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Nota Técnica nº 89/2019/CGAA2/SGA1/SG/CADE

 

Inquérito Administrativo nº 08700.003599/2018-95

Representante: Associação Brasileira de Criptoativos e Blockchain.

Advogados: Rodrigo Caldas de Carvalho Borges e outros.

Representados: Banco do Brasil S.A.; Banco Bradesco S.A. ; Banco Itaú Unibanco S.A.; Banco Santander S.A.; Banco Inter S.A.; e Banco Cooperativo Sicredi S.A.

Advogados: Aline Crivelari, Caroline Scopel Cecatto, Mário Renato Balardim Borges, Pedro Octávio Begalli Jr., Vinícius Marques de Carvalho, Vitor Jardim Machado Barbosa, Flavio Augusto Ferreira do Nascimento, Marcelo Antônio C. Queiroga Lopes Filho, Paola Regina Petrozzielo Pugliese, Vinicius Hercos da Cunha, Ana Luiza Vieira Franco, José Del Chiaro Ferreira da Rosa, Luiz Felipe Rosa Ramos e outros.

 

EMENTA: Inquérito Administrativo instaurado para apurar indícios de infração à ordem econômica passíveis de enquadramento no art. 36, incisos I, II e IV da Lei nº 12.529, de 30 de novembro de 2011. Recusa pelos bancos representados de manter abertas ou contratar contas correntes com corretoras de “criptomoedas”. Mercado relevante de serviços bancários. Sugestão de arquivamento e envio da Nota Técnica, para a adoção das medidas que julgarem adequadas, à Secretaria de Advocacia da Concorrência e Competitividade do Ministério da Economia, ao Banco Central do Brasil, à Comissão de Valores Mobiliários e à Comissão Especial da Câmara dos Deputados destinada a proferir parecer ao Projeto de Lei nº 2303, de 2015.

 

VERSÃO PÚBLICA

 

I.

RELATÓRIO

I.1.

Introdução

Trata-se de Inquérito Administrativo (“IA”) instaurado em 18 de setembro de 2018 por esta Superintendência-Geral (“SG”) do Conselho Administrativo de Defesa Econômica (“Cade”) com o objetivo de apurar denúncia (documento SEI nº 0483963) feita pela Associação Brasileira de Criptoativos[1] e Blockchain (“ABCB”) contra Banco do Brasil S.A. (“Banco do Brasil”), Banco Bradesco S.A. (“Bradesco”), Banco Inter S.A. (“Inter”), Banco Itaú Unibanco S.A. (“Itaú”), Banco Santander S.A. (“Santander”) e Banco Sicredi (“Sicredi”) - em conjunto os “Representados” - por supostas infrações à ordem econômica.

Abaixo a definição de alguns conceitos utilizados nesta Nota Técnica:

Criptomoeda[2]: será utilizado como sinônimo de “moeda virtual” ou “moeda criptográfica”, que, segundo o Banco Central do Brasil (“BCB”), é uma representação digital de valor que não é emitida por um banco central ou outra autoridade monetária e seu valor decorre da confiança depositada nas suas regras de funcionamento e na cadeia de participantes (exemplos: Bitcoin, Ethereum, Litecoin, Ripple); não deve ser confundida com “moeda eletrônica”;

Moeda eletrônica: regulamentada[3] por normativos do BCB, é conceituada como “recursos em reais armazenados em dispositivo ou sistema eletrônico que permitem ao usuário final efetuar transação de pagamento”, é, portanto, um modo de expressão de créditos denominados em reais; por sua vez, criptomoedas não são referenciadas em reais ou em outras moedas estabelecidas por governos soberanos;

Blockchain: segundo o BCB[4], “blockchain é uma tecnologia para certificar bens e transações digitais, que usa a tecnologia de registro distribuído para registrar informações sem a necessidade de uma entidade central”, por exemplo, o Bitcoin é uma criptomoeda que utiliza essa tecnologia;

Exchanges: segundo o BCB[5], “são empresas que negociam ‘moedas virtuais’ e/ou guardam chaves, senhas ou outras informações cadastrais dos usuários“; ao longo desta Nota Técnica, exchanges serão denominadas corretoras de criptomoedas (eventualmente apenas corretoras).

A ABCB (“Representante”) iniciou atividades em abril de 2018 e apresenta-se[6] como a primeira associação do setor de criptomoedas e blockchain do Brasil. A associação tem o objetivo de debater soluções com autoridades e criar um marco regulatório para este novo setor da economia, em que atuam diversos agentes financeiros como desenvolvedores, consultores, corretoras de criptomoedas e usuários de aplicações baseadas na tecnologia blockchain. Assim, a ABCB teria surgido para representar institucionalmente esses agentes envolvidos com criptoativos[7] e tecnologia blockchain.

I.2.

Do objeto

Em síntese, a ABCB denuncia que os Representados estariam limitando ou dificultando o acesso de corretoras de criptomoedas ao sistema bancário. Segundo a ABCB:

“(...) vários grandes bancos brasileiros de varejo, de forma totalmente arbitrária, imotivada, anticompetitiva e lesiva aos empreendedores desse segmento de negócios [corretoras de criptomoedas], tem encerrado unilateralmente contas ou se recusado a abri-las (...)” (doc. SEI nº 0483963, pág. 3)

Por exemplo, a denúncia alega que o Banco do Brasil encerrou, sem nenhuma justificativa, a conta corrente da empresa Atlas Proj Tecnologia Ltda. (“Atlas”), sócia mantenedora da ABCB e corretora de criptomoedas, que se dedica, dentre outras atividades, à aquisição e intermediação de criptomoedas, mais especificamente de Bitcoins[8]. A Representante alega que a Atlas era correntista do Banco do Brasil, assim como muitos de seus clientes, e a conta corrente no banco era utilizada para receber depósitos e transferências de clientes que desejavam comprar Bitcoins.

A Representante afirma que o acesso a uma conta corrente é essencial para qualquer empresa, especialmente uma que se dedica a operações financeiras (compra e venda de moedas e ativos). Dessa forma, a manutenção da conta no Banco do Brasil seria indispensável à atividade empresarial da Atlas uma vez que, sem uma conta bancária, a empresa não conseguiria prestar serviços financeiros a seus clientes, e não haveria qualquer alternativa viável para a realização de negócios e para a transferência de valores, que não seja por meio dos canais do sistema financeiro tradicional.

Além dessa conduta do Banco do Brasil de encerrar a conta da Atlas, a Representante apresentou uma lista de ações judiciais (doc. SEI nº 0483965, anexo “Lista de ações judiciais (...)”) para demonstrar que outras corretoras de criptomoedas estariam sendo afetadas por condutas semelhantes adotadas por outros cinco bancos, lista em que estão citados Bradesco, Inter, Itaú, Santander e Sicredi. Assim, estes cinco bancos e o Banco do Brasil são os Representados neste IA.

Segundo essa lista de ações judiciais, outras corretoras estariam sendo afetadas por condutas semelhantes, além da Atlas: BitcoinTrade Digital (“BitcoinTrade”), Braziliex Moedas Virtuais LTDA ME (“Braziliex”), Coinbr Serviços Digitais Ltda. (“CoinBR”), Foxbit Serviços Digitais Ltda. (“Foxbit”), Mercado Bitcoin Serviços Digitais Ltda. (“Mercado Bitcoin”) e Walltime Serviços Digitais Ltda. (“Walltime”).

No decorrer da instrução foram apontadas outras corretoras de criptomoedas que estariam sendo afetadas pelo encerramento de suas contas correntes, assim como outros bancos que poderiam estar praticando condutas semelhantes às investigadas neste IA.

Em síntese, este IA investiga se há indícios de infração à ordem econômica no fechamento de contas correntes de corretoras de criptomoedas de forma unilateral, por iniciativa de bancos - em geral sem apresentar motivação ao cliente –, assim como, em outros casos, a recusa em abrir uma conta corrente a esses clientes, as corretoras de criptomoedas, alegando a Representante que a conta corrente seria um insumo essencial para a atividade dessas empresas.

I.3.

Histórico da instrução

Com o intuito de investigar se as condutas narradas pela Representante constituiriam indícios de práticas anticoncorrenciais, ou seja, se as condutas em análise são relativas a matéria de competência do Sistema Brasileiro de Defesa da Concorrência (“SBDC”), nos termos da Lei nº 12.529, de 30 de novembro de 2011, esta SG instaurou Procedimento Preparatório em 7 de junho de 2018.

Em 11 de junho de 2018, esta SG oficiou os seguintes bancos: Banco do Brasil[9], Santander[10], Bradesco[11], Itaú[12], Inter[13] e Sicredi[14] para que se manifestassem a respeito da denúncia apresentada pela ABCB. Todos responderam tempestivamente.

Em 14 de agosto de 2018, a Representante enviou manifestação complementar (doc. SEI nº 0513256), sobre a qual o Itaú (doc. SEI nº 0526901) e o Santander (doc. SEI nº 0520906) se manifestaram.

Na instauração deste IA, foi acolhida a Nota Técnica nº 39/2018/CGAA2/SGA1/SG/CADE (“NT 39/2018”, doc. SEI nº 0526889), que concluiu pela denegação da adoção de medida preventiva solicitada pela Representante e, em síntese, foram apontados indícios suficientes de infração à ordem econômica para prosseguir a investigação, nos termos da Lei nº 12.529, de 2011, em relação a hipóteses previstas em seu art. 36, caput, incisos I, II e IV, em condutas passíveis de enquadramento no mesmo art. 36, §3º, incisos III, IV e XI, em matéria relativa à competência do SBDC.

Em outubro de 2018, após a instauração deste IA, foram oficiadas as sete corretoras de criptomoedas já mencionadas e supostamente afetadas por condutas dos Representados e outras cinco corretoras de criptomoedas: BitCambio, Capital Digital Aberto, E-Juno, Profitfy Negócios Digitais S/S Ltda. (“Profitfy”) e BitBlue Tecnologia e Serviços Digitais S.A. (“BitBlue”). A Atlas também foi oficiada. As respostas[15] dessas empresas foram enviadas tempestivamente e juntadas aos autos.

No transcorrer da instrução, a ABCB apresentou outras manifestações, descritas no Quadro 1 a seguir.

Quadro 1 - Manifestações adicionais da Representante

Data

Doc. SEI nº

Resumo

7.11.2018

0545343

Justiça na Coréia do Sul decidiu manter abertas contas de corretoras de criptomoedas

7.1.2019

0565658

Tribunal de Defesa da Livre Concorrência do Chile - idem

16.1.2019

0569540

Denuncia conduta similar da Sicoob em relação à CoinBR

8.2.2019

0578895

Denuncia conduta similar do Bradesco em relação à BitBlue

13.2.2019

0580306

Decisão da 3a Vara Cível de Brasília para que o Santander restabelecesse a conta corrente da AL - INFORMATICA LTDA – ME (identificada pela Representante como BitcoinMax

25.3.2019

0596198

Decisão da 5ª Vara Cível de São Paulo para o Banco do Brasil manter aberta a conta corrente da Foxbit

17.4.2019

0605107

Parecer Econômico (solicitado pela ABCB)[16]

11.5.2019

0613752

Lista complementar de corretoras de criptomoedas e legislação que exige manutenção de conta corrente para alguns fins

27.8.2019 e 28.8.2019

0653923

e

0654493

Encerramento de conta por parte da Caixa e notícias sobre a demanda junto ao Banco Central de Israel por associação de corretoras para que bancos locais divulguem suas políticas em relação a criptoativos.

Fonte: autos do IA – elaboração SG/Cade

Em 13 de maio de 2019, o Despacho SG nº 594 (doc. SEI nº 0612911) acolheu a motivação apresentada na Nota Técnica nº 18/2019/CGAA2/SGA1/SG/CADE (doc. SEI nº 0592231) para prorrogar o presente IA. Em 11 de julho de 2019, o Despacho SG nº 920 (doc. SEI nº 0636502) considerou que permaneciam presentes as mesmas circunstâncias e necessidades mencionadas na Nota Técnica nº 18/2019 e decidiu pela prorrogação deste IA.

Nessa mesma data, 11 de julho de 2019, avaliadas as informações trazidas aos autos para que se manifestassem a respeito da denúncia apresentada pela ABCB, esta SG oficiou e recebeu respostas de outras corretoras de criptomoedas: 3XBIT[17], Allcoin Wallet[18], Bitcoinmax[19], Coinext[20], Stratum[21] e Bitrecife[22]. As respostas foram recebidas pelo Cade entre 18 de julho e 2 de agosto desse ano. A Stratum informou que atua em parceria[23] com a CoinBR, devido à aquisição desta plataforma ocorrida em dezembro de 2017.

Em 25 de julho de 2019, a ABCB encaminhou petição (doc. SEI nº 0642675) a esta SG reiterando a adoção de medida preventiva, já requerida na denúncia inicial, “em razão da continuidade das condutas anticompetitivas e extremamente prejudiciais aos negócios de associados da ABCB e de outras empresas do setor de Criptoativos”, segundo motivação apresentada pela Representante. No dia seguinte, a ABCB enviou nova manifestação complementar (doc. SEI nº 0643380) a essa petição com informações do encerramento de contas da CoinBR.

Por sua vez, o Santander manifestou-se (doc. SEI nº 0644660) em 31 de julho de 2019 contestando a requerida adoção de medidas preventivas contra os bancos. A Representante apresentou sua contestação (doc. SEI nº 0649596) a essa manifestação do Santander em 14 de agosto de 2019.

Em 20 de agosto de 2019 a Braziliex complementou (doc. SEI nº 0651611) a resposta anteriormente enviada ao Ofício Cade nº 4729/2018. Em 27 e 28 de agosto a ABCB anexou aos autos informações sobre outro encerramento de conta corrente, entre outras informações.

Em 6 de setembro de 2019, o Despacho SG nº 1175 (doc. SEI nº 0658058) prorrogou este IA em função da permanência das circunstâncias apontadas na prorrogação anterior, do prosseguimento da instrução a partir dos ofícios enviados em 11 de julho e das manifestações anexadas aos autos desde essa data.

Por fim, o Itaú encaminhou nova manifestação em 9 de outubro de 2019.

Em resumo, este IA recebeu informações[24] de 18 (dezoito) corretoras de criptomoedas e dos 6 (seis) Representados, além das diversas manifestações da ABCB.

É o relatório.

 

II.

CONDUTAS EM INVESTIGAÇÃO

II.1.

Introdução

Segundo a denúncia, as condutas dos Representados estariam limitando ou prejudicando a livre concorrência em mercados verticalmente relacionados ao mercado bancário, ao impedir ou limitar o acesso das corretoras de criptomoedas a contas correntes nos Representados.

Este IA foi instaurado para apurar se as condutas dos Representados são passíveis de enquadramento nas hipóteses previstas no art. 36, caput, incisos I a IV, da Lei nº 12.529, de 2011, em suma, se existem indícios suficientes que possam constituir infração da ordem econômica.

Nos termos desse dispositivo legal, cumpre analisar se os fatos trazidos ao conhecimento desta SG, independentemente de culpa, têm por objeto ou são aptos a produzir quaisquer efeitos, ainda que potencialmente, previstos como anticoncorrenciais nos mencionados incisos: “I - limitar, falsear ou de qualquer forma prejudicar a livre concorrência ou a livre iniciativa; II - dominar mercado relevante de bens ou serviços; III - aumentar arbitrariamente os lucros; e IV - exercer de forma abusiva posição dominante. “

Para analisar a existência de indícios suficientes que apontem para a possibilidade de infração da ordem econômica, esta Nota Técnica seguirá os seguintes passos: (i) delinear os mercados relevantes envolvidos nas condutas em investigação para avaliar se os Representados detêm posição dominante (na seção “III. MERCADOS RELEVANTES”); e (ii) ponderar os efeitos negativos à concorrência em relação às eventuais justificativas dos Representados para tais condutas (na seção “IV. JUSTIFICATIVAS PARA AS CONDUTAS”).

Ausência de justificativas aceitáveis (quanto a eficiências econômicas, em geral) e existência de posição dominante são requisitos para se considerar a suficiência de indícios e instauração de um processo administrativo para imposição de sanções administrativas por infrações à ordem econômica, o que implica o início do procedimento em contraditório, para garantir aos representados a ampla defesa, não constituindo, portanto, sentença ou julgamento de mérito quanto às condutas.

Por outro lado, sem um desses requisitos considera-se que as condutas não poderiam produzir os efeitos já mencionados dos incisos I a IV do art. 36, o que implica o arquivamento do IA.

Antes de seguir os dois passos mencionados, as seções a seguir trazem uma breve descrição das condutas em investigação, da argumentação da Representante, do pedido de medida preventiva e das manifestações das corretoras. Essas descrições ajudam no entendimento quanto aos mercados relevantes de interesse e na análise sobre a suficiência de indícios de uma suposta infração à ordem econômica.

II.2.

Síntese das condutas denunciadas - corretoras e contas correntes afetadas

A denúncia inicial versou sobre o fechamento da conta corrente da corretora Atlas de forma unilateral pelo Banco do Brasil, encerrando a conta por “Decisão Administrativa Banco do Brasil”, conforme comunicação transcrita a seguir, e “(...) sem qualquer maior justificativa ou explicação. “ (doc. SEI nº 0483963, pág. 2)

Figura 1 - Exemplo de comunicado de rescisão de conta corrente

Fonte: autos do processo (doc. SEI nº 0483965, anexo “Atlas Proj x ...”)

De forma similar, a denúncia inicial relacionou outras seis corretoras de criptomoedas que impetraram, cada qual na defesa de seu interesse, ações judiciais contestando o encerramento de suas contas correntes, a saber: BitcoinTrade (ações judiciais contra Banco do Brasil e Santander), Braziliex (contra Itaú), CoinBr (contra Bradesco, Sicredi e Banco do Brasil), Foxbit (contra Bradesco e Inter), Mercado Bitcoin (contra Banco do Brasil, Itaú e Santander) e Walltime (contra Banco do Brasil, Bradesco e Itaú).

Dentre essas ações judiciais algumas foram julgadas improcedentes, enquanto outras resultaram em liminares em favor da corretora de criptomoedas no sentido de obrigar o banco a manter a conta corrente aberta (ativa), porém algumas destas liminares foram posteriormente reformadas em segunda instância, resultando no fechamento da conta corrente a que se referia a respectiva ação judicial.

A Representante também noticiou que diversos bancos estavam recusando abrir contas correntes para as corretoras de criptomoedas, sem apresentar motivo para isso, e, em alguns casos, após o banco demonstrar interesse na abertura da conta da empresa.

Oficiados, os Representados alegaram, em linhas gerais, que o encerramento de uma conta corrente é inerente à sua atividade empresarial, sendo uma escolha comercial assegurada constitucionalmente pela liberdade de iniciativa e seria, inclusive, amparada por normas exaradas pelos órgãos reguladores. Complementaram alegando que o encerramento poderia estar atrelado a questões de risco ligadas às suas políticas de prevenção a crimes de “lavagem” ou ocultação de bens, direitos e valores e combate ao terrorismo (“PCLD”) em cumprimento à Lei nº 9.613, de 3 de março de 1998 (“Lei da PCLD”), entre outras normas dos órgãos reguladores sobre o tema.

Assim, para quantificar a abrangência de empresas afetadas, a instrução procurou obter junto às corretoras de criptomoedas informações objetivas sobre as condutas em investigação, classificadas da seguinte forma:

Contas correntes mantidas ativas por decisão judicial;

Contas encerradas (por iniciativa do banco); e

Recusa do banco em abrir conta corrente.

Importante ressaltar que as contas da alínea “a” acima estão em situação precária, podendo ser revertida a decisão judicial a qualquer tempo e, além disso, algumas corretoras relataram que os bancos dificultam ou restringem a movimentação nessas contas mantidas abertas por decisão judicial, chegando até a bloquearem inteiramente a conta nessa situação.

O Quadro 2 a seguir resume as informações fornecidas pelas corretoras, constando a data da ocorrência de encerramento da conta (quando informada pela corretora). Esse quadro (analítico, por corretora de criptomoedas) foi mantido de acesso restrito ao Cade em proteção às empresas que solicitaram sigilo sobre essas informações, sem prejuízo ao entendimento das condutas denunciadas, pois são mostradas em seguida informações agregadas sobre a situação das contas correntes.

Quadro 2 - Situação da conta corrente e ocorrência de ação judicial (ACESSO RESTRITO AO CADE)

Corretoras de criptomoedas

Representados

Banco do Brasil

Bradesco

Inter

Itaú

Santander

Sicredi

(ACESSO RESTRITO)

Fonte: autos do processo público e de acesso restrito – elaboração SG/Cade

O Quadro 3 resume as informações do Quadro 2, agregando a quantidade de ações de encerramento de contas correntes por banco representado.

Quadro 3 - Resumo das situações descritas no Quadro 2 – quantidade de contas

Condutas e situação das contas

Representados

Banco do Brasil

Bradesco

Inter

Itaú

Santander

Sicredi

Contas ativas por decisão judicial

5

2

-

1

2

-

Contas correntes Fechadas

5

5

-

7

1

1

Recusa em abrir conta corrente

1

4

1

3

6

-

Fonte: Quadro 2 (autos do processo) – elaboração SG/Cade

Complementando essas informações sobre os Representados, o Quadro 4 foi elaborado com informações fornecidas pelas corretoras de criptomoedas quanto a outros bancos.

Quadro 4 - Resumo das situações em outros bancos - quantidade de contas correntes

Condutas e situação das contas

Outros bancos

Agibank

Caixa Econômica Federal

Rendimento

Safra

Sicoob

Contas ativas por decisão judicial

-

1

-

-

2

Contas correntes Fechadas

2

1

-

1

1

Recusa em abrir conta corrente

-

-

1

1

-

Fonte: autos do processo – elaboração SG/Cade

Além das quantidades mencionadas nos quadros acima, a partir das 18 (dezoito) corretoras que forneceram informações, destaca-se que:

Duas corretoras de criptomoedas não relataram qualquer tipo de situação envolvendo suas contas correntes, as demais 16 (dezesseis) corretoras relataram alguma situação relativa a contas correntes (recusa em abrir ou encerramento unilateral da conta);

Os seguintes bancos foram mencionados por manter conta ativa para alguma corretora (sem relato de tentativa de encerramento): Credifoz, Plural (três corretoras), Topázio e Votorantim; e

São 54 (cinquenta e quatro) contas ativas (sem registro de tentativa de encerramento).

Coincidentemente, as situações de condutas mostradas no Quadro 3 e no Quadro 4, relacionadas a encerramento de conta ou recusa em abrir uma conta, também totalizam 54 (cinquenta e quatro) ocorrências. Dessa quantidade de condutas em investigação neste IA o Banco do Brasil, o Bradesco e o Itaú, respondem, cada um, com 11 (onze) relatos de encerramento ou recusa de abrir conta corrente e, em seguida, o Santander com 9 (nove) relatos.

Assim, a questão principal denunciada é a situação de incerteza das corretoras de criptomoedas quanto a suas contas correntes junto aos bancos, pois elas têm sido surpreendidas por comunicados de encerramento de forma unilateral pelos bancos e em outros casos com a recusa em abrir conta corrente.

Além dessas situações, as informações trazidas aos autos trouxeram relatos das seguintes potenciais condutas por parte dos bancos:

Não cumprimento de aviso prévio ao encerramento da conta corrente, com os bancos bloqueando ou encerrando a conta sem respeito ao prazo para isso determinado[25] pelo Banco Central do Brasil (“BCB”);

Bloqueio da conta anteriormente à comunicação de encerramento, em suposto descumprimento ao art. 12 da Resolução nº 2.025, de 24 de novembro de 1993, do Conselho Monetário Nacional (“CMN”)[26], e alterações posteriores, que prevê comunicação prévia ao encerramento da conta;

Em alguns casos, sócios ou diretores da corretora também foram notificados do encerramento de suas contas correntes pessoais; e

Transtornos na utilização de conta corrente mantida ativa por decisão judicial, com limitação de uso, movimentação e até mesmo bloqueio integral ao uso da conta.

Em resumo, até o momento, 89% (oitenta e nove por cento) das corretoras de criptomoedas - dezesseis das dezoito das quais o Cade recebeu informações – relataram algum tipo de situação de encerramento de conta corrente ou recusa em abrir conta corrente, em situações que alcançaram metade das contas dessas dezoito corretoras.

II.3.

Argumentação da Representante

II.3.1.

Quanto aos mercados relevantes relacionados às condutas

Para a ABCB, as corretoras de criptomoedas são empresas da inovadora economia digital e seriam não somente clientes dos bancos (para acessar o sistema financeiro e realizar negócios), mas também concorrentes dos bancos, pois “(...) oferecem produtos e serviços financeiros, além de meios de pagamento alternativos. “

Segundo a Representante, as corretoras de criptomoedas “(...) são claramente tidas como concorrentes das instituições financeiras, seja pelo lado da oferta (bancos e demais instituições financeiras), seja pelo lado da demanda (investidores, credores/pagadores, etc.). ” (doc. SEI nº 0483963, pág. 7)

II.3.2.

Sobre a essencialidade da conta corrente

A Representante alega que o acesso a uma conta corrente e, consequentemente, a seus serviços acessórios é uma essential facility[27], em alusão a conceito da literatura antitruste. Essa alegação da suposta essencialidade de acesso ao sistema financeiro por meio de uma conta corrente está fundamentada pela Representante no trecho transcrito a seguir.

“Muitos dos clientes da Atlas são também correntistas do Banco do Brasil, e a manutenção da conta-corrente é, portanto, utilizada para receber depósitos e transferências de clientes que desejam comprar Bitcoins. No futuro, quando esses clientes da Atlas optarem por realizar os seus lucros ou prejuízos, vendendo Bitcoins, poderão receber os seus valores diretamente na sua conta-corrente do banco, trazendo, inclusive, segurança e confiabilidade às operações.

Fácil perceber, neste contexto, que a manutenção de sua conta bancária é essencial e indispensável à atividade empresarial da Atlas, sendo, de outro modo, impossível a realização de seu objeto social, ou seja, a prestação de serviços financeiros. Até mesmo para efetuar o pagamento de tributos é necessário possuir uma conta bancária.

O acesso ao sistema financeiro tradicional é uma infraestrutura essencial à própria sobrevivência de qualquer agente econômico numa economia capitalista, tanto mais àqueles que se dedicam a operações financeiras e de compra e venda de moedas e ativos. Não há qualquer alternativa viável para a realização de negócios e para a transferência de valores, senão por meio dos canais do sistema financeiro tradicional.

Essa essencialidade do acesso a uma instituição financeira é, em grande medida, também derivada do alto grau de regulação desse setor da economia e do controle das redes de atendimento por poucos, dominantes e concentrados bancos. Além disso, os serviços oferecidos pelo sistema financeiro tradicional em relação ao trânsito de valores é ainda absolutamente irreplicável no mercado. “ (g.n.) (doc. SEI nº 0483963, pág. 2 e 3)

Além dessa alegação inicial, a ABCB argumentou (doc. SEI nº 0613752) sobre a obrigatoriedade de uma empresa manter uma conta corrente, pois a legislação nacional exigiria isso para a integralização de capital, a distribuição de lucros ou dividendos e para qualquer operação atrelada ao câmbio. Nesse sentido, foram transcritos os trechos a seguir.

Lei nº 6.404, de 15 de dezembro de 1976.

“Art. 80. A constituição da companhia depende do cumprimento dos seguintes requisitos preliminares:

(...)

II - realização, como entrada, de 10% (dez por cento), no mínimo, do preço de emissão das ações subscritas em dinheiro;

III - depósito, no Banco do Brasil S/A., ou em outro estabelecimento bancário autorizado pela Comissão de Valores Mobiliários, da parte do capital realizado em dinheiro.

(...)

Art. 205. A companhia pagará o dividendo de ações nominativas à pessoa que, na data do ato de declaração do dividendo, estiver inscrita como proprietária ou usufrutuária da ação.

§1º Os dividendos poderão ser pagos por chegue nominativo remetido por via postal para o endereço comunicado pelo acionista à companhia, ou mediante crédito em conta-corrente bancária aberta em nome do acionista.“ (destaques da ABCB)

Essa Lei dispõe sobre Sociedades por Ações, sendo os trechos acima relativos à constituição e pagamento de dividendos desse tipo de Sociedade. Quanto à mencionada necessidade de conta em operações atreladas ao câmbio, a ABCB transcreveu o trecho a seguir de seção Perguntas e Resposta do BCB.

“Como faço para enviar recursos para o exterior ou para receber recursos do exterior em moeda estrangeira?

Você deve se dirigir a agente autorizado a operar no mercado de câmbio, que pode ser banco, caixa econômica, sociedade corretora ou sociedade distribuidora de títulos e valores mobiliários, corretoras de câmbio ou, ainda, correspondente cambial de urna dessas instituições, e apresentar a documentação que lhe for solicitada para a realização da operação de câmbio (para outras informações sobre os serviços que podem ser prestados pelos correspondentes cambiais, consulte a seção ‘Câmbio - operações com moeda estrangeira > Mercado de câmbio – definições’; para informações mais gerais sobre correspondentes, consulte a seção ‘Correspondentes no País’) “ (destaque da ABCB)

Essa SG já adianta que não percebe no trecho acima nenhuma interpretação que conduza à conclusão da ABCB, exposta no parágrafo 51, em relação a operações de câmbio; ao contrário, a menção a “agente autorizado” afasta qualquer relação com as corretoras de criptomoedas, sendo a figura de “agente autorizado” regulado pelo BCB e as operações de câmbio também reguladas por diversos órgãos, o que não ocorre com as corretoras de criptomoedas.

Por sua vez, diversas corretoras de criptomoedas prestaram informações alinhadas com a Representante sobre a essencialidade das contas correntes para suas atividades. A título de exemplo, a seguir transcrição de alguns trechos sobre isso.

Bitcambio (Citar Tech): “(...) acesso ao sistema bancário, insumo essencial para atuação, aumentando seus custos e os custos de seus clientes, reduzindo sua eficiência, e prejudicando, em última instância, o bem-estar do consumidor. “ (doc. SEI nº 0540595, pág. 17)

BitcoinTrade: “Diante da evidência de que todas as transações em criptomoedas envolvem moeda corrente do local da transação, imperioso que todos os usuários que negociam criptomoedas devam manter contas bancárias em instituições bancárias oficiais, não apenas a fim de viabilizar as operações de compra e venda, mas garantir a segurança e a lisura das operações (...)” (doc. SEI nº 0538724, pág. 3)

Foxbit: “(...) no contexto das atividades da FOXBIT, os serviços bancários são essenciais. Trata-se de clara dependência em sentido amplo. As operações da FOXBIT dependem fundamentalmente do acesso às contas correntes disponibilizadas pelos bancos. Isto pois, a FOXBIT precisa manter contas correntes para receber os valores investidos pelos clientes e também para depositá-los em suas contas correntes quando da venda de bitcoins. As contas correntes não são de forma alguma substituíveis, não há como conceber uma maneira segura, prática e fácil de transferir valores em moeda corrente que não por transferências bancárias. “ (doc. SEI nº 0538698, pág. 11)

Walltime: “Para sua operação a Walltime utiliza-se tanto da rede do bitcoin, conhecida como 'Blockchain’, quanto de contas bancárias para permitir aos usuários depósitos e saques em bitcoin e em real. Sendo ambas indispensáveis à prestação dos seus serviços de intermediação. “ (doc. SEI nº 0538563, pág. 4)

II.3.3.

Sobre a recusa de contratar

A ABCB argumenta que a recusa de fornecer é passível de sanção de acordo com as melhores práticas, a doutrina e a jurisprudência antitruste “(...) ainda mais quando se trata de uma infraestrutura essencial (...)”, conforme argumentado na seção “II.3.2. Sobre a essencialidade da conta corrente”, e que o prejudicado pela recusa deve demonstrar que foi vítima não somente de uma “inconveniência ou dissabor”, ou de alguma perda econômica, mas, além disso, deve comprovar que "(...) uma alternativa não lhe é factível ou viável. “ (doc. SEI nº 0483963, pág. 4)

A Representante prossegue e exemplifica a caracterização da conduta unilateral “recusa de contratar” sob o ponto de vista do “Relatório sobre a Análise da Recusa de Contratar com um Rival”, publicado[28] em abril de 2010, pela International Competition Network (“ICN”)[29]. Para a construção desse Relatório, a ICN obteve informações de 43 jurisdições, tendo conceituado a conduta como sendo a “recusa incondicional de uma empresa dominante (ou uma empresa com poder de mercado substancial) em contratar com um rival, (...) incluindo a recusa em conceder acesso a uma instalação essencial[30]”.

Para a maioria dessas jurisdições, a Representante alega que: (i) a prova de ilicitude da conduta exigiria demonstrar que a recusa de contratar poderia levar ao fechamento do mercado a jusante para uma ou mais empresas que competem nesse mercado com o fornecedor que recusa contratar, eliminando a concorrência efetiva; (ii) a conduta seria ilegal se não for justificada do ponto de vista comercial (que seria uma justificativa baseada em critérios previamente conhecidos e com alguma lógica econômico-empresarial). A Representante ainda discorre se a existência de relacionamento prévio entre as partes ou a contratação com terceiros seriam fatores de auxílio na avaliação de possível ilicitude na conduta de recusa de contratar.

Também é mencionado um estudo[31] da OCDE sobre o conceito de “essential facilities” (instalações essenciais) onde, segundo a ABCB, “(...) a doutrina de instalações/infraestruturas essenciais se aplica quando o(s) proprietário(s) de uma instalação ‘essencial’ ou ‘gargalo’ (bottleneck) deve(m) fornecer acesso a essa instalação, a um preço razoável. “ (g.n.) (doc. SEI nº 0483963, pág. 6)

Segundo a manifestação da ABCB, questões de instalações essenciais teriam uma tendência de surgir em “(...) contextos em que o proprietário/controlador da instalação essencial esteja sujeito à regulação do Estado, ou o próprio Estado seja o controlador (...)” e por ser o Banco do Brasil controlado pela União e atuante em um setor regulado, isso seria um indício da ilegalidade de sua conduta perante as corretoras de criptomoedas.

Para a ABCB, é grave a recusa de contratar dos bancos com as corretoras de criptomoedas, pois como seriam concorrentes dos bancos (vide argumentação na seção “V.3.5. Quanto à concorrência com os bancos”), isso seria uma reação de empresa dominante em relação à concorrência dessas corretoras. Prossegue a Representante argumentando sobre as razões dos bancos para a recusa em contratar, conforme trecho transcrito a seguir.

“Não é difícil perceber as razões para essa reação anticompetitiva das instituições financeiras: a nova economia digital e criptográfica reduz drasticamente os custos de transação (tarifas bancárias em geral, custos administrativos, taxas, etc.), além de oferecerem serviços muitos mais rápidos, confiáveis e verificáveis praticamente em tempo real (transferências instantâneas de valores, remessas internacionais, etc.).

Os ganhos econômicos e sociais, derivados das eficiências geradas pelas novas tecnologias realmente assustam ao establishment financeiro, pois podem significar a necessidade real e premente de muitas mudanças e adaptações. “ (doc. SEI nº 0483963, pág. 7)

Para ilustrar a tese da ilicitude das condutas dos Representados, a Representante apresentou casos de recusa de contratar da jurisprudência antitruste internacional, resumidos nas seções seguintes[32], com referências a cinco precedentes: os Casos Commercial Solvents e United Brands - União Europeia; O Caso Swift - acesso a instalações/infraestruturas essenciais; Caso Bankomat - Suécia; O Relatório Hilmer de 1993 - Austrália; e Bureau da Concorrência do Canadá versus Canada Bank of Montreal e outros.

II.3.3.1.

Casos Commercial Solvents e United Brands, da União Europeia

Nos casos Commercial Solvents e United Brands, sobre recusa de contratar, o Tribunal de Justiça Europeu decidiu por obrigar a empresa dominante a fornecer. Isso deve ser entendido que uma empresa dominante deveria justificar de forma objetiva eventual recusa de fornecer, sua classificação como empresa dominante restringiria sua liberdade comercial de contratar.

A obrigação de fornecer estaria atrelada a existência de efeitos significativos sobre a concorrência. Por exemplo, quando a recusa de fornecer da empresa dominante significar a saída do mercado de concorrentes, isso deveria sinalizar a obrigação de fornecer. Nesse sentido a Comissão Europeia teria mencionado que “o proprietário dominante da instalação essencial deve fornecer acesso numa base não discriminatória. “ (doc. SEI nº 0483963, pág. 8)

Por outro lado, para a Comissão Europeia, se o comprador tiver outra fonte satisfatória de fornecimento ou se os bens ou serviços não forem essenciais, a autoridade antitruste não deveria exigir da empresa dominante o fornecimento desses bens ou serviços.

E são mencionados alguns tipos de instalações essenciais reconhecidos em decisões da Comissão Europeia: instalações de compensação de cheques bancários, instalações portuárias, redes de telecomunicações, aeroportos, redes de transmissão de eletricidade e gasodutos de gás natural.

II.3.3.2.

Caso Swift[33]

Society for Worldwide Interbank Financial Telecommunication (“Swift “) é uma empresa iniciada em 1973 em cooperação por 239 bancos de 15 países para resolver um problema comum: comunicação sobre pagamentos transfronteiriços[34]. Esses números cresceram para 518 instituições e 22 países no lançamento do sistema em 1977 e seguiram crescendo. Inicialmente, a Swift dava acesso a seu sistema de comunicação apenas a seus acionistas, seus membros.

Em 1996 a empresa francesa La Poste (“correios”) queixou-se contra a recusa em aceitar a empresa no sistema de comunicação da Swift. Durante o procedimento formal da ação antitruste, a Comissão argumentou que o sistema da Swift é uma instalação essencial por duas razões:

Manter uma posição monopolista no mercado de redes internacionais de transferência de mensagens de pagamento; e

Recusar a participação de uma entidade excluiria, efetivamente, essa entidade do mercado de transferências internacionais.

A Comissão Europeia considerou a Swift a única rede que fornece conexões com bancos localizados em qualquer lugar do mundo. Nesse sentido, a Comissão declarou que a recusa poderia ser um abuso de posição dominante por dois motivos:

Os critérios de associação à Swift não seriam uma justificativa para a recusa, pois remetiam às condições gerais em que os candidatos exerceriam suas atividades financeiras e não em relação ao seu envolvimento em sistemas de pagamento; e

A Swift teria aplicado seus critérios de associação à La Poste de maneira discriminatória.

Após a declaração da Comissão, em 1997, a Swift comprometeu-se a alterar suas regras de adesão para garantir acesso total a qualquer instituição da União Europeia que prestasse serviços de pagamentos transfronteiriços ao público e em acordo com critérios estabelecidos pelo European Monetary Institute.

Em função desse compromisso, a Comissão Europeia suspendeu a ação antitruste contra a Swift. Posteriormente, em 2009, a Swift contava com mais de nove mil usuários em 209 países.

Segundo a denúncia da Representante, a Comissão Europeia teria estabelecido que os critérios para adesão a uma infraestrutura essencial deveriam ser objetivamente justificados e que o pagamento de taxa para isso poderia ser necessário, mas não poderia ser definido em um nível alto que se tornasse uma barreira à adesão, à entrada. Tal taxa não deveria exceder uma parcela justa do custo de investimento realizado para implantar a infraestrutura essencial.

II.3.3.3.

Caso Bankomat - Suécia

Com base em um acordo multilateral de 1972, sete dos maiores bancos comerciais da Suécia estabeleceram e se tornaram acionistas da empresa Bankomatcentralen (“Bankomat”) com o objetivo de interligar o sistema de caixas eletrônicos, para que os seus clientes pudessem usar caixas eletrônicos dos outros bancos participantes dessa empresa. Esses sete bancos possuíam 60% (sessenta por cento) do mercado de caixas eletrônicos. Não havia regra para acesso à rede Bankomat por outros bancos.

Outro grupo de bancos possuía um outro sistema de caixas eletrônicos (“Minuten”) que correspondia aos 40% (quarenta por cento) restante desse mercado.

O Skandiabanken (“Skandia”), estabeleceu-se no mercado de contas bancárias para cidadãos, competindo com os bancos em geral, e queixou-se à autoridade antitruste contra o Bankomat, alegando que deveria ter o direito de aderir a esse sistema em condições objetivas. A alegação conceituava a rede de caixas eletrônicos da Bankomat uma instalação essencial, pois o custo para criar uma outra rede seria tão alto que tornaria proibitiva a criação de uma rede alternativa. E sem essa rede o Skandia não conseguiria competir pelos clientes, que já estariam acostumados com a comodidade oferecida pelos caixas eletrônicos. Em suma, sem poder criar a própria rede, as únicas alternativas seriam a Bankomat e a Minuten.

Em função da investigação, a Bankomat abriu a possibilidade de entrada de novos participantes a seu sistema de caixas eletrônicos por meio de acordos bilaterais.

II.3.3.4.

Caso Bank of Montreal/Interac - Canadá

Bank of Montreal e outras grandes instituições financeiras do Canadá fundaram a empresa Interac Association (“Interac”), que prestava um serviço de compartilhamento de uma rede de caixas eletrônicos e de transferências eletrônicas de fundos, entre outros serviços que foram sendo implementados. Em 1985, as nove maiores instituições financeiras do Canadá eram membros da Interac, compartilhando os serviços dessa rede[35]. Após contar com esses nove membros e com a evolução dos serviços oferecidos, a Interac dificultou a admissão de novos membros como acionistas e passou a impor uma taxa maior de acesso aos serviços para outros membros (que não os acionistas).

Outras empresas tentaram prover serviços similares, mas foi alegado que, em comparação com a lnterac, eram substitutos inadequados ou imperfeitos. Seria avaliado se essa situação era de abuso de posição dominante, mas o Tribunal da Concorrência do Canadá celebrou acordo com as empresas representadas para abrir o acesso à rede da Interac mediante condições (incluindo taxas) não discriminatórias.

II.3.3.5.

Relatório Hilmer - Austrália

Segundo a ABCB, na Austrália, o relatório sobre a Política Nacional de Concorrência (“Relatório Hilmer”) recomendou os seguintes critérios para que se declare o direito de acesso a uma infraestrutura essencial:

Esse acesso é imprescindível, e não apenas conveniente, para permitir uma concorrência efetiva no mercado a jusante ou a montante;

Esse acesso é de interesse público de acordo com o significado desse mercado ou setor para a economia nacional e de acordo com o impacto esperado da concorrência desse setor sobre a competitividade nacional.

E esses critérios são satisfeitos, por exemplo, em instalações de infraestrutura como: redes de transmissão de eletricidade, gasodutos, leitos ferroviários e portos. E, com frequência, é uma característica o governo estar envolvido nesse tipo de instalação, seja como proprietário controlador ou como regulador.

E nesse sentido, segundo a ABCB, essa característica estaria presente na denúncia em investigação neste IA, quer seja pelo mercado financeiro ser regulado pelo BCB, quer seja pela União ser controladora do Banco do Brasil e da Caixa.

II.3.4.

Precedentes internacionais envolvendo corretoras de criptomoedas

Além desses cinco casos internacionais de “recusa de contratar” em diversos mercados relevantes, a ABCB anexou aos autos decisões de tribunais internacionais, na Coréia do Sul e no Chile, de casos envolvendo o encerramento de contas correntes de corretoras de criptomoedas, em situações que considerou muito similares à denúncia em apuração neste IA.

Segundo a ABCB (doc. SEI nº 0545343, págs. 2 e 3), em novembro de 2018, a 50ª Divisão de Assuntos Civis do Tribunal Distrital Central decidiu pela ilegalidade de um banco comercial sul-coreano deixar de oferecer serviços de depósito e saque para a corretora de criptomoedas Coinis, afirmando que o banco não poderia bloquear as transações da corretora Coinis com base apenas nas diretrizes do regulador financeiro do país contra a lavagem de dinheiro, conforme havia alegado o banco.

Por sua vez, conforme informado pela ABCB (doc. SEI nº 0565658, págs. 3 e 4), o Tribunal de Defesa da Livre Concorrência no Chile, em 2 de janeiro de 2019, reiterou sua medida preventiva, obrigando os bancos a abrirem ou manterem abertas contas correntes de corretoras de criptomoedas. Para esse Tribunal, não constituiria um novo precedente capaz de alterar sua medida preventiva a decisão, em 4 de dezembro de 2018, da Corte Suprema do Chile autorizando os bancos a encerrarem contas de corretoras de criptomoedas na ausência de regulação dessa atividade, em decisão baseada nos regulamentos legais sobre prevenção à lavagem de dinheiro e financiamento ao terrorismo.

A Representante ainda mencionou notícias (doc. SEI nº 0654493) sobre condutas semelhantes de bancos em Israel, anexando aos autos reportagens sobre medidas que detentores de criptoativos estariam adotando contra os bancos nesse país; todavia, não há menção a qualquer decisão judicial ou das autoridades da concorrência em relação ao caso.

II.3.5.

Sobre a ausência de motivos

A ABCB interpreta que os bancos agem de forma arbitrária ao encerrar ou não abrir contas, pois estariam fornecendo motivos genéricos para isso, e conclui que essa forma de agir seria uma prática abusiva e contrária às normas concorrenciais (doc. SEI nº 0483963, pág. 3).

Como exemplos de motivos genéricos ou ausência deles para encerramento unilateral de contas, a ABCB mencionou ao longo do processo os seguintes exemplos:

Banco do Brasil em comunicados à Atlas e ao Mercado Bitcoin: “Decisão Administrativa Banco do Brasil" (doc. SEI nº 0483965, anexos “Atlas Proj x Banco do Brasil” e “Mercado Bitcoin x Banco do Brasil”).

Bradesco encerrando conta da CoinBR pela “Razão 0705” (doc. SEI nº 0483965, anexo “CoinBr x Bradesco”).

Bradesco encerrando conta da BitBlue pela “Razão 7050”, segundo a ABCB: “A única justificativa apresentada pelo banco teria sido um etéreo e misterioso descumprimento de contrato (...)” (doc. SEI nº 0578895, pág.2).

Caixa encerrou conta da CoinBr por opção prevista em contrato e amparada na Resolução nº 2.025, de 1993, do CMN (doc. SEI nº 0653923, pág. 2).

Itaú encerrando conta do Mercado Bitcoin por “desinteresse comercial” (doc. SEI nº 0483965, anexos “Mercado Bitcoin x Itaú”).

Santander encerrando conta do Mercado Bitcoin por “desinteresse comercial” (doc. SEI nº 0483965, anexos “Mercado Bitcoin x Santander”).

Sicoob-Coopercredi-SP encerrou conta da CoinBr por “exercício de atividade prejudicial à Cooperativa” (doc. SEI nº 0569540, pág.2).

Além desses exemplos mencionados pela ABCB, as corretoras de criptomoedas também discorreram sobre os motivos alegados pelos bancos para encerramento de contas, conforme alguns trechos transcritos a seguir da manifestação da Foxbit.

“Os BANCOS jamais apresentaram justificativas objetivas ou razoáveis, que poderiam revestir de licitude a recusa da abertura de contas correntes. Isto porque, inexistem tais justificativas.

O BB [Banco do Brasil] e o BRADESCO abriram e permitiram a movimentação das contas da FOXBIT por longo período de tempo. Após o crescimento das atividades da OFICIADA, tentaram então encerrar as contas, limitando-se a indicar cláusulas contratuais e a legislação que lhes permitiria resilir unilateralmente contratos firmados com correntistas. “ Foxbit (doc. SEI nº 0538698, pág. 28)

“Já o (ACESSO RESTRITO AO CADE).

São apresentadas a seguir transcrições de exemplos de relatos das corretoras de criptomoedas sobre as justificativas apresentadas pelos bancos para recusar abrir conta corrente.

BitBlue afirma que “O Banco Santander realizou a abertura da conta e no dia seguinte informou que a Matriz do Banco havia recusado o cadastro por conta de suposto ‘desinteresse comercial’. " (doc. SEI nº 0537987, pág. 4)

Bitcambio afirma que “o Bradesco informou apenas que a abertura de conta foi recusada, sem informar o motivo. Quando questionado pela empresa acerca dos motivos da recusa, o gerente informou que retornaria com um posicionamento. Entretanto, não houve qualquer retorno (...)” e anexou aos autos cópias de mensagens trocadas com gerente do banco (doc. SEI nº 0540595, págs. 12 e 13).

Braziliex sobre conta no Santander: “A abertura foi recusada. Não foram apresentadas justificativas e nem mesmo documentos escritos revelando a negativa em sua abertura. “ (doc. SEI nº 0535211, pág. 5)

Segundo a CoinBR: “A Coinbr teve abertura de conta recusada pelo Banco Santander e o Banco Inter sob alegação de desinteresse comercial. “ (doc. SEI nº 0541773, pág. 5)

Funcionário do Itaú para Foxbit: “Infelizmente ainda não conseguimos iniciar esse relacionamento comercial. “ (doc. SEI nº (ACESSO RESTRITO ao Itaú)

Funcionário do Santander para a Foxbit: “A abertura da conta não foi aprovada pelo Banco. ” (doc. SEI nº (ACESSO RESTRITO ao Santander)

Profitfy sobre recusas em abrir contas: “Em que pese insistências legitimas da empresa, foram negadas as aberturas de contas bancárias pelas seguintes instituições: Banco ltaú Unibanco S/A., Banco Bradesco S/A., e Banco Safra S/A. E, até o presente momento não foram esclarecidos quais os motivos que fundamentaram a recusa, em que pese nosso interesse em operar também com esses bancos. “ (doc. SEI nº 0537897, pág. 3)

Além dos trechos acima, várias corretoras relataram ter solicitado detalhes ou justificativas para a recusa em abrir conta corrente, sem, no entanto, obter respostas dos bancos.

II.3.6.

Quanto à ausência de CNAE específico

Em manifestação (doc. SEI nº 0513256) sobre o conteúdo público de respostas dos bancos a ofícios enviados pelo Cade, a ABCB contestou os Representados por interpretar a ausência de uma CNAE específica para a atividade de criptomoedas como uma discrepância da atividade declarada ao banco e que isso pudesse ser considerado suspeita de prática de ilícitos.

Argumenta a ABCB que as corretoras têm usado o código CNAE “7490-1/04 – Atividades de intermediação e agenciamento de serviços e negócios em geral, exceto imobiliários” e que tal descrição é uma aproximação e conclui que seria “(...) absurdo conceber que uma descrição aproximada (por falta de descrição mais específica) do ramo de atividade de um cliente possa levantar suspeita da prática de ilícitos e gerar postura e atitude tão radicais por parte da instituição financeira. “

II.3.7.

Quanto às justificativas dos Representados

Segundo a ABCB (doc. SEI nº 0513256, pág.3), os Representados, de forma geral, alegaram uma suposta incompatibilidade entre a movimentação financeira e a atividade econômica das corretoras de criptomoedas como justificativa para as condutas de encerramento de conta corrente, argumentando que isso seria um “(...) indicativo de lavagem de dinheiro e outras irregularidades. “

A ABCB contesta essa justificativa argumentando que “(...) parece óbvio que transitam pela conta bancária da intermediadora valores muito superiores aos de seu faturamento, pois são valores de terceiros, clientes da corretora“ e que, ao contrário do afirmado pelos bancos, seria da “(...) natureza do negócio de intermediação que os valores movimentados na conta da intermediadora sejam superiores ao seu faturamento, que é apenas um percentual do quanto foi movimentado. “

Pelo menos uma das corretoras argumentou nesse sentido, quantificando valores, conforme depreende-se do trecho transcrito a seguir:

“Exemplificando, se um cliente vende o equivalente em bitcoins a R$1.000,00 (mil reais), ele pagaria R$ 10,00 de taxa de corretagem (1%), recebendo em sua conta na plataforma R$ 990,00. Ao realizar o saque de reais o cliente receberá em sua conta bancária apenas R$ 971,10, ou seja, R$ 990,00 deduzidos de R$ 9,90 (1%, taxa variável) mais R$ 9,00 (taxa fixa). Assim, o faturamento da corretora, em uma operação de R$ 1.000,00 é de apenas R$ 28,90 (sendo que cerca de um terço deste valor corresponde ao custo da transferência para o cliente)[36].

Essa descrição simplificada do modelo de operação da plataforma demonstra que não há qualquer discrepância ou inadequação dos valores transacionados em conta bancária com o faturamento das corretoras.

Considerando o cálculo acima demonstrado, é natural que o faturamento da empresa seja significativamente menor do que o valor transacionado em conta bancária, e que o montante total mantido em conta. “ (g.n.) (doc. SEI nº 0540595, págs. 41 e 42)

A ABCB também contesta a alegação dos bancos de um suposto desconhecimento da origem dos valores que transitam pelas contas das corretoras, o que atrairia suspeita de lavagem de dinheiro, sustentando que:

“(...) referidos valores chegam à conta das corretoras sempre e somente por meio de transferências bancárias, ou seja, são valores que já está dentro do próprio Sistema Financeiro Nacional e, portanto, previamente submetidos aos devidos processos de KYC [Know Your Customer[37]] e AML [Anti-Money Laundering[38]]. ” (doc. SEI nº 0513256, pág.3)

Segundo a Representante, “As corretoras de criptomoedas, em regra, possuem normas de compliance e, nesse sentido, aplicam medidas para evitar lavagem de dinheiro” e entre as medidas, a de não aceitar depósitos em espécie, mas apenas transferências bancárias. Afirma a Representante que “(...) todos os bancos confessaram, literalmente, que encerraram as contas de corretoras de criptomoedas por suspeitas de lavagem de dinheiro, simplesmente por se tratarem de corretoras de criptomoedas! ”

A Representante ainda argumenta (doc. SEI nº 0569540, pág.2) que os bancos confundem a ausência de regulação com a prática de crime como motivo para não manter contas correntes com corretoras de criptomoedas. Como exemplo, mencionou o trecho a seguir da motivação apresentada por escrito por uma cooperativa de crédito (conhecida como Sicoob Coopercredi-SP) para o encerramento da relação com a CoinBR.

“Art. 17 A eliminação do associado é aplicada (...) quando:

I. exercer qualquer atividade considerada prejudicial à Cooperativa;

II. praticar atos que, a critério da Cooperativa, a desabonem, como emissão de cheques sem fundos em qualquer instituição financeira, inclusão nos sistemas de proteção ao crédito, pendências registradas no Banco Central do Brasil, atrasos constantes e relevantes em operações de crédito e operações baixadas em prejuízo na Cooperativa; (...)” (doc. SEI nº 0569540, pág.4)

Por fim, a ABCB contesta “(...) o argumento dos bancos, de que os regulamentos do Bacen [BCB] possibilitam o encerramento de contas sem exposição da motivação ou notificação prévia. “ A Representante argumenta que isso estaria refletido em decisão da 3ª Vara Cível de Brasília, em trecho transcrito a seguir:

“Entendo ser ilícita a resilição do contrato por parte do réu, considerando que não houve comprovação de que a autora foi previamente notificada acerca do encerramento da conta bancária.

Explico.

No [sic] obstante o fato de ninguém ser obrigado a se vincular ou a permanecer vinculado a um contrato, é certo que o encerramento da conta bancária da autora, apesar de possível, só poderia ocorrer mediante comunicação prévia e escrita da correntista, tendo em vista o disposto no artigo 473 do Código Civil e 12, inciso I, da Resolução n° 2.025/1993 do Banco Central do Brasil, dispositivos (...)

Analisando o processo, verifico que o réu não se desincumbiu do ônus de demonstrar que a autora foi previamente prévia notificada acerca do encerramento da conta bancária, visto que o documento de id. 25090242 não demonstra que a notificação de Id. 25090209 foi encaminhada ao endereço da autora. “ (doc. SEI nº 0580306, pág. 3).

Em resumo, a Representante contestou as justificativas: (i) de “movimentação incompatível” pela natureza da atividade de uma corretora em movimentar valores de terceiros nas suas transações; (ii) de suposto desconhecimento da origem dos recursos, porque os valores já teriam obrigatoriamente transitado pelos bancos, e sujeitos, portanto, às políticas de PCLD dos próprios bancos e, adicionalmente, as corretoras de criptomoedas também adotam medidas para evitar lavagem de dinheiro; (iii) de confundir ausência de regulação com prática de crimes como motivo para encerramento de contas correntes (ou recusa em abrir uma conta); e (iv) de que normativos do BCB possibilitariam encerrar contas sem exposição de motivos ou notificação prévia.

II.3.8.

Parecer Econômico (solicitado pela ABCB)

A ABCB anexou aos autos em 17 de abril de 2019 Parecer Econômico (doc. SEI nº 0605107 e nº (ACESSO RESTRITO à ABCB)) sobre o presente IA. Em sua introdução, aponta que os bancos têm comunicado às corretoras de criptomoedas o encerramento de suas contas correntes e, simultaneamente, os bancos estariam demonstrando interesse em atuar na corretagem de criptomoedas. Afirma-se, ainda, no Parecer, que contas bancárias seriam um elemento essencial às atividades comerciais das corretoras.

Em síntese, o Parecer conclui que:

O mercado bancário é concentrado e com baixa rivalidade entre seus participantes;

Transações com criptoativos crescem aceleradamente e têm potencial disruptivo sobre as atividades de intermediação financeira e poderiam substituir alguns serviços bancários e, assim, os criptoativos seriam uma ameaça à posição dominante dos bancos estabelecidos;

Embora em forte crescimento, os criptoativos necessitam do sistema financeiro para conversão de criptoativos em moeda corrente para sua utilização como meio de troca e, por essa razão, os serviços de conta corrente são necessários para as operações de corretoras de criptomoedas; (g.n.)

Mais do que o acesso a uma conta corrente, devido aos custos de transferência bancária (TED[39] e DOC[40]), bem como elementos ligados à conveniência dos clientes e às baixas margens na atividade de corretagem, “(...) a capacidade de corretoras concorrerem depende de seu acesso ao serviço de contas correntes em diversos bancos, com abrangência suficiente para cobrir parte relevante do mercado potencial. ” (g.n.);

Devido a efeitos de rede do mercado de criptoativos, as corretoras que primeiro se posicionarem podem ser favorecidas e isso seria uma possível motivação para os bancos dificultarem o desenvolvimento de corretoras, de forma a facilitarem a entrada dos bancos nesse mercado; (g.n.)

Nessas condições de desenvolvimento dificultado para as corretoras, os bancos tenderiam a reproduzir nesse mercado suas posições dominantes no mercado bancário e, consequentemente, perda de “(...) pressão competitiva que essa atividade potencialmente disruptiva poderia exercer sobre os serviços de intermediação financeira, com claro potencial lesivo à concorrência e ao consumidor“;

Seria inconsistente a alegação dos bancos de atendimento a uma política de prevenção à lavagem de dinheiro por duas razões: “a) documentos que comunicam a recusa de contratar às corretoras; b) padrão temporal de encerramento das contas de diferentes corretoras.” (g.n.)

Por fim, considerando esses motivos, o Parecer conclui que estariam presentes os requisitos de conduta anticompetitiva por parte dos bancos, de um ilícito antitruste. Mais adiante nesta Nota Técnica são apresentadas as avaliações desta SG sobre as conclusões desse Parecer. 

II.4.

Do pedido de medida preventiva

Na denúncia inicial, em 1º de junho de 2018, a Representante solicitou, conforme previsto no art. 84 da Lei nº 12.529, de 2011, a adoção de medida preventiva, conforme trecho transcrito a seguir.

“(...) para que o Banco do Brasil, e qualquer outra instituição financeira, doravante se abstenha de encerrar conta ou se negar a abrir conta de qualquer empresa ou pessoa física que cumpra com as exigências legais para tanto, seja ela do segmento de criptomoedas ou não. “ (doc. SEI nº 0483963, pág. 14)

A Representante alegou que estariam presentes os pressupostos para isso, pois seria irreparável a lesão ao mercado e à concorrência, em razão das atitudes e ações do Banco do Brasil e haveria o perigo da demora do processo. Todavia, em 18 de setembro de 2018, o Despacho SG Instauração IA 17 (doc. SEI nº 0526896) acolheu a Nota Técnica de nº 39/2018/CGAA2/SGA1/SG/CADE (doc. SEI nº 0526889), onde a SG avaliou e decidiu que indícios das práticas, embora existentes, eram insuficientes para concluir pelo dano iminente e irreversível que justificassem uma intervenção por medida preventiva.

A decisão da SG registrou, ainda, que a adoção de medida preventiva poderia elevar o risco de atuação das instituições financeiras, em função das informações trazidas pelos Representados sobre riscos relacionados à fraude e lavagem de dinheiro eventualmente relacionados aos criptoativos.

Posteriormente, em 25 de julho de 2019, a ABCB encaminhou petição (doc. SEI nº 0642675) reiterando a esta SG o requerimento de adoção de medida preventiva nos termos da petição inicial. Segundo a ABCB, isso seria necessário porque os bancos persistiam em “(...) condutas anticompetitivas e extremamente prejudiciais aos negócios de associados da ABCB e de outras empresas do setor de criptoativos. ”

Desde a denúncia inicial, segundo esse pedido da ABCB, “(...) inúmeras contas bancárias de pessoas físicas e jurídicas ligadas ao setor de criptoativos foram e continuam sendo encerradas (...)”.

E prossegue o pedido de adoção de medida preventiva relacionando diversas contas encerradas junto aos Representados e também junto à Caixa Econômica Federal.

Na denúncia inicial a Representante argumentou que o Tribunal de Defesa da Livre Concorrência do Chile concedera medida cautelar obrigando dois bancos a reabrirem as contas correntes de uma corretora de criptomoedas, em medida que seria “(...) necessária para impedir os eventuais efeitos negativos das condutas”. Essa corretora chilena teria sido afetada por outras oito instituições financeiras que não aceitaram abrir conta corrente. Segundo a denúncia, essa corretora afirmava que “(...) os bancos se aproveitavam de sua posição de domínio coletivo (...)” e com isso eram capazes de restringir a concorrência. E como o caso do Chile seria idêntico ao denunciado ao Cade, essa jurisprudência reforçaria a necessidade de concessão de medida preventiva.

Ao fim da petição, a Representante requereu:

“(...) a concessão de MEDIDA PREVENTIVA para determinar aos bancos e demais instituições financeiras que:

a) Se abstenham de encerrar/fechar conta-correntes ou qualquer outro tipo de conta que possibilite o acesso ao sistema financeiro às operadoras de criptomoedas (corretoras, exchanges, fintechs, etc.);

b) Reabram imediata e irrestritamente todas as contas encerradas/fechadas dessas operadoras do mercado de cripo-ativos, e

c) Não imponham qualquer dificuldade à abertura de novas conta-correntes ou de qualquer tipo a essas empresas do segmento da economia digital e criptográfica. “ (doc. SEI nº 0483963, pág. 17)

Esta SG manifesta-se sobre os pedidos de medidas preventivas mais adiante nesta Nota Técnica.

II.5.

Síntese das informações fornecidas pelas corretoras de criptomoedas

II.5.1.

Introdução - informações agregadas

Em resposta a questionamentos desta SG, as corretoras de criptomoedas forneceram informações sobre suas contas correntes (resumidas na seção “II.2. Síntese das condutas denunciadas - corretoras e contas correntes afetadas”) e sobre os seguintes temas:

Impactos oriundos das dificuldades em abrir ou manter abertas contas correntes em bancos;

Situações e motivos em que as corretoras de criptomoedas podem recusar transações para seus clientes;

Possibilidades de clientes das corretoras realizarem transações em dinheiro na compra ou venda de criptomoedas;

Identificação de origem e destino dos recursos envolvidos em transações com criptomoedas; e

Políticas de prevenção à lavagem de dinheiro adotadas pelas corretoras.

Esses temas estão resumidos a seguir de forma agregada, assim como “transferência de criptomoedas” e “outros aspectos”, todos com base nas informações fornecidas pelas corretoras oficiadas.

Esta SG avalia que as informações resumidas de forma agregada não prejudicam os objetivos desta Nota Técnica, pois tais informações têm por objetivo um entendimento geral de atividades relacionadas às corretoras de criptomoedas.

II.5.2.

Impactos negativos

Considerando apenas as respostas de corretoras de criptomoedas que declararam ao menos uma conta corrente encerrada por iniciativa do banco, listamos a seguir os principais impactos negativos apontados:

Continuidade do negócio: com a disseminação crescente da percepção de que os bancos estariam encerrando as contas de corretoras de criptomoedas em razão de sua atividade, as corretoras externaram sua preocupação com a continuidade dos negócios, pois, sem nenhuma conta corrente, estariam impossibilitadas de realizar negócios com seus clientes, além de executar funções básicas de uma empresa como pagamentos a fornecedores, funcionários e tributos, entre outros;

Perda de clientes: o encerramento de uma conta tem levado as corretoras a perderem clientes do banco em que a conta foi encerrada, pois, para os clientes é conveniente utilizar corretoras que tenham conta em seu banco para enviar e receber valores de forma mais rápida e mais barata (muitas vezes sem custo), de forma que sem essa conveniência os clientes manifestam sua insatisfação e podem optar por operar com outra corretora;

Queda na receita (ou faturamento): cada situação de encerramento de conta leva a perda de clientes, conforme descrito no item anterior, e, consequentemente, perda de receita;

Prejuízos: em alguns casos relatados, houve o bloqueio de recursos de terceiros (relativo a venda de criptomoedas de clientes) na conta encerrada e impactando a imagem da corretora e prejuízos financeiros (ao buscar empréstimos para restituir os recursos de terceiros e arcar com os juros até a solução do bloqueio);

Lentidão: sem conta corrente em diversos bancos as corretoras de criptomoedas movimentam recursos dos clientes (recebendo e enviando) de forma mais lenta, dependendo de TED e DOC, em vez de TEF[41], em contraste com o elevado dinamismo do mercado de criptomoedas; e

Aumento de custos: sem acesso a diversos bancos as corretoras podem incorrer em mais custos ao utilizar TED e DOC, comprimindo as margens de sua atividade, além das despesas extras para readaptar o funcionamento da corretora sem a conta encerrada e do aumento de custos com ações judiciais.

Em suma, esses são os principais relatos de impactos negativos, na opinião das corretoras de criptomoedas, relacionados às situações de encerramento ou recusa em abrir conta corrente.

II.5.3.

Recusa de transações de criptomoedas

Questionadas sobre possíveis motivos ou situações que levariam a corretora a recusar realizar transações para seus clientes, em síntese, as corretoras de criptomoedas informaram que recusariam transações:

Para cliente com algum problema no cadastro;

Em dinheiro;

Fora do limite estabelecido (ou da capacidade financeira do cliente);

Destinadas a terceiros (e não ao cliente);

Envolvendo recursos não identificados (origem)

O item “a” acima foi o motivo mais mencionado pelas corretoras, com doze citações. Além desses motivos acima (que foram citados ao menos três vezes), uma corretora mencionou inadequação à sua política de compliance e outra um cliente com processo.

Uma das corretoras mencionou nunca ter recusado transações.

II.5.4.

Transações em dinheiro

A maioria das corretoras informou não realizar transaç&otil