimentos desenfreados de divisão da sua patente originária com o objetivo de fechar o mercado nacional de fungicidas para soja, conforme indica a Representação. A divisão, em verdade, teria sido indicada como necessária pelo INPI, e serviu para refinar a descrição das reivindicações, o que também é viável na jurisprudência internacional.

131. Além disso, uma vez que o art. 27 da Lei nº 9.279/1990 dispõe que o pedido dividido tem a mesma data de depósito do pedido original, a UPL aponta que não teria ganhos para a contagem de eventual prazo de proteção quando da concessão.

132. Sobre o tema, o INPI refuta, na resposta enviada ao Cade, a arguição da Adama, face ao previsto no art. 26 da LPI[52], e informa que é comum o procedimento realizado pela Representada. O Instituto transcreve, ainda, trecho da contestação apresentada em ação judicial do qual é parte e que concerne à concessão da patente BR 102014029476-7:

“Durante o processamento do pedido, em especial pela indicação de que estava em desacordo com o Artigo 22 da LPI, cabe destacar que a Titular apresentou 24 pedidos divididos, os quais são identificados abaixo. Dentre estes, além da patente em lide, somente foi concedido mais um pedido (BR122019027815-6), que trata da combinação cujo método está protegido no BR102014029476-7, os demais foram indeferidos.

1. BR 12 2019 009951 0, de 15/05/2019

2. BR 12 2019 027811 3, de 24/12/2019

3. BR 12 2019 027812 1, de 24/12/2019

4. BR 12 2019 027813 0, de 24/12/2019

5. BR 12 2019 027814 8, de 24/12/2019

6. BR 12 2019 027815 6, de 24/12/2019 (patente concedida)

7. BR 12 2019 027816 4, de 24/12/2019

8. BR 12 2020 005674 6, de 21/03/2020

9. BR 12 2020 015061 0, de 23/07/2020

10. BR 12 2020 015062 9, de 23/07/2020

11. BR 12 2020 015063 7, de 23/07/2020

12. BR 12 2020 015064 5, de 23/07/2020

13. BR 12 2020 015065 3, de 23/07/2020

14. BR 12 2020 019333 6, de 24/09/2020

15. BR 12 2020 019335 2, de 24/09/2020

16. BR 12 2020 019337 9, de 24/09/2020

17. BR 12 2020 019338 7, de 24/09/2020

18. BR 12 2020 019840 0, de 28/09/2020

19. BR 12 2020 019841 9, de 28/09/2020

20. BR 12 2020 019842 7, de 28/09/2020

21. BR 12 2020 019843 5, de 28/09/2020

22. BR 12 2020 019845 1, de 28/09/2020

23. BR 12 2021000937 6, de 18/01/2021

24. BR 12 2021 006134 3, de 30/03/2021”

133. Demandado sobre a possibilidade da UPL ter se utilizado da divisão do pedido como artifício para burlar impedimento técnicos, como exposto pela Adama, o INPI relatou a inexistência de indícios conhecidos que possam confirmar essa suposição quanto à ação da Representada no processamento do BR 102014029476-7.

134. Sobre o tópico o Instituto deslindou o tipo de divisão ocorrido na situação em análise, remetendo à necessidade/possibilidade dos depositários de pedidos de patente de salvaguardar a matéria que excede a invenção única. Desse modo, para o órgão é comum se fazer uso do direito de solicitar proteção para as demais invenções que são visualizadas no pedido, mas que nele não podem ser pleiteadas, por força do disposto no art. 22 da LPI.

135. Apontou, ainda, que na hipótese discutida o “pedido dividido espelha todo o processamento do pedido original até o momento da divisão, ou seja, se um pedido dividido insiste em pleitear uma matéria que em exame já fora discutida anteriormente indicando que não pode ser concedida, o pedido dividido pode inclusive ser indeferido no primeiro exame técnico”.

136. O INPI conclui reiterando a inobservância de indícios de burla do sistema patentário pela UPL, afirmando que, mesmo que, hipoteticamente, essa tenha sido tentada, não logrou êxito, uma vez que de todos os pedidos subdivididos somente 2 (dois), considerados bem restritos, tiveram sucesso. E, nesses pedidos, as patentes concedidas remetem à matéria pleiteada desde o quadro reivindicatório original, e foram limitadas ao que foi estritamente comprovado como inventivo.

137. Feitas as observações que foram trazidas aos autos tanto pelas partes, como pelo órgão técnico responsável pela concessão da patente, passamos à discussão sobre a possibilidade de divisão de pedido de patente depositado.

138. Ao discutir a divisão do pedido de patentes, tanto Representante e Representada buscam respaldo no já citado documento da OCDE[53] que discute concorrência e patentes, e, se debruçando sobre o tema ora em análise.

139. No que tange à menção da Adama na denúncia de que houve uma excessiva divisão do pedido de patente inicialmente formulado pela UPL, o documento levanta a hipótese de isso ser usado como estratégia anticompetitiva:

“A parcela de divisões de pedidos está crescendo. Harhoff, et al., interpretam isso como um sinal de que as empresas estão usando o sistema de patentes estrategicamente. Eles concluem que os requerentes parecem estar abusando do processo de divisão do pedido, manipulando-o para criar incerteza sobre o escopo de suas patentes pendentes.Isso pode prejudicar não apenas a concorrência, mas também a inovação.”[54] (livre tradução)

140. Entretanto, a mesma compilação da OCDE também mencionou que, para esse plano funcionar, a parte fracionada tem que passar a ter existência própria, independente do processo original, o que, como foi relatado pelo INPI, não é viável de acordo com a legislação brasileira:

“A maioria dessas estratégias pode ser aprimorada ou executada por meio do uso de um dispositivo processual conhecido como divisão do pedido em algumas jurisdições e aplicação continuada em outras. Algumas dessas ‘divisões’ são obrigatórias e enquanto outras são feitas voluntariamente, mas todas derivam de um pedido anterior relacionado e todas ganham vida própria assim que passam a existir.”[55] (livre tradução)

141. O documento da OCDE não deixa ainda de ressaltar que nem sempre a divisão do pedido de patente deve ser encarada como uma forma de burlar a concorrência:

“Isso não significa que todas as divisões devam ser automaticamente vistas com ceticismo pelas autoridades de concorrência ou autoridades patentárias. Existem algumas razões perfeitamente legítimas pelas quais as divisões possam ser desejáveis ​​ou necessárias. Por exemplo, os requerentes podem simplesmente precisar de mais tempo para aprimorar sua invenção. Alternativamente, o requerente pode querer agilizar o processo com relação aos aspectos menos problemáticos de seu pedido original, separando-os daqulees mais propensos a atrair resistência dos examinadores.”[56] (livre tradução)

142. Na hipótese da divisão da divisão solicitada pela UPL junto ao INPI, não foi possível configurar a existência de burla. Conforme informações coletadas junto ao órgão técnico, o que se observou é que se trata de uma situação normal, e que foi feita em obediência ao disposto no art. 26 da LPI, para responder a solicitação do Instituto, que e facilitar a aprovação da parte em que já estava apontada a atividade inventividade do pedido.

143. Assim, o cumprimento dos requisitos necessários para a concessão da divisão teria sido analisado pelo INPI, que constatou estarem eles presentes, quais sejam, (i) referência específica ao pedido original (combinação fungicida); e (ii) não exceder à matéria revelada constante do pedido original (a divisão não ampliou as reivindicações inicialmente apresentadas pela UPL).

144. O quadro a seguir demonstra a severidade com que o INPI analisou os pedidos resultantes da divisão, tendo somente aprovado um deles, além do pedido original:

Imagem 5 – Pedidos resultantes da divisão do pedido original

Fonte: INPI (SEI 1120304) [57]

145. Face ao exposto, não se constata a hipótese levantada na denúncia no sentido de que teria havido uma divisão do pedido inicialmente depositado no INPI com o intuito único de causar prejuízo à concorrência.

IV.2.2.4. Pareceres desfavoráveis do INPI

146. A Adama denunciou que o pedido de patente da UPL recebeu vários pareceres desfavoráveis do INPI:

     1. Agosto de 2019: pedido excessivamente amplo, quadro reivindicatório sem clareza e precisão, carência de unidade de invenção, novidade e atividade inventiva;

     2. Maio de 2020; e

     3. Dezembro de 2020.

147. Assim sendo, somente em março de 2021, 6 (seis) anos depois do pedido inicial e 4 (quatro) anos após o lançamento de seu produto CRONNOS® é que a Representada passou a reivindicar a proteção para um método de tratamento da ferrugem da soja com base em três princípios ativos específicos (mancozebe, picoxistrobina e tebuconazol) e em faixas específicas de concentração, que supostamente seriam sinérgicas.

148. Destaca a Representante o seguinte trecho de parecer do INPI, datado de 16 de dezembro de 2020:

“...após análise do quadro reivindicatório, assim como dos subsídios apresentados, entende-se que D1 é documento do estado da técnica mais próximo da matéria ora pleiteada, uma vez que descreve combinações e métodos abrangendo a aplicação de combinações ternária e quaternárias de fungicidas, sinergicamente ativas, envolvendo os compostos mancozeb, picoxistrobina e tebuconazol, por ora analisado. No entanto, conclui-se que há novidade frente a D1 uma vez que o método ora analisado não foi explicitamente ensinado.”

149. Sobre o mesmo tema a UPL aduz que, em 2019, o INPI emitiu parecer técnico preliminar contrário à concessão da patente pleiteada pois o pedido seria demasiadamente amplo, o que a levou à divisão do pedido, discutida anteriormente.

150. Ainda sobre pareceres desfavoráveis do Instituto, a Representada pontua que em 29 de dezembro de 2020, no Parecer 7.1., foi feita a seguinte observação:

"Embora a Requerente entenda que ‘não é necessário definir a quantidade desses fungicidas sistêmicos para obter o benefício do sinergista', quanto mais explorada e descrita uma área de interesse, maior a restrição necessária para destacar/selecionar o objeto reivindicado de o estado da técnica (documentos D1-D15 e D19-D20), de modo que não seja especificamente divulgado e sua atividade inventiva possa ser observada sem ambiguidade, dado o estado da técnica. Portanto, diferentemente do entendimento do Requerente, a especificação da matéria reivindicada e a comprovação de sua atividade inventiva é o que pode levar à concessão."

151. Para atender a manifestação do INPI foi que a UPL apresentou testes ratificando a comprovação da presença de um efeito sinérgico (já existente no Relatório Descritivo do pedido de patente) quanto à combinação em diferentes concentrações de ativos. Assim sendo, houve (mais uma vez) restrição ao objeto anteriormente reivindicado.

152. A UPL pondera, desse modo, que não alterou seu posicionamento, passando a reivindicar um método de aplicação de uma mistura ternária com as faixas específicas do CRONNOS®, mas que somente ratificou a comprovação por meio de testes do efeito sinérgico, respondendo ao questionado pelo INPI.

153. Nos esclarecimentos do INPI foi reportado que pareceres desfavoráveis são corriqueiros no exame de pedidos patente, o que não invalida a decisão final. Na hipótese em tela, desde o segundo exame foi indicada pelo Instituto a necessidade de restrição para a continuidade da discussão. Foi esclarecido, também, que caso não houvesse qualquer matéria considerada patenteável, o exame poderia ter sido encerrado na terceira análise, como ocorreu com os pedidos divididos, cuja atividade inventiva não se comprovou.

154. O Instituto sublinha que quanto à combinação mancozebe + tebuconazol + picoxistrobina, e ao método por ela empregado, não recaíram alegações de falta de novidade.

155. O INPI apresentou uma síntese sobre os motivos que levaram o órgão aos pareceres desfavoráveis:

     1.  O primeiro e o segundo parecer desfavoráveis foram emitidos considerando-se a falta de unidade de invenção e ao fato de que parte da matéria pleiteada não era nova, e, como tal, não poderia ser concedida;

     2. Os demais pareceres desfavoráveis foram emitidos direcionando o pedido ao que fora comprovado como novo e inventivo. Ou seja, foi informado aos Requerentes que se não houvesse as restrições necessárias, o pedido não seria concedido, pois a atividade inventiva não seria reconhecida.

156. Quanto à eventual existência de utilização abusiva ou indevida dos recursos pela UPL, o Instituto, através da Divisão de Patentes de Agroquímicos, afirmou que face à sua experiência no exame de pedidos e ações judiciais semelhantes, é possível inferir que a empresa atuou dentro das regras processuais e tempestivamente.

157. Para o INPI:

“Não estão disponíveis informações que levem a entender que outra Requerente não faria o mesmo: dividir o pedido, visto que foi indicada falta de unidade de invenção no exame, para garantir a possibilidade de manutenção da expectativa de direito; tentar deixar a matéria pleiteada a mais ampla possível sem que falte suporte para o pedido; prover testes adicionais aos do depósito e argumentos quando a matéria pleiteada foi questionada frente à atividade inventiva; discutir cada um dos subsídios demonstrando que as alegações de terceiros não são impeditivas à concessão do pedido, fazer reuniões com abordagem técnica para contribuir com o exame e adequar o pedido para a concessão.”

158. Em suma, pelos fatos apurados esta SG conclui não haver indícios suficientes de que a UPL tenha agido fora dos limites da legalidade, e que a existência de mais de um parecer contrário quando da análise de pedido de patente é prática comum nos processos que correm no âmbito do INPI.

IV.2.2.5. Outros aspectos importantes

Subsídios apresentados durante a análise do INPI

159. Questionou-se o INPI a respeito de eventuais subsídios apresentados ao órgão durante a análise do depósito de patente pela UPL, uma vez que da denúncia consta que a divisão do pedido teria causado prejuízo para a manifestação das concorrentes.

160. O Instituto respondeu que durante o processamento do BR 102014029476-7 vários subsídios foram apresentados, tanto de terceiros (incluindo a Adama), como da UPL. Os subsídios de terceiros apresentaram argumentos que entendiam pertinentes a não concessão do pedido em questão, além de contribuições com documentos do estado da técnica.

161. O quadro a seguir, elaborado pelo INPI, traz um resumo dos subsídios apresentados durante o processo de patente:

Imagem 6 – Subsídios e manifestações no processamento do BR1012014029476-7

Fonte: INPI (SEI 1120304)

162. O INPI destaca que não há regramento que indique que cada um dos subsídios precisa ser respondido individualmente, e discutido ponto a ponto.

163. Como se pode observar pelo quadro supra, ao contrário do mencionado na denúncia, tanto a Adama, como outros interessados tiveram oportunidade de se manifestar nos autos do processo patentário, e assim fizeram. Não se vislumbra, pois, atuação da UPL, o do INPI, que tenha causado prejuízo a terceiros, no aspecto ora analisado.

Substituibilidade do CRONNOS®

164. A Adama argui na Representação que a solicitação da patente pela UPL foi uma estratégia, com inúmeros efeitos deletérios, de curto, médio e longo prazo, dentre eles impedir os agricultores brasileiros estão de adquirir novos fornecimentos de CRONNOS®, produto que, segundo a Representante, não encontra sucedâneo adequado quer junto à UPL, quer por outros fabricantes.

165. Sobre esse aspecto específico da denúncia esta SG consultou Embrapa Soja (CNPSO), parte da Embrapa, que confirmou ser o CRONNOS® o fungicida que apresentou a maior eficiência nos últimos 4 (quatro) anos dos experimentos em rede para o controle da ferrugem-asiática, tendo sido até mesmo utilizado como padrão de comparação no protocolo de fungicidas registrados no MAPA e nas misturas em tanque, por ser uma mistura pronta com mancozebe registrada e com alta eficiência de controle[58].

166. Entretanto, no mesmo documento, a Embrapa Soja aduz haver outros produtos com alta eficiência de controle com outros ativos que são recomendados em mistura em tanque com multissítios por causa da variabilidade do fungo, como Fox Xpro (Bayer), Blavity (BASF), Mitrium (Syngenta), Excalia Max (Sumitomo), Fox Supra (Bayer), Fusão (Ihara), Viovan (Corteva), etc. Esclarece, ainda,  ser importante para o manejo de doenças de plantas a existência de produtos com diferentes ingredientes ativos, que permitam fazer rotação de produtos para evitar os problemas de resistência a fungicidas.

167. Sobre o impacto que o impedimento de comercialização do CRONNOS® causaria na produção de soja no Brasil o órgão afirma que não haveria porque há outras opções, além de o produtor pode fazer mistura em tanque.

168. A CNPSO também trouxe aos autos uma tabela com os fungicidas registrados avaliados em 2021/2022, por ordem de eficiência, salientando que nem todos os fungicidas registrados são avaliados todos os anos:

Imagem 7 - Porcentagem de controle em relação à testemunha sem fungicida para os diferentes tratamentos no protocolo com fungicidas registrados no Mapa. Média de 17 experimentos para severidade e produtividade, safra 2021/2022[59][60]

Fonte: Embrapa (SEI 1113106)

169. Como se pode constatar pelas informações colhidas junto a órgão técnico com expertise para tratar do tema, ao contrário do alegado pela Representante, há vários fungicidas disponíveis no Brasil eficientes para o controle do “phakopsora pachyrhizi”, sendo também necessário um revezamento entre os produtos usados, evitando que eles tenham sempre o mesmo componente, de modo a evitar que o fungo crie resistência. Assim sendo, não se observam indícios de prejuízos incontornável aos agricultores e/ou à produção de soja no Brasil com a retirada do CRONNOS® do mercado.

Ausência de oferta, pela UPL, de produto com a composição prevista na patente

170. Da Representação consta que a “UPL não oferta um produto correspondente às suas pretensas patentes, nem produtos com outras misturas que possuam eficácia equivalente, fato que realça, de forma inconteste e por si só, a gravidade do atual exercício abusivo desses direitos industriais por parte da Representada, obtidos por meio de manipulação de fragilidades processo patentário”.

171. A Adama alega, ainda, que até o momento a Representada não desenvolveu qualquer produto correspondente àquele constante de suas patentes, o que demonstra que ao fazer o depósito junto ao INPI a intenção da empresa era de tão somente impedir que seus concorrentes atuassem no desenvolvimento e produção de novos produtos.

172. Nesse sentido aponta que o art. 24 da LPI[61] impõem ao depositante o dever de, desde o princípio, descrever de forma clara e objetiva o objeto do pedido, sendo esse  requisito fundamental, pois é por meio dele que o inventor descreve para a coletividade o objeto da sua efetiva invenção.

173. Segundo a Representante, se assim não fosse se possibilitaria a utilização do processamento administrativo maneira abusiva, uma vez que uma empresa que nada possui quando do depósito prorrogue ao máximo o processamento a fim de (i) observar desenvolvimentos tecnológicos do mercado; e (ii) apropriar-se de produto alheio lançado durante o longo período de processamento, estratégia adotada pela UPL.

174. Argui, por fim, que após 7 (sete) anos do depósito a UPL não oferta no Brasil produto relacionado à patente concedida, demonstrando que nunca efetivamente foi capaz de implementar, desenvolver ou lançar o produto, fato corroborado pelas apresentações feitas pela empresa aos seus investidores. A título exemplicativo dessa linha de argumentação, a Adama aponta o slides 18 e 19 da apresentação feita em 2021[62]:

Imagem 8 – Slides 18 e 19 da apresentação feita pela UPL para o mercado de capitais em 12 de maio de 2021

175. A UPL confirma o não lançamento do produto no mercado até o momento, mas esclarece que apresentações institucionais do Grupo aos seus investidores, mencionadas na Representação, não significam ausência de planos de lançamento no Brasil de um fungicida para soja com base nos princípios ativos mancozebe, picoxistrobina e tebuconal, já que nenhuma empresa é obrigada a apresentar aos seus investidores todo o seu “pipeline”, tratando-se a escolha de quais produtos se ressaltar mera opção comercial por parte do agente econômico.

176. Em sentido oposto à denúncia, a UPL afirma que muito antes da Adama solicitar o registro do CRONNOS®, ela já havia constatado o efeito sinérgico decorrente da associação do mancozebe + tebuconazol + picoxistrobina, conforme exposto no Relatório Descritivo dos pedidos de patente.

177. Além disso, a Representada alega que está gerando os dados regulatórios necessários para montar o dossiê e submeter o registro do seu produto no segundo semestre do ano de 2022. Recorda que, nos termos do art. 68, §1°, inc.1, e §5º, da Lei nº 9.279/1996^[63], a licença compulsória aplicada ao titular da patente que não a explorar economicamente pode ser requerida somente após decorridos três anos da concessão daquela – prazo que não foi vencido.

178. Outra hipótese aventada pela UPL é a de ofertar a sua tecnologia protegida pelas patentes concedidas pelo INPI via licenciamento. Sobre esse aspecto, reforça as informações prestada a esta Superintendência-Geral em reuniões ocorrida em 24 de maio de 2022 (SEI 1070143) e 02 de agosto de 2022 (SEI 1098720) de que [ACESSO RESTRITO AO CADE E À UPL].

179. O MAPA foi consultado por esta SG para informar quais produtos com pedido de registro e/ou registro naquele órgão com mancozebe, picoxistrobina e tebuconazole, constando que, até o momento, não há pedido da UPL:

Imagem 9 - Pleitos e registros concedidos de produtos à base da mistura dos ingredientes ativos mancozebe, picoxistrobina e tebuconazole no MAPA

[ACESSO RESTRITO AO CADE]

180. Concluído, nesse ponto ficou demonstrada a denúncia de que até o momento não houve lançamento no mercado pela UPL de produto que utilize o método e composição das patentes concedidas. Mas, esse fato, por si só, não caracteriza hipótese de depósito de pedido patentário com meras intenções anticoncorrenciais, uma vez que a Representada tem um período de três anos para lançar o produto ou negociar o lançamento com outra empresa, antes da patente ser compulsoriamente licenciada – prazo não vencido.

Registro de patente em outras jurisdições

181.  A UPL alega que depósito da patente-originária relevante para o caso em análise (Patente BR 10 2014 029476 7) embora realizado em 2014 no Brasil, tem prioridade unionista datada de 26 de novembro de 2013 na Índia (documento de prioridade 1336/KOL/2013[64]), demonstrando, assim, que a empresa já havia efetivamente havia verificado os efeitos sinérgicos decorrentes de referida combinação e método.

182. O pedido, segundo a Representada, já englobava tanto o método como a combinação utilizada para a produção do CRONNOS®, inovações decorrentes de longas pesquisas realizadas pelo Grupo UPL desde a safra 2012/2013, ou seja, quase três anos antes do pedido de registro do produto da Adama no MAPA.

183. A UPL informa, ainda, que pedido idêntico ao depositado perante o INPI também foi apresentado em outras jurisdições, como Reino Unido (Patente GB2532700), Austrália (Patente AU2014356115), Canadá (Patente CA2928538), Organização Europeia de Patentes (Patente EP3073826) e Estados Unidos (Patente US9788544). A motivação para tanto seria o fato da empresa ter sido a primeira a conceber a ideia de combinar um fungicida multissítio (como o mancozebe) com um primeiro e segundo fungicidas sistêmicos.

184. A tabela a seguir, apresentada pela UPL, traz a situação do pedido de patente em outras jurisdições:

Imagem 10 – Posicionamento de outras jurisdições quanto ao pedido de patente pela UPL

Fonte: SEI 1052037

185. Visando constatar as informações prestadas pela UPL, solicitou-se ao INPI informações sobre o histórico mundial de registro de patente do "método para o tratamento da ferrugem da soja em uma planta leguminosa hospedeira e combinação fungicida", compreendendo "o tratamento da planta no local da infecção através dos ingredientes ativos 900 a 1835 g/Ha de mancozebe e 60 a 275 g/Ha de picoxistrobina e 75 a 480 g/Ha de tebuconazol".

186. O Instituto, alegando ser o tempo de resposta limitado, entendeu por conveniente apresentar, preliminarmente, a matéria concedida nos dois maiores escritórios do mundo, o Escritório de Patentes dos Estados Unidos (USPTO) e o Escritório Europeu de Patentes (EPO), bem como o resultado na Austrália, cujo Escritório não faz exame de patentes, mas revalida:

     1. Estados Unidos - US9788544 (82), concedido em 17 de outubro de 2017: o quadro reivindicatório concedido nos Estados Unidos foi um quadro muito mais amplo que aquele concedido no Brasil, uma vez que abrange uma gama de possibilidades de combinações de dois fungicidas sistêmicos ao mancozebe;

     2. Europa - EP3073826 (82), concedido em 30 de outubro de 2019: o quadro reivindicatório concedido, contendo duas reivindicações, foi um quadro muito mais amplo que aquele concedido no Brasil, uma vez que abrange quatro possibilidades de combinações de dois fungicidas sistêmicos ao mancozebe. Em julho de 2020, a Adama entrou com um processo de oposição à patente concedida. Em 09 de setembro de 2021, a Divisão de Oposição (OD) rejeitou, reiterando que o quadro reivindicatório concedido apresenta novidade e atividade inventiva. Em 21 de setembro de 2021, a Adama entrou com um processo de apelação, ainda em curso; e

     3. Austrália - AU2014356115 (82), concedido em 09 de agosto de 2018: o quadro reivindicatório concedido foi um quadro também muito mais amplo que aquele concedido no Brasil, uma vez que abrange uma grande gama de opções para o primeiro e o segundo fungicida sistêmicos.

187. O INPI fez questão de destacar que podem ser identificados pedidos divididos, tanto no processamento no Europa, quanto nos Estados Unidos, como demonstrado na imagem a seguir:

Imagem 11 - Pedidos mundiais da família da BR102014029476-7